ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1721/19 Справа № 190/1753/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001165 та № 0001195 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саксагань П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, не військовозобов`язаного, не маючого інвалідності, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 11.02.2019 року вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 11 листопада 2018 року) у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 12 жовтня 2018 року) у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного у даному вироку за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 12 жовтня 2018 року) більш суворим, призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 11 листопада 2018 року) призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_8 , будучи судимим вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, маючи не зняту і не погашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, і знов, повторно, вчинив умисні корисливі злочини.
Так, ОСОБА_8 повторно 12 жовтня 2018 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь поєднаного з проникненням у житло, прийшов до будинку АДРЕСА_2 де діючи із корисних намірів, упевнився у відсутності можливих свідків очевидців і, усвідомлюючи що його дії носять таємний характер, шляхом віджиму скла вікна проник до приміщення вказаного будинку. Після чого таємно викрав із вказаної будівлі два металеві кута довжиною по 1,5 метра (60x60 мм), вартістю 160,50 гривень кожен, та один металевий кут довжиною 1 метр (60x60 мм), вартістю 107 гривень, належні потерпілому ОСОБА_10 . У подальшому обвинувачений з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 428 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 повторно 11 листопада 2018 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_3 за згодою власника домоволодіння ОСОБА_11 , діючи із корисних намірів, упевнившись у відсутності можливих свідків очевидців, та усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу, таємно викрав: металеву кувалду з дерев`яною рукояткою довжиною 70 см., вартістю 200 гривень, сокиру без рукоятки виготовлену з чорного металу, вартістю 150 гривень, металевий лом коричневого кольору, довжиною 50 см., вартістю 60 гривень, які знаходились у прихожій, що належать потерпілій ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 410 гривень.

В апеляційних скаргах на вирок:
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначеного покарання у даному вироку, з покаранням, призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11.02.2019 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції не визначив ОСОБА_8 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, і не зазначив про це у резолютивній частині вироку, а одразу призначив остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.
Також вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за кожний епізод крадіжки, тобто двічі призначив покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, чим порушив вимоги кримінального закону при призначенні покарання, що призвело до неправильного тлумачення закону, який суперечить його точному змісту.

- прокурор П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11.02.2019 року більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11.02.2018 року більш суворим за цим вироком покаранням, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, тобто повторно незаконно приєднав покарання призначене вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30.08.2018 року, яке вже приєднано вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11.02.2019 року, який набрав законної сили 14.03.2019 року.
Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів та просила їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то вони є достатньо обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, винесених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , судом першої інстанції при постановленні вироку зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, не визначив остаточного покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, а одразу призначив остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України 12 жовтня 2018 року та 11 листопада 2018 року, тобто до постановлення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року, тому суд при призначенні остаточного покарання правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Проте суд першої інстанції при застосуванні ч. 1 ст. 71 КК України не врахував те, що покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2018 року вже було враховане вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року та призначалося за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, в порушення вимог чинного законодавства та п.п. 20, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суд першої інстанції призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за кожний епізод крадіжки, тобто двічі призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим порушив вимоги кримінального закону при призначенні покарання, що призвело неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурорів, підлягають задоволенню частково, а тому на підставі ст. 413 КПК України вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Виключити з вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком, з покаранням, призначеним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою в то же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: