ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 766/3013/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/997/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 296 ч. 2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника потерпілих ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002646 за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.08.2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , освіта неповна середня, раніше не судимого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, освіта професійно-технічна, працюючого на заправці БРСМ, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

встановила:

Обставини кримінального провадження

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки кожному.

Відповідно ст. 76 ч.1 п.1, п.2 КК України покладено на ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, відповідно до ст. 76 ч. 3 п. 2 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільні позови потерпілих задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 солідарно 48771,15 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 солідарно 77512,06 грн.

Стягнуто з обвинувачених на користь держави солідарно судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 972 гривень 80 копійок.

Вирішено питання про речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 10.07.2015 року близько 22.00 годин (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), разом з ОСОБА_8 , перебуваючи в громадському місці -біля входу в ТЦ «Салют», який розташований за адресою: м. Херсон, Кіндійське шосе, 44, в присутності інших громадян, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, використовуючи малозначний привід, який переріс в мотив явної неповаги до суспільства, вчинили хуліганські дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю і виразилися в спричиненні тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Так, ОСОБА_8 наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя зліва потерпілому ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_7 почав наносити хаотичні удари кулаками рук та ногами в область голови та тулуба останньому, який стояв на колінах. ОСОБА_8 , підійшовши до потерпілого ОСОБА_14 , почав наносити хаотичні численні удари кулаками рук в область обличчя та тулуба останнього. Після цього ОСОБА_7 підбіг до потерпілого ОСОБА_14 та почав наносити йому хаотичні удари ногами по голові та тулубу. В цей час ОСОБА_8 повернувся до потерпілого ОСОБА_15 , який стояв на колінах та ліктях та продовжив наносити хаотичні удари руками та ногами в область тулуба останнього. При цьому обидва обвинувачених виражалися ненормативною лексикою на адресу потерпілих, не реагуючи на зауваження.

Своїми протиправними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, крововиливів голови, обличчя, лівої вушної раковини, крововиливів в білочну оболонку лівого ока, саден голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та саден грудної клітини, нижніх кінцівок, подряпин правої верхньої кінцівки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Потерпілому ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, крововиливів голови, обличчя, крововиливів в м`які тканини обличчя, в білкову оболонку правого ока, в слизову верхньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок в частині розподілу судових витрат та призначеного ОСОБА_7 покарання змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно стягнув судові витрати по оплаті судових експертиз солідарно з обвинувачених, крім того в порушення вимог Закону України «Про амністію у 2016 році», безпідставно не застосував цей закон при призначенні ОСОБА_7 кримінального покарання. Просить стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на проведення судово-медичних експертиз по 486 грн. 40 коп. з кожного, задовольнити клопотання ОСОБА_7 про застосування акту амністії та звільнити його від призначеного покарання на підставі положень ст. 1 п. в ЗУ «Про амністію у 2016 році», в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених - адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, застосувати кримінальний закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК України. Звільнити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності, у задоволенні цивільних позовів відмовити за необґрунтованістю. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно надав перевагу доказам сторони обвинувачення та відкинув показання обвинувачених, безпідставно критично оцінив показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 з підстав дружніх стосунків з обвинуваченими, що не відповідає дійсності, при цьому прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є друзями потерпілих. Суд не надав оцінки факту, що жоден із свідків не бачив початку конфлікту, тому не спростовано показання обвинувачених про те, що конфлікт спровокували потерпілі, суд спотворив у вироку зміст показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 були також нанесені тілесні ушкодження, однак цьому факту судом не надано жодної оцінки. Вважає недоведеним саме хуліганського мотиву дій обвинувачених, оскільки конфлікт стався через раптово виниклі неприязні стосунки, що передбачає кваліфікацію їх дій за ст. 125 КК. Суд першої інстанції безпідставно задовольнив цивільні позови, заявлені потерпілими, оскільки жодних доказів на підтвердження заявлених вимог потерпілі не надали, витрати на правову допомогу в сумі по 25 000 грн. кожному з потерпілих присуджені безпідставно, оскільки не підтверджуються відповідним розрахунком, заявлений ними розмір моральної шкоди є непомірно завищеним, однак суд порушив принципи розумності та справедливості при присудженні до стягнення розміру моральної шкоди.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора з наведених в ній підстав, просив вирок суду першої інстанції змінити з підстав істотного порушення вимог КПК, стягнути з кожного з обвинувачених на користь держави судові витрати по оплаті судових експертиз в рівних частинах, задовольнити клопотання ОСОБА_7 про застосування акту амністії та звільнити його від призначеного покарання на підставі положень ст. 1 п. в ЗУ «Про амністію у 2016 році», в решті вирок залишити без змін. Апеляційну скаргу захисника просив відхилити.

