ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/921/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1137/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України
УХВАЛА
Іменем України

11 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та захисника обвинуваченого на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 11.04.2018р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Прибитки, Овруцького району, Житомирської області, українець, громадянин України, з повною вищою освітою, працюючий головним інженером КП «Балаклійське архітектурне бюро», одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за:

- ч.4 ст.27 ст. 15 ч.1 ст.369 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі вимог ч.5 ст.96-2 КК України не застосована спеціальна конфіскація;
- ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі вимог ч.5 ст.96-2 КК України не застосована спеціальна конфіскація.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належному йому майна. На підставі вимог ч.5 ст.96 -2 КК України не застосована спеціальна конфіскація.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Вказаним вироком, відповідно до «Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України» затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011р., основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, в подальшому ДАБІ.
Держархбудінспекція України відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі реєструє повідомлення про початок виконання підготовчих та будівельних робіт, декларації про початок і закінчення виконання підготовчих та будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації та у визначених законодавством випадках відмовляє в реєстрації таких декларацій.
Відповідно до п.11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011р. за №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:
- безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
- складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;
- видавати обов`язкові для виконання приписи
- забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, тощо.
Таким чином, службові особи Держархбудінспекції України є службовими особами, які наділені організаційно-розпорядчими функціями.
ОСОБА_8 , перебуваючи згідно наказу №9 від 12.03.2003р. КП «Балаклійського архітектурного бюро» з 12.03.2003р. на посаді головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро», скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Згідно статуту КП «Балаклійське архітектурне бюро» виконує на замовлення фізичних та юридичних осіб підготовку документів, пов`язаних з оформленням дозволів на здійснення будівельно-монтажних робіт
В кінці вересня 2015р., точна дата не встановлена, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 з питанням оформлення необхідних документів у зв`язку із реконструкцією квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованому за адресою: Харківська обл., м. Балаклія, вул. Жовтнева, 18, пояснив ОСОБА_9 що для оформлення вказаних документів необхідно отримати декларації про початок і закінчення виконання будівельних робіт, які видаються службовими особами ДАБІ, однак у зв`язку зі складністю виготовлення та погодження декларацій, останній не зможе самостійно їх отримати та запевнив, що у разі надання службовим особам ДАБІ грошових коштів в сумі 15000грн. у якості неправомірної вигоди, йому безперешкодно будуть видані декларації про початок і закінчення виконання будівельних робіт.
Таким чином ОСОБА_8 створив у ОСОБА_9 враження про вигідність і навіть обов`язковість передачі коштів у зазначеній сумі службовим особам ДАБІ у якості неправомірної вигоди у зв`язку з чим ОСОБА_9 вимушений був погодитись на противоправну пропозицію ОСОБА_8 .
Після отримання згоди ОСОБА_9 на надання грошових коштів у якості неправомірної вигоди службовим особами ДАБІ, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, запропонував ОСОБА_9 свої послуги щодо передачі неправомірної вигоди службовим особами ДАБІ для отримання декларацій про початок і закінчення виконання будівельних робіт та переконав, що завдяки займаній посаді та особистих стосунків, має реальну можливість передати грошові кошти вказаним службовим особам.
ОСОБА_9 , сприймаючи ОСОБА_8 як представника органу влади на якого покладені обов`язки щодо проведення проектних, технічних роботу сфері містобудування та архітектури, усвідомлюючи, що останній в силу свого службового становища, свого авторитету та взаємостосунків із службовими особами ДБАІ може передати їм грошові кошти у якості неправомірної вигоди за прийняття необхідного йому рішення, погодився грошові кошти у сумі 15000грн. надати ОСОБА_8 для подальшої їх передачі службовим особами ДАБІ.
22.10.2015р. о 15год. 30хв. ОСОБА_8 , знаходячись у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованому за адресою: Харківська області, м. Балаклія, вул. Жовтнева, 18, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підтвердив ОСОБА_9 про необхідність надання неправомірної вигоди службовим особам ДАБІ після чого отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 15000грн. для подальшої їх передачі службовим особам ДАБІ у якості неправомірної вигоди за видачу ОСОБА_9 декларацій про початок і закінчення виконання будівельних робіт з реконструкції квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , однак передати неправомірну вигоду службовим особам ДАБІ не встиг по незалежним від нього причинам, у зв`язку із затриманням правоохоронними органами.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким призначити покарання:- ч.4 ст.27 ст.15 ч.1 ст.369 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі вимог ч.5 ст.96-2 КК України без спеціальної конфіскації; - ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна та на підставі вимог ч.5 ст.96-2 КК України без застосування спеціальної конфіскації.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 5 роки позбавлення волі, з конфіскацією всього належному йому майна та на підставі вимог ч.5 ст.96-2 КК України без застосування спеціальної конфіскації.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять вирок скасувати з підстави невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити.
Вислухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, які підтримали свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.3 а.с.6-12), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах оскільки обвинувачений свою провину у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень не визнав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 (т.1 а.с.4-7) було у встановленому порядку пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.368 та ч.2 ст.369-2 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Проте, як встановлено колегією суддів, в супереч наведеної норми при новому розгляді в суді першої інстанції, предметом розгляду суду став обвинувальний акт від 27.01.2017р. який є зміненим, у порядку ч.2 ст.337 КПК України, обвинуваченням в ході попереднього судового розгляду.
Скористатись зазначеним правом на зміну обвинувачення прокурор, згідно чинного процесуального законодавства, має право лише під час судового розгляду і воно має процесуальні наслідки лише для того судового розгляду в якому було змінено.
Попередній вирок суду було скасовано ухвалою апеляційного суду від 17.10.2017р. і призначено новий розгляд в суді першої інстанції, що передбачає необхідність судового розгляду з самого початку тобто з обвинувального акту який був направлений до суду, а не того, що був змінений при попередньому розгляді.
Отже, розглянувши кримінальне провадження за іншим обвинуваченням ніж надійшло до суду, суд першої інстанції допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону оскільки це перешкодило ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення передбачене ч.1 ст.412 КПК України, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення
Виходячи зі змісту загальних положень встановлених ст.ст.7, 9 КПК України, враховуючи характер допущених порушень і процесуальну обмеженість апеляційної інстанції для їх виправлення, колегія суддів приходить до висновку, що слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Стосовно доводів апелянта, щодо м`якості призначеного покарання то колегія суддів виходячи з ч.2 ст.415 КПК України яка встановлює, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання залишає його вирішення на розсуд районного суду.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 11.04.2018р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді