ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 320/5477/15-к
провадження № 51-6983км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу: 04.03.2014 вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком на 2 роки;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122 КК, ч. 2 ст. 125 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 12 червня 2015 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2015 року по 27 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як встановив суд, 06 грудня 2014 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля магазину «Катюша», розташованого на пр. Б. Хмельницького 89-а в м. Мелітополі, ОСОБА_6 , разом з невстановленою особою, щодо якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, а також разом з іншими невстановленими особами, під час раптово виниклого конфлікту, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, завдали ОСОБА_7 не менше двох ударів руками та ногами по голові, заподіявши потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Відразу після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 та невстановлена особа, щодо якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, а також разом з іншими невстановленими особами, під час раптово виниклого конфлікту, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, завдали ОСОБА_8 не менше чотирьох ударів руками та ногами по голові та у грудну клітку, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , тобто умисне ушкодження, що потягло за собою тривалий розлад здоров`я, а також легкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 , що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Також, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 06.12.2014 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи біля магазину «Катюша», розташованого на пр. Б. Хмельницького 89-а в м. Мелітополі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_9 та невстановленими особами, маючи єдиний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, напали на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , під час нападу, ОСОБА_6 , разом з невстановленими особами, завдали ОСОБА_7 не менше двох ударів руками та ногами по голові, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_7 середньої тяжкості тілесні ушкодження. Після чого, невстановлена особа, з метою заволодіння майном, перевірила кишені одягу ОСОБА_7 , але будь-якого майна не знайшла.

Також, у ході нападу ОСОБА_6 разом особою, щодо якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, а також разом з іншими невстановленими особами, завдали потерпілому ОСОБА_8 не менше чотирьох ударів руками та ногами по голові та у грудну клітку, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткостроковий розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_6 з метою заволодіння майном, перевірив кишені одягу ОСОБА_8 , але будь-якого майна не знайшов.

Втім, суд першої інстанції перекваліфікував такі дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 1 ст. 122 КК, ч. 2 ст. 125 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК змінено.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного йому судом за ч. 2 ст. 125 КК, у зв`язку із закінченням строків давності. Виключено з вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК. В решті вирок залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано час його тримання під вартою з 28 жовтня 2016 року (включно) по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку, до якого одному дню тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
- засуджений, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про зміну ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року та просить, на підставі ч. 5 ст. 72 КК додатково зарахувати йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 12 червня 2015 року по 22 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого через м`якість, просить вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зокрема, прокурор вважає, що дії ОСОБА_6 досудовим слідством були правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК, а суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував такі дії на ч. 2 ст. 125 КК, ч. 1 ст. 122 КК, що потягло за собою призначення невиправдано м`якого покарання за сукупністю злочинів та необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від покарання за ч. 2 ст. 125 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, зокрема положення ст. 419 КПК, вважав, що ухвала апеляційного суду є недостатньо мотивованою та обґрунтованою.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить залишити цю скаргу без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу прокурора та просив скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційних скаргах та запереченнях на них, суд дійшов наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Відповідно до ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що, не дивлячись на те, що засуджений ОСОБА_6 не визнав свою вину, його винуватість підтверджується сукупністю перевірених та проаналізованих в ході судового слідства доказів, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який суду пояснив, що 06 грудня 2014 року у вечірній час з балкону своєї квартири він побачив як б`ють якогось хлопця та побіг на вулицю на допомогу. На вулиці ОСОБА_7 побачив 4 хлопців та почув, як за кіосками кричав незнайомий парень та просив його не бити. Після чого, двоє з цих хлопців, серед яких був і ОСОБА_6 , побігли за потерпілим, збили з ніг та стали його бити. Саме ОСОБА_6 завдав удар в голову кулаком; показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що 06 грудня 2014 року на вулиці побачив як декілька чоловіків, які б`ють ОСОБА_7 , побіг йому допомагати, після чого деякі з цих хлопців кинулися до ОСОБА_8 , звалили його на землю та стали бити ногами. Серед нападників був ОСОБА_6 , який перший завдав удар в обличчя потерпілому. Удари наносили в обличчя та по ногам. Потерпілий ОСОБА_8 не міг чинити опір, оскільки нападників було багато; показаннями свідка ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що є дружиною потерпілого ОСОБА_7 , 06 грудня 2014 року ввечері вона побачила, що 4 чоловіків на вулиці завдавали ударів ОСОБА_7 , а коли йому на допомогу підбіг ОСОБА_8 , стали бити і його. Крім того, свідок суду пояснила, що ОСОБА_6 раніше не знала, однак впізнала його, оскільки саме він перший став наносити удари по голові ОСОБА_7 ; показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , тощо.
Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. ст.122, ч. 2 ст. 125 КК суд виходив з наступного.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За змістом кримінального процесуального закону - розбій, як злочин проти власності (стаття 187 КК), - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, тобто розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства. За відсутності хоча б однієї із з цих ознак - вчинене не може кваліфікуватися як розбій.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
Так, органом досудового слідства ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Втім, дана кваліфікація діяння не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що кожен із учасників події безпосередньо виконував діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину розбою.
Як встановив суд першої інстанції, показання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не свідчать про те, що ОСОБА_6 діяв з метою заволодіння чужим майном.
Крім того, суд правильно встановив, що з досліджених у суді доказів вбачається, що дії ОСОБА_6 були спрямовані лише на спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а не з метою заволодіння чужим майном.
Таким чином, за обставин, встановлених судом, дії ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК, оскільки достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_6 діяв з корисливою метою, судам першої та апеляційної інстанції стороною обвинувачення надано не було, а за змістом кримінального процесуального закону та, відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, колегія суддів звертає увагу, що дії особи можуть бути кваліфіковані як розбій, виключно у тому випадку, коли у кримінальному провадженні буде встановлено, що насильство під час нападу було застосовано з метою заволодіння чужим майном.
Тому, суд першої інстанції правильно вирішив, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК (розбій) на ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження і умисні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам, які є аналогічними доводам касаційної скарги, та, навівши належні й достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Втім, слушними є доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК додатково у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 22 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України
№ 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 22 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3