Справа № 130/314/19
Провадження №11-кп/801/783/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.01.2019 за №0000009, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_13 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10.04.2019, яким
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньо освітою, українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого: 10.03.2008 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим стоком на 2 роки та 08.11.2007 Новокаховським міським судом Херсонської області засуджений за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 71 КК України засуджений до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185 та ч.2 ст.187 КК України, з призначенням покарання
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки;
-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання остаточно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_14 у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_14 постановлено відраховувати з моменту затримання, а саме з 03.01.2019.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_14 до набрання вироком чинності залишено без змін.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканка АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 постановлено відраховувати з моменту затримання а саме з 03.01.2019.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_12 до набрання вироком чинності залишено без змін.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Кишинів, Республіки Молдова, без постійного місця проживання, громадянина Республіки Молдова, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, не військовозобов`язаного, раніше судимого: 07.04.2008 Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено відраховувати з моменту затримання, а саме з 03.01.2019.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_15 обвинувачується в тому, що він будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема: 10.03.2008 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим стоком на 2 роки, та 08.11.2007 Новокаховським міським судом Херсонської області засуджений за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Так, 03.01.2019, в першій половині дня, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_14 , знаходячись в приміщенні магазину- кафетерію, що за адресою Вінницька область, м.Жмеринка вул.Шевченка, 2, зайшов до підсобного приміщення, всередині вищевказаного магазину кафетерію. Знаходячись в підсобному приміщенні ОСОБА_14 виявив на підлозі кутову шліфувальну машинку марки «Протон МШУ 125/1030». В цей час, внаслідок раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу ОСОБА_14 викрав вищевказану кутову шліфувальну машинку та з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 , матеріальної шкоди згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 532/19-21 від 23.01.2019 року на суму 632,70 грн.
Окрім того, ОСОБА_14 обвинувачується в тому, що він 03.01.2019 приблизно о 18:00 годині за попередньою змовою із ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , (останній був раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема: 07.04.2008 Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна), знаходячись біля локомотивного депо станції Жмеринка, розташованого за адресою Вінницька область м.Жмеринка вул.Могилівська, 1, побачивши перед собою незнайомого чоловіка, який йшов їм у зустрічному напрямку, маючи умисел нападу з метою заволодіти чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, що виразилося у раптовому нанесенні численних ударів руками та ногами по тілу потерпілого ОСОБА_17 , що є небезпечним для його життя та здоров`я в момент заподіяння, відкрито заволоділи його мобільним телефоном марки «Nokia 1172», вартістю згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 467/19-21 від 17.01.2019 907,8 грн.
Згідно із висновком судово-медичної експертизи №05/03 від 14.01.2019 у ОСОБА_17 виявлено одну забиту, ушиту рану на верхній губі зліва, а також два синця на лобі справа та в ділянці кута нижньої щелепи зліва. Всі виявлені ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, якими могли бути кулаки чи взуті ноги, що мало місце 03.01.2019. Забита рана належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинила короткочасний розлад здоров`я, тобто понад 6, але не більше 21 доби, а синці до легких тілесних ушкоджень.
В подальшому з викраденим ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Не погодились з вироком суду та подали апеляційні скарги:
-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити судове рішення в частині визнання винуватості ОСОБА_7 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. На переконання захисника суд вибірково надав оцінку поясненням обвинувачених та потерпілого ОСОБА_17 щодо обставин події, не конкретизував дії його підзахисного та докази, які б доводили його вину. Також апелянт посилається на порушення судом права ОСОБА_7 на захист під час проведення слідчих дій без залучення перекладача, оскільки останній є громадянином іншої держави та в повній мірі не володіє українською мовою, та без залучення захисника.
-прокурор ОСОБА_13 вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить змінити вирок в частині стягнення процесуальних витрат. Прокурор зазначає, що витрати за проведення експертизи № 532/19-21, якою визначалась вартість шліфувальної машини, мають бути стягнуті лише з ОСОБА_14 , який її викрав, а не з усіх обвинувачених, як на те вказав суд.
-адвокат ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок змінити через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, пом`якшити покарання ОСОБА_12 із застосуванням ст. 69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання ніж передбачене законом та застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням. Вказує на дані, які позитивно характеризують його підзахисного, відсутність претензій з боку потерпілого, можливість виправлення його без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги останнього, адвоката ОСОБА_18 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги поданої стороною обвинувачення та заперечення проти апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині порушення права захист щодо залучення перекладача під час проведення слідчих дій колегія суддів вважає обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Республіки Молдова, уродженцем м.Кишинів, Республіки Молдова та не володіє на належному рівні мовою, на якій провадиться судочинство.
Згідно з ч. 3 ст. 29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають перекладача.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», суди повинні додержувати вимог закону щодо мови, якою провадиться судочинство. Особам, які беруть участь у справі і не володіють мовою судочинства, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, і користуватися послугами перекладача.
Постановою слідчого від 22.01.2019 ОСОБА_7 , як громадянину іноземної держави, було залучено перекладача, оскільки останній в повній мірі не володіє українською мовою.
Однак до моменту залучення перекладача, 01.03.2019 з участю підозрюваного ОСОБА_7 проводився слідчий експеримент і одним з доказів, який суд поклав в основу обвинувального висновку, є протокол зазначеного слідчого експерименту. Суд, постановляючи вирок, не надав належної оцінки вказаному доказу, його допустимості, незважаючи на обґрунтовані заперечення сторони захисту.
Також обвинуваченому було вручено первинну підозру без залучення перекладача, що призвело фактично до нерозуміння ОСОБА_7 її змісту.
Посилання суду на наявність письмової відмови ОСОБА_7 від перекладача від 03.01.2019 колегія суддів відкидає, адже така відмова була написана без участі захисника та згодом слідчим достеменно встановлено, що ОСОБА_7 не в повній мірі володіє українською мовою, якою ведеться досудове розслідування, а володіє російською мовою.
Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.
В п. «а», «е» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказано, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Також заслуговують на увагу суду доводи адвоката ОСОБА_10 про порушення права його підзахисного на отримання правової допомоги.
Під час затримання ОСОБА_7 слідчим було залучено захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області, про що було видане доручення адвокату ОСОБА_8 для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Після цього ОСОБА_7 подав заяву про залучення захисника за призначенням за рахунок державних коштів.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий зобов`язаний залучити захисника за призначенням, якщо підозрюваний заявить відповідне клопотання.
Слідчим було залучено захисника за призначенням лише на стадії завершення досудового розслідування після проведення всіх слідчих дій.
Тобто захисник, який фактично був призначений лише для захисту інтересів підозрюваного під час затримання, продовжив виконувати функцію захисту особи без належних на те повноважень, адже наказом Координаційного центру з надання правової допомоги Міністерства юстиції України № 33 від 25.12.2014 «Питання видання доручень центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги» затверджено декілька форм доручень центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги, що видаються для підтвердження повноважень адвокатів, зокрема: доручення адвокату для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням.
Окрім того, відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У ст. 91 ч. 1 КК України, наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
В мотивувальній частині вироку суд вказав в чому обвинувачуються ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , однак при цьому не зазначив обставини, які встановлено судом під час судового розгляду кримінального провадження.
В зв`язку з викладеним, вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням кримінального закону, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, ретельно перевірити доводи поданих апеляційних скарг, постановити законне та обґрунтоване судове рішення у відповідності з вимогами кримінального та кримінального процесуального законодавства.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10.04.2019 щодо ОСОБА_14 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_12 , ОСОБА_7 ч. 2 ст. 187 КК України скасувати.
Кримінальне провадження направити в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 продовжити, але не більше ніж на 60 днів.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом

Суддя