Справа № 465/787/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/794/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. Просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга щодо обвинуваченого ОСОБА_8 до Львівського апеляційного суду не надходила.

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ч. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_8 наступні обов`язки:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ч. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Вирішено питання з речовими доказами.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що суд першої інстанції не дотримався кримінального та процесуального законів, а саме ч. 2 ст. 65 КК України, п.п. 2, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, прийшов до необгрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, судом встановлено, однак не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів проти власності та маючи непогашену судимість, протягом короткого періоду після звільнення з установи відбування покарання, знову з корисливих мотивів, вчинив тяжкий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, який не завершив із незалежних від нього причин, через затримання на місці події працівниками поліції.

Звертає увагу, що відбуття ОСОБА_7 тривалих термінів позбавлення волі не запобігло вчиненню ним нового умисного тяжкого злочину проти власності, перебуваючи на волі, він не виявив бажання виправитися, а через незначний термін після відбуття попереднього покарання продовжив свою злочинну діяльність, відтак відсутні будь - які визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, суд, врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_7 до скоєного.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з мотивів у ній наведених, обвинувачені та захисник заперечили апеляційні вимоги та просили відмовити у їх задоволенні.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , 22.01.2018 року близько 01 год 00 хв, перебуваючи за адресою м. Львів, вул. Зерова, 13, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленою досудовим розслідування особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повторно, переслідуючи корисливі мотиви, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, повалили потерпілого ОСОБА_11 на землю, утримуючи останнього за руки, чим створили умови для того, щоб ОСОБА_8 мав змогу безперешкодно обшукати вміст кишень потерпілого та в подальшому відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «LenovoS660» IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 вартістю 4000 грн., із вставленою сім картою мобільного оператора «Київстра» та «Лайф» та грошовими коштами в сумі 200 доларів США, які згідно курсу НБУ станом на 22.01.2018 року становить 5768 гривень.чим заподіяли матеріальних збитків ОСОБА_11 на загальну суму 13800 гривень. Однак свій злочинний умисел не довели до кінця із причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення зважаючи на таке.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, які не оспорюються, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України .

Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Проте суд першої інстанції не дотримався цієї вимоги закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, ч.2 ст.50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Як вказав у постанові від 01 березня 2018 року Верховний суд у справі №204/482/16 - вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також повинен урахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Відповідно до п.п. 2, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином умотивоване.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із оскаржуваним вироком, суд першої інстанції, обираючи вид покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, ніде не працює, не одружений; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, відсутність у потерпілого матеріальних та моральних претензій (про що подана відповідна заява), відсутність обставини, що обтяжують покарання та обирає покарання у виді позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд взяв до уваги щире каяття та критичне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого кримінального правопорушення, повне відшкодування ним матеріальної та моральної шкоди потерпілому та позицію прокурора, який просив призначати покарання зі звільненням від відбуття такого з випробуванням.

Проте, колегія суддів приходить до переконання, що підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання немає.

Відтак, суд першої інстанції не дослідив обґрунтованість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки не врахував у повній мірі тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який є особою раніше неодноразово судимою за вчинення тяжких злочинів проти власності та маючи непогашену судимість, протягом короткого періоду після звільнення з установи відбування покарання, знову з корисливих мотивів, вчинив тяжкий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, а саме, повторно, за попередньою змовою з двома іншими особами, вчинив замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), який не зміг завершити із незалежних від нього причин, оскільки на місці події був затриманий працівниками поліції.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Франківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2009 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, умовно-достроково звільнений постановою Миколаївського районного суду від 25 березня 2011 року, з невідбутим покаранням 1 рік 4 місяці 24 дні; під час строку умовно-достроково звільнення, протягом квітня-травня 2011 року, вчинив 5 нових злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України, за які засуджений, із застосуванням ст. 71 КК України, вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2012 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць з конфіскацією майна, звільнений з установи відбування покарання 03 серпня 2017 року.

22 січня 2018 року, тобто через п`ять місяців після звільнення у зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, вчинив новий тяжкий умисний злочин, що ставить під сумнів щирість його каяття та можливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Згадане, на думку колегії суддів, негативно характеризують особу ОСОБА_7 , свідчать про дуже високий ризик повторного вчинення ним злочину та небезпечність такої особи для суспільства. Звільнення у цьому випадку обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає у запобіганні злочинам, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань (ст. ст. 1, 50 КК України, ст. ст. 2, 9 КПК України).

Отже, колегія суддів погоджується із апелянтом у тому, що неодноразове притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та вчинення ним нового злочину вказаної категорії у короткий термін після звільнення з місць позбавлення волі, свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а висловлене ним каяття слід розцінювати лише як намагання уникнути покарання.

Вбачається, що суд першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_7 , не дослідив підставність застосування положення ст.75 КК України до обвинуваченого, тому неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Відтак колегією суддів встановлено, що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, п.3 ч.1 ст.413 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок. Однією із підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, як зазначено у п.4 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора є підставною та обґрунтованою.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України, з постановленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418 КПК України колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі

Строк відбуття покарання рахувати з моменту виконання вироку.

У решті вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4