Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/382/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000373 від 11 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Нова Прага Олекасандрійського району Кіровоградської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, що не працює, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 14 грудня 2011 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 12 січня 2014 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.321 та ч.3 ст.321 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 17 травня 2017 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. 15 травня 2018 року ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі,

визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 шляхом частково приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 02 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 572 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі та доповненнях обвинувачена ОСОБА_8 , не оспорюючи юридичну кваліфікацію своїх дій та доведеність її винуватості просить змінити вирок в частині застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зарахувати в строк відбування покарання строк її тримання під вартою в місцях попереднього ув`язнення з 26.07.2018 року до набрання вироком законної сили, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначає, що кримінальне правопорушення було вчинено 20 серпня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, а тому а її думку підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» із зарахуванням судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно при слідуючих обставинах.
Так, 01 червня 2018 року близько 16.00 години ОСОБА_8 ,знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_1 ті, в якому проживає ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрала мобільний телефон марки «Bravis» модель «F180 Ring» чорного кольору, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , що належить потерпілій ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 252 грн. 50 коп.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, яка умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчинила таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , а саме мобільного телефону марки «Bravis», яким розпорядилася на свій власний розсуд, для задоволення власних потреб.

Як пояснила ОСОБА_8 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, вона свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не заміжня, є раніше судимою за вчинення умисного корисливого злочину.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_8 покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, її особи, який будучи раніше судимою за вчинення умисного корисливого злочину, в період іспитового строку, знову вчинила, умисне середньої тяжкості, кваліфіковане кримінальне правопорушення проти власності, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачена ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а її виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що суд, за сукупністю вироків, призначив ОСОБА_8 покарання, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке є справедливим і відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів, зазначає наступне.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.

За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, ч.5 ст.72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.

Згідно з ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджена за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

У зв`язку з систематичним невиконанням обов`язків покладених на неї судом, ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 травня 2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і ОСОБА_8 направлено для відбування покарання, призначеного вироком Олксандрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно наданої довідки Олександрійського РВП ОВП ГУНП в Кіровоградській області № 2719/114-19 від 07.05.2018 року, ОСОБА_8 затримано в порядку виконання вироку 26 липня 2018 року.

Таким чином, починаючи з моменту затримання, а саме 26.07.2018 року по 01 серпня 2018 року обвинувачена ОСОБА_8 почала відбувати покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2017 року.

Тому, дана частина вважається відбутою за попереднім вироком, і виходячи з положень ст.71 КК України, вона не може бути приєднана та зарахована у строк відбування покарання за новим вироком.

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 серпня 2018 року ОСОБА_8 під час розгляду даного кримінального провадження залишено в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор».

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 в повній мірі зараховано термін її попереднього ув`язнення починаючи з 02 серпня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а тому підстав для зміни законного і обґрунтованого вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Крім того, клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про звільнення її від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію в 2016 році» задоволенню не підлягає за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше засуджена за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 травня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Також, ОСОБА_8 засуджена вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 травня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Згідно ст..13 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 за вироком від 17 травня 2017 року була звільнена на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - амністія в даному випадку не застосовується, а на кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченою 01 червня 2018 року, за яке ОСОБА_8 засуджена вироком від 07 травня 2019 року, дія Закону України «Про амністію в 2016 році» не розповсюджується, оскільки воно вчинене після набрання ним чинності.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію» - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4