У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника, проти задоволення апеляційних вимог прокурора в частині розподілу судових втрат не заперечували. Просили вирок змінити, застосувати положення ст. 125 ч. 2 КК України та звільнити обвинувачених від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного злочину в зв`язку із закінченням строку давності. В задоволенні цивільних позовів відмовити за необґрунтованістю.

В той же час обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про застосування до нього положень ЗУ «Про амністію у 2016 році» у разі залишення вироку суду без змін та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 296 КК України, посилаючись на те, що має неповнолітніх дітей, відносно яких не позбавлений батьківських прав.

Потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_14 було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення або про свою обов`язкову участь до суду апеляційної інстанції від вказаних учасників судового розгляду не надходило ( а.п. 153, 154 том 3).

Представник потерпілих ОСОБА_10 просив апеляційні скарги відхилити, а вирок залишити без змін.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та поданих заперечень, повторно дослідивши докази, що стосуються заявлених цивільних позовів потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі з матеріалів кримінального провадження обвинувачені свою вину у вчиненні злочину, за який їх засуджено не визнавали, посилаючись на те, що конфлікт спровокували потерпілі, вдаривши ОСОБА_8 , тому потерпілим заподіяно тілесні ушкодження на ґрунті особистих неприязних стосунків, що передбачає кваліфікацію дій обвинувачених за ст. 125 ч. 2 КК України.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Зокрема потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_14 показали, що 10.07.2015 року близько 22.00 годин обвинувачені, перебуваючи в громадському місці - біля входу в ТЦ «Салют», який розташований за адресою: м. Херсон, Кіндійське шосе, 44, використавши незначний привід (їм не сподобалось як на них подивився ОСОБА_15 ) почили бити їх, збили з ніг, та продовжували бити лежачих на землі ногами по голові та тулубу, побиття тривало досить значний час, оскільки вони декілька разів втрачали свідомість.

Під час проведення слідчих експериментів потерпілі відтворили обставини та обстановку вчиненого щодо них злочину та під час досудового розслідування впізнали при пред`явленні фотознімків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які їх побили (том 3 а.п. 1-3, 4-17, 20-22, 34-37, 41-43).

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 показали, що в літню пору, близько 22.00 години, раніше невідомі їм хлопці наносили тілесні ушкодження потерпілим. Вони зайшли до магазину ТЦ «Салют» за покупками. Коли виходили, то побачили, як двоє хлопців (пізніше було з`ясовано, що це брати ОСОБА_22 ) наносять чисельні удари двом хлопцям (пізніше було з`ясовано, що це потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ), що лежали на землі. Біля них стояло ще декілька хлопців. Було зрозуміло, що вони разом із Сурновими. Удари наносилися руками і ногами. Біля 3-5 ударів по тілу і по голові при них нанесено кожному з потерпілих. На їх зауваження та зауваження тих осіб, що були присутні, хулігани не реагували. Вони намагались зупинити побиття, з магазину вибігли продавець та дві неповнолітні дівчини, які також намагались зупинити побиття. Нападники реагували агресивно, висловлюючись нецензурною лайкою, та бити потерпілих не припиняли. Потерпілі, які лежали на землі, не оборонялися та періодично втрачали свідомість. На їх обличчях були гематоми та багато крові. Ті хто нападав, як і ті люди, що були з ними, не мали на собі ніяких ушкоджень, чи слідів побиття. Після того, як викликали поліцію, хлопці, які наносили ушкодження і ті, що були поруч, разом пішли геть. Було видно, що вони були в стані алкогольного сп`яніння та не контролювали своєї поведінки. Потерпілих забрала швидка.

