Номер провадження: 11-сс/813/621/19
Номер справи місцевого суду: 520/5559/19 1-кс/520/3494/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

власника майна ОСОБА_7

представника власника ОСОБА_8

розглянувши у відритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.03.2019 року, внесеного до ЄРДР за № 0000038 від 13.03.2019 року,про арешт вилученого майна, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання прокурора, накладений арешт на майно вилучене 10.10.2018 року в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , зокрема на грошові кошти в сумі 330 850 гривень, а саме: 30 купюр номіналом по 500 грн., 2 купюри номіналом по 200 грн., 1 купюра номіналом 50 грн., 77 купюр номіналом по 200 грн., 100 купюр номіналом по 500 грн., 100 купюр номіналом по 500 грн., 1000 купюр номіналом по 200 грн.; банківські квитанції про зняття готівки в АТ «Ощадбанк» на осіб ромської національності у загальній кількості 69 одиниць; записку із надписом «15450» банківські квитанції про зняття готівки в АТ «Ощадбанк» на осіб ромської національності в кількості 7 одиниць; клаптик картонного паперу із печатками та надписом «гривні 200 гривень» 1000 аркушів на суму 200 000 гривень; клаптик аркушу на якому присутній рукописний текст виконаний пастою синього кольору із наступним змістом «Поліна! Всего: 448 200 10000; картки 35-штук ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , 20000 (забр) 330 850»; мобільний телефон «Айфон 10», чорного кольору, імеі: НОМЕР_3 з номером НОМЕР_4 , із забороною користування та розпорядження.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі предстаника власника майна ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, винесеною з порушенням кримінального процесуального закону, так як при накладенні арешту на майно слідчий суддя не врахував, що раніше у накладенні арешту на зазначене мано було відмолено та зобов`язано повернути його, однак майно повернуто не було.

Ухвалами слідчого судді було встановлено, що вилучене майно було вилучено в порушення вимог ч. 3 ст. 214, ч. 1 ст. 223 КПК України, так як слідча дія була виконана до внесення відомостей до ЄРДР.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що строк на апеляційне оскарження не був пропущений, оскільки про ухвалу слідчого судді захисник дізнався 07.04.2019 року з ЄДРСР, ухвала була постановлена без виклику та повідомлення ОСОБА_7 , якій копія ухвали слідчого судді не була направлена.

Клопотання слідчого подано в порушення строків визначених ч. 5 ст. 171 КПК України.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення власника майна та його представника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на майно, неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали провадження, вважає, що слідчий суддя не звернув уваги на невідповідність клопотання про арешт майна вимогам закону, та безпідставно виніс ухвалу, якою задовольнив його.

В клопотанні прокурора, в обґрунтування вимог арешту майна зазначено, що слідчий у клопотанні зазначив, що службові особи управління соціального захисту населення Біляївської РДА за попередньою змовою з посадовими особами відділення «Ощадного Банку України» м. Біляївки та іншими особами розробили злочинну схему привласнення бюджетних грошових коштів, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, стосовно внутрішньо переміщених осіб з тимчасово окупованих територій України та інших осіб, які потребують соціальної допомоги.
Крім того, під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запровадила злочинну схему незаконного отримання грошових коштів з державного фонду соціальних виплат, до якої залучила начальника управління начальника відділу грошових виплат та компенсацій управління соціального захисту населення Біляївської РДА ОСОБА_9 та її заступника ОСОБА_10 . В злочинній схемі, роль службових осіб управління соціального захисту населення Біляївської РДА полягає в оформленні документації на фіктивних осіб для подальшого нарахування на їх рахунок грошової (адресної) допомоги. Також до злочинної схеми залучений спеціаліст з соціального захисту населення Усатівської сільської ради ОСОБА_11 , її роль полягає в наданні фіктивних актів обстеження проживання та житлових умов осіб на яких фіктивно оформляються документи на отримання грошової (адресної) допомоги в управлінні соціального захисту населення Біляївської РДА.
З метою незаконного отримання грошових коштів з фонду соціальних виплат, ОСОБА_7 до злочинної схеми залучила менеджера (директора) відділення №10015/0414 «Ощадного Банку України», розташованого за адресою: Одеська область, м. Біляївка, вул. Отамана Головатого (Леніна), 146 ОСОБА_12 та її заступника ОСОБА_13 , роль останніх полягає у наданні вказівок підлеглим співробітникам банку щодо відкриття банківських рахунків за наданими документами розробленими при вище зазначених обставинах управлінням соціального захисту населення Біляївської РДА. Згідно відведеної ролі, ОСОБА_13 у відділенні зазначеного банку штучно, за відсутності внутрішньо переміщених осіб відкриває розрахункові рахунки на фіктивних осіб для подальшого нарахування грошової (адресної) допомоги та розрахункові картки зберігає в своєму робочому кабінеті. В подальшому, ОСОБА_13 щомісячно, при нарахуванні грошових коштів на зазначені банківські рахунки, безпосередньо в приміщенні банку знімає готівку, після чого отримані злочинним шляхом грошові кошти передає ОСОБА_7
10.10.2018 року у фігурантів злочинної групи проведені санкціоновані обшуки, під час яких були виявлені та вилучені речі і документи, що підтверджують причетність вказаних осіб до скоєння вказаного кримінального правопорушення. Зокрема в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 330 850 гривень, а саме: 30 купюр номіналом по 500 грн., 2 купюри номіналом по 200 грн., 1 купюра номіналом 50 грн., 77 купюр номіналом по 200 грн., 100 купюр номіналом по 500 грн., 100 купюр номіналом по 500 грн., 1000 купюр номіналом по 200 грн.; банківські квитанції про зняття готівки в АТ «Ощадбанк» на осіб ромської національності у загальній кількості 69 одиниць; також під окремою запискою із надписом «15450» банківські квитанції про зняття готівки в АТ «Ощадбанк» на осіб ромської національності в кількості 7 одиниць; клаптик картонного паперу із печатками та надписом «гривні 200 гривень» 1000 аркушів на суму 200 000 гривень; клаптик аркушу на якому присутній рукописний текст виконаний пастою синього кольору із наступним змістом «Поліна! Всего: 448 200 10000; картки 35-штук ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 (забр) 330 850»; мобільний телефон марки «NOKIA» білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_6 ; мобільний телефон «Айфон 10», чорного кольору, імеі: НОМЕР_3 з номером НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_7 , ІМЕІ: НОМЕР_8 .
Будь-яких пояснень щодо природи походження вилучених грошових коштів ОСОБА_7 не надала та до теперішнього часу підтверджуючих документів або інших доказів, що підтверджують право власності та/або розпорядження вказаними грошима слідству не надано.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Так, з матеріалів долучених до клопотання слідчого та отриманих під час апеляційного розгляду видно, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, в рамках якого слідчий звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на речі та документи вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_7 .

