Справа № 127/8184/19
Провадження №11-кп/801/1303/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000681 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.09.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого:
18.03.2010 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
09.09.2011 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України, з урахуванням ст. ст. 70, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
Початок строку відбування покарання рахується з моменту затримання - 27.02.2019.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015 № 838-VII) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2019 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено, вирішено стягнути 29 140 грн. майнової шкоди.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду: 12.02.2013 близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 перебував на території автовокзалу м. Вінниці по вул. Київській, 8, де за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , маючи на меті матеріально збагатитись, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , повідомив їй завідомо неправдиву інформацію про те, що він займається продажем побутової техніки за низькими цінами та запропонував придбати вказаний товар. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , під приводом продажу різної побутової техніки, заволодів її грошима у сумі 3 980 грн. 00 коп. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду ОСОБА_9 в розмірі 3 980 грн. 00 коп.
13.02.2013 близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 попередньо повідомивши ОСОБА_10 , що займається продажем побутової техніки за низькими цінами, запропонував придбати вказаний товар. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , під приводом продажу різної побутової техніки, заволодів її грошима у сумі 6 600 грн. 00 коп., які були передані водію таксі по АДРЕСА_2 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду ОСОБА_9 в розмірі 6 600 грн. 00 коп.
16.02.2013 близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 попередньо повідомивши ОСОБА_10 , що займається продажем побутової техніки за низькими цінами, запропонував придбати вказаний товар. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , під приводом продажу різної побутової техніки, заволодів її грошима у сумі 12 160 грн. 00 коп., які були передані водію таксі біля будинку АДРЕСА_2 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду ОСОБА_9 в розмірі 12 160 грн. 00 коп.
ОСОБА_7 16.02.2013 близько 14 год. 00 хв., попередньо повідомивши ОСОБА_10 , що займається продажем побутової техніки за низькими цінами, запропонував придбати вказаний товар. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , під приводом продажу різної побутової техніки, заволодів її грошима у сумі 3 200 грн. 00 коп., які були передані водію таксі біля будинку АДРЕСА_2 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду ОСОБА_9 в розмірі 3 200 грн. 00 коп.
ОСОБА_7 19.02.2013 близько 14 год. 00 хв., попередньо повідомивши ОСОБА_10 , що займається продажем побутової техніки за низькими цінами, запропонував придбати вказаний товар. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи повторно, умисно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , під приводом продажу різної побутової техніки, заволодів її грошима у сумі 3 200 грн. 00 коп., які були передані водію таксі біля будинку АДРЕСА_2 . Своїми умисними діями, ОСОБА_7 завдав майнову шкоду ОСОБА_9 в розмірі 3 200 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав його суворості та ухвалити новий вирок, яким призначити більш м`яке покарання.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання суд не врахував належним чином обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Обтяжуючих покарання обставин суд не встановив, однак незважаючи на наявність однієї пом`якшуючої обставини щирого каяття, призначив максимальний розмір покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 190 КК України.

Також вважає, що судом не надано об`єктивної оцінки відомостей про його особу та характеристики, що вплинуло на суворість покарання.

Зазначає, що має бажання відшкодувати завдану злочином шкоду, але приживає із хворою матір`ю, лікування якої потребує значних грошових витрат. Подальше його перебування під вартою створить перешкоди у відшкодуванні шкоди.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що обвинувачений свою вину у скоєному визнав, щиро кається та попросив вибачення у потерпілої, до якою неодноразово звертався із пропозицією відшкодувати завдану шкоду на протязі певного проміжку часу, оскільки необхідної суми коштів не має.

Звертає увагу, що обвинувачений також має на утриманні матір, яка є особою похилого віку. З огляду на вкащане, вважає низьким ризик вчинення нових злочинів, а тому виправлення можливе без реального позбавлення волі

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Статтею 50 КК України передбачено, що рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Санкція ч.2 ст.190 КК України передбачає, що шахрайство, вчинене повторно, карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 найбільш суворого виду покарання - позбавлення волі.

Однак, як було встановлено судом першої інстанції, відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття. Обтяжуючих покарання обставин немає.

При цьому, незважаючи на вказане, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 найсуворіший вид покарання на максимальний строк, перебачений ч. 2 ст. 190 КК України, що є надто суворим покаранням, враховуючи наявність пом`якшуючої покарання обставини.

З огляду на вказане, вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Що стосується апеляційної скарги адвоката в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів приходить наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку Суду, характер вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого не дають підстав вважати, що виправлення ОСОБА_7 можливе із застосуванням щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 за вчинення шахрайства відбування покарання реально, що й стримало його від вчинення чергового злочину у місці відбування покарання.

Також заслуговує на увагу той факт, що під час досудового розслідування ОСОБА_11 двічі оголошувався у розшук 17.10.2017 та 19.03.2018. Останнього разу його було оголошено у розшук саме з підстав порушення умов застосованого ухвалою слідчого судді від 07.03.2018 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, що може свідчити про наявність ризику ухилення від відбування покарання.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право змінити вирок суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За даних обставин, Суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання з підстав його суворості та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 10 місяців, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.09.2019 щодо ОСОБА_7 - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України два роки 10 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_12