Справа № 331/4672/16-к
У Х В А Л А

05 листопада 2019 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючий ОСОБА_1 ,
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
учасники кримінального провадження:
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурор ОСОБА_5 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
представник потерпілого ОСОБА_12
представник третьої особи ОСОБА_13
розглянувши у підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000010, стосовно обвинувачення:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кролевець, Сумської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и в:
У судовому засіданні 05 листопада 2019 року під час підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_10 заявив відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , обґрунтувавши його наявністю підстав, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів.
На думку захисника, 08 жовтня 2019 року підготовче судове засідання відбулося з порушенням принципу рівності сторін через вимогу головуючого судді про додаткове підтвердження його повноважень та надання повторно копії договору. Разом з тим, на думку захисника, головуючим не перевірено повноваження прокурора та не запропоновано завірити документи, які підтверджують його повноваження.
Окрім того, захисник ОСОБА_10 , посилаючись на положення ст. 9 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 6 ст. 22 КПК України, п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України», вважає необґрунтованою відмову колегії суддів у задоволенні поданої ним заяви про відвід, доводи якої стосувались інформації стосовно проходження суддею у період з 2002 по 2005 роки навчання на одному курсі разом з ОСОБА_5 , який здійснює повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні.
Також у своїй письмовій заяві про відвід колегії суддів захисник ОСОБА_10 вказує на допущені 08 жовтня 2019 року у підготовчому судовому засіданні порушення принципів змагальності та диспозитивності, оскільки головуючий суддя, на його думку, втрутився у процес обговорення питання, по якому прокурор не вважав за необхідне під час свого виступу самостійно висловлюватися, хоча мав таку можливість. Звертає увагу ОСОБА_10 і на порушення права на захист ОСОБА_7 з тих підстав, що під час висловлення зауважень головуючий суддя ОСОБА_1 перервав його виступ та надав вказівку висловлюватися виключно по суті поставленого запитання.
У своїй заяві захисник ОСОБА_10 зазначає також про наявність позапроцесуальних відносин між судом та прокурором, мотивуючи вказані твердження тим, що матеріали судової справи містять витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань та завірену прокурором копію постанови про визначення групи прокурорів, які станом на дату проведення підготовчого судового засідання не містять відмітки канцелярії Вищого антикорупційного суду про їх отримання. Відповідно це вказує на той факт, що зазначені документи долучено до матеріалів кримінального провадження поза процесом.
Чергову підставу для відводу захисник ОСОБА_10 обґрунтовує наявністю обставин, що вказують на порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення суддів для розгляду даної справи. Зазначає, що 19 вересня.2019 року у даному провадженні автоматизованою системою було визначено колегію суддів у складі суддів Кравчук, Крук, Сікора.

Однак, після такого визначення, через відсутність у колегії суддів судді із п`ятирічним стажем роботи, всупереч вимогам ч. 3 ст. 35 КПК України, вказану колегію суддів було замінено на іншу колегію у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

При цьому, вказане питання було вирішено у позапроцесуальному порядку, на підставі службової записки та розпорядження керівника апарат суду. Отже, фактично керівник апарату самостійно визначив необхідність здійснення повторного авторозподілу справ, водночас, вилучивши усіх трьох суддів, а не одного, щоб його замінити на суддю із стажем 5 років.

Вважає, що вказане питання мало бути вирішено відповідно до ст. 75 КПК України, в порядку заявлення відводу/самовідводу.

Захисник ОСОБА_11 , підтримавши заяву захисника ОСОБА_10 про відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , заявив відвід судді ОСОБА_1 , посилаючись на те, що спільне навчання судді та прокурора є обставиною, яка викликає сумнів в неупередженості судді.
Захисник ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , не вбачаючи підстав для заявлення відводу складу суду, підтримали заяви захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про відвід колегії суддів, та відповідно, відвід головуючому судді ОСОБА_1 .
Представник потерпілого ОСОБА_12 не вбачав підстав для заявлення відводу складу суду та поклався на розсуд суду при вирішенні заявлених захисниками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відводів.

