ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1008/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 30003837, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, на утриманні малолітніх дітей та інших осіб не має, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 19.09.2000 Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.81 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, па підставі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
2) 20.12.2000 Приморським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.81, ч.3 ст.42, ч.2 ст.140, ч.2 ст.140. ст. 43 КК України до позбавлення волі, строком 3 роки 6 місяців. 03.04.2004 звільнений по відбуттю строку;
3) 08.06.2006 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.190 КК України до обмеження волі строком 1 рік, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;
4) 25.12.2006 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст. 186 КК України до позбавлення волі, строком 4 роки 6 місяців, на підставі ст.71, 72 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 10 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.06.2011 но відбуттю строку покарання;
5) 27.08.2013 Іллічівським районним судом м. Маріуполь Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком па 3 місяці. 23.01.2014 звільнений по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок відносно нього підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Суд у мотивувальній частині вироку зазначив лише обставини, які встановлені досудовим розслідуванням та викладені у обвинувальному акті, не сформулювавши обвинувачення, яке визнане саме судом доведеним. Таким чином, суд першої інстанції констатував лише результати досудового розслідування і не виклав власних висновків щодо обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону (ст. 7, 17, 374 КПК України). Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому у повній мірі не враховано, що ОСОБА_6 раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за тяжкі умисні злочини проти власності, 4 судимості не погашені, вчинив 3 умисні злочини, ніде не працює, характеризується посередньо, раніше до нього судами двічі застосовувалось звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, але він належних висновків не зробив та знову вчинив аналогічні правопорушення. Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчинених злочинів та схильність обвинуваченого до вчинення злочинів. Крім того, враховуючи, що своєї мети щодо виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, реальне покарання у вигляді арешту та позбавлення волі не досягло - сумнівно, що цієї мети досягне покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Також суд І інстанції визнав в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів, незважаючи на те, що попередня судимість врахована при кваліфікації злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою повторності, тобто суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 67 КК України). Також суд 1 інстанції помилково зазначив у вступній частині вироку судимість від 27.08.2013, яка в силу положень ст. 89 КК України є погашеною. Просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Просить виключити з вступної частини вироку посилання на погашену судимість ОСОБА_6 за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27.08.2013 та рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. Ухвалити новий вирок, у якому сформулювати обвинувачення, визнане судом доведеним і призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на два роки та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 13.11.2018, приблизно о 20 годин 00 хвилин. ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через незачинені двері зайшов у господарську споруду, розташовану на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав інструменти, які належать потерпілому ОСОБА_10 а саме: шуруповерт «Енергомаш» ДШ 3118Л, вартістю 1000 гри.; лобзик «РНІОLENT» 520е, вартістю 600 грн., а всього на загальну суму 1600 грн. Відразу після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1600 грн.
Крім того, 15.11.2018, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через незачинені двері зайшов у господарську споруду, розташовану на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав інструменти, які належать потерпілому ОСОБА_10 , а саме: набір ручних інструментів марки «ТОРЕХ», вартістю 700 грн.; шуруповерт «Интерскол» ДА-144ЭР, вартістю 750 грн.. а всього на загальну суму 1450 грн. Відразу після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1450 грн.
Крім того, 23.11.2018, приблизно о 20 годині 00 хвилин. ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через незачинені двері зайшов у господарську споруду, розташовану на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав інструменти, які належать потерпілому ОСОБА_10 , а саме: електричну дриль «DWT» SBM-600, вартістю 500 грн., кутову шліфувальну машинку «FERM» FAG-125, вартістю 500 грн., кутову шліфувальну машинку «DWT» WS13-180T, вартістю 1000 грн.; зварювальний апарат «Днепр-М», вартістю 1600 грн., а всього на загальну суму 3600 грн. Відразу після цього. ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним па власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3600 грн., а всього на загальну суму 6650 грн.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченогоОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній вину визнав повністю, активно сприяв у розкриттю злочину, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів психіатрів та нарколога не перебуває.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченогоОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше був неодноразово судимий за корисні злочини, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але ніяких висновків для себе не зробив і знову вчинив корисний злочин. Враховуючи це, колегія суддів вважає, що останній схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Крім того, колегія суддів погоджується із прокурором і про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки таке рішення суду суперечить роз`ясненням п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно якого, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий 27.08.2013 року Іллічівським районним судом м. Маріуполь Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 3 місяці, оскільки відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України ця судимість погашена.
Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованими, оскільки всупереч вимогам ч. 1 ст. 420 КПК України, в апеляційній скарзі не вказує конкретну кримінально - правову норму по якій просить призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає, оскільки, апеляційний суд не має правових підстав призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів, в даному випадку не може вийти за межі апеляції прокурора, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного. Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, зокрема, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: