Справа № 141/1201/16-к
Провадження №11-кп/801/369/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000075 від 10.06.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 07.12.2018р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, освіта вища, неодружену, інваліда ІІІ групи з дитинства, пенсіонерку, непрацюючу, раніше не судиму,
виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона на частині земельної ділянки, якою вона користується та яка розташована в АДРЕСА_1 , загальна площа якої становить 0,80 га, діючи умисно, незаконно, без відповідної ліцензії (дозволу), для власних потреб, в період з весни 2016 здійснювала вирощування шляхом доглядання та просапування 30 рослин коноплі, які були посаджені шляхом самопосіву. Вказані трав`яні рослини, зеленого кольору в кількості 30 одиниць, мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі, містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Такі умисні дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 1 ст. 310 КК України, тобто незаконне вирощування конопель у кількості 30 рослин.

Суд першої інстанції виправдав обвинувачену ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України, оскільки будь-який доказ, як самостійно так і всі вони в сукупності жодним чином не вказують та не доводять того, що ОСОБА_7 здійснювала будь-які дії по вирощуванню конопель, що ставиться їй у вину. Також стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_7 виконувала будь - які роботи з догляду за коноплями, як то обробка міжрядь, боротьба зі шкідниками і хворобами, знищення бур`янів, підживлення добривами, поливання та інші дії, не встановлено час виконання цих робіт, що є важливим для кваліфікації злочинів даної категорії, оскільки саме з моменту проведення робіт з догляду за посівами маку злочин є закінченим, а також не надано суду речовий доказ - 30 рослин коноплі.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які потягли за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, повторно перевірити докази та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч. 1 ст. 310 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень, вирішити долю речових доказів та стягнути процесуальні витрати.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом не були враховані покази свідків, раніше вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, не досліджено протокол обшуку від 15.06.2016р. та фототаблиці до нього, час догляду рослин коноплі з весни 2016р. по час вилучення наркотичних засобів, а також безпідставно визнав неналежним доказом 30 рослин коноплі, через порушення упакування мішка та відсутність бирки з підписами слідчого, та не вирішено інші питання при винесені вироку.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить скасувати виправдувальний вирок і ухвалити новий, яким визнати винною ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України, так як судом першої інстанції безпідставно зазначено у вироку, що жоден із доказів не доводить вини обвинуваченої ОСОБА_7 , у вироку не наведено пояснень свідків, не дано оцінки письмовим доказам, не визнано їх недопустимими, також суд першої інстанції відмовився оглянути речові докази, але дав їм оцінку, просить взяти до уваги, що обставини зберігання речового доказу не впливають на доведеність вини, а експертний висновок не виходить за межі компетенції експерта, також просить дати належну оцінку протоколу обшуку від 15.06.2016 року, який спростовує висновок суду, що проведені роботи на земельній ділянці не стосуються коноплі, так як земельна ділянка була обробленою, а тому просить визначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., та стягнути процесуальні витрати, обвинувачена ОСОБА_7 заперечила проти апеляційної скарги прокурора і просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, захисник ОСОБА_9 також просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, оскільки вважає, що суд першої інстанції не встановив, що ОСОБА_7 посіяла чи вирощувала коноплю, немає свідчень, які би це підтвердили, земельна ділянка на якій були виявлені рослини коноплі не належала офіційно обвинуваченій ОСОБА_7 , а залишилась після смерті її матері, обвинувачена ОСОБА_7 не знала, що там росте конопля, крім того просить взяти до уваги, що на упакованих речових доказах відсутні бирки, а тому надані для огляду рослини в мішку не можна вважати речовим доказом вини обвинуваченої, а також вважає, що експерт не мала спеціальних знань для проведення експертизи, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, відсутність ОСОБА_7 при огляді її земельної ділянки пояснює тим, що обвинувачена боялась поліцейських, які прийшли до її домоволодіння, а тому закрилась в будинку, також вказує, що допитані свідки не надали свідчень на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_7 , заслухавши пояснення свідків за клопотанням прокурора та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду, яким виправдано ОСОБА_7 скасуванню, із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового слідства з ухваленням нового вироку.

