ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2814/19 Справа № 191/4124/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002179 09 листопада 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Таллінн Естонії, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , вирок щодо якої у апеляційному порядку не оскаржується.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Синельникове таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 05 листопада 2017 року в період часу з 10-30 год. по 11-30 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись, що їх дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , яке було ввірено ОСОБА_7 на зберігання ОСОБА_12 та перебувало на території домоволодіння ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , взяла чуже майно - дитячий велосипед та відкотила на базар, що розташований на привокзальній площі ст. Синельникове-1 м. Синельникове, де продала ОСОБА_14 . Ринкова вартість викраденого майна становить 403 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, пом`якшити йому покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК судом не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченого також не наведено.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання з огляду на наступне.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував те, що ОСОБА_7 раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Крім того, суд врахував і відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом першої інстанції визнано рецидив злочину.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив у вироку, що саме покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його конкретним обставинам і наслідкам, даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого та вказав, що призначене покарання буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідати принципам індивідуальності, розумності і достатності.
Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд хоча і послався у своєму рішенні про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, однак при призначенні покарання не достатньою мірою врахував обставини провадження, які давали підстави для призначення більш м`якого покарання.
Поза увагою суду першої інстанції залишилося, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро кається у вчиненому, добровільно повернув потерпілій ОСОБА_11 викрадене майно, що свідчить про те, що він дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готов нести передбачену законом відповідальність,
Також судом не в повній мірі враховано стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, за яких вчинено злочин, а також те, що останнім вчинено крадіжку на незначну суму.
Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу, його строку та порядку відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення та пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
На думку суду апеляційної інстанції, покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 7 місяців буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 72 КК України апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому у строк покарання строк тримання під вартою по день набрання законної сили вироком суду з розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Пом`якшити покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 7 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін з 19 лютого 2019 року по 04 грудня 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4