ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/251/19 Справа № 173/1642/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000039 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 19.08.2017 року.
Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення: з 19.08.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 09.01.2017 року приблизно о 09 год. 00 хв. (більш точний час в ході проведення досудового розслідування не встановлено), перебуваючи біля помешкання ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 , вступив у попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою, щодо вчинення нападу на ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. З метою реалізації спільного злочинного умислу, ОСОБА_9 та невстановлена досудовим слідством особа, за запрошенням ОСОБА_13 зайшли до його помешкання за вказаною адресою. Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, наніс ОСОБА_13 невстановлену в ході судового розгляду кількість ударів руками і ногами в область обличчя та тулуба, застосувавши до ОСОБА_13 насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, при цьому ОСОБА_9 вимагав від потерпілого видати гроші та цінності. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, ОСОБА_9 тримаючи в руці ніж, наніс ОСОБА_13 різану рану на ліву бічну поверхню шиї. З метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 та невстановлена досудовим слідством особа, продовжили наносити ОСОБА_13 невстановлену в ході судового розгляду кількість ударів руками та ногами по усім частинам тіла, при цьому погрожуючи ОСОБА_13 завданням тяжких тілесних ушкоджень ножем. ОСОБА_13 від злочинних дій ОСОБА_9 та невстановленої досудовим слідством особи, тимчасово втратив свідомість. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, ОСОБА_9 та невстановлена досудовим слідством особа, заволоділи належним ОСОБА_13 майном, а саме: грошовими коштами в сумі 150,00 грн., мобільним телефоном «Samsung E1070 Duos 7», вартістю 390,00 грн. в якому знаходились два стартові пакети мобільного оператору «Лайфсел» вартістю 20,00 грн. та «Водафон» вартістю 20,00 грн., простирадлом постільної білизни 135х170 см, вартістю 85,00 грн.
В результаті протиправних дій ОСОБА_9 та невстановленої досудовим слідством особи, потерпілому ОСОБА_13 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді різаної рани на шкірі лівої бічної поверхні шиї, яка відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, менше 21 діб, та поверхневі рани на шкірі обличчя, синця на шкірі обличчя, синця на шкірі передньої поверхні грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_9 та невстановлена досудовим слідством особа місця скоєння злочину залишили, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 665,00 грн.

В апеляційних скаргах :
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.05.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Виключити з вступної частини вироку посилання на погашені судимості ОСОБА_9 від 12.06.2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України з іспитовим строком на 2 роки; та від 08.10.2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про призначення покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.187 КК України в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_9 вчинив розбійний напад за попередньою змовою з іншою особою відносно потерпілого ОСОБА_13 , при цьому мав певну перевагу над особою похилого віку, застосувавши фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, вину у вчиненому не визнав та не розкаявся, натомість його вина встановлена сукупністю доказів, безпосередньо досліджених судом. Зокрема потерпілий ОСОБА_13 у судовому засіданні надав чіткі та послідовні пояснення та прямо вказав на ОСОБА_9 як на особу, яка на нього напала та завдала йому удари по обличчю та порізала ножем шию, крім того обвинувачений ОСОБА_9 з іншою особою вимагали в нього будь-яке майно.
Зазначене свідчить про бажання обвинуваченого ОСОБА_9 уникнути від кримінальної відповідальності, яка б відповідала ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам. За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_9 та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Вважає, що призначене судом покарання є занадто м`яким та недостатнім для виправлення обвинуваченого, попередження скоєння нових злочинів як ним, так і іншими особами, схильними до вчинення подібних злочинів, які усвідомлюватимуть, що, вчиняючи кримінальні правопорушення, зможуть залишитись фактично безкарними за вчинені злочини та відбутися таким невиправдано м`яким покаранням, як позбавлення волі у мінімальному розмірі передбаченого санкцією статті.
Крім того, звертає увагу, що суд першої інстанції в порушення вимог чинного законодавства у вступній частині вироку зазначив судимості обвинуваченого ОСОБА_9 від 12.06.2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України та від 08.10.2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України, які відповідно до положень ст.89 КК України є погашеними.

