Дата документу 27.11.2019 Справа № 336/4392/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/4392/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1733/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, не маюча освіти, не працююча, не одружена, маюча на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком постановлено після набрання ним законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_10 заставу в розмірі 38804 грн. 20 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою подальшого збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, у невстановленої слідством особи, незаконно придбала наркотичний засіб метадон, який стала незаконно зберігати при собі, з метою подальшого збуту.
3 травня 2019 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 3 по вул. Спартака Маковського у м. Запоріжжі, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, незаконно збула ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 400 гривень полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,0181 грамів у перерахунку на основу.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою подальшого збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, повторно, з корисливих мотивів, у невстановленої слідством особи, незаконно придбала наркотичний засіб метадон, який стала незаконно зберігати при собі, з метою подальшого збуту.
20 травня 2019 року приблизно о 16 год. 55 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 236 по вул. Електрична у м. Запоріжжі, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичного засобу, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збула ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 400 гривень полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,056 грамів у перерахунку на основу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких, щире каяття та сприяння розкриттю злочинів, як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні 5 неповнолітніх дітей, є вагітною.

Вважає, що вказані обставини не дають підстав для висновку, що покарання без його реального відбування є справедливим та виваженим заходом примусу, що воно забезпечить виправлення обвинуваченої та попередить вчинення нею нових злочинів.

Звертає увагу, що суд належним чином не мотивував та безпідставно визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, оскільки ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування та в суді не засуджувала свою поведінку, не висловлювала щирий жаль з приводу вчиненого, а злочини були розкриті співробітниками поліції, до того ж, під час досудового розслідування вона взагалі відмовилася давати показання та не викрила осіб, у яких вона придбала наркотичні засоби.

Крім того, суд безпідставно врахував наявність у обвинуваченої 5 неповнолітніх дітей на утриманні, оскільки цей факт жодним чином не з`ясовувався та не перевірявся.

Також зазначає, що ОСОБА_7 вчинила злочини незважаючи на своє перебування в стані вагітності, вона не працює, офіційного джерела доходу не має, що не заважає їй проживати в орендованих квартирах у різних районах міста, а також придбавати, вживати та збувати іншим особам наркотичні засоби, у зв`язку з чим, навіть факт наявності у неї кількох дітей не став перешкодою для вчиненні тяжких злочинів та не буде перешкоджатиме вчиненню нею аналогічних діянь в майбутньому.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а в решті вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що суд обґрунтовано призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки обвинувачена раніше не судима, має на утриманні неповнолітніх дітей, в листопаді 2019 року народила третю дитину. Разом з тим, суд необґрунтовано застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, оскільки з урахуванням тяжкості злочинів та обставин їх вчинення можливо виправлення обвинуваченої лише з призначенням їй реального покарання. Просила частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині звільнення від відбування покарання скасувати та залишити призначене судом першої інстанції обвинуваченій покарання з його реальним відбуванням.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та зазначила, що обвинувачена перебувала в стані вагітності та щиро розкаялася, у зв`язку з чим, можливе застосування як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України. Також зазначила, що шкоду обвинувачена не могла відшкодувати, оскільки її завдано не було, відмова на підставі ст. 63 Конституції України від дачі показань не обтяжує покарання, до того ж, в суді вона все розповіла. Додатково повідомила, що у обвинуваченої народилась дитина, вона буде отримувати допомогу від держави, дитині ще не виповнилось одного місяця, у зв`язку з чим, звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України можливе.

Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та зазначила, що більше не буде вчиняти злочини.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачену та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Також в межах апеляційного оскарження, з урахуванням позиції висловленої прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, щодо законності застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, а також обґрунтованості висновків суду про відсутність підстав для призначення їй додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перевірки вироку суду першої інстанції лише в частині звільнення обвинуваченої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, не працює, має на утриманні 5 неповнолітніх дітей, є вагітною, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що обвинувачена 13 днів назад 15 листопада 2019 року народила недоношену дитину, яка потребує материнського піклування та догляду, відсутності тяжких наслідків від вчинених злочинів та повного визнання обвинуваченою своєї вини, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з призначенням максимального іспитового строку, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення її належної поведінки в майбутньому.

Оцінюючи відповідні доводи апеляційної скарги прокурора з приводу відсутності такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття, колегія суддів звертає увагу на те, що в суді першої інстанції під час судових дебатів апелянт у цій справі просив суд призначити обвинуваченій покарання з урахуванням відсутності обставин, які обтяжують покарання та наявності обставини яка його пом`якшує у вигляді щирого каяття обвинуваченої, суд врахував таку позицію прокурора в суді першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає за доводами апеляційної скарги прокурора неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у звільненні обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, як вбачається з вироку суду, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, їй було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України максимальною тривалістю, що в свою чергу мінімізує ризик вчинення обвинуваченою нових злочинів у майбутньому.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки ОСОБА_7 свою вину визнала в повному обсязі та детально повідомила про обставини вчинення злочинів, у зв`язку з чим, кримінальне провадження розглядалось в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, проти чого також не заперечував прокурор, а факт відмови ОСОБА_7 від дачі показань на стадії досудового розслідування не є обставиною, яка унеможливлює встановлення пом`якшуючих покарання обставин в подальшому, оскільки це є передбаченим ст. 63 Конституції України правом особи не свідчити проти себе.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновків, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки, на переконання колегії суддів, будь-яке покарання, пов`язане з позбавленням волі з його реальним відбуванням з урахуванням обставин вчинених кримінальних правопорушень, відношення до них обвинуваченої та виняткових даних про її особу, встановлених в тому числі під час розгляду провадження в апеляційному суді, буде відповідати лише меті кари та не буде сприяти виправленню обвинуваченої та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4