Під час досудового розслідування ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які здійснювали побиття потерпілих (том 3 а.п. 60-62, 63-65, 66-68, 69-71).

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що близько 22.00 години, літом 2015 року вони йшли в сторону ТЦ «Салют». Ще з далеку вони побачили, що біля магазина відбувається побиття двох людей. Підійшовши ближче, побачили, що на землі лежать два побиті хлопці, в синцях та крові (пізніше з`ясувалося, що це ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ). В стороні стояло близько 5 хлопів. Коли побиття припинилось і нападники втекли, вони завели потерпілих до магазину та надавали першу медичну допомогу до приїзду швидкої. Нападники нецензурно висловлювалися і вели себе зухвало. Тілесних ушкоджень у нападників не було.

Свідок ОСОБА_23 показала, що працює продавцем в ТЦ «Салют». 10.07.2015 року в вечірній час в магазин забігла жінка з проханням викликати поліцію, оскільки на вулиці вбивають хлопців. Вона також вибігла на вулицю та побачила, що на землі лежав хлопець, якого били ногами по обличчю, але він не прикривав обличчя руками, як повинна робити людина при свідомості. Вона закричала, що викличе поліцію і все знімають відеокамери. Нападники відійшли до магазина. Вона бачила тих, хто бив, а інших - боковим зором: 4-5 хлопців. Також підійшли дві молоді дівчини, які допомогли довести хлопців ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до магазину і надати першу медичну допомогу. Хлопці не змогли пояснити - що сталося та їх забрала швидка. Під час досудового розслідування з певністю впізнала нападаючих, як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Під час досудового розслідування свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 впізнали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які здійснювали побиття потерпілих (том 3 а.п. 72-74,75-77).

Висновками судово-медичних експертиз №815 від 19.08.2015 року, 98/815 від 27.04.2016 року у потерпілого ОСОБА_14 встановлено тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, чисельних крововиливів голови, обличчя, в білкову оболонку правого ока, в слизову верхньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та виникнення яких при обставинах і способом, на який вказано в протоколі допиту потерпілого не виключено. Виникнення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного росту виключено (том 3 а.п. 13-15, 19).

Висновками судово-медичних експертиз №816 від 19.08.2015 року та 99/816 від 19.08.2015 року, у потерпілого ОСОБА_15 зафіксовано тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, крововиливів голови, обличчя, лівої вушної раковини, крововиливів в білочну оболонку лівого ока, саден голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та саден грудної клітини, нижніх кінцівок, подряпин правої верхньої кінцівки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; виникнення цих ушкоджень при обставинах і способом, на який вказано в наданих матеріалах справи не виключено. Виникнення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного росту виключено (том 3 а.п. 27-28,32-33).

Оцінюючи наведені вище та інші, зазначені у вироку докази в їх сукупності суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинено групою осіб.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 хуліганського мотиву на наявність підстав для кваліфікації їхніх дій за ст. 125 ч. 2 КК України, колегія суддів до уваги не приймає до огляду на наступне.

При розгляді кримінальних проваджень за ст. 296 КК України судам необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив обвинувачений своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Дії, що супроводжувалися завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
У кримінальному провадженні встановлено, що обвинувачені раніше знайомим з потерпілими не були, перебуваючи у громадському місці використавши незначний привід, почати чіплятись до потерпілого ОСОБА_15 , групою осіб почали бійку, при цьому збили ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з ніг та тривало били потерпілих, лежачих на землі ногами по головам та тулубам. При цьому, потерпілі періодично втрачали свідомість. Очевидці події подружжя ОСОБА_24 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , робили їм зауваження, та вимагали припинення побиття, на що обвинувачені висловлювались ненормативною лексикою та тривалий час уперто не припиняли злочинних дій, доки продавець магазину ОСОБА_23 , яка вибігла на допомогу на поклик перехожих громадян, не повідомила про виклик поліції та наявність камер відеоспостереження.