- прокурор Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.05.2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції не достатньо врахував особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.05.2018 року щодо нього, оскільки злочину не скоював та вину судом встановлено не було в повному обсязі, суд не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, в ході засідання були порушені його право на захист, його відбитків пальців не було знайдено, потерпілий вказував, що злочин щодо нього скоїв інший чоловік на ім`я ОСОБА_14 , також у нього на утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей.

- захисник ОСОБА_12 просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати повністю. Прийняти об`єктивне рішення відносно вини його підзахисного за висунутим йому обвинувальним актом, та враховуючи вимоги п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_9 під час як досудового так і судового слідства заперечував свою причетність до спричинення розбійного нападу, жодного доказу згідно показів свідка та потерпілого, що саме ОСОБА_9 скоїв розбійний напад відносно потерпілого ОСОБА_15 , встановлено не було. Суд безпідставно залишив поза увагою покази обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 про те, що на момент скоєння злочину обвинувачений ОСОБА_9 знаходився у м. Новомосковську, та не зазначив, згідно яких саме доказів суд дійшов висновку, що саме ОСОБА_9 скоїв розбійний напад відносно потерпілого. Зазначає, що в ході судового слідства в суді першої інстанції питання про огляд речових доказів за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_9 взагалі не розглядалося. Речові докази по справі а саме, предмети вилучені в ході досудового слідства судом та іншими учасниками процесу не оглядалися та стороною обвинувачення до суду не надавалися. Суд, порушивши принцип диспозитивності сторін, передбачений вимогами ст..26 КПК України, на власний розсуд дослідив письмові докази по справі, які на думку захисту також були досліджені не в повному обсязі. Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
До зазначеної апеляційної скарги захисником ОСОБА_7 були подані уточнення та доповнення, в яких остання просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що 17.10.2017 року судом першої інстанції було проведено підготовче судове засідання призначено справу до розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_13 , а також зазначає, що потерпілий був відсутній у певних судових засіданнях, та вважає, що останній не повідомлявся належним чином про слухання справи, а тому, на думку захисника, це є безумовною підставою для скасування даного судового рішення.

Крім того, на апеляційні скарги сторони обвинувачення захисником ОСОБА_7 були подані заперечення, в яких остання просить залишити їх без задоволення, оскільки її підзахисний вину у скоєному злочині не визнає, а тому й кримінальне провадження щодо нього повинно бути закрито.

Потерпілий ОСОБА_13 в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за його відсутністю, колегія вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував.
Обвинувачений та його захисники, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту, просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляцій прокурорів.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та провівши апеляційний розгляд, вважає, що висновок суду про наявність вини ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, є цілком законним та обгрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника є такими, що не підлягають задоволенню.
Як свідчать наявні в кримінальному провадженні докази, у показаннях, даних під час судового розгляду справи, ОСОБА_9 вину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав, але, незважаючи на це, суд цілком законно дійшов висновку, з яким повністю погоджується й колегія суддів, що вина ОСОБА_9 у повному обсязі знайшла своє підтвердження сукупністю зібраних та досліджених в ході судового слідства доказів, а заперечення сторони захисту проти звинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і були обгрунтовано та вмотивовано спростовані наведеними у вироку доказами.
Отже, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 злочину та дав їм правильну юридичну оцінку.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілого, свідка та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку свідчення потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що 09.01.2017 року ОСОБА_9 , якого потерпілий добре знав до цього близько двох років, прийшов зранку з іншим чоловіком додому до потерпілого. Коли зазначені особи перебували у помешканні потерпілого, хтось з них завдав удар потерпілому ззаду. ОСОБА_9 завдав потерпілому удари по обличчю, порізав шию ножем. Обвинувачений та інший чоловік вимагали у потерпілого видати їм будь-яке майно. Кількість ударів, нанесених нападниками, не пам`ятає. Через фізичний біль, завдані ушкодження, в тому числі ножем, ОСОБА_13 втратив свідомість. На досудовому слідстві ОСОБА_13 одразу впізнав ОСОБА_9 як нападника.
Свідок ОСОБА_16 , будучи допитана в судовому засіданні, надала пояснення з приводу того, що 06.01.2017 року приїхала в гості до доньки та ОСОБА_9 у м. Верхівцеве. Вдома перебував також раніше незнайомий свідку чоловік на ім`я ОСОБА_14 . 08.01.2017 року донька разом з ОСОБА_9 поїхали до іншого міста, провідати хвору бабусю. ОСОБА_14 повернувся 09.01.2017 року один та приніс речі. Того ж дня свідок прогнала ОСОБА_14 , речі залишились вдома та згодом були вилучені правоохоронними органами.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідок, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Із матеріалів кримінального провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у вищевикладених показаннях не вбачається, а деякі розбіжності в зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданих апеляціях.
Також вищезазначений висновок суду підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі:
- витягом з кримінального провадження № 0000039 від 12.02.2017 року (т.2, а.с.1);
- довідкою від 16.01.2017 року, згідно якої у ОСОБА_13 виявлена сполучена травма тіла, різана рана шиї зліва, множинні забої, гематоми голови, грудної клітини (т.2, а.с.19);
- протоколом огляду від 12.01.2017 року, відповідно до якого у присутності ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung E1070 Duos 7» imei НОМЕР_1 , картки мобільних операторів «Лайф» та «МТС» (Водафон), ковдра розміром 135х170 см (т.2, а.с.31);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 18.01.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 під № 3 впізнав мобільний телефон, який в нього було викрадено (т.2, а.с.149-151);
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.01.2017 року, з якого убачається, що потерпілий ОСОБА_13 під № 3 впізнав за фотокарткою ОСОБА_9 , яка 09.01.2017 року вчинила розбійний напад на потерпілого (т.2, а.с.153-156);
- висновком експерта № 80-Е від 30.08.2017 року про те, що виявлені у ОСОБА_13 ушкодження у вигляді різаної рани на шкірі лівої бічної поверхні шиї відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, ушкодження у вигляді поверхневих ран на шкірі обличчя, синця на шкірі передньої поверхні грудної клітки відносяться до легких тілесних ушкоджень, могли бути утворені від дії предмету (предметів), що міг мати гострий (загострений) край та ріжучі властивості, а також від дії тупого твердого предмета або предметів з обмеженою контактуючою поверхнею або при співударі о такий (такі), давність їх утворення може відповідати 09.01.2017 року (т.2, а.с.207-208);
- висновком експерта № 113 від 26.09.2017 року про те, що станом на 09.01.2017 року вартість мобільного телефону «Samsung E1070 Duos 7», становила 390,00 грн., стартовий пакет мобільного оператору «Лайфсел» - 20,00 грн., стартовий пакет мобільного оператору «Водафон» 20,00 грн., простирадлом постільної білизни розміром 135х170 см, - 85,00 грн.
Разом з цим, у даному випадку суд першої інстанції обгрунтовано не визнав у якості доказу у кримінальному провадженні протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.02.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_17 під № 4 впізнав за фотокарткою статиста, як особу, котру бачив 09.01.2017 року близько 22 год. 00 хв. по вул. Горького в м. Верхівцеве (т.2, а.с.143-146) та протокол обшуку від 03.02.2017 року, під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 нічого не вилучено (т.2, а.с.164-165).
Що ж стосується інших зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Суд першої інстанції належним чином дослідив ці та інші докази по справі, виклав їх зміст у вироку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
Аналізуючи позицію обвинуваченого та його захисника з приводу відсутності останнього на місці скоєння злочину та знаходження за межами міста, а отже й неможливості вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_9 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями учасників кримінального провадження та з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів робить висновок про те, що суд цілком обгрунтовано не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого з приводу того, що він 09.01.2017 року не приходив додому до потерпілого та не вчиняв відносно нього протиправних дій, як такі, що знаходяться у суперечності з дослідженими доказами, та не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_13 в суді надав чіткі та послідовні пояснення в частині того, що ОСОБА_9 , якого потерпілий добре знає тривалий час, прийшов з іншим чоловіком та напав на потерпілого саме 09.01.2017 року. Доказів проїзду та перебування у іншому місті у період з 07.01.2017 року по 10.01.2017 року ОСОБА_9 не надано. З цих же підстав суд першої інстанції критично оцінив і пояснення свідка ОСОБА_16 в частині виїзду ОСОБА_9 08.01.2017 року за межі м. Верхівцево.
