11-кп/804/1101/19
220/2151/16-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача Гришина Г.А.

суддів Куракової В.В., Гєрцика Р.В.

за участю секретарів Мацегори М.М., Багірової-Хлистунової П.А., Костоманової А.Є.,

прокурора Сластіна М. С.,

(в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Шагєєва О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0000507, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2016 році», виправдано за ч. 4 ст. 405 КК України, стягнуто витрати на проведення судово-балістичної експертизи в розмірі 879,60 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

Висунуте органом досудового слідства обвинувачення

Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», 28 липня 2015 року ОСОБА_1 призваний на військову службу за мобілізацією Кременчуцьким ОМВК Полтавської області під час мобілізації в особливий період у військовому званні «солдат» та направлений для подальшого проходження служби до військової частини польова пошта В3950 Збройних Сил України.

Наказом командира військової частини польова пошта В3950 від 25 березня 2016 року № 64-РС солдата ОСОБА_1 увільнено з посади командира відділення автомобільного взводу підвозу боєприпасів роти матеріального забезпечення та призначено на посаду водія розвідувального взводу розвідувальної роти зазначеної військової частини.

Згідно відомості закріплення зброї за особовим складом управління розвідувальної роти військової частини польова пошта В3950, солдат ОСОБА_1 , отримав для службового користування автомат АКС-74У № НОМЕР_1 та чотири магазини до нього.

Також, з ОСОБА_1 в одній з ним військовій частині з 24 грудня 2015 року проходить військову службу старший лейтенант ОСОБА_2 , якого відповідно до наказу командира військової частини польова пошта В3950 від 24 грудня 2015 року № 86 призначено на посаду заступника командира ремонтної роти з озброєння. Згідно вимог ст.ст. 29, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, старший лейтенант ОСОБА_2 є начальником за службовим становищем та за військовим званням для солдата ОСОБА_1

26 червня 2016 року близько 19.30 год, знаходячись біля магазину «Продукти 24 години» за адресою: проспект АДРЕСА_2 , 109 у смт Велика Новосілка Великоновосілківського району Донецької області, ОСОБА_1 , не бувши обізнаним, про те, що ОСОБА_3 являється військовослужбовцем, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, шляхом застосування зброї, з метою залякування та вчинення морального тиску, здійснив три постріли під ноги ОСОБА_3 із автомату АКС-74У НОМЕР_1 , який виданий ОСОБА_1 для службового користування. Останнім із даних пострілів ОСОБА_1 умисно влучив в праву стопу ОСОБА_3 , в результаті чого той отримав вогнепальне наскрізне поранення правої стопи, рани тильної та підошвеної поверхні правої стопи, відкритий перелом третьої плюснової кістки, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Ці дії обвинуваченого органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 2 ст. 122 КК України.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 із застосуванням зброї, шляхом залякування наказав ОСОБА_3 лягти на землю лицем вниз, після чого наніс йому два удари, а саме: ногою по тулубу та прикладом автомату в голову. Зазначеними протиправними діями солдат ОСОБА_1 спричинив ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді синця правої виличної області та повік правого ока, крововилив в білкову оболонку правого ока, що в сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, приблизно о 19.40 год., ОСОБА_1 зайшов до магазину «Продукти 24 години», де на той час перебував старший лейтенант ОСОБА_2 , який за усним наказом командира ремонтної роти капітана Кардаша A.B. знаходився у населеному пункті Велика Новосілка при виконання своїх службових обов`язків по супроводу військовослужбовця з розташування військової частини до військової комендатури Військової служби правопорядку у Збройних силах України, та, погрожуючи йому вбивством, із застосуванням зброї вивів його на вулицю. Вийшовши з магазину, солдат ОСОБА_1 продовжив вчиняти погрози вбивством ОСОБА_2 із застосуванням автомату АКС-74У № 888399, який виданий йому для службового користування, після чого наказав ОСОБА_2 лягти на землю лицем вниз поряд з ОСОБА_3 . Після того, як ОСОБА_2 ліг на землю лицем вниз, ОСОБА_1 здійснив постріл з автомату АКС-74У № НОМЕР_1 біля голови ОСОБА_2 , наніс удар ногою в голову ОСОБА_2 та, погрожуючи пострілами, наставив йому дуло автомату в тім`яну частину голови та шию. Ці дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ч. 4 ст. 405 КК України.