Вказані дії обвинувачених прямо вказують на вчинення ними хуліганства групою осіб , що мало ознаки особливої зухвалості - грубого порушення громадського порядку, яке супроводжувалось насильством із завданням потерпілим тілесних ушкоджень, яке обвинувачені тривалий час уперто не припиняли, на зауваження перехожих громадян не реагували, поводились агресивно, виражались грубою нецензурною лайкою.

Суд обґрунтовано відхилив показання обвинувачених про те, що потерпілі першими розпочали бійку, як такі, що спростовані показаннями потерпілих, свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Посилання захисника на наявність дружніх стосунків між подружжям ОСОБА_24 та потерпілими не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були звичайними перехожими, які побачили жорстоке побиття потерпілих та не могли залишитись осторонь. Будь-яких доказів не підтвердження факту дружніх стосунків або наявність заінтересованості свідків у результатах справи захисник не надала.

Як встановлено судом, дійсно жоден із допитаних судом свідків, окрім друзів обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не бачив початок конфлікту, однак свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є незаінтересованими особами, не бачили на обличчі нападників будь-яких тілесних ушкоджень.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те. що ОСОБА_14 першим вдарив ОСОБА_8 , оскільки вони є друзями обвинувачених, приймали участь у конфлікті, утримували потерпілих, тому заінтересовані у дачі свідчень на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Згідно з медичними довідками, наданими захисником, ОСОБА_8 звернувся до лікаря 11.07.2015 року о 18:05 годин (том 3 а.п. 136), в той час як злочин вчинено 10.07.2015 року, тому причинного зв`язку між наявними в нього тілесним ушкодженням та діями потерпілих належними доказами не доведено.

Більш того, навіть якщо приймати до уваги версію сторони захисту, що початок конфлікту стався через неправомірну поведінку одного з потерпілих, це не спростовує обвинувачення ОСОБА_22 у вчиненні ними хуліганства, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не обмежились коротким з`ясуванням раптово виниклих особистих неприязних стосунків з потерпілими, а розпочали побиття останніх, в тому числі й продовжували ці дії після повалення їх на землю, та не припиняли їх тривалий час, незважаючи на відсутність опору та безпорадний стан потерпілих, які періодично втрачали свідомість, били їх лежачих на землі ногами по різним частинам тіла, не реагуючи на зауваження оточуючих припинити свої дії, виражались ненормативною лексикою, проявляючи у такий спосіб явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про зміну вироку як незаконного та необхідність перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 2 ст. 296 КК на ч. 2 ст. 125 КК України із закриттям кримінального провадження в зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Разом з цим, колегія судів погоджується з апеляційними вимогами захисника про істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК при вирішенні цивільних позовів потерпілих.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Положенням ч. 1 ст. 129 цього Кодексу визначено, що суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому. При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам. Вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд має керуватися відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Як вбачається з вироку, наведені роз`яснення Пленуму, вимоги ст.ст.128, 129, 370, 374 КПК України, при вирішенні цивільного позову потерпілих судом не дотримано.

Так, суд розглянув позовні заяви потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та задовольнивши їх у повному обсязі, належним чином не мотивував свого рішення в цій частині.

Вирок суду взагалі не містить обґрунтування розміру стягнутої шкоди, в тому числі й моральної, з посиланням на докази.

Зокрема, суд у резолютивній частині вироку вказав, що стягненню з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_14 підлягає сума 48771,15 грн., а на користь ОСОБА_15 - 77512,06 грн., при цьому в мотивувальній частині вироку будь-яке обґрунтування присудженого розміру стягнення, розмежування позовних вимог не навів.