До того ж, колегія суддів критично оцінює таку позицію обвинуваченого, розглядаючи це як спосіб захисту останнього, та приходить до висновку, що покази ОСОБА_9 є неправдивими, не відповідають всебічно вивченим і проаналізованими доказам, а поведінку в судовому засіданні обвинуваченого апеляційний суд розцінює як захисно-установчу в суб`єктивно складній несприятливій для нього судово-слідчій ситуації з метою уникнути або пом`якшити покарання за скоєний ним злочин.
Таким чином, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_9 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у зазначеному злочині відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні та які суд поклав в основу обвинувального вироку, проявів упередження щодо обвинуваченого як з боку слідчих органів, так і з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Під час досудового слідства та при розгляді провадження в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для провадження, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні скоєного злочину за обставин та кваліфікації, встановлених судом, є безпідставними.
Що стосується посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на порушення його права на захист, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки як на досудовому розслідуванні, з моменту затримання ОСОБА_9 , так і протягом судового розгляду останньому було надано захисників з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, які приймали участь в усіх слідчих діях за участі обвинуваченого, судових засіданнях суду першої інстанції, тобто здійснювали захист останнього та представляли його інтереси на стадіях досудового розслідування та судового розгляду.
Також суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для того, щоб визнати спроможними доводи захисника ОСОБА_7 з приводу наявності підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду з підстав відсутності потерпілого у певних судових засіданнях, через, на думку апелянта, не повідомлення належним чином про слухання справи з огляду на таке.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 12 березня 2018 року під час судового засідання судом за участю прокурора, обвинуваченого, захисника та перекладача було здійснено допит потерпілого ОСОБА_13 , а обов`язковість присутності останнього в усіх судових засіданнях протягом судового розгляду кримінального провадження жодним чином не передбачена нормами чинного кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим посилання захисника ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Таким чином, колегією суддів в даному випадку не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, а тому немає й підстав додатково з`ясовувати ще якісь обставини, які не мають значення для встановлення істини у справі, що не дає підстав вважати, що у даному випадку допущена суттєва неповнота судового розгляду, у зв`язку з чим апеляційні доводи сторони захисту не підлягають задоволенню.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони обвинувачення, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимою особою, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання скарг не має, вчинення злочину щодо особи похилого віку, що визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
З даним висновком суду колегія суддів не може погодитись з огляду на те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України суд першої інстанції у повній мірі не врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини його вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер, дані про особу ОСОБА_9 , який, будучи раніше судимим за корисливі злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, і знов вчинив новий умисний корисливий злочин.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання у розмірі мінімальної межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 187 КК України, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання призначення покарання у даному випадку суд першої інстанції, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. За таких обставин призначене ОСОБА_9 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_9 та попередженню вчинення нових злочинів, буде покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Крім того, слушними є й доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 з приводу того, що суд першої інстанції в порушення вимог чинного законодавства у вступній частині вироку зазначив судимості обвинуваченого ОСОБА_9 , які відповідно до положень ст.89 КК України є погашеними.
Так, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначено, що відповідно до ст. 374 КПК України до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у Великій Вітчизняній війні, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і не зняту судимість.
Дані про зняту чи погашену у встановленому законом порядку судимість не повинні зазначатися у вступній частині вироку. Проте суд першої інстанції у своєму обвинувальному вироку вказав на те, що ОСОБА_9 раніше судимий вироками Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 12.06.2009 року за ч.1 ст.186 КК України та Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 08.10.2009 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України, які згідно ст. 89 КК України на даний час є погашеними, що повинно мати наслідком виключення даних відомостей із вступної частини вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_9 зараховано у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року, а саме одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 19 серпня 2017 року по дату набрання вироком апеляційної інстанції законної сили, тобто по 14 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_9 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, апеляційні скарги сторони обвинувачення підлягають задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 підлягає скасуванню згідно з ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити з вступної частини вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року посилання на погашені судимості ОСОБА_9 від 12.06.2009 року за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України та від 08.10.2009 року за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 19 серпня 2017 року по 14 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4