ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1958/19 Справа № 202/790/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000004 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 205 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації вчинення кримінального правопорушення, здійснити допит свідків, які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування, та дослідити докази, що були підставою для постановлення вироку, а також інші докази, які були зібрані під час досудового розслідування.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у вироку відсутні відомості щодо спеціальної мети злочину з її сторони, а саме, відсутні будь-які докази, що своїми діями в неї був умисел прикрити незаконну діяльність будь-яких осіб, здійснення інших дій, які б свідчили про намір.
Вказує на те, що наявні докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення її винності у вчиненні кримінального правопорушення, не доведено мотив і мета його вчинення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, що вона займалася діяльністю, якою не мала права займатись чи своїми діями була пособником у вчиненні інших злочинів, також прокурором не доведено об`єктивну сторону злочину щодо співучасті у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки навіть не встановлено особу, яка нібито з нею зустрічалася та вступала з нею в попередню змову.
Вважає, що посилання на порушення норм господарського законодавства не є незаконною діяльністю та/або прикриття незаконної діяльності, крім того, прокурор посилається на порушення ст. 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», редакція якого втратила чинність 01 січня 2016 року.
Посилається на те, що суд першої інстанції під час судового засідання не переконався, що укладання угоди сторонами є дійсно добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді, оскільки особисто її було примушено підписувати всі необхідні документи, які їй надавали слідчий та прокурор, а адвокат, який повинен був здійснювати захист її прав та інтересів лише був присутній під час проведення відповідних слідчих дій та у судовому процесі.
Також суд не в повній мірі роз`яснив зміст положень ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема, не було з`ясовано, чи правильно вона розуміє зміст обставин кримінального провадження, які визнавалися нею.
Крім того, судом залишено поза увагою та не з`ясовано, яким чином вона, будучи допитаною в якості свідка по цьому кримінальному провадженні, отримала статус обвинуваченої особи у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки такі докази, використані та покладені в основу обвинувачення, були отримані з її показань, коли вона перебувала у статусі свідка, а тому було грубо порушені вимоги п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України.
Більш того, під час судового провадження, захисник, який здійснював представництво її інтересів, не в повному обсязі здійснював захист, він був наданий слідством, хоча в неї укладений договір про надання правової допомоги з іншим захисником, про що було повідомлено прокурору, однак він наполягав саме на захиснику від слідства.
Крім того, вказаний захисник самостійно здійснював дії за для того, щоб вона визнала свою вину, що в свою чергу порушує її право на спростування відомостей, що зазначені у вироку суду, також не приймав участі у допиті її як свідка, а з`явився лише на стадії вручення їй повідомлення про підозру та загалом не пояснював зміст ч. 3 ст. 349 КПК України щодо неможливості оскарження будь-яких обставин.
Посилається на те, що у вироку зазначено, що «Підписані ОСОБА_9 протокол № 1 від 06 липня 2017 року установчих зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Продукт Групп», та інші документи надали юридичні підстави посадовим особам Костянтинівської районної державної адміністрації Донецької області», отже, місцем вчинення злочину є Костянтинівська районна державна адміністрація Донецької області, відповідно дане правопорушення не повинен був розглядати Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості від 03 квітня 2019 року між обвинуваченою ОСОБА_9 і прокурором, за якою ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 205 КК України, та призначено узгоджене сторонами угоди покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, на початку липня 2017 року, в денний час доби, більш точну дату та час встановити не надалось можливим, ОСОБА_9 погодилась на пропозицію невстановленої під час досудового розслідування особи, за грошову винагороду в сумі 2 000 грн. стати засновником та директором ТОВ «Продукт Групп» (), тобто створити (зареєструвати) вказане підприємство, не маючи наміру здійснювати фінансово-господарську діяльність, зафіксовану в статутних документах вказаного товариства.
06.07.2017 року приблизно о 10.00 год., ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на створення суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, прибула до кафе, розташованого в приміщенні Торгівельно-розважального центру «Мельница» по вул. Калиновій, 9, в Індустріальному районі м. Дніпра, де, зустрівшись з невстановленою особою, усвідомлюючи, що не має навичок і досвіду для виконання обов`язків службової особи та засновника підприємства, а також навичок здійснювати підприємницьку діяльність, не маючи наміру здійснювати таку діяльність від імені ТОВ «Продукт Групп», достовірно знаючи, що вона ніколи не буде здійснювати функції директора ТОВ «Продукт Групп», не буде реалізовувати набуті повноваження відповідно до затвердженого статуту підприємства та проводити фінансово-господарську діяльність товариства, розподілу прибутків та збитків, під керівництвом невстановленої слідством особи, власноруч, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою особою, в порушення положень законів України, а саме: ст. ст. 81, 87, 89 ЦК України, ст. ст. 56, 83, 89 ГК України, ст. 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», яким визначено, що установчі документи юридичної особи, які подаються державному реєстратору, повинні містити відомості, передбачені законом, підписала заздалегідь складені невстановленою особою при невстановлених під час досудового розслідування обставинах: протокол №1 від 06.07.2017 року установчих зборів ТОВ «Продукт Групп» (), про створення вказаного підприємства, його реєстрацію, затвердження розміру статутного капіталу, затвердження статуту та обрання себе на посаду директора; статут ТОВ «Продукт Групп» від 06.07.2017 року; опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи»; заяву про державну реєстрацію створення юридичної особи (форми №1) від 06.07.2017 року.
