Номер провадження: 11-сс/813/1575/19
Номер справи місцевого суду: 509/4779/19 1-кс/509/1581/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргузахисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 05.09.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0002461 від 25.09.2015 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Скібінці Погребищенського району Вінницької області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0002461 від 25.09.2015 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України було задоволено клопотанняслідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 20 год. по 08 год. наступної доби строком до 31.10.2019 року із покладенням на останнього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи задоволення клопотання слідчого та застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя зазначив, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та органом досудового розслідування було доведено, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти існуючим ризикам того, що він може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, експертів та інших учасників процесу, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначив, що викладені в оскаржуваній ухвалі висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та сама ухвала не відповідає вимогам кримінального процесуального закону з огляду на наступні обставини:
- з моменту обрання його підзахисному запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з 13.06.2019 р. останній сумлінно виконував свої обов`язки, перебування ОСОБА_7 за місцем проживання неодноразово було предметом перевірки та фактів порушення умов домашнього арешту встановлено не було;
- з часу повідомлення ОСОБА_7 про підозру, тобто з 31.05.2019 р. по 05.09.2019 р., останній 24 дні перебував без жодного запобіжного заходу та не вчиняв ніяких дій, передбачених ст. 177 КПК України;
- підозра у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину не є обґрунтованою, оскільки будь-яких доказів привласнення коштів останнім надано не було та матеріали справи не містять жодного доказу одноособового прийняття підозрюваним рішення про встановлення цільового внеску на будівництво підстанції та системи каналізації; також конкретний розмір нібито заподіяних ОСОБА_7 державі збитків не є підтвердженим, оскільки висновок судово-будівельної експертизи ґрунтується на масштабах цін станом на 2008 та 2011 роки; при проведенні обшуків за адресами місця проживання його підзахисного не було виявлено жодної документації, яка стосується діяльності ГО «Отрада»;
- органом досудового розслідування не було доведено належним чином наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, натомість, підозрюваний є пенсіонером, інвалідом 2 групи, учасником бойових дій, не працевлаштований, іншого доходу, ніж пенсія не має, хворіє на тяжкі хронічні хвороби, тричі перебував на стаціонарному лікуванні та на теперішній час потребує госпіталізації до кардіологічного відділення.
Посилаючись на наведені доводи, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби.
Представник ГО «Отрада» адвокат ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився натомість надав на адресу суду заяву про проведення апеляційного розгляду за його відсутності, в якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді, думку підозрюваного та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав не в повній мірі, та, дійшовши висновку про можливість задоволення клопотання слідчого та застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби, не врахувавши всіх обставин щодо характеристики особи підозрюваного, залишив поза увагою наявність підстав для застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу задля забезпечення його належної процесуальної поведінки, чим допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме в тому, що він, перебуваючи на посаді голови ГО «Отрада», маючи злочинний намір, спрямований на привласнення майна організації, а саме грошових коштів у вигляді цільових внесків, отриманих від членів об`єднання громадян, зловживаючи своїм службовим становищем, без винесення на обговорення загальних зборів членів об`єднання, в порушення норм Статуту, самостійно прийняв рішення щодо необхідності збирання з членів об`єднання грошових коштів на проведення робіт з будівництва системи каналізації, розташованої на орендованій об`єднанням земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 , у сумі від 3 200 грн. до 4000 грн. з кожного члена громадського об`єднання та в період часу з 01.01.2007 р. по 01.03.2016 р. останнім було зібрано грошові кошти на прокладання трубопроводу та каналізації в розмірі 1 млн. 196 тис. 661 грн., при цьому, фактично на проведення робіт з будівництва системи каналізації було перераховано 182 тис. 285 грн., що свідчить про те, що завищення суми між зібраними від членів ГО «Отрада» та фактично понесеними затратами на прокладання трубопроводу та каналізації становило 1 млн. 014 тис. 376 грн., чим було спричинено об`єднанню громадян шкоду на зазначену вище суму.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- висновком експерта №176 від 04.10.2017 р. (а.с. 16-28), відповідно до якого документально підтвердженою є загальна сума зібраних коштів члені ГО «Отрада» на трансформаторну підстанцію та прокладку трубопроводу та каналізації в розмірі 1 664 611 грн.;

