Номер провадження: 11-сс/813/1020/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваної ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0002954 від 05.06.2019 року відносно:
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Горлівка Донецької області, громадянки України, не заміжньої, без освіти, не працевлаштованої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , яка притягується до кримінальної відповідальності Дніпровським УП ГУНП в м. Києві за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0002954 від 05.06.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 та застосовано відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 03.08.2019 року із визначенням застави як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 153 680 грн. та покладенням на підозрювану обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та в зазначеному кримінальному провадження органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування відносно останньої більш м`якого запобіжного заходу у зв`язку із наявністю ризиків того, що підозрювана може вдатись до спроб: переховування від органів досудового розслідування та суду, оскільки під час затримання представилась іншим прізвищем; незаконного впливу на потерпілу та свідків в зазначеному кримінальному провадженні та вчинення іншого кримінального правопорушення.

При визначенні розміру застави як альтернативного запобіжного заходу слідчий суддя послався на обставини вчинення кримінального правопорушення, особу підозрюваної ОСОБА_8 та тяжкість правопорушення, у вчиненні якого остання підозрюється.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала постановлена з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону та без достатніх на те підстав з огляду на наступні обставини:
- в протоколі затримання підозрюваної зазначений фактичний час затримання о 19:20 год., що не відповідає дійсності, оскілки фактично ОСОБА_8 була затримана співробітниками поліції о 18:40 год., що свідчить про те, що з моменту фактичного затримання до моменту повідомлення про підозру минуло більше 24 годин та останню, в порушення вимог закону, не було звільнено з-під варти;
- підозра його підзахисної у вчиненні інкримінованого їй злочину не є обґрунтованою, оскільки зазначені в оскаржувані ухвалі слідчого судді докази, на які посилається слідчий в клопотанні, не містять відомостей щодо причетності ОСОБА_8 до інкримінованого їй злочину;
- слідчим взагалі не надано доказів того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, зазначеним в клопотанні, натомість підозрювана має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштована, однак допомагає батькам свого фактичного чоловіка реалізовувати овочі, шкідливих звичок не має, має місце реєстрації та позитивно характеризується.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці.
Заслухавши доповідь судді; думку підозрюваної та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При цьому ч.1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.

Згідно з приписом п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що особі повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 06.06.2019 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (а.с. 55-57), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

При цьому, відповідно до наданої прокурором в судовому засіданні апеляційного суду копії повідомлення про підозру, 14.06.2019 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні іншого аналогічного корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в тому, що вона 05.06.2019 р. приблизно о 18:40 год., разом із ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 27 в приміщенні магазину «Мадеса», реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, відкрила сумку, належну ОСОБА_13 та витягнула з неї мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+», після чого разом із ОСОБА_12 вийшла з приміщення магазину та передала зазначений мобільний телефон з метою приховання своїх неправомірних дій ОСОБА_12 ; в подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 місце вчинення злочину покинули та були затримані працівниками поліції.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом допиту потерпілої ОСОБА_13 від 05.06.2019 року (а.с. 14-16), відповідно до якого остання пояснила, що в той день, 05.06.2019 р., приблизно о 18:40 год., перебуваючи в магазині «Мадеса» зі своєю подругою ОСОБА_14 , побачила двох жінок, після чого до неї підійшов чоловік, який представився співробітником поліції та попросив перевірити, чи не викрали в неї телефон, зробивши що вона виявила, що її мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+» в корпусі золотистого кольору дійсно зник;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.06.2019 року (а.с. 20-24) за участі потерпілої ОСОБА_13 , яка впізнала ОСОБА_8 (яка назвалась ОСОБА_15 ) як особу, яка була присутня в магазині «Мадеса» та після виходу останньої з приміщення магазину, мобільний телефон потерпілої зник;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 05.06.2019 р. (а.с. 28-30), відповідно до якого остання повністю підтвердила пояснення потерпілої ОСОБА_13 щодо обставин виявлення зникнення мобільного телефону «Samsung Galaxy S8+»;

- протоколом огляду предмета від 05.06.2019 р. (а.с. 43-46), відповідно до якого слідчим був оглянутий вилучений в ході затримання ОСОБА_12 мобільний телефон «Samsung Galaxy S8+» в корпусі золотистого кольору IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ;

- постановою про уточнення анкетних даних від 06.06.2019 р. (а.с. 54), відповідно до якої було встановлено, що особа, яку було затримано на місці вчинення злочину та яка представилась як ОСОБА_16 , надала неправдиву інформацію та справжніми її анкетними даними є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження та витягом з бази даних АРМОР.

