ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9462/18 Номер провадження 11-кп/814/731/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 128 КК України НТ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003519 за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 07 березня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоритовичі Старосамбірського району Львівської області, з вищою освітою, розлученого, працюючого майстром з капітального ремонту свердловин філії «УГВ-Сервіс» ПАТ «Укргазвидобування», зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого,
засуджено за ст.128 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

11 серпня 2017 року приблизно о 23.30 год., ОСОБА_10 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин з його колишньою дружиною ОСОБА_11 та її співмешканцем ОСОБА_8 , умисно наніс ОСОБА_8 один удар правою ногою у взутті в ділянку грудної клітки спереду зліва, від чого той впав на ліжко, а потім наніс ще кілька ударів у голову, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця та садна шкіри голови, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок.
В процесі побиття потерпілого ОСОБА_10 , не передбачаючи можливості настання таких наслідків, ногою у взутті наступив на пальці ніг лівої ноги ОСОБА_8 , спричинивши йому перелом 3-го пальця лівої стопи, який кваліфікується як ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_10 та зазначаючи про вчинення умисних легких тілесних ушкоджень і необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, помилково кваліфікує дії лише за ст. 128 КК України, якою не охоплюється умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень.

Разом з цим кваліфікацію злочину за ст. 128 КК України вважає неправильною, так як висновки суду ґрунтуються на показаннях ОСОБА_10 та не підтвердженні наявними доказами.

Стверджує, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, який свою причетність до заподіяння будь-яких тілесних ушкоджень заперечував як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, проте експерт дійшов висновку, що перелом 3-го пальця лівої стопи спричинено з достатньою для його утворення силою, яка діяла переважно в напрямку підекспертного. При цьому потерпілий наполягав на тому, що ОСОБА_10 навмисно йому спричинив удар ногою по пальцям ніг, а тому дії ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 122 КК України.

Окрім цього, апелянт не погоджується з висновком суду щодо часткового визнання обвинуваченим вини, оскільки впродовж судового розгляду ОСОБА_10 жодного разу своєї вини у вчиненому злочині не визнавав.

В апеляційній скарзі потерпілий, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_10 за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, задовольнити цивільний позов.

Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що суд надав неправильну оцінку його показанням та показанням свідка ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою, а також показанням обвинуваченого, який протягом досудового розслідування та судового розгляду свої показання постійно змінював, заперечував нанесення будь-яких ударів потерпілому і стверджував, що саме йому були спричинені тілесні ушкодження потерпілим, що не відповідає дійсності.

Вважає, що суд неправильно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який є сином обвинуваченого, оскільки він не бачив всіх подій 11 серпня 2017 року та зацікавлений у розгляді провадження на користь обвинуваченого.

Стверджує, що суд дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_10 спричинив необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, так як експерт зазначив, що ці ушкодження могли утворитися під час умисного удару в ділянку лівої стопи потерпілого.

Зазначив, що обвинуваченим не були надані будь-які докази спричинення йому тілесних ушкоджень потерпілим, а тому суд не повинен був враховувати ці показання обвинуваченого та зазначати про його ( ОСОБА_8 ) віктимну поведінку за тих обставин, що склалися.

Також потерпілий заперечив проти наявності будь-яких обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора та потерпілого в підтримку апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, допитавши безпосередньо у судовому засіданні обвинуваченого, потерпілого та свідка, дослідивши докази, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Така невідповідність згідно зі ст. 411 КПК України має місце тоді, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та коли висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності; відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність є, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню; в силу ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п.1, п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання.

Встановлені місцевим судом фактичні обставини спричинення ОСОБА_10 потерпілому умисних легких тілесних ушкоджень ніким із учасників провадження в апеляційних скаргах не оспорюються.

Водночас, доводи прокурора про помилкову кваліфікацію таких дій за ст.128 КК України є слушними.

Не заперечується також ніким із учасників провадження, що внаслідок конфлікту, що мав місце 11.08.2017 за місцем проживання потерпілого, ОСОБА_8 також отримав і середньої тяжкості тілесне ушкодження у вигляді перелому третього пальця лівої ноги.

Однак, доводи прокурора і потерпілого про те, що середньої тяжкості тілесне ушкодження ОСОБА_10 спричинив потерпілому умисно є непереконливими.

Обвинувачений заперечує, що умисно наносив потерпілому удар по нозі, припускає, що міг оступитись в ході бійки.

Такі його показання об`єктивно узгоджуються із характером легких тілесних ушкоджень, локалізованих в області голови, грудної клітки та верхніх кінцівок потерпілого, що свідчить про те, що спрямованість умислу обвинуваченого не розповсюджувалась на заподіяння перелому пальця ноги.

Проведеною судово-медичною експертизою механізм утворення у потерпілого перелому пальця лівої ноги не встановлено.

Експерт ОСОБА_13 в судовому засіданні в суді першої інстанції повідомив, що тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді перелому 3-го пальця лівої стопи у ОСОБА_8 могло утворитися внаслідок як наступу, так і удару на анатомічну ділянку середнього пальця стопи з достатньою силою.

Прокурор в основу своїх висновків про доведеність умислу ОСОБА_10 , на заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження посилається лише на показання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які стверджували, що обвинувачений умисно каблуком наніс удар по стопі потерпілого.

