Справа № 137/220/18
Провадження №11-кп/801/75/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 05.07.2018року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська Івано-Франківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1)30.09.2011 р. Тлумацьким районним судом м. Івано-Франківськ за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 263, ч.3 ст. 186 , ч.2 ст. 317, ч.2 ст. 315 КК України до 4 років позбавлення волі; 2)13.02.2018 р. Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.02.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, вирішено виконувати окремо.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_3 , 36 563 (тридцять шість тисяч п`ятсот шістдесят три) грн. 57 коп. у відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, 1 000 (одну тисячу) грн. у відшкодування заподіяної моральної шкоди та 7 000 (сім тисяч) грн. у якості компенсації витрат за надання правової допомоги.
Вирішено питання з процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

30.03.2016 р. приблизно 05:30 год. ОСОБА_7 , під час незнятої та непогашеної судимості, перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_4 , в будинку ОСОБА_8 , в якому він тимчасово проживав на підставі усної домовленості із власником ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, будучи підбуреним жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, через незачинені двері проник до підсобного приміщення, звідки викрав зварювальний апарат «Дуга 318 МІ» вартістю 3505,37 грн., автоклав ємністю 40 л. вартістю 850 грн., автоклав ємністю 20 л вартістю 750 грн., 30 будівельних телескопічних стійок для опалубки висотою 2-3,5м марки «Doka» вартістю 9567,6 грн., 30 будівельних оцинкованих триног для опалубки марки «Doka» вартістю» 8906,1 грн., 30 будівельних замків типу «Корона» для опалубки марки «Dока» вартістю 2650,5 грн. та 40 будівельних металевих оцинкованих клинових замків для опалубки марки «Doka» вартістю 10334 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 на таксі відвіз до м. Вінниці, де розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на 36563,57 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.02.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, за сукупністю вироків шляхом поглинення одного покарання іншим призначити остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Заступник прокурора Вінницької області в апеляційній скарзі просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарання, призначене цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та покарання, призначене вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.02.2018 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін, так як рішення суду законне та обґрунтоване.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить задовільнити апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, оскільки суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 безпідставно не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, так як суд призначив мінімальне покарання, врахував особу обвинуваченого та позицію потерпілого, якому не відшкодована шкода, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просить врахувати, що він проживає в цивільному шлюбі, на утриманні 2 дітей, неофіційно працював, захисник ОСОБА_10 також заперечив проти апеляційної скарги та вважає, що дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, представника потерпілого ОСОБА_12 , який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував шкоду, не з`являвся до суду, а тому оголошувався в розшук, та взято до уваги слідством покази потерпілого, що до підсобного приміщення потерпілий не дозволяв заходити, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, а тому не можуть бути взяті до уваги доводи захисника ОСОБА_10 щодо неправильної кваліфікації.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення в цілому у провадженні не встановлено.

Проте, знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора та частково обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не приєднання покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.02.2018р.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.02.2018 за ч. 2 ст. 185, ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на 2 роки обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком від 05.07.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, вчинено ним 30.03.2016, тобто до ухвалення попереднього вироку.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 Кодексу.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму
Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не визначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які останнього засуджено оскаржуваним вироком від 05.07.2018 та вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.02.2018, та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що суперечить загальним засадам покарання.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити новим вироком ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що буде відповідати вимогам Закону, але не може бути застосовано принцип поглинання покарання як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні остаточного покарання про що просить в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції наведені у вироку обґрунтовані мотиви неможливості виправлення ОСОБА_7 без позбавлення його волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 05.07.2018року в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, покарання, призначене цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та покарання, призначене вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.02.2018 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення даного вироку.

Зарахувати в строк відбування покарання час перебування під вартою ОСОБА_7 з 28.05.2019р. до набрання вироком законної сили.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: