У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000588

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 грудня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

26.09.2018 р. Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

законний представник ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 cт. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 26.09.2018 р. більш суворим покаранням за даним вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок у відношенні ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 26.09.2018 р. стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27.12.2018 р. збільшено іспитовий строк звільнення від відбування покарання з випробуванням за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України з одного року до двох років. У зв`язку із чим, на думку апелянта, судом першої інстанції фактично здійснено перегляд та зміну вироку від 26.09.2018 р. в частині умов звільнення від відбування покарання з випробуванням за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та змінивши попередній вирок у частині умов звільнення від відбування покарання, допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, вирок від 26.09.2018 р. підлягає самостійному виконанню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

23 червня 2017 року приблизно о 01.00 год ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та інша особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, знаходилися біля 6 під`їзду у дворі будинку АДРЕСА_2 .

Діючи за попередньою змовою, маючи на меті незаконне заволодіння мопедом вартістю 9400 грн, належного ОСОБА_10 , підійшли до даного мопеду та почали котити в напрямку 7 під`їзду даного будинку. Відкотивши мопед на відстань близько 5 метрів, будучи поміченими власником мопеду ОСОБА_10 , втекли з місця вчинення злочину.

Того ж дня, близько 02.00 години неповнолітні ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та інша особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, перебували біля 5 під`їзду у дворі будинку АДРЕСА_3 .

Діючи за попередньою змовою між собою, маючи на меті незаконне заволодіння мопедом вартістю 3000 грн, належного ОСОБА_11 , шляхом замикання проводів запалення, привели в дію двигун та на даному мопеді зникли з місця вчинення злочину.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст.289 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, законного представника та захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується. Також і не оскаржується призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 є обґрунтованими, з огляду на наступне.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постановах від 27.03.2018 р. у справі № 754/2749/17 та від 10.07.2018 р. у справі № 545/3663/16-к, самостійне виконання вироків є обов`язковим не лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, що належить відбувати реально, а й у разі, коли особа звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції даних висновків Верховного Суду не врахував.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, ОСОБА_6 вчинив 23.06.2017 р., тобто до ухвалення вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 26 вересня 2018 року, за яким ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У такому випадку, остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не може бути визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Але, суд першої інстанції помилково визначив остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Южноукраїнським міським судом Миколаївської області від 26 вересня 2018 р. більш суворим за ч.2 ст. 289 КК України, тобто допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Оскільки за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 26 вересня 2018 року ОСОБА_6 призначено покарання із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням, тому при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України даний вирок від 26 вересня 2018 року підлягав самостійному виконанню.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме належним чином не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 424,425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 26 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3