Разом з тим, колегія суддів критично оцінює їх показання з огляду на непослідовність, суперечливість та заперечення очевидних фактів, встановлених в засіданні апеляційного суду щодо причин конфлікту та його розвитку.

При цьому колегія суддів враховує дані протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого, де ОСОБА_8 по-різному демонструє взаємне розташування і положення ніг при спричиненні перелому пальця.

Також, ОСОБА_8 і ОСОБА_11 приховують наявність конфлікту напередодні даної події між дитиною, ОСОБА_12 , та ОСОБА_8 , хоча ці обставини підтверджуються показаннями ОСОБА_12 , фактом звернення із заявою про вчинення злочину відносно ОСОБА_12 до правоохоронного органу, показаннями свідка ОСОБА_14 про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 , який повідомляв, що їх йому спричинив саме ОСОБА_8 . Підтверджується такий факт і діями поліцейських, які приїхали на місце події за викликом ОСОБА_11 та передали дітей ОСОБА_10 .

Крім того, потерпілий стверджував про спричинення йому значно більшої кількості ушкоджень, ніж встановлено висновком судово-медичної експертизи.

Суперечать також показання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 висновку судово-медичної експертизи №1117 від 22.08.2017 в частині заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 під час події.

Також, колегія суддів ураховує наявність між ОСОБА_10 та подружжям ОСОБА_15 тривалого конфлікту, що виник на ґрунті розлучення ОСОБА_10 з ОСОБА_11 , а також визначення місця проживання дітей, що ставить під сумнів правдивість їх показань.

Присутні в квартирі свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 моменту спричинення потерпілому перелому пальця ноги не бачили.

При цьому відсутні інші належні та допустимі докази на підтвердження факту умисного заподіяння ОСОБА_10 потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесне ушкодження з необережності є правильним.
Отже, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_10 11 серпня 2017 року приблизно о 23.30 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли з його колишньою дружиною ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , умисно наніс ОСОБА_8 один удар правою ногою у взутті в ділянку грудної клітки спереду зліва, від чого той впав на ліжко, а потім наніс ще кілька ударів в голову, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця та садна шкіри голови, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок.
Такі дії суд кваліфікує за ч.1 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.
Крім цього в процесі побиття ОСОБА_10 , не передбачаючи можливості настання таких наслідків, хоча зобов`язаний був їх передбачати, з необережності наступив ногою у взутті на пальці ніг лівої ноги ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому середнього ступеню тяжкості тілесне ушкодження у вигляді перелому 3-го пальця стропи.
Ці дії колегія суддів кваліфікує за ст.128 КК України як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має постійне місце роботи, задовільний стан здоров`я, самостійно виховує та утримує двох неповнолітніх дітей, досудову доповідь уповноваженого з питань пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства.

Також колегія суддів враховує конкретні обставини провадження, а саме те, що конфлікт стався внаслідок неправомірної поведінки потерпілого по відношенню до сина обвинуваченого та через спір про визначення місця проживання дітей, які не бажали залишатись разом з потерпілим та його дружиною.

Вказані обставини підтверджуються висновком виконавчого комітету Шевченківської районної у м. Полтава ради від 10.10.2017, відповідно до якого діти обвинуваченого бажають проживати з батьком та з 11.08.2017 фактично з ним проживають.

При цьому ОСОБА_10 вчинив дії щодо врегулювання конфлікту у передбачений законом спосіб, звернувшись із відповідною заявою до правоохоронного органу, однак, конфлікт продовжився після повернення дитини додому.

Крім того, колегія суддів враховує, що учасники конфлікту обопільно наносили один одному удари, про що свідчать встановлені судово-медичним експертом легкі тілесні ушкодження у ОСОБА_10 .

В той же час, ОСОБА_10 протягом досудового розслідування та судового розгляду свою вину у вчиненні злочину не визнав, у вчиненому не розкаявся. Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання, відповідно до ст. 66, 67 КК України, відсутні.
За таких обставин підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій ч.1 ст.125 та ст.128 КК України у виді відповідно штрафу та виправних робіт, а також визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 , а також попередження вчиненню нових злочинів.

Є помилковим і висновок місцевого суду про залишення позову потерпілого без розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно з ч.3 ст.129, ч.1 ст.326 КПК України без розгляду позов залишається лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник.

Отже, враховуючи, що у судовому засіданні був присутній потерпілий, який підтримав свій позов, при цьому суд ухвалив у справі обвинувальний вирок, суд був зобов`язаний вирішити цивільний позов по суті.

В той же час, оскільки місцевий суд цивільний позов не розглядав, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити передбачене ч.1 ст.129 КПК України рішення. Тому в частині цивільного позову необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 07 березня 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125 та ст.128 КК України, та призначити покарання:

-за ч.1 ст.125 КК України штраф в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

-за ст.128 КК України - шість місяців виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням у дохід держави десяти відсотків заробітку.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді шести місяців виправних робіт за місцем роботи засудженого з відрахуванням у дохід держави десяти відсотків заробітку.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства цивільного позову ОСОБА_8 про стягнення з обвинуваченого спричиненої шкоди.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4