Короткий зміст вироку суду першої інстанції

За пред`явленим обвинувачення за ч. 2 ст. 122 КК України ОСОБА_1 засуджено до 3 років позбавлення волі, звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2016 році».

За цим обвинуваченням судом першої інстанції встановлені обставини відповідно тому, як вони викладені в обвинувальному акті.

За пред`явленим обвинувачення за ч. 4 ст. 405 ОСОБА_1 визнаний невинуватим та виправданий. Мотиви виправдання за цим обвинуваченням зводяться до того, що стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_1 був обізнаний, що потерпілий ОСОБА_2 є військовослужбовцем та офіцером.

Узагальнені доводи апеляції та позицій учасників судового провадження.

В зміненій та доповненій апеляційній карзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відсутністю в матеріалах провадження носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновку суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину відносно потерпілого ОСОБА_2 не ґрунтуються на фактичних обставинах справи. Суд першої інстанції визнав доведеним, що обвинувачений вчинив насильницькі дії відносно зазначеного потерпілого із застосуванням вогнепальної зброї, погрожуючи при цьому спричинення шкоди здоров`ю та життю потерпілого. Але будь якої правової оцінки цьому суд першої інстанції не надав.

Крім того, у матеріалах провадження відсутні носії інформації, на яких зафіксовано судові провадження в суді першої інстанції, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, в складі суду вказані не всі секретарі судового засідання, за участю яких було розглянуто кримінальне провадження, судом ухвала про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перехід до судових дебатів письмово не виносились.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судові засідання 16.02.2017 р., 29.06.2017 р., 14.09.2017 р., 01.11.2017 р., 23.01.2018 р. були проведені без фіксації судового процесу технічними засобами, оскільки в судове засідання не з`явились сторони по справі. В матеріалах справи наявні довідки за підписом секретаря судового засідання із зазначенням вказаних відомостей, журнали судового засідання від вказаних дат відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Кримінальне процесуальне законодавство вимагає ведення журналу судового засідання в будь-якому випадку, неприбуття в судове засідання сторін лише дозволяє не фіксувати судовий процес за допомогою технічних засобів, а не звільняє суд від обов`язку ведення журналу судового засідання.

Відповідно до ч. 7 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно, з цих підстав, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині виправдування ч. 4 ст. 405 КК України слід зазначити наступне.

За епізодом погрози вбивством потерпілому ОСОБА_2 суд першої інстанції встановив, що обвинуваченням не було доведено, що ОСОБА_1 знав про те, що ОСОБА_2 є старшим за посадою та військовим званням. Саме цей факт було покладено в основу виправдання ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 405 КК України. В той же час, суд встановив об`єктивну сторону скоєного, а саме, що ОСОБА_1 погрожував вбивством ОСОБА_2 . Відповідно, в діях ОСОБА_1 вбачається склад іншого кримінального правопорушення.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 405 КК України, послався на ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При цьому, кінцівка зазначеної норми містить застереження крім випадків, передбачених цією статтею. В той же час, частиною третьою цієї статті передбачено, що суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Це є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, яке також тягне за собою скасування вироку. При цьому колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

Відповідно, суд позбавлений можливості вийти за межі апеляційних вимог, ухвалити новий вирок, змінивши кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки цим буде погіршено становище обвинуваченого.

При цьому, слід зазначити, що згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки обвинувачений сумлінно виконував свої процесуальні обов`язки під час досудового слідства та судового розгляду, обрання запобіжного заходу колегія суддів вважає недоцільним.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції слід врахувати висновки апеляційного суду, перевірити наявність складу злочину в діях обвинуваченого за епізодом погрози вбивством потерпілому ОСОБА_2 , із суворим дотриманням вимог процесуального закону ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Скасувати вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 січня 2018 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2016 році», виправдано за ч. 4 ст. 405 КК України.

Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Р.В.Гєрцик Г.А. Гришин В.В. Куракова