Обвинувачена ОСОБА_7 в суді 1 інстанції відмовилась від дачі показань, в апеляційному суді пояснила, що не доведено, що земельна ділянка на якій виявлено коноплю належить їй, та що вона там обробляла рослини коноплі, останні виросли самостійно, як і квасоля, яку вона обробляла, відносно неї вже закривалось кримінальне провадження, а тому вона боїться провокації, зверталась до правоохоронних органів з заявами, але безрезультатно, а тому не бажала приймати участь у слідчих діях, її чоловіку невідомо хто вирощував рослини коноплі, вказує, що надані речові докази упаковані в мішки іншого кольору, а тому без наявності бирок їх не можна брати до уваги.

Проте винність обвинуваченої ОСОБА_7 доводиться наданими доказами, які є допустимими.

Допитана в якості свідка ОСОБА_10 , яка була присутньою в якості понятої в ході обшуку земельної ділянки, в режимі відеоконференції пояснила, що підтримує зміст протоколу, який підписала, а саме, що вона та ще один понятий, а також чоловік ОСОБА_7 пішли на земельну ділянку, якою користується ОСОБА_7 , яка була засіяна, та чоловік ОСОБА_11 пояснив, що цим городом користується обвинувачена ОСОБА_7 , але хто сапав на городі не бачила, працівники поліції повиривали рослини коноплі, там залишились рослини квасолі.

Свідок ОСОБА_12 також пояснив, що його запросили в якості понятого, слідчий зачитав ОСОБА_7 ухвалу про обшук після чого остання закрилась в будинку, вони з її чоловіком пішли на земельну ділянку де за картоплею виявили рослини коноплі, які працівники поліції повиривали та упакувати в мішки, підтвердив, що слідчим виконувалися всі необхідні процесуальні дії та вірно зазначені обставини в протоколі обшуку, зокрема ставили підписи на бирках, зав`язаного мішка.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що є сусідом обвинуваченої ОСОБА_7 , йому не відомо чи вона сіяла коноплі, але бачив, що вона обробляла город, інші особи ним не користувалися.

В апеляційному суді досліджено протокол обшуку від 15.06.2016 року, згідно якого на земельній присадибній ділянці, яка розташована за житловим будинком, з правої сторони ділянки, в правому дальньому куті, у посапаному, а саме, просапаних рядках квасолі виявлено посів рослин за зовнішніми ознаками схожими на рослини коноплі.

Дані рослини ростуть хаотично, між просапаними рядками квасолі. Висота даних рослин складає приблизно від 50 см до 2 м. Після цього дані рослини було вирвано та пораховано. Загальна кількість рослин склала 30 стебел. Після цього дані рослини в кількості 30 штук було поміщено до двох поліетиленових мішків, які було зав`язано ниткою, кінці якої скріплено биркою із підписом понятих (а.с. 191, 192 т. 1).

Даний протокол обшуку є допустимим доказом, оскільки обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Оратівського райсуду від 14.06.2016р.

Суд першої інстанції не погоджуючись з даним доказом, оцінив його критично, зазначивши, що виявлені рослини в просапних рядках квасолі можуть свідчити лише щодо проведення відповідних агротехнічних заходів щодо вирощування рослин квасолі та не може свідчити, що дані агротехнічні заходи проводились для вирощування рослин коноплі та не встановлено коли і ким проводилось просапування.

Проте з такою оцінкою не може погодитись апеляційний суд, оскільки із протоколу огляду та фототаблиць до нього встановлено, що рослини коноплі росли хаотично, між просапанами рядками, інших рослин крім квасолі виявлено не було, що свідчить про те, що рослини коноплі не висаджувались з дотриманням технічних вимог щодо висаджування рядками, проте не були знищені між рядками в ході просапування квасолі.

Рослини коноплі не можна вважати звичайним бур`яном, оскільки крім них там не було інших рослин, які би самовільно виросли у міжрядді.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги розміри стебел коноплі від 50 см до 2 м, що свідчить про умисне їх збереження, що має наслідком вирощування.

Щодо не встановлення агротехнічних засобів, а саме часу просапування, боротьби зі шкідниками, підживлення добривами, поливання та знищення бур`янів, то апеляційний суд бере до уваги, що наявність всіх зазначених ознак не є обов`язковими, але встановлено в даному випадку відсутність бур`янів та просапування, та ріст коноплі до 2 м, що свідчить про їх вирощування на земельній ділянці тривалий час та що ОСОБА_7 не приймались міри до їх знищення.

Щодо користування земельною ділянкою саме ОСОБА_7 , то цього не заперечувала ОСОБА_7 і користуючись правом на захист не вказувала про користування даною земельною ділянкою іншими особами, а також і допитаний свідок ОСОБА_13 , також не встановлено, що хтось інший окрім ОСОБА_7 користувався даною земельною ділянкою, яка на даний час офіційно передана їй в користування, статус земельної ділянки, тобто наявність правовстановлюючого документу чи його відсутність, не впливає на відповідальність за вирощування рослин коноплі.

В апеляційному суді також було оглянуто доставлений речовий доказ мішки, в які упаковувалися рослини коноплі, які за терміном зберігання стали непридатними та на яких відсутні бирки, прокурор з даного приводу пояснив, що з часу їх упакування пройшло більше 3 років, за правилами зберігання речових доказів, рослини неможливо висушити або ж зберігати іншим чином, а тому під впливом вологи, яка виділялась з мішків, нитки якими прикріплювались бирки перегнили і бирки відпали, також не можна вважати, що мішки відрізняються від тих в які упаковували рослини коноплі.

Про те, що рослини коноплі вилучались і упаковувались зазначено в протоколі обшуку, після чого для проведення судової експертизи було направлено копію постанови про призначення експертизи та білий полімерний мішок в якому знаходилось 30 стебел рослин коноплі (а.с. 212 т. 1).

Згідно висновку експерта від 17.06.2016 року №846 надані на дослідження трав`янисті рослини зеленого кольору в кількості 30 одиниць, мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі, містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

У висновку також зазначено, що об`єкт дослідження (за винятком 1,00 г речовини, витрачених на дослідження) упаковані в первинну упаковку, опечатані фрагментами паперу на яких є відтиск круглої печатки: «для пакетів» Вінницький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України та рукописний текст: … 30 рослин повернуті ініціаторові проведення судової експертизи разом з висновком експерта, що спростовує доводи суду першої інстанції, що відсутність бирок з підписами слідчого, є підставою визнати цей доказ недопустимим.

Даний висновок щодо направлення речового доказу та його упакування після проведення експертизи підтверджується фототаблицею (а.с. 219-220 т. 1).

Також є необґрунтовані висновки суду першої інстанції, що висновки експерта є недопустимим доказом, оскільки експерт мала повноваження для проведення такої експертизи.

Як вірно зазначив прокурор, даний експерт вказала, що не усі рослини роду коноплі мають у своєму складі вказану психоактивну речовину і метою проведеної нею експертизи було не встановлення біологогічного роду та виду рослини, а виявлення у ній тетрагідроканабінолу, а висновок про те, що надані на дослідження речовини є рослинами роду коноплі є похідним, оскільки базувався на виявленні під час проведення експертного дослідження вищевказаного наркотичного активного алкалоїду, який у природі, окрім рослин коноплі, не зустрічається.

Зазначені докази у своїй сукупності, поза всяким сумнівом дають підстави вважати, що в діях обвинуваченої ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України незаконне вирощування конопель у кількості 30 рослин, який вона вчинила за наступних обставин.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на частині земельної ділянки, якою вона користується та яка розташована в АДРЕСА_1 , загальна площа якої становить 0,80 га, діючи умисно, незаконно, без відповідної ліцензії (дозволу), для власних потреб, в період з весни 2016 року здійснювала вирощування шляхом доглядання та просапування 30 рослин коноплі, які проросли в результаті самопосіву та які були виявлені 15.06.2016р.
Згідно з висновком експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 846 від 17.06.2016 надані на дослідження трав`яні рослини, зеленого кольору в кількості 30 одиниць, мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі, містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі, відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до злочинів невеликої тяжкості та відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання, бере до уваги особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка є раніше не судимою, її вік, позитивну характеристику за місцем проживання, а тому їй має бути призначене найбільш м`яке покарання, передбачене в санкції ч. 1 ст. 310 КК України, у вигляді штрафу, в мінімальному розмірі, зважаючи на те, що обвинувачена є пенсіонеркою.

Також з обвинуваченої ОСОБА_7 слід стягнути на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи та речовий доказ, який зберігається в кімнаті речових доказів знищити.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 410, 411, 413, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 07.12.2018р. щодо виправданої ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винною за ч. 1 ст. 310 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

Стягнути із ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 880 грн. 40 коп. на користь держави.

Речові докази рослини коноплі, які зберігаються в кімнаті речових доказів знищити.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити обвинувачені ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: