КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0001893 від 03 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борисполя, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого: вироком Бориспільського міського суду від 23 липня 2001 року за ч.2 ст.2153, ч.2 ст.145 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на 5 років; вироком Полтавського районного суду від 20 квітня 2005 року за ст.391 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; вироком Бориспільського міськрайонного суду від 13 грудня 2013 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки; вироком Бориспільського міськ-районного суду від 3 серпня 2018 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду від 3 серпня 2018 року, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, застосований до ОСОБА_5 на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду від 4 березня 2019 року, змінено на більш суворий запобіжний захід у вигляді тримання обвинуваченого під вартою до вступу вироку суду в законну силу.
ОСОБА_5 взято під варту в залі суду та визначено утримувати його у Державній установі «Київський СІЗО» Міністерства юстиції України до вступу вироку суду в законну силу.
Початок строку покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 6 березня 2019 року.
Заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2018 року призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що суд першої першої інстанції проігнорував приписи ч. 4 ст. 71 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, визначивши остаточне покарання обвинуваченому помилково у розмірі, що дорівнює розміру покарання, призначеного попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду від 03 серпня 2018 року.

Внаслідок такої помилки, суд першої інстанції незаконно покращив становище обвинуваченого, призначивши йому явно несправедливе, невиправдано м`яке остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Згідно із вироком суду, 31 серпня 2018 року близько 16 години 00 хвилин в м. Борисполі по вул. Ватутіна, 73 ОСОБА_5 побачив ОСОБА_8 , який сидів на лавочці та тримав в руці мобільний телефон торгової марки «Huawei Y3». Обвинувачений, будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, не зважаючи на те, що його судимість не була погашена та не була знята у встановленому порядку, підійшов до потерпілого та вирвав з його руки мобільний телефон торгової марки «Huawei Y3» вартістю 2495 гривень 9 копійок. Після цього обвинувачений зник з місця вчинення злочину та відчужив викрадений мобільний телефон у власність невстановленої особи.
Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, про причини своєї неявки не повідомив, у зв`язку з чим, колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який не погодився з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме у вчиненні повторно відкритого викрадення чужого майна (грабежу), тобто кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.186КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнавсебе винуватим у вчиненні інкримінованогойому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України.
Разом з тим, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції з дотриманням загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України, враховано: дані про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, хворіє на ВІЛ IV-ої стадії та гепатит С, за місцем проживання зарекомендував себе з негативної сторони: зловживає алкогольними напоями, підтримує зв`язки з особами антигромадської поведінки та неодноразово притягувався до відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.178 та ст.183 КУпАП; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди потерпілому; відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Отже, вирок суду відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки колегія суддів вважає законним і обґрунтованим.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`ясень, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 20013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції враховуючи, що злочин вчинено ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні 31 серпня 2018 року, тобто після постановлення вироку Бориспільським міськрайонним судом Київської області 03 серпня 2018 року, але до повного відбуття покарання за вказаним вироком, прийшов до правильного висновку про необхідність визначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків шляхом приєднання невідутої частини покарання. Однак, всупереч наведеним вимогам визначив остаточне покарання ОСОБА_5 у розмірі, що дорівнює розміру покарання, призначеного попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2018 року.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановлення у цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2018 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ __________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2