Зі змісту позовної заяви потерпілого ОСОБА_14 (том 2 а.п. 11-18) вбачається, що ним до обвинувачених заявлено цивільний позов з наступними вимогами:

1)про відшкодування матеріальної шкоди, пов`язаної із лікуванням отриманих травм в сумі 3771, 15 грн;

2)про відшкодування моральної шкоди в сумі 20 000 грн.;

3)про відшкодування витрат на правову допомоги в сумі 25 000 грн.

Зі змісту позовної заяви потерпілого ОСОБА_15 (том 2 а.п. 19-27) вбачається, що ним до обвинувачених заявлено цивільний позов з наступними вимогами:

4)про відшкодування 2512,06 грн. матеріальної шкоди, пов`язаної із лікуванням отриманих травм;

5)про відшкодування 50 000 грн. моральної шкоди;

6)про відшкодування 25 000 грн. витрат на правову допомоги.

Проте, задовольняючи заявлені потерпілим ОСОБА_14 вимоги у повному обсязі, зокрема про відшкодування витрат, пов`язаних з лікуванням потерпілого в сумі 3771, 15 грн., суд не зіставив наданих потерпілим чеків із даними, відображеними у призначенні лікаря.

Адже як вбачається з матеріалів провадження судом стягнуто зі обвинувачених на користь потерпілого, в тому числі вартість СД-диска з конвертом в сумі 10 грн., благодійний внесок у лікарню в сумі 500 грн. (том 2 а.п. 13), що не є витратами на лікування і не відносяться до лікування отриманих внаслідок злочину травм.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що розмір матеріальної шкоди, пов`язаної із лікуванням потерпілого ОСОБА_14 підлягає зменшенню на вказані суми та підлягає стягненню з обвинувачених в розмірі 3261 грн. 15 коп.

Крім того, суд жодним чином не мотивував свого рішення в частині вирішення позовних вимог потерпілих про відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином, пор що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі захисника.

Оцінюючи розмір заподіяної злочином моральної шкоди суд зобов`язаний визначити розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Мотиви прийнятого судом рішення мають бути викладені у судовому рішенні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що суд не мотивував належним чином своїх висновків в частині присудження до стягнення моральної шкоди, заподіяної злочином і вважає, що присуджений до стягнення розмір моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_15 є завищеним.

Виходячи з обставин, за яких потерпілим було завдано тілесних ушкоджень, характер та ступінь їх тяжкості, кількість тілесних ушкоджень, нанесених кожному з потерпілих, те, що після нанесення тілесних ушкоджень потерпілі відчували біль, фізичні страждання, вимушені були лікуватись, відновлення стану здоров`я потерпілих проходило протягом достатньо тривалого проміжку часу, що супроводжувалося душевними стражданнями та в сукупності спричинило вимушені зміни у їх житті, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає за необхідне зменшити розмір відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином потерпілому ОСОБА_15 до 25 000 грн., що буде достатньою компенсацією за вчинене обвинуваченими.

При цьому, розмір присудженої до стягнення моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_14 колегія суддів вважає достатнім для домірним вчиненому злочину.

Однак колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про безпідставне стягнення з обвинувачених витрат на правову допомогу по 25000 грн. на користь кожного з потерпілих, оскільки суд обґрунтовано присудив до стягнення ці витрати , які підтверджені документально.

Доводи захисника, що заявлені витрати не є об`єктивно підтвердженими та їх розмір необґрунтований колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з наступного.

Підстави, межі та порядок відшкодування судових витрат на правову допомогу, надану в суді як адвокатом, так і іншим фахівцем у галузі права, мають бути документально підтверджені та доведені.

В матеріалах справи наявні квитанції про сплату потерпілими витрат на правову допомогу адвоката по 25 000 грн кожним (а.п. 17, 27 том 2).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін.

Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення суми цих витрат за таких обставин, коли досудове розслідування тривало близько року, справа розглядалась судом першої інстанції протягом 3,6 років, представник АО «Жованник і партнери» адвокат ОСОБА_10 , надаючи правову допомогу потерпілим, приймав участь як на стадії досудового розслідування, в тому числі й при слідчих діях (том 3 а.п. 4-8, 20-22, 34-37, 41-43) , так і в судових засіданнях суду першої інстанції (том 2 а.п. 82, 90, 127 149, 155, 163, 187, 209, 221, 225, 227, 231, 240, том 3 а.п. 90, 93, 105, 108, 111), складав та подавав від імені потерпілих процесуальні документи, приймав участь на стадії апеляційного розгляду.

