Провадження № 11-кп/4820/549/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.149 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000204 від 06 серпня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05 липня 2019 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Марківці Козятинського району Вінницької області, громадянку України, з повною загальною середньою освітою, розлучену, маючу на утриманні троє неповнолітніх дітей, непрацюючу, зареєстровану в АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.149 КК України, та призначено їй покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, окрім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час її попереднього ув`язнення з 10.08.2018 р. до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі в сумі 4004 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 10 серпня 2018 року о 08 год. 25 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, за грошову винагороду в розмірі 5000 грн. передала ОСОБА_9 двох своїх малолітніх синів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою їх експлуатації (зайняття жебрацтвом), за наступних обставин.

Так, на початку серпня 2018 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою одержання грошової винагороди, вирішила передати своїх малолітніх дітей - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які перебували на її утриманні, для заняття жебрацтвом.

Діючи відповідно до вказаної мети, ОСОБА_7 08 серпня 2018 року в період часу з 19 год.15 хв. по 19 год. 25 хв. за адресою: АДРЕСА_3 , зустрілась з особою під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , якому повідомила про готовність здійснити передачу терміном на три дні своїх малолітніх синів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за грошову винагороду в розмірі 5 000 грн. за один день та загалом на суму 15 000 грн. для зайняття жебрацтвом.

10 серпня 2018 року близько 08 год. 15 хв. ОСОБА_7 за вищевказаною адресою знову зустрілась із ОСОБА_9 та підтвердила готовність здійснити передачу своїх малолітніх синів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за грошову винагороду в сумі 15 000 грн. для зайняття жебрацтвом. В подальшому, о 08 год. 25 хв., перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири, свідомо порушуючи першочергове право своїх малолітніх дітей на зростання і виховання в рідній сім`ї, усвідомлюючи свої злочинні дії та бажаючи негативних наслідків для власних дітей, пов`язаних з подальшою їх експлуатацією на користь сторонніх осіб зайняття жебрацтвом, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення незаконної передачі своїх малолітніх дітей, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, передала своїх малолітніх синів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 - ОСОБА_9 , за що отримала від останнього грошову винагороду в розмірі 5 000 грн., а решту грошових коштів в сумі 10 000 грн. згідно з домовленістю мала отримати після повернення їй дітей.

Після отримання грошових коштів в сумі 5 000 грн. та передачі малолітніх дітей ОСОБА_7 була затримана працівниками поліції в ході контролю за вчиненням злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, обвинувачена та її захисник подали апеляційні скарги.

Так, у поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.149 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, окрім житла.

Свої вимоги аргументує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 належним чином не врахував тяжкість вчиненого нею злочину, який відноситься до особливо тяжких, особу обвинуваченої, яка не розкаялась у скоєному, не сприяла розкриттю злочину, обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме незаконну передачу за грошову винагороду своїх малолітніх дітей для зайняття жебрацтвом.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачена та її захисник просять оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального закону, та закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги аргументують очевидною провокацією злочину з ініціативи працівників полії, які робили все можливе для підбурювання та спонукання ОСОБА_7 до злочину.

Наголошують, що кримінальне провадження внесене до ЄРДР 06 серпня 2018 року, а сама подія відбулася 08 серпня, тобто через два дні, що підтверджує факт провокації злочину.

Звертають увагу на показання співмешканця обвинуваченої свідка ОСОБА_13 , який за весь час проживання із нею не чув від обвинуваченої про бажання передачі своїх дітей будь-якій особі для зайняття жебракуванням. Не встановлено таких обставин і в показаннях легендованої особи ОСОБА_9 .

Акцентують увагу на відсутності у матеріалах кримінального провадження жодних доказів, які б доводили вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторін провадження, прокурора, обвинуваченої та її захисника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у передачі людини, вчиненої з метою експлуатації (зайняття жебрацтвом), з використанням матеріальної залежності потерпілого, його уразливого стану, щодо малолітнього, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, ґрунтуються на наявних в матеріалах провадження доказах, досліджених в ході судового розгляду на предмет відповідності їх вимогам належності та допустимості, зокрема:
показаннями самої обвинуваченої у суді першої інстанції, яка підтвердила факт передачі нею ОСОБА_9 за грошову винагороду в розмірі 5 000 грн. двох своїх малолітніх синів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою їх експлуатації для зайняття жебрацтвом;

показаннями свідка ОСОБА_9 , якому обвинувачена передала дітей разом з їхніми свідоцтвами про народження за грошові кошти у розмірі 5 000 грн.;

показаннями свідка ОСОБА_13 , який підтвердив факт знайомства та зустрічей обвинуваченої з ОСОБА_9 , а також те, що в обвинуваченої були наміри віддати чи продати своїх дітей.

Даними матеріалів проведення негласної слідчої дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, якими зафіксовано факти та обставини зустрічей обвинуваченої з свідком ОСОБА_9 , домовленості та подальшої передачі дітей для жебрацтва за грошові кошти.

Даними обшуку житла обвинуваченої, відповідно до яких у будинку було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 5 000 грн., які використовувалися під час оперативної закупки та мобільний телефон обвинуваченої, при огляді якого виявлено телефонні з`єднання зі свідком ОСОБА_9 .

Таким чином, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Упродовж розгляду справи зазначений суд, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України.

Усупереч твердженням сторони захисту у поданих апеляційнихскаргах, фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення, отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Тому ці дані, в силу ст.84 КПК, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які б свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу стороною захисту не наведено.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо наявності провокації злочину у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Перевірені записи розмов між обвинуваченою та ОСОБА_9 , показання свідків та самої обвинуваченої, відеоматеріали, які були предметом дослідження в суді, свідчать про те, що обвинувачену ОСОБА_7 не підбурювали до вчинення злочину, остання в кожному з випадків була готова за грошову винагороду передати своїх дітей для зайняття жебрацтвом. Обвинувачена, відповідно до показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , мала намір, про що неодноразово висловлювалась, віддати чи продати своїх малолітніх дітей, ще до здійснення відносно неї негласних слідчих дій.

Матеріалами провадження підтверджується і те, що ОСОБА_7 добровільно, без будь-якого примусу вчинила кримінальне правопорушення, за що отримала грошову винагороду у сумі 5 000 грн.

Із наведеного вбачається, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину, що ретельно перевірялося судом першої інстанції.
Жодним чином не є підтвердженням факту провокації злочину внесення відомостей до ЄРДР за два дні до події.

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.
Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Отже, доводи апеляційних скарг сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія судів зазначає наступне.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначенняпокарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, вчинений з корисливим мотивом відносно своїх малолітніх дітей, дані про особу винної, а саме те, що вона характеризується посередньо, частково визнала вину, позицію представника малолітніх потерпілих, який просив суворо обвинувачену не карати.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, її відношення до скоєного, відсутності обтяжуючих та наявність однієї пом`якшуючої покарання обставини, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованого їй злочину з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, окрім житла.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, судом не встановлено.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої та її захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка утримується під вартою, з дня отримання нею копію судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4