ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/9270/17 Номер провадження 11-кп/814/192/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002862 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 25.04.2018,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кременчук, громадянку України, комірника ТОВ «Джі.Ен.Сістем», яка перебуває в цивільному шлюбі і має на утриманні малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
28.11.2011 Броварським районним судом Київської області за ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 316, ч.1 ст.263, ч.1 ст. 70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 11.07.2013 звільнена умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 17 днів.
визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України і призначено покарання за:

ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з встановленням іспитового строку 3 роки, поклавши відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично зявлятися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Скасовано арешт накладений 10.10.2017 Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської обл. на тимчасово вилучене майно , а саме мобільний телефон «ХіоМі» сірого кольору з сім картою, грошові кошти в сумі 100 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів 2 570 грн. 62 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених обставин, придбала наркотичний засіб «канабіс», який зберігала при собі з метою збуту.

15.09.2017 приблизно 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 у приміщенні 2 під`їзду буд. АДРЕСА_2 , незаконно збула (продала) за 100 (сто) гривень ОСОБА_10 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс массою 1,197 г.

Крім того, продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_7 , повторно, придбала у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених обставин, наркотичний засіб «канабіс», який зберігала при собі з метою збуту.

09.10.2017 приблизно 14 години 00 хвилин ОСОБА_7 , повторно, у приміщенні 2 під`їзду буд. АДРЕСА_2 , незаконно збула (продала) за 100 (сто) гривень ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичним засіб канабіс массою 1,698 г.

Того ж дня, 09.10.2017 ОСОБА_7 повторно незаконно придбала, зберігала без мети збуту наркотичний засіб «канабіс», який в період часу з 16 годин 09 хвилин до 19 години 17 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено 7-м пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» 12,244 г, 8,918 г, 6,006 г, 5,249 г, 31,808 г, 1,216 г, 26,055 г. загальною масою 91,496 г., який ОСОБА_7 , зберігала без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом не у повній мірі враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 316, ч.1 ст. 263 КК України у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, відповідно 11.07.2013 була звільнена умовно достроково від відбування покарання на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 17 днів, належних висновків не зробила, продовжила свою протиправну діяльність, вчинивши більш тяжкий злочин пов`язаний із збутом наркотичних речовин, через це не можна застосовувати обвинуваченій покарання не пов`язане з його реальним відбуванням.

Крім того, апелянт також зазначає, що суд безпідставно застосував при призначенні покарання до обвинуваченої положення ст.ст. 69, 75 КК України, обґрунтовуючи своє рішення наявністю у останньої малолітньої дитини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які її засуджено, та кваліфікація її дій за:

ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», вчиненого повторно;

ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту і збуті особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», вчиненого повторно за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора про безпідставне призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України колегія суддів вважає, необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003№ 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Пунктом 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції правильно призначив покарання обвинуваченій за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки виконав вказані вимоги закону та врахував роз`яснення Пленуму Верховного суду України і, встановивши наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинення злочинів це визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочинів в період тяжкого матеріального становища, оскільки не будучи працевлаштованою обвинувачена доглядала за хворою малолітньою дитиною і особу обвинуваченої, яка працює з 17.10.2017 комірником ТОВ «Джі.Ен.Сістем» (а.с.161), має на утриманні двох неповнолітніх доньок 12-ти та 3-х років, менша з яких хворіє на хворобу нирок-гострий пієлонефрит (а.с. 163), і те, що обвинувачена позитивно характеризується за місцем проживання (а.с. 160) та стан здоров`я обвинуваченої (хворіє на язву та перетонит) (а.с. 162).
З огляду на наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про застосування при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України положень ст. 69 КК України. Проте при визначенні розміру такого покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченої, її ставлення до вчиненого, посткримінальну поведінку і призначено суворе покарання, яке підлягає пом`якшенню.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. ст. 65, 69 КК України та із врахуванням роз`яснень Пленуму Верховного суду України наведених вище враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченою ОСОБА_7 , які згідно ст. 12 КК України є середньої тяжкості та тяжким злочинами, особу обвинуваченої, яка працює з 17.10.2017 комірником ТОВ «Джі.Ен.Сістем» (а.с.161), має на утриманні двох неповнолітніх доньок 12-ти та 3-х років, менша з яких хворіє на хворобу нирок-гострий пієлонефрит (а.с. 163,164 -167) і те, що обвинувачена позитивно характеризується за місцем проживання і на обліку у лікаря нарколога не перебуває ( а.с. 153, 160), стан здоров`я обвинуваченої (хворіє на язву та перетонит) (а.с. 162), обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини; щире каяття; активне сприяння розкриттю злочинів; вчинення злочинів в період тяжкого матеріального становища, оскільки не будучи працевлаштованою доглядала за хворою малолітньою дитиною, відсутність обставин, що обтяжують покарання, ставлення обвинуваченої до вчиненого її посткримінальну поведінку і те, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів належних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала, натомість вчинила середньої тяжкості та тяжкий злочин.

Доводи апелянта про безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування призначеного за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є слушними.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання обвинуваченій із застосуванням ст. 75 КК України суд врахував тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченої, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, які наведені вище і враховані судом при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України з таким висновком не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Суд належним чином не мотивував, свого рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з урахуванням даних про особу винної, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а навів обставини, для такого звільнення, які є аналогічними при застосуванні ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України, та мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення обвинуваченої і попередження нових злочинів через це вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

З огляду на викладене вище апеляційні вимоги прокурора в частині безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 25.04.2018 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за:

ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_7 негайно взяти під варту у залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття її під варту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4