Отже колегія суддів дійшла висновку, що загалом для представництва інтересів потерпілих в цьому провадженні протягом 4,6 років заявлений та підтверджений документально розмір понесених потерпілими витрат на правову допомогу є розумним, реальним та об`єктивним.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок суду - зміні в частині вирішення цивільних позовів на підставі п. 3 ч.1 ст. 408 КПК України.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченим покарання відповідає наведеним вимогам.

Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відомості про особу винних, які раніше не судимі, позитивно характеризуються, ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей і дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення їм покарання в межах санкції ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі, та можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з цим, відповідно до положень п. «в» ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", підлягають звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнанні винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, в порядку та на умовах, визначених цим Законом, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років та стосовно яких вони не позбавлені батьківських прав.

Згідно зі ст. 13 зазначеного Закону його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК до набрання чинності вказаним Законом, має двох неповнолітніх дітей сина - ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 3 а.п. 97, 98), відносно яких не позбавлений батьківських прав.

Відповідно до ст. 10 ЗУ «Про амністію у 2016 році» застосування цього закону щодо осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням здійснюється зокрема за клопотанням засудженого, його захисника чи законного представника.

Звукозаписом судового засідання за 29.07.2019 року підтверджено, що захисник ОСОБА_9 у судових дебатах звернулась до суду із клопотанням про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році», однак суд цього клопотання не вирішив.

Крім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 підтвердив своє волевиявлення на застосування до нього положень ЗУ «Про амністію у 2016 році». Обставин, передбачених ст. 9 цього Закону, які б виключали можливість застосування амністії до ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає відповідні доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, а клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає задоволенню, оскільки він суб`єктом Закону України "Про амністію у 2016 році", тому вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог ст. 124 КПК України при розподілі судових витрат, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.ч 1, 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Ухваливши щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувальний вирок суд стягнув з обвинувачених на користь держави солідарно витрати по оплаті послуг експерта в сумі 972 грн. 80 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Посилаючись на істотне порушення судом вимог КПК в частині розподілу судових витрат, прокурор не наводить в апеляційній скарзі мотивів яким чином вказівка у вироку на солідарне відшкодування цих витрат, вплинула на законність судового рішення, тим більше, що статтею 124 КПК, на істотне порушення якої посилається прокурор, не регламентовано, в який спосіб розподіляються судові витрати в разі засудження декількох осіб.

Таким чином колегія суддів не погоджується з заявленою прокурором підставою для зміни вироку в цій частині саме істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розподілі судових витрат (п. 3 ч.1 ст. 409 КПК), оскільки статтею 124 КПК не регламентовано порядок присудження до стягнення судових витрат з кількох обвинувачених, тому суд не порушив вказану норму кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо судових витрат.

Разом з цим, у п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат» зазначено, що судові витрати в кримінальній справі, покладаються на засуджених, а у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Виходячи з наведених роз`яснень, з метою забезпечення належного виконання вироку в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині розподілу судових витрат з іншої підстави - на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК, стягнувши у дольовому порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати на проведення судових медичних експертиз по 486 грн. 40 коп. з кожного.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.08.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.

На підставі п. в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного йому вказаним вироком.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 задовольнити частково.

Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди 2512 грн. 06 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 25 000 грн., в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу 25 000 грн., всього на суму 52512 грн. 06 коп.

Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди 3261 грн. 15 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 20 000 грн., в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу 25 000 грн., всього на суму 48261 грн. 15 коп.

В решті позовних вимог -відмовити.

Стягнути в дольовому порядку в рівних частинах процесуальні витрати на користь держави за проведення судово-медичних експертиз, з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 486 грн. 40 коп. з кожного.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2