ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/163/19 Справа № 199/7606/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000542, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Косенівка Уманського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 та представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року, -
за участю:
секретаря - ОСОБА_8 ,
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_10 ,-
В с т а н о в и л а:
Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, на строк три роки, без штрафу, та звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_5 будучи директором товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «XXI Століття», вчинив службову недбалість, тобто неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам гр. ОСОБА_11 за наступних встановлених судом обставин.
ОСОБА_5 на підставі протоколу № 4 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «XXI Століття» (далі по тексту ТОВ «ІБК «ХХІ Століття») і наказу № 4-к від 12.01.2006р. був призначений на посаду директора ТОВ «ІБК «ХХІ Століття» з 12.01.2006 р., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 . Тобто являвся службовою особою, оскільки був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, а саме: функціями щодо здійснення керівництва трудовим колективом та повноваженнями щодо укладення договорів, розпорядження грошовими коштами і здійснення банківських платежів. 31.05.2006р. між ТОВ «ІБК «XXI Століття» в особі директора ОСОБА_5 (забудовник) та акціонерним комерційним банком «Трансбанк» (далі по тексту - АКБ «Трансбанк»), в особі директора філії АКБ «Трансбанк» ОСОБА_12 (управитель), укладено генеральну угоду №2-ФФБ між управителем фонду фінансування будівництва виду «А» і забудовником, згідно якого управитель створює фонд фінансування будівництва (ФФБ) і замовляє забудовнику збудувати згідно проекту об`єкт будівництва - житловий будинок у м.Дніпро на ж/м Фрунзенський-2 по вул. Висоцького,103Г, ввести його в експлуатацію та передати об`єкти інвестування довірителям ФФБ у строки та на умовах, визначених цією угодою та Правилами ФФБ. 13.08.2007р. Розпорядженням Дніпропетровського міського голови за № 828р житловому будинку з вбудованою поліклінікою та жіночою консультацією по вул. Висоцького присвоєно адресу: вул. Висоцького, 2-А. 10.04.2008р. між ОСОБА_13 та АКБ «Трансбанк» в особі директора філіалу банку ОСОБА_12 укладено договір № 002/088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» будинку № 103 «Г» по вул.Висоцького на ж/м Фрунзенський-2 у м. Дніпро, згідно якого АКБ «Трансбанк» виступив управителем ФФБ вказаного будинку, а забудовником ТОВ «ІБК «XXI Століття». З метою виконання умов вказаного договору між АКБ «Трансбанк» і ОСОБА_13 укладено договір про відкриття поточного рахунку фізичній особі-резиденту в національній валюті України від 10.04.2008р., згідно якого на ім`я ОСОБА_13 відкрито поточний рахунок, на який 10.04.2008р. ОСОБА_13 вніс грошові кошти в сумі 693264 грн. з метою фінансування будівництва будинку АДРЕСА_3 та подальшого отримання у власність квартири в зазначеному будинку загальною площею 114,4 кв.м. 01.10.2008р. згідно умов договору про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» № 002/08 від 10.04.2008р. між забудовником ТОВ «ІБК «XXI Століття» в особі директора ОСОБА_5 і ОСОБА_13 підписано акт прийому-здачі трикімнатної квартири АДРЕСА_4 (будівельна адреса будинку: АДРЕСА_5 ), у якому вказано некоректні відомості про те, що ОСОБА_13 отримує у власність квартиру АДРЕСА_6 , а базовий рівень оздоблення та оснащення квартири відповідає договору, у той час, як будинок на час підписання акту не було введено в експлуатацію. 13.10.2008р. АКБ «Трансбанк» направив лист ОСОБА_13 , відповідно до якого фактична площа його квартири АДРЕСА_7 складає 118,00 кв. м., що на 3,60 кв.м. більше, ніж у свідоцтві № 088 від 10.04.2008р. про участь у ФФБ типу «А».
ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 помер, в результаті чого відкрилася спадщина на майно померлого, яку фактично прийняла єдиний спадкоємець померлого - його донька ОСОБА_14 (27.03.2009р. останньою змінено прізвище на ОСОБА_11 ).
Після чого, з початку 2009 року ОСОБА_5 , будучи службовою особою, проявив службову недбалість, неналежне виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, стосовно зобов`язань відносно ОСОБА_11 , що спричинило тяжкі наслідки.
