ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/2357/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/790/2278/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: перерахунок строку
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , особа якого засвідчена представником ВК ОСОБА_8 в режимі відеоконференції, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 року відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У апеляційній скарзі засуджений просить про перерахування строку його тримання в місцях попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два.

В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити їх без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 25.09.2013 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 01.11.2013 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з 17.04.2013 року. Вирок набрав законної чинності 02.12.2013 року.

Ухвалою Дзержинського міського суду Донецької області від 29.02.2016 року на підставі ч.5 ст.72 КК засудженому ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.04.2013 року по 02.12.2013 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Тобто, строк попереднього ув`язнення в рамках вищезазначених кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 вже був зарахований у строк відбуття покарання відповідно до ухвали Дзержинського міського суду Донецької області від 29.02.2016 року.

Відповідно до ухвали Дзержинського міського суду Донецької області від 02.06.2016 року (справа 225/3206/16-к ) на підставі ст. 81 КК України ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 28 днів; дата звільнення 10.06.2016 року.

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.02.2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та з застосуванням ст. 71 ч.1 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Будь-яких запобіжних заходів під час розгляду цієї справи судом не обиралося. Вирок набрав законної сили 24.03.2017 року, ( а.с. матеріалів особової справи 2-3) .

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 08.08.2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначено до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання визначено відраховувати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.02.2017 по справі №243/9014/16-к (тобто з 22.06.2017 року) . Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання зазначеним вироком законної сили не обирався,( а.с. матеріалів особової справи 18-19) .

Як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_7 був затриманий 22.06.2017 року в порядку виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.02.2017, (а.с. матеріалів особової справи 5).

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VІII, який набрав чинності 24.12.2015 року, до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни.

Окрім того, в ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції на 21.06.2017 року) зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 29.08.2018року у справі №663/537/17 положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відповідно до вимог ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Тобто, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 цього закону закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Таким чином положення частини 5 статті 72 КК України щодо зарахування запобіжного заходу можуть бути застосовано лише в разі обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою під час розгляду конкретної справи.

Оскільки ОСОБА_7 перебував під вартою в порядку виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21.02.2017 року по справі № 243/9014/16-к з 22.06.2017 року, то відсутні законні підстави для задоволення заяви засудженого про зарахування попереднього ув`язнення, яке , як встановлено судом, до нього не застосовувалось.

Отже, суд першої інстанції вірно встановив строк попереднього ув`язнення, який повністю врахований в строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України тому немає підстав для врахування іншого строку оскільки відповідно до вищенаведених норм законодавства він не відноситься до попереднього ув`язнення.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, за переконанням колегії суддів, повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а тому немає підстав для зміни чи скасування судового рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.05.2018 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 про перерахунок йому строку відбування покарання,- залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4