ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/860/18 Номер провадження 11-кп/814/890/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.152 КК.. Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 03212 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури на вирок Київського районного суду м. Полтави від 14 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Чорноглазівка, Полтавського району, Полтавської області, освіта середня, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18.04.2013 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого з випробувальним терміном на 1 рік; 25.06.2013 року Апеляційним судом Полтавської області перекваліфіковано із ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до 1 року позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробувальним терміном на 1 рік;
- 28.05.2014 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України із застосуванням статті 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 12.02.2016 року на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 16 днів;
- 27.02.2019 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 125 КК України до 3 місяців арешту;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання вироком Київського районного суду м. Полтави від 14.05.2019 року ОСОБА_9 призначено невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 27.02.2019 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 17.10.2018 та зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 18.12.2017 по 01.06.2018.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судово-трасологічної експертизи в сумі 858 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 18.12.2017 року близько 05.00 год., ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, правомірно перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , з метою вчинення зґвалтування, схопив ОСОБА_10 ззаду за тулуб, затискаючи при цьому очі та рот, відтягнув її до ліжка та повалив на нього, після чого, долаючи опір потерпілої, застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося у стисканні тулубу руками, супроводжуюючи при цьому свої дії погрозами в бік потерпілої, які вона сприймала як реальні, та насильство, вступив з ОСОБА_10 , всупереч її волі, у статеві зносини природнім способом.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 .
В поданій апеляційній скарзі, прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 152 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання (за вироком Київського районного суду м. Полтави від 27.02.2019 року) більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Також, прокурор вказує на те, що судом помилково застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню, та не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, бо злочин, за який засуджено ОСОБА_9 за оскаржуваним прокурором вироком, вчинено 18.12.2017 року, тобто до ухвалення вироку Київського районного суду м. Полтави від 27.02.2019 року.
Наголошує також на тому, що судом не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, а також злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, те, що ні під час досудового розслідування, ні протягом судового розгляду, не зважаючи на зібрані в підтвердження його винуватості докази, обвинувачений свою вину не визнав, заперечуючи при цьому свою причетність до зґвалтування, не усвідомив протиправний характер своєї поведінки.
Окрім того, під час зміни запобіжного заходу у даному кримінальному провадженні на домашній арешт, ОСОБА_9 24.09.2018 наніс тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 , за що вироком Київського районного суду м.Полтави від 27.02.2019 визнаний винуватим за ч.2 ст.125 КК України.
Така його протиправна поведінка свідчить про те, що ОСОБА_9 представляє небезпеку для суспільства, а його поведінка має стійкий антисоціальний характер.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу частково лише щодо невірного застосування ст..71 КК України; обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині зміни покарання ; представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , який, висловивши позицію потерпілої при розгляді апеляційної скарги прокурора, поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 , кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 152 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Призначене судом покарання відповідає вимогам ст..ст. 50.65 КК України.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також, те, що ОСОБА_9 вину у скоєному не визнав, щиро не розкаявся, має не погашену в законному порядку судимість за ч.1 ст.152 КК України, має посередню характеристику, примусового лікування не потребує, а тому дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.152 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Отже, апеляційні вимоги щодо м`якості призначеного покарання не знайшли свого підтвердження, а тому задоволенню не підлягають.

Проте, прокурор вказує на безпідставне застосування судом при призначенні покарання положень ст.71 КК України.
Колегія суддів погоджується з даною позицією прокурора з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Київського районного суду м.Полтави від 27.02.2019 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та йому призначене покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено за оскаржуваним вироком, вчинено ним 18.12.2017, тобто до ухвалення вироку Київського районного суду м.Полтави від 27.02.2019.

Отже, судом помилково застосовано ст..71 КК України, яка не підлягає у даному випадку до застосування та не застосовано положень ч.4 ст.70 КК України.

Положеннями ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, доводи прокурора є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.152 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 27.02.2019 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців.
В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4