ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/347/16-к
Номер провадження : 11-кп/819/589/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року серпня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000073 від 13.02.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 квітня 2019 року щодо: ОСОБА_7 який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самарканд, Самаркандської області, Узбекистан, українця, не працюючого, не одруженого, освіта професійно-технічна, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі. Взято під варту з зали суду та вказано строк покарання рахувати з часу затримання з 22 квітня 2019 року. В строк відбування покарання ОСОБА_7 період тримання під вартою під час попереднього ув`язнення з 14.07.2016 року по 19.02.2017 року зараховано відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 15401 гривня 76 копійок, та моральну шкоду у розмірі 50000 гривень.

За вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 у період часу з 20:25 год. по 23:00 год. 12.02.2016 року в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень , умисно, металевим розвідним трубним ключем наніс декілька ударів по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді: забиття і субарахноїдальні крововиливи головного мозку, субдуральну гематому справа (50мл), крововиливи в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні, лінійний перелом кісток основи черепа праворуч, забиті рани правої половини голови, синці і садна голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи №22 від 22.02.2016 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок отримання яких потерпілий, не приходячи до свідомості, близько 18 годині 30 хвилин ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в реанімаційному відділенні КЗ «Великолепетиська ЦРЛ». Таким чином ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.2 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження що спричинило смерть потерпілого.

На вироком суду захисник подав апеляційну скаргу в якій, посилається на те, що жоден зі свідків не вказує на причетність обвинуваченого до вказаного злочину. Суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

Вважає що протокол огляду, добровільної видачі речей ОСОБА_7 від 13.02.2016 року та протокол отримання зразків для експертизи є незаконними. Зазначає що необхідно було повернути обвинувальний акт прокурору оскільки той не містить формулювання обвинувачення. Вказує що цивільний позов не було подано до початку судового розгляду та його зміст не відповідає вимогам закону. Просить вирок скасувати а кримінальне провадження закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду. Так, він не причетний до злочину, справа щодо нього сфальсифікована. Вказує що не перевірені звернення його до Великолепетиської лікарні через неадекватну та психічно незвішену поведінку ОСОБА_10 . Не було експертизи дзвінків потерпілого. Відсутні фотознімки місця падіння ОСОБА_10 з висоти свого росту Його провина не підтверджується висновками незалежних експертів. Не надано протокол його затримання. Вважає висновки експертів щодо нього незаконними. Крім того, судом першої інстанції не перевірив його покази щодо нанесення йому тілесних ушкоджень працівниками міліції. Просить вирок суду скасувати та його виправдати.
На вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, посилається на те, що ОСОБА_11 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що обтяжує покарання та відсутні обставини, що пом`якшують покарання. Вказує що в ухвалі апеляційного суду від 22.09.2016 року, зазначено що призначене покарання у виді 8 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив вирок щодо обвинуваченого - скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника про підтримання своїх апеляційних скарг, про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора, заслухавши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.
За вироком щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки.
Не зважаючи на те що обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в висунутому обвинуваченні не визнав, посилаючись на те що докази сфальсифіковано, його вина підтверджується вказаними доказами.
В судовому засіданні сам обвинувачений не заперечував що загиблий ОСОБА_10 знаходивсь у нього вдома, мав тілесні ушкодження при цьому вказує, що бачив у себе вдома якусь невідому людину і потерпілий у нього в будинку падав і міг сам собі завдати вказані тілесні ушкодження при падінні. Вказував, що він мив потерпілого від крові, але той пручався і все було вимазано в крові.

Судом твердження обвинуваченого, щодо невідомої особи, були належним чином перевірені, де згідно рапорту начальника СВ Великолепетихського ВП Каховського відділу поліції ОСОБА_12 оперативно-розшуковими діями не виявлено та не встановлено підстав зробити висновок, що 12.02.2016 року до будинку ОСОБА_11 приходила невідома особа, яка нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_10 (т.5 а.п.60-65) Про невідому особу не повідомляли свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 які були на місці пригоди.