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані прокурором докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 81), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрювана може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені тим, що: остання обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; не одружена, не має освіти та не працевлаштована, що свідчить про відсутність в підозрюваної міцних соціальних зв`язків; підозрюється у вчиненні іншого аналогічного умисного корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та раніше вже притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину (а.с. 69).

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, свідчить про схильність підозрюваної до вчинення злочинів корисливої направленості, відсутність у підозрюваної інших, законних засобів для існування.

Що стосується тверджень сторони захисту про те, що підозрювана має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, колегія суддів вважає їх слушними та такими, що від повідають дійсності, однак наголошує на тому, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи повну характеристику особи підозрюваної та обставини вчинення злочину, в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 . Посилання захисника на те, що підозрювана, хоча й офіційно не працевлаштована, однак допомагає рідним реалізовувати овочі, а також має місце реєстрації, є голослівними та жодними доказами в матеріалах провадження не підтверджуються.

З огляду на викладене, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину, обставини його вчинення, існуючі в даному провадженні ризики, особу підозрюваної, апеляційний суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування була повністю доведена неможливість застосування відносно підозрюваної іншого більш м`якого запобіжного заходу, що в своїй ухвалі при застосуванні відносно підозрюваної найсуворішого запобіжного заходу обґрунтовано та чітко прийняв до уваги слідчий суддя.

Стосовно доводів захисника на зазначення в протоколі затримання невірного фактичного часу затримання підозрюваної ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає, що на теперішній час предметом апеляційного оскарження є ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу, тому момент фактичного затримання в даному випадку жодним чином не впливає на наявність підстав, передбачених ст. 194 КПК України, для застосування або відмови в застосуванні запобіжного заходу.

Водночас, враховуючи викладені вище обставини у своїй сукупності, при загалом вірному застосуванні відносно підозрюваної запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя допустився істотної помилки.

Так, п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України передбачає, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості визначається у межах від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який передбачає відповідальність у виді позбавлення волі строком до п`яти років та, відповідно до приписів ч. 3 ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Так, слідчий суддя, визначаючи ОСОБА_8 заставу в якості альтернативного запобіжного заходу, вийшов за межі, передбачені вищевказаними положеннями кримінального процесуального закону, та необґрунтовано, не маючи на це законних підстав, встановив розмір застави у 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним визначенням розміру застави в зазначеному кримінальному провадженні відповідно до ч. 5 ст. 182 КПК України.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні корисливого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, наявність доведених ризиків можливого переховування останньої від органів досудового розслідування та суду, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, особу підозрюваної та її майновий стан, яка офіційно не працевлаштована, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі, передбаченому п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, із визначенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 03.08.2019 року із визначенням застави у розмірі 153 680 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 .
Застосувати відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 діб, строк дії якого обчислюється з моменту затримання підозрюваної ОСОБА_8 , тобто з 05.06.2019 р. та припиняється 03.08.2019 року.
Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваною ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України, у межах 20 (двадцяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 38 420 гривень (тридцять вісім тисяч чотириста двадцять гривень).

Підозрювана, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум
Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код
Р/р 6720 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ в м. Київ
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 20.06.2019 р., заставна сума за ОСОБА_8 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
У разі внесення застави, підозрювану ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно та покласти на неї обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілим, свідками, іншими підозрюваними у цьому ж кримінальному провадженні;

Роз`яснити підозрюваній, що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4