Ухвала іменем України
3 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 1-24/11
провадження № 51-2 к 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
захисника ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Донецького апеляційного суду від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 11 лютого 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Волноваха Донецької області, проживаючого на АДРЕСА_1 , судимого 22 грудня 2006 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 1 лютого 2008 року у денний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на другому поверсі магазину «Супутник», що на вул. Леніна, 80 у м. Волноваха Донецької області, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 використовуючи документи на ім`я ОСОБА_9 та вигадані дані щодо місця роботи, оформив договір споживчого кредиту № DOXRR27020188 від 01.01.2008 на суму 4225 грн, у результаті чого шляхом обману заволодів ноутбуком «Samsung NR-R204», заподіявши ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК» матеріальну шкоду на вказану суму.

14 травня 2019 року Донецьким апеляційним судом вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасовано та ухвалено у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 22 грудня 2006 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 вересня 2018 року по 11 лютого 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги з доповненнями, захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Вказує на безпідставне незастосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 49 КК щодо звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності. Стверджує, що ОСОБА_7 у 2009 році постійно проживав у с. Весняне Миколаївського району Миколаївської області, повістки про виклик до суду на вказану адресу йому не направлялися, а тому підстав для оголошення ОСОБА_7 у розшук у суду не було. Вказані обставини залишились без уваги апеляційного суду, який відповідним доводам сторони захисту оцінки не дав, своїх висновків у частині призначення ОСОБА_7 покарання не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні касаційної інстанції захисник підтримав касаційну скаргу. Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з приписами ст. 378 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року) вирок апеляційного суду повинен бути законним, обґрунтованим і відповідати вимогам, які зазначені у статтях 323, 332-335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення.
Законним є рішення, ухвалене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону; вмотивованим в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак під час апеляційного розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених приписів кримінально-процесуального закону не дотримався.
Як убачається з протоколу судового засідання, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК, захисник ОСОБА_6 посилався на необгрунтованість постанови Волноваського районного суду Донецької області від 20 лютого 2009 року про зупинення кримінального провадження та оголошення ОСОБА_7 у розшук. Вказував, що у 2009 року ОСОБА_7 постійно проживав у с. Весняне Миколаївського району Миколаївської області, про що писав заяву, яка долучена до матеріалів справи, при цьому не переховувався, а періодично з`являвся на реєстрацію до уповноважених органів. З метою підтвердження своїх доводів захисник просив витребувати з суду першої інстанції матеріали кримінальної справи щодо ОСОБА_8 , котрий вчинив злочин у співучасті з ОСОБА_7 та був засуджений вироком Волноваського районного суду Донецької області від 4 березня 2009 року.
Незважаючи на те, що відповідні доводи захисника, за умови їх підтвердження, можуть бути підставою для застосування щодо ОСОБА_7 передбачених у ст. 49 КК строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК, апеляційний суд цим доводам жодної оцінки не надав, не проаналізував та не спростував їх на підставі даних, що містяться в матеріалах справи, у результаті чого дійшов передчасного висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.
Зокрема, без уваги апеляційного суду залишилось те, що у матеріалах справи відсутні документи, які стали підставою для прийняття рішення про зупинення кримінального провадження та оголошення ОСОБА_7 у розшук.
Як убачається зі змісту постанови Волноваського районного суду Донецької області від 20 лютого 2009 року, рішення про оголошення розшуку ОСОБА_7 мотивовано неявкою останнього на виклики в судові засідання 14 січня, 20 січня, 27 січня, 5 лютого 2009 року та рапортом працівників Волноваського РВ ГУМВС України в Донецькій області від 16 лютого 2019 року про неможливість виконання приводу у зв`язку з відсутністю ОСОБА_7 за місцем проживання. На підставі цього, місцевий суд дійшов висновку про порушення ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд.
Однак документів, на яких грунтується відповідний висновок суду, як і самої підписки про невиїзд, виділені матеріали кримінальної справи не містять.
Зазначена у постанові про розшук адреса місця проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ), не відповідає останній відомій у справі адресі ( АДРЕСА_3 ), що вказана у протоколах допиту ОСОБА_7 та в обвинувальному акті (а. с. 13, 23, 33).
Крім того, рішення про розшук ОСОБА_7 місцевим судом прийнято без участі захисника. Інформація щодо повідомлення захисника про дату, час та місце судового засідання у матеріалах справи відсутня.
Вказане об`єктивно свідчить про небезпідставність доводів сторони захисту та необхідність їх ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення по кожному з доводів, чого суд апеляційної інстанції не зробив, натомість, не надавши оцінку перебігу встановленого у ст. 49 КК строку давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК, передчасно погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про м`якість покарання та застосування положень ст. 71 КК.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК 1960 року допущені апеляційним судом порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване й справедливе рішення.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Донецького апеляційного суду від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3