Щодо, твердження обвинуваченого про те, що вказані тілесні ушкодження потерпілий міг отримати при падінні спростовуються висновком експерта № 28 від 18.03.2016 року (т.1а.п. 178-182) та поясненнями експерта ОСОБА_15 згідно яких при експертизі трупу ОСОБА_16 встановлено що ушкодження виникли 12.02.2016 року від ударів тупими обмеженими предметами, можливо в тому числі і металевим розвідним трубним ключем. Всі пошкодження голови є тяжкими тілесними ушкодженнями по критерію небезпеки для життя та мають прямий причинний зв`язок з настанням смерті і не могли утворитися від падіння. Смерть настала від сукупності тілесних ушкоджень голови. Після їх отримання виключається, що постраждалий міг ходити.

Твердження обвинуваченого про те, що вказані тілесні ушкодження потерпілий отримав не в його будинку, також спростовуються протоколом огляду місця події від 13.02.2016 року, буд. АДРЕСА_2 (т.1 а.п. 30-58), де зазначено що на подвір`ї та території прилеглій до будинку ніяких сліди не виявлено, а навпаки в самому будинку сліди крові, каплі на стіні і на розвідному ключі.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив що ввечері того дня був в домоволодінні ОСОБА_17 . Там був ОСОБА_10 без тілесних ушкоджень, та він вживав з ними спиртні напої.

В судовому засіданні були допитані потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 які дійсно не були свідками нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень загиблому, але не підтверджують, що до обвинуваченого були застосовані недозволені методи слідства, та крім того свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що був понятим під час огляду місця події, де в приміщенні в одній з кімнат виявлений розвідний газовий ключ з плямами схожими на кров, його було вилучено.

Згідно висновку експерта №40 від 13.02.2016 року, тілесні ушкодження у ОСОБА_7 , а саме: синці тильної поверхні кистей рук, садна обличчя, виникли від дії тупих предметів, синці могли виникнути внаслідок як ударів кистями рук об тупі предмети так і співударяння об такі, в тому числі і в наслідок ударів руками іншій людині. За часом виникнення ушкодження відповідають 13.02.2016 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень. При цьому ОСОБА_11 експерту пояснював що ушкодження на обличчі отримав від падіння, а на руках коли рубав дрова (т.1 а.п. 73);
Також судом, обґрунтовано, не взято уваги показання ОСОБА_7 про те, що працівники правоохоронних органів змушували його обмовити себе, спричинили фізичний та моральний тиск, оскільки це не підтверджується жодним доказом та спростовується постановою про закриття кримінального провадження від 20.03.2017 року, винесеної старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_26 (т.3а.п.86)
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

Протокол огляду від 13.02.2016 року відповідає вимогам ч.2 ст.237 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Колегія суддів вважає, що посилання в апеляції сторони захисту про необхідність повернення обвинувального акту прокурору через відсутність формулювання обвинувачення також є не обґрунтованим оскільки той відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки містить формулювання обвинувачення.(т.2а.п.3)

За ч.2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1,5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом.

Відповідно до п.7, 13 ч.1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, зокрема, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне рішення про задоволення цивільного позову, який потерпіла подала 23.06.2016 року (т.2 а.п.51, т.3 а.п.54). Судом встановлено що в наслідок дій ОСОБА_7 позивачка зазнала майнової шкоди, що складаються з витрат на лікування, діагностику, поховання її сина та злочином їй, заподіяно і моральну шкоду, яка виразилась у душевному стражданні, та великому емоційному напружені, які вона перенесла у зв`язку зі смертю та похованням сина .

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту є не обґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в ухвалі апеляційного суду від 22.09.2016 року, якою було скасовано вирок Великолепетиського районного суду від 15.07.2016 року, яким ОСОБА_11 засуджено до 8 років позбавлення волі, зазначено що в разі якщо в ході нового судового розгляду буде встановлено весь об`єм обвинувачення та наявність обставини, що обтяжує покарання, то на думку колегії суддів, призначене покарання у виді 8 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, не врахував вимоги вказаної ухвали.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу винного, який у лікаря психіатра та лікаря нарколога на диспансерному обліку не перебуває, хворіє, за місцем проживання характеризується посереднього, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, правопорушення скоїв в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, обставини які пом`якшують покарання - вчинення злочину вперше та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити - без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 квітня 2019 року щодо: ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 період тримання під вартою під час попереднього ув`язнення з 14.07.2016 року по 19.02.2017 року та з часу взяття під варту в залі суду 22 квітня 2019 року по 27 серпня 2019 року, часу вступу вироку в законну силу, зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2