Представник третьої особи ОСОБА_13 вбачав некоректним для нього обговорювати право відводу.
Прокурор ОСОБА_5 , не вбачаючи підстав для заявлення відводу складу суду, заперечив проти задоволення заяв захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про відвід колегії суддів, та відповідно, відвід головуючому судді ОСОБА_1 , вважаючи їх необґрунтованими та такими, що мають ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.
Розглядаючи заяву захисника ОСОБА_10 про відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд виходить із такого.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ст. 75, 76 КПК України.
Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи (ч.1 ст.75 КПК України).
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, а також в суді апеляційної і касаційної інстанції не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції (ст. 76 КПК України).
Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Олександр Волков проти України» від 09 квітня 2013 року (Заява № 21722/11), зазначається, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з:(І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 Рішення).
Як вбачається зі змісту заяви захисника ОСОБА_10 про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 доводи про наявність сумнівів щодо неупередженості суддів ґрунтуються, зокрема, на інформації стосовно проходження суддею ОСОБА_1 у період з 2002 по 2005 роки навчання на одному курсі разом з ОСОБА_5 , який здійснює повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні.
Зазначене питання 08 жовтня 2019 року було предметом розгляду під час вирішення заяви про відвід судді ОСОБА_1 у підготовчому судовому засіданні, за результатами якого прийнято рішення про залишення заяви про відвід без задоволення.
Разом з тим, зважаючи на те, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не врахували наведені у вказаній заяві підстави для відводу, на думку захисника ОСОБА_10 існують підстави, які свідчать про наявність сумнівів щодо неупередженості усієї колегії суддів.
Розглядаючи вказані доводи суд виходить із того, що вони по суті є висловленням незгоди з процесуальним рішенням Вищого антикорупційного суду про відмову у задоволенні заяви про відвід, після того як суд ухвалив відповідне вмотивоване рішення.
Такі доводи не є обґрунтованою підставою для відводу складу суду, оскільки ухвалення судом рішення є формою реалізації судової влади і не може розглядатися як обставина, що свідчить про упередженість суду.
Натомість, відповідні доводи можуть бути включені як заперечення до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.
Так само не є підставою для відводу твердження захисника ОСОБА_10 про наявність у діях головуючого та складу суду ряду процесуальних порушень, які вказують на порушення судом принципів рівності, змагальності та диспозитивності і свідчать про упередженість суддів.
Такими порушеннями, на думку захисника, є вимога суду про надання документів, що підтверджують його повноваження як захисника та про засвідчення копій таких документів. Також заперечення захисника пов`язані із тим, що головуючий не перевірив повноваження прокурора та не запропонував завірити документи, які підтверджують його повноваження натомість у позапроцесуальний спосіб залучив витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань та завірену прокурором копію постанови про визначення групи прокурорів. Крім того, головуючий запропонував прокурору додатково висловитись по винесеному на розгляд питанню, з приводу якого прокурор вже висловив свою думку. Натомість головуючий в ході судового засідання перервав виступ захисника, який висловлював свої зауваження, та надав вказівку висловлюватися виключно по суті поставленого запитання.

Даючи оцінку наведеним обставинам, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Перевірка повноважень захисників належить до компетенції секретаря судового засідання (ч. 2 ст. 342 КПК України)
У даному кримінальному провадженні під час підготовчого судового засідання секретарем було повідомлено суд про ненадання захисником ОСОБА_10 документів на підтвердження його повноважень у кримінальному провадженні. У зв`язку із цим, судом було перевірено дану обставину та з`ясовано, що матеріали кримінального провадження містять лише незавірену копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю захисника ОСОБА_10 та копію договору про надання правової допомоги, строк дії якого завершився.
У зв`язку із цим, захисник ОСОБА_10 повідомив, що інших документів, які б підтверджували повноваження захисника він з собою не брав, оскільки раніше приймав участь у цьому провадженні і вважав, що додаткових документів надавати не потрібно. Крім того, суд, здійснюючи виклик його в судове засідання не вказав про необхідність надання додаткових документів, які підтверджують його повноваження, як захисника у даному кримінальному провадженні.
У зв`язку із не наданням захисником ОСОБА_10 оригіналу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, судом було запропоновано захиснику завірити вже наявну копію свідоцтва. Також, з пояснень захисника та його підзахисного, судом було з`ясовано обставини, які вказували на продовження дії договору про надання правової допомоги, після чого прийнято рішення про допуск ОСОБА_10 як захисника у кримінальному провадженні.
Таким чином, судом, згідно з положеннями ст. 50 КПК України, було вирішено питання щодо підтвердження повноважень захисника у кримінальному провадженні.
Натомість обов`язок перевірки секретарем судового засідання чи судом повноважень прокурора під час судового засідання процесуальним законодавством не передбачений.
У той же час, відсутність відповідних нормативних положень не позбавляє права прокурора надати суду відповідні документи, що підтверджують його повноваження. До таких документів належать службове посвідчення працівника прокуратури України, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань та постанова про визначення групи прокурорів.

У ході судового засідання прокурор повідомив, що до початку підготовчого судового засідання надав суду, через розпорядника, копії зазначених документів, які на даний час містяться у матеріалах кримінального провадження.
Суд зазначає, що кримінальне процесуальне законодавство не містить буд-яких вимог про необхідність ухвалення окремого судового рішення щодо долучення до матеріалів кримінального провадження документів, які підтверджують повноваження сторін та надаються до початку судового розгляду.
З урахуванням цих обставин, доводи захисника ОСОБА_10 про порушення головуючим вимог процесуального законодавства під час перевірки повноважень сторін є безпідставними.
Також, безпідставними є посилання захисника ОСОБА_10 на порушення судом засад змагальності та диспозитивності через те, що судом було поставлено додаткове запитання прокурору з приводу клопотання, щодо якого він вже висловився, оскільки положення КПК України не обмежують головуючого у можливості ставити запитання учасникам судового провадження, натомість надають повноваження на забезпечення повноти судового розгляду, з`ясування всіх обставин кримінального провадження (ст. 2, 321 КПК України).
У будь якому випадку, засада змагальності та диспозитивності не може розглядатись, як така, що обмежує головуючого у праві з`ясування думки сторін щодо питань винесених на їх розгляд судом.
Разом із тим, згідно з ч. 1 ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій.
За змістом ч. 1,2 ст. 329 КПК України сторони кримінального провадження заявляють клопотання, подають заперечення лише після надання їм слова головуючим у судовому засіданні.
Сторони кримінального провадження зобов`язані додержуватися порядку в судовому засіданні і беззаперечно підкорятися відповідним розпорядженням головуючого у судовому засіданні.
У ході судового засідання 8 жовтня 2019 року судом було запропоновано сторонам висловитись щодо клопотання захисника ОСОБА_9 про відкладення розгляду справи, натомість захисник ОСОБА_10 почав висловлювати заперечення щодо дій головуючого, без надання йому слова для оголошення таких заперечень.

У зв`язку із цим, головуючий перервав виступ захисника та надав розпорядження висловлюватися виключно по суті поставленого на розгляд клопотання.

При цьому захисник не виконував відповідне розпорядження головуючого у зв`язку із чим судом неодноразово оголошувалось попередження, відповідно до ч. 2 ст. 330 КПК України.

З урахуванням зазначеного, доводи захисника ОСОБА_10 про порушення права на захист ОСОБА_7 з тих підстав, що під час висловлення зауважень головуючий суддя ОСОБА_1 перервав його виступ та надав вказівку висловлюватися виключно по суті поставленого запитання, суд сприймає критично, вважаючи їх безпідставними і такими, що не вказують на упередженість суду.
У своїй сукупності, вищезазначені доводи захисника ОСОБА_10 щодо допущених судом порушень, по суті зводяться до оцінки, як упереджених, звичайних процесуальних дій суду, які відповідають положенням кримінального процесуального законодавства.

Такі доводи, на переконання суду, направлені на формування хибних висновків про упередженість суду та необхідність зміни його складу.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника ОСОБА_10 про порушення під час визначення складу суду для даного кримінального провадження вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, внаслідок проведеного повторного автоматизованого розподілу на підставі розпорядження керівника апарату суду.
Підстава для відводу складу суду, на яку посилається захисник у своїй заяві, передбачена п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України. У відповідності до цієї норми, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.
Визначення колегії суддів Вищого антикорупційного суду для конкретного судового провадження здійснюється у порядку, визначеному процесуальним законом і регулюється ст. 31, 35 КПК України.
Так, за змістом ч. 12 ст. 31 КПК України кримінальне провадження у Вищому антикорупційному суді, як суді першої інстанції здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, хоча б один з яких має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, крім випадків, коли жодний такий суддя у цьому суді не може брати участь у розгляді справи з передбачених законом підстав.
Визначення колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом (ч. 3 ст. 35 КПК України).
Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (ч. 6 ст. 35 КПК України).
Згідно з п 2.3.50. цього Положення (в редакції, чинній на час автоматизованого розподілу даного кримінального провадження) винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи.
Як вбачається з розпорядження керівника апарату від 23 вересня 2019 року, у даному кримінальному провадженні, під час першого автоматизованого розподілу, було сформовано склад суду, який не відповідав вимогам ч. 12 ст. 31 КПК України, оскільки з трьох суддів, визначених автоматизованою системою документообігу суду, жоден не мав стажу роботи на посаді судді не менше п`яти років.
У зв`язку із цим, визначений склад суду не міг продовжувати розгляд справи, зокрема і розглядати заяви про відвід чи самовідвід.
Таким чином, за даних обставин, керівником апарату цілком правомірною було винесено розпорядження про здійснення повторного автоматизованого розподілу, за наслідками якого сформовано склад суду, що відповідає вимогам ч. 12 ст. 31 КПК України.
Інших обставин, які б об`єктивно вказували на упередженість суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та унеможливлювали їх участь у кримінальному провадженні захисником ОСОБА_10 у заяві зазначено не було.
З огляду на це, суд дійшов висновку про необґрунтованість заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , внаслідок чого дана заява задоволенню не підлягає.
Розглядаючи заяву захисника ОСОБА_11 про відвід судді ОСОБА_1 суд виходить із такого.
Відповідно до ч. 4 ст.81 КПК України, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
Як вбачається зі змісту заяви захисника ОСОБА_11 про відвід судді ОСОБА_1 , доводи про наявність сумнівів щодо неупередженості судді ґрунтуються на інформації стосовно проходження суддею у період з 2002 по 2005 роки навчання на одному курсі разом з ОСОБА_5 , який здійснює повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, тобто вони є ідентичними доводам, викладеним у попередній заві про відвід судді ОСОБА_1 , яка була оголошена під час підготовчого судового засідання 08 жовтня 2019 року, та яку залишено судом без задоволення. Нових обґрунтувань щодо наявності підстав, передбачених ст.75,76 КПК України, за своїм змістом вказана заява про відвід не містить.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що заява захисника ОСОБА_11 про відвід судді ОСОБА_1 має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, що дає підстави для залишення такої заяви без розгляду.
Керуючись ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_10 про відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 відмовити.
Заяву захисника ОСОБА_11 про відвід судді ОСОБА_1 залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3