Диспозицією зазначеної норми кримінального закону передбачена відповідальність за службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило до тяжких наслідків.

При цьому, з урахуванням того, що у кримінальному провадженні жодній особі про підозру не вручено, неможливо зробити висновок про відношення вилученого майна до вчиненого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що при вирішенні клопотання про арешт майна слідчий суддя не з`ясував та не врахував питань, передбачених ч. 2 ст. 173 КПК України, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна, як належного та допустимого доказу у кримінальному провадженні, а також не врахував розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для власника майна.

Окрім того, у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді не наведено обґрунтованих та докладних мотивів для прийняття такого рішення, а лише формально зазначено, що вилучене майно має доказове значення у кримінальному провадженні, тому існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину.
У який спосіб та яким саме чином вилучене майно, на яке накладений арешт, може бути доказом злочину, слідчий та слідчий суддя не зазначають.
Посилання у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді на те, що не накладення арешту на майно може призвести до його втрати, є необґрунтованим, адже у клопотанні не зазначено, які саме сліди кримінального правопорушення містить на собі вилучене майно.
Отже, перевірка клопотання слідчого та ухвали слідчого судді на предмет їх обґрунтованості, показала, що вони є неконкретними та базуються на припущеннях за усіма, наведеними у ньому правовими позиціями.
Окрім того, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, при накладенні арешту на майно, не врахував його наслідки накладення арешту на майно для власника майна, з врахуванням того, що у кримінальному провадженні ОСОБА_7 повідомлення про підозру вручено не було.

В клопотанні взагалі не обґрунтовано необхідність накладення арешту на майно особи, якій повідомлення про підозру не вручено.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
З зазначених у клопотанні норм закону, на які слідчий звертає увагу, та які передбачають розгляд питань щодо накладення арешту, вбачається, що накладення арешту необхідно для збереження речових доказі, так як виявлене та тимчасово вилучене майно може містити на собі сліди кримінального правопорушення.

Однак, в клопотанні слідчого не зазначено, які саме сліди або інші відомості кримінального правопорушення може зберегти на собі виявлене та тимчасово вилучене майно, яким чином воно може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з урахуванням того, щодо ЄРДР внесені відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених 366 ч.2 КК України.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, з урахуванням того, що жодній особі не повідомлено про підозру, на даній стадії досудового слідства у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт,загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Окрім того, надані прокурором матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту земельної ділянки, тому апеляційний суд вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.

Крім того, згіднго положень ст.171 ч.5 КПК України, клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, яке було вилучено 10.10.2018 року в ході особистого обшуку ОСОБА_7 без надання дозволу в ухвалі слідчого судді, повинно бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилученого майна, тобто 11.10.2018 року.

Однак, клопотання про арешт майна, на вилучення якого слідчим суддею дозвіл наданий не був, не було подано на наступний день після вилученоння майна.

Таким чином, при розгляді клопотання слідчий суддя не звернув уваги на те, що клопотання про арешт тимчасово вилученого майна подано з пропуском строку, визначеного ст.171 ч.5 КПК України, в заязку з чим слідчий суддя повинен був відмовити у задоволенні клопотання та негайно повернути вилусено майно особі, у якої його було вирлцучено.

Визнаючи доводи апеляційної скарги обгрунтованими та задовольняючи її, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи знайшли підтвердження.

Відповідно до вимог ст.407 ч.3 КПК України, ухвала слідчого судді має бути скасована в зв`язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону, та постановлена нова ухвала, якою в задоволенні клопотання прокурора має бути відмовлено за відсутністю підстав, передбачених ст.173 КПК України.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.03.2019 року, за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000038 від 13.03.2019 року,про накладення арешту на вилучене майно - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна, перелік якого міститься у мотивувальній частині ухвали вилученого 10.10.2018 року в ході особистого обшуку ОСОБА_7 по кримінальному провадженню внесеного до ЄРДРза № 0000038 від 13.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і подальшому оскарженню касаційному порядкуне підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2