Також ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що здійснювати заявлену в статуті ТОВ «Продукт Групп» фінансово-господарську діяльність та працювати (фактично виконувати обов`язки) на посаді директора товариства не буде, виконуючи частину досягнутої з невстановленою особою злочинної змови, діючи умисно, з корисливих мотивів, передала останній вищезазначені документи для здійснення реєстрації ТОВ «Продукт Групп», за що в подальшому отримала грошову винагороду в сумі 2 000 грн.
Підписані ОСОБА_9 протокол №1 від 06.07.2017 року установчих зборів ТОВ «Продукт Групп», та інші документи надали юридичні підстави посадовим особам Костянтинівської районної державної адміністрації Донецької області 07.07.2017 року здійснити державну реєстрацію ТОВ «Продукт Групп» визначивши ОСОБА_9 одноосібним засновником та директором вказаного підприємства та внести відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за №0005281.
Незважаючи на те, що ТОВ «Продукт Групп» було зареєстровано в державних органах влади як суб`єкт підприємницької діяльності - юридична особа, ОСОБА_9 створила вказане підприємство без наміру здійснення господарської діяльності, пов`язаної з продажем товарів, виконанням робіт чи наданням послуг, а виключно з метою прикриття незаконної діяльності не встановлених досудовим розслідуванням осіб, діючи за попередньою змовою в інтересах не встановлених слідством осіб.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.ст. 469-470, 472 КПК України, угода про визнання винуватості укладається між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим у проваджені щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладання такої угоди має бути добровільним, заснованим на можливості виконання обвинуваченим своїх обов`язків та беззастережним визнанням обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
В угоді про визнання винуватості зазначаються сторони, формулювання підозри (обвинувачення) та його правова кваліфікація з зазначенням статті та частини закону України про кримінальну відповідальність, істотні для кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним своєї винуватості в обсязі повідомленої йому підозри, узгоджене покарання та згода підозрюваного на його призначення, наслідки укладання та затвердження угоди.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що угода про визнання винуватості укладена 03 квітня 2019 року та затверджена судом в той же день - 03 квітня 2019 року за участю обвинуваченої та її захисника ОСОБА_10 .. Відповідно до журналу судового засідання, ОСОБА_9 в повному обсязі визнала свою вину, просила затвердити угоду про визнання винуватості та призначити їй узгоджену міру покарання, також судом першої інстанції з`ясовано думку учасників процесу щодо укладеної угоди та розуміння останніми прав та наслідків укладання і затвердження угоди, на підставі чого, суд переконався, що сторони уклали угоду добровільно.
Крім того, відповідно до матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції не вказувала на те, що укладання угоди про визнання винуватості є наслідком застосування до неї примусу чи погрози, а також що її захисник неналежним чином виконує обов`язки щодо її захисту, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченої в цій частині.
Згідно із вимогами ч. 2 ч. 4 ст. 375 КПК України, вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.
Мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.
Так, в мотивувальній частині вироку викладено формулювання обвинувачення, відповідно до якого чітко зазначено дату, місце, час та обставини вчиненого ОСОБА_9 злочину. Крім того, вказані відомості про укладену угоду, її зміст та визначену міру покарання, яка відповідає вимогам ст. 65 КК України, ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченої.
Доводи обвинуваченої щодо невірної кваліфікації її дій, а також, що її вина є недоведеною, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, відповідно до вимог п.1 ч.4 ст. 394 КПК України, вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди.
При цьому підстав щодо невиконання судом вимог, встановлених ч.ч. 4, 6, 7 ст. 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення обвинуваченій наслідків укладення угоди, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Твердження щодо посилання прокурором на ст. 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», редакція якого втратила чинність 01 січня 2016 року, не є підставою для скасування вироку, ухваленого на підставі угоди, яким встановлено порушення положень ст.ст. 81, 87, 89 ЦК України та ст.ст. 56, 83, 89 ГК України, які також регламентують порядок державної реєстрації юридичної особи.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення підсудності розгляду цього кримінального провадження не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до встановлених обставин ОСОБА_9 підписала та передала документи для здійснення реєстрації ТОВ Продукт Групп, перебуваючи в Індустріальному районі м. Дніпра.
Посилання обвинуваченої на те, що суд не в повній мірі роз`яснив їй зміст положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не розглядалось, оскільки воно було розглянуто на підставі угоди.
Таким чином, оскільки обсяг оскарження вироку суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості є обмеженим, апеляційна скарга обвинуваченої, з визначених нею підстав, задоволенню не підлягає.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із обвинувальним актом щодо ОСОБА_9 , їй пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 205 КК України, тобто у фіктивному підприємництві, тобто створенні суб`єкта підприємницької діяльності за попередньою змовою групою осіб, з метою прикриття незаконної діяльності.
Так, 25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року №101 ІХ, згідно якого ст. 205 КК України, виключено.
Відповідно до ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Частиною 1 статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, в тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Пунктом 4 частини 1 статті 284 КК України встановлено, що кримінальне провадження закривається у разі набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Як витікає з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням положень ч. 2 ст. 4 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 205 КК України, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження № 0000004 - закриттю.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 205 КК України, закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4