- висновком експерта №530 від 15.12.2016 р. (а.с. 39-47), відповідно до якого сума матеріальних затрат на проведення робіт з будівництва системи каналізації, розташованій на орендованій території ГО «Отрада» за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Таїрово, вул. Рибпортівська 100, станом на дату завершення будівництва складає 228 659 грн. з врахуванням ПДВ;
- протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 від 20.08.2019 р. та ОСОБА_13 від 16.08.2019 р. (а.с. 61-64; 65-68; 69-79 відповідно), які пояснили, що були присутніми на зборах 25.04.2010 р., на яких вирішувалось питання щодо необхідності сплати цільових внесків на будівництво трансформаторної будки та каналізації та кожен з них здавав внески бухгалтеру ГО «Отрада» ОСОБА_14 , про що розписувались у відомості про збір коштів.
На підставі зазначеного, апеляційний суд вважає безпідставними доводи сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Водночас, на переконання апеляційного суду, в судовому засіданні як суду першої інстанції, так суду апеляційної інстанції сторона обвинувачення довела наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому йому злочину, однак не довела існування підстав, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Так, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що в зазначеному кримінальному провадженні існує доведений ризик того, що ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки підозрюється у вчиненні особливо тяжкого корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна.

Інші зазначені в ухвалі ризики, зокрема, знищення, схову, спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків, експертів та інших учасників процесу, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування доведені не були та є лише припущеннями.

Разом із тим, як вбачається із матеріалів провадження, підозрюваний ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується (а.с. 96), одружений, має вищу освіту, є пенсіонером (а.с. 91), інвалідом війни 2 групи (а.с. 92), не працевлаштований, іншого доходу, ніж пенсія не має, хворіє на тяжкі хронічні хвороби (а.с. 93) та на теперішній час потребує госпіталізації до кардіологічного відділення (а.с. 94).
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
ЄСПЛ в багатьох своїх рішеннях, зокрема, в рішеннях «Ноймайстер проти Австрії» та «Мамедова проти Росії», використовує стандарт, за яким ризик втечі чи спроб ухилення від кримінальної відповідальності зменшується зі збігом часу.

Так, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, відповідно до його власноручної розписки, 31.05.2019 р. (а.с. 15), та ухвалою слідчого судді Овідіопольського райсуду Одеської області від 13.06.2019 р. підозрюваному ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, що свідчить про те, що впродовж всього цього часу з моменту повідомлення про підозру 31.05.2019 р. до моменту застосування відносно нього запобіжного заходу 13.06.2019 р. ОСОБА_7 на всі виклики слідчого з`являвся та не здійснював жодних дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.
Вищезгадана ухвала слідчого судді від 13.06.2019 р. про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припинила свою дію 31.07.2019 р. та лише 08.08.2019 р. ухвалою слідчого судді цього ж суду останньому був в черговий раз обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 31.08.2019 р. Наступна, оскаржувана на теперішній час стороною захисту, ухвала про застосування відносно ОСОБА_7 домашнього арешту була постановлена слідчим суддею 05.09.2019 р.
Таким чином, у сукупності підозрюваний ОСОБА_7 перебував без жодного запобіжного заходу на протязі 24 днів та впродовж цього строку підтримував належну процесуальну поведінку та не здійснював жодних дій на підтвердження існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які посилається орган досудового розслідування.
Водночас, з моменту застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби останнім не порушувались умови обраного відносно нього заходу забезпечення кримінального провадження, що підтверджується відповіддю начальника Київського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 на адвокатський запит від 24.07.2019 р. за вих. №37-вх92аз (а.с. 95).
Відтак, на переконання апеляційного суду, застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби не є обґрунтованим, оскільки більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання здатний запобігти зазначеному ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на останнього строком до 31.10.2019 р. певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 05.09.2019 р. про застосування відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Застосувати відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 строком до 31.10.2019 р. наступні обов`язки:

- з`являтись за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора про зміну місця проживання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4