Так, 13.03.2009 АКБ «Трансбанк» направив директору ТОВ «ІБК «XXI Століття» ОСОБА_5 лист з проханням у зв`язку із смертю довірителя ФФБ ОСОБА_13 , відповідно до ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п. 6.6.1, п. 8.8 Правил ФФБ, а також у зв`язку із вводом будинку до експлуатації (акт вводу № 1735, затверджений 11.12.2008р.), виключити квартиру АДРЕСА_8 з переліку об`єктів інвестування і перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 гривні для виплати спадкоємцям ОСОБА_13 . Проте ОСОБА_5 , дізнавшись про смерть ОСОБА_13 , будучи керівником і виконавчим органом ТОВ «ІБК «ХХІ Століття», всупереч положенням статуту підприємства, що визначає права та обов`язки його як керівника товариства, в порушення ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п 6.6.1, п.8.8 Правил ФФБ, Типових правил фонду фінансування будівництва виду «А» будинку АДРЕСА_3 , затверджених 30.05.2006р., неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки з управління діяльністю підприємства через несумлінне ставлення до них, не перерахував протягом 60 календарних днів на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 грн. для виплати спадкоємцю ОСОБА_13 - потерпілій ОСОБА_11 . При цьому він підписав акт про виключення кв. АДРЕСА_8 з переліку об`єктів інвестування і 01.04.2009 року уклав попередній договір № 0104/09 з ОСОБА_15 , як покупцем, відповідно до якого сторони у строк до 15.08.2009р. погодили укласти договір купівлі-продажу - основний договір - квартири АДРЕСА_6 за 448400 гривень. Відповідно до вказаного договору, ТОВ «ІБК «XXI Століття» отримало на свій рахунок 01.04.2009р., 21.05.2009р. і 24.06.2009р. трьома платежами грошові кошти в розмірі 448400 гривень.
ОСОБА_5 , отримавши у розпорядження грошові кошти на суму 448400 гривень за продаж квартири, вартість якої раніше у повному об`ємі оплатив ОСОБА_13 , знаючи про обов`язок ТОВ «ІБК «XXI Століття» перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 гривні для виплати спадкоємцям ОСОБА_13 , продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов`язки, передбачені положеннями статуту ТОВ «ІБК «XXI Століття» і чинного законодавства, а саме ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п.п. 6.6.1, 6.6.4, 6.7.4, 8.8 Правил ФФБ будівництва виду «А», розділу 6 Генеральної угоди № 2-ФФБ між управителем ФФБ виду «А» та забудовником від 31.05.2006р., через несумлінне ставлення до них, не вжив негайних заходів щодо перерахування вказаних грошових коштів в сумі 448400 грн., для повернення спадкоємцю ОСОБА_13 - потерпілій ОСОБА_11 , отримані від продажу квартири АДРЕСА_6 грошові кошти, перерахував з розрахункового рахунку ТОВ «ІБК «XXI Століття», декількома платежами, у період з 02.04.2009р. по 05.06.2009р., на інші потреби, на загальну суму 298000 гривень, на розрахунковий рахунок ТОВ «Фортренд», а решту отриманих від продажу квартири грошових коштів витратив на оплату поточних фінансових зобов`язань підприємства у вигляді заробітної плати працівникам підприємства, оплату послуг зв`язку, електроенергії та інших і не здійснив дій для сплати спадкоємцю ОСОБА_13 за посередництвом АКБ «Трансбанк» 693264 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам спадкоємця - гр. ОСОБА_11 - у виді завдання шкоди на суму, що в 250 і більше перевищувало на той момент неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_5 посилається на те, що ТОВ «ІБК «XXI Століття» мала договірні відносини лише з АКБ «Трансбанк» на будівництво будинку, який мав договір з Дитуною. Вважає що посилання суду на те, що він як директор компанії мав зобов`язання перед ОСОБА_16 чи ОСОБА_17 , не законні, оскільки судом не встановлена між ним, як фізичною особою, та ОСОБА_16 , наявність цивільно - правових відносин. Крім того зазначає, що після фактичних обмірів квартири, її площа склала на 3,6 кв.м. більше і необхідно було внести доплату у сумі 21816 гривень, без якої ОСОБА_16 не зміг би отримати квартиру у власність, тому ні ОСОБА_16 , ні ОСОБА_18 , не мали права на отримання спірної квартири. Разом з тим зазначає, що договір купівлі - продажу на цю квартиру з наступними власниками укладав новий директор, а не він, а остільки спадкоємців після смерті ОСОБА_16 на той час не було, він розпорядився грошима в інтересах компанії, а не для себе. Вважає, що ОСОБА_17 своєчасно не надала суду офіційних документів про право спадкування грошових коштів батька чи квартири. Також звертає увагу, що на даний час договір - купівлі продажу на квартиру оформлений офіційно, без будь - яких заборон чи обмежень, та ніким не оскаржений. Окрім того, висновки суду стосовно задоволення позовних вимог вважає необґрунтованими, оскільки належним відповідачем є юридична особа банк, а не він, як фізична особа.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах потерпілої ОСОБА_11 , просить вирок в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати, в іншій частині залишити в силі та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у висунутому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання в межах санкції цієї статті.
Обґрунтовуючи свої вимоги адвокат посилається на те, що саме ОСОБА_5 повинен був перерахувати кошти на рахунок АКТ «Трансбанк», з метою виконання умов договору № 002/088 про участь у ФФБ, від повторного продажу квартири, проте не зробив цього, оскільки безпідставно витратив грошові кошти, належні спадкоємцям ОСОБА_16 на власний розсуд, що, на думку адвоката, є об`єктивною стороною злочину саме за ч. 5 ст. 191 КК України. Крім того, посилається на те, що суд не проаналізував зібрані докази та не з`ясував чому після продажу квартири та отримання за неї грошових коштів, ОСОБА_5 так і не виконав умови договору про участь у ФФБ. Разом з тим, захисник посилається на те, що саме ОСОБА_5 був на посаді директора, коли на рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття» надійшли кошти від продажу спірної квартири, у зв`язку з чим вважає, що вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України - підлягає скасуванню.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить також ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими і адміністративно господарськими обов`язками на строк 3 роки, без штрафу.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що зміна судом кваліфікації дій обвинуваченого призвела до неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність. Також зазначає, що судом були неналежно враховані докази про причетність ОСОБА_5 до вчинення ним злочину, передбаченого саме ч. 5 ст. 191 КК України. Вказує що у договорі 002/008 про участь у фонді фінансування будівництва чітко вказано, що у разі смерті довірителя, фірма забудовник повинна виключити квартиру із переліку об`єктів інвестування та перерахувати на рахунок ФФБ грошові кошти для виплати спадкоємцям ОСОБА_13 , чого обвинуваченим, як директором та відповідальною службовою особою зроблено не було. Крім того, прокурор посилається на те, що після продажу квартири на рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття» надійшли кошти у розмірі 448400 гривень, що свідчить про те, що у обвинуваченого ОСОБА_5 була реальна можливість перерахувати грошові кошти на рахунок АКТ «Трансбанк» з метою виконання умов договору. Разом з тим, прокурор зазначає, що посадовим особам ТОВ «ІБК «XXI Століття» було достовірно відомо про наявність спадкоємниці ОСОБА_11 , від якої вони намагалися отримати документи про право спадкування, але так і не дочекавшись цього, незаконно продали квартиру.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всих фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як видно з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку, що така кваліфікація дій обвинуваченого свого підтвердження не знайшла, а на досудовому слідстві та в суді не було добуто, й не надано достатніх доказів розтрати чужого майна в особливо великих розмірах саме ОСОБА_5 , тому вважав, що в його діях наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, й визнав його винуваватим у вчиненні цього злочину, перкваліфікувавши дії обвинуваченого.
При цьому, суд не навів доводів на підтвердження достатності наявного об`єму доказів для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України та свої висновки фактично обґрунтував лише визнанням обвинуваченим своєї вини у вчиненні саме цього злочину.
Висновки суду про відсутність у обвинувальному акті посилань на те коли, на підставі чого, та яким чином кошти у сумі 693264 грн. було ввірено чи перебували у віданні саме ОСОБА_5 , не можуть слугувати беззаперечною підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого.
Разом з цим, обґрунтовуючи необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною статтею закону України про кримінальну відповідальність, суд докладних мотивів свого рішення не навів, обмежившись лише переліком доказів, й не надавши оцінку кожному доказу сторони обвинувачення, не навівши мотивів з яких він відкинув одні та надав перевагу іншим доказам, а також не врахувавши, що протиріччя, що виникають під час судового розгляду можуть бути усунені не лише шляхом зміни обвинувачення, а й під час оцінки доказів.
Отже, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду цього провадження неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, й враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості усунути їх за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції, керуючись ст.ст. 7, 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на те, що вирок щодо ОСОБА_19 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, суд не входить в обговорення інших доводів поданих апеляційних скарг, які під час нового розгляду слід ретельно перевірити та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_6 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4