В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000065, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 6 червня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
17.02.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 6 червня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.02.2016 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не врахував вимог ст. 71 КК України та роз`яснень, викладених у п. 10 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Крім того, призначене ОСОБА_6 покарання хоч і не виходить за межі санкції ч. 1 ст. 186 КК України, проте є явно несправедливим через м`якість, оскільки судом першої інстанції не враховано наявності обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, не надано оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, його суспільної небезпеки та даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів та перебуває на обліку у нарколога з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, алкоголю та психостимуляторів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

05.01.2017 р., у ОСОБА_6 , який з 23.55 год. 04.01.2017 р. перебував за запрошенням потерпілого ОСОБА_9 у квартирі ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , приблизно о 03.00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, виник корисливий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Після цього, він, в присутності потерпілого ОСОБА_9 , схопив з дивану мобільний телефон марки «Iphone 5S», вартістю 6 700 грн., який належав потерпілому ОСОБА_9 , та, утримуючи викрадене майно при собі, покинув приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 6 700 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, перебуває з 15.10.2014 р. на обліку з діагнозом розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, алкоголю, психостимуляторів, синдром залежності, визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття та визнання провини, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності. Дії обвинуваченого кваліфіковані правильно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до норм ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , вчинив злочин, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, раніше судимий, вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку, характеризується позитивно, обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття обвинуваченого, визнання ним провини, обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочину.
Наведені обставини в їх сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , схильність до продовження злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_6 хоча і у межах санкції ч. 1 ст. 186 КК України, але за своїм видом та розміром явно несправедливим через його м`якість, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, та з ухваленням, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 421 КПК України, нового вироку із призначенням ОСОБА_6 більш суворого покарання.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Щодо призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно роз`ясненням, викладеним в п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Згідно із п. 26 вказаної Постанови, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 104 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання. Роз`яснено, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин 05.01.2017 р., тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.02.2017 р.
За наведеного, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання без застосування вимог ст. 71 КК України, і, визначаючи остаточне покарання у виді штрафу, не врахував наведених вище роз`яснень, призначив остаточне покарання, яке є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню.
Враховуючи вказані обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 червня 2018 року, ухваленого відносно ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України і постановлення нового вироку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
За вимогами ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 амністії та звільнення останнього від покарання, призначеного оскаржуваним вироком, то апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03.04.2019 р. по справі № 738/440/17, суб`єктами, на яких поширюється дія ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» є одна категорія осіб, «які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій», оскільки конструкція ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», на відміну від ст. 1 цього Закону, не містить переліку суб`єктів на яких поширюється його дія за окремими пунктами, вказує на те, що вона визначає не три окремі категорії осіб, щодо яких вона застосовується (як наприклад: а) особи, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, б) особи, які брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, в) особи, які отримали статус учасника бойових дій), а саме одну єдину категорію, яка об`єднує зазначені критерії.
За довідкою окремого легко-піхотного загону «Волинь» української добровольчої армії, ОСОБА_6 , в період з 06.10.2016 р. по 28.02.2018 р. перебував в зоні проведення операції об`єднаних сил в Донецькій та Луганській областях, в складі ОЛПЗ «ВОЛИНЬ» Української Добровольчої Армії, на добровільних засадах без фінансової винагороди, брав активну участь у виконанні завдань на передових позиціях в районі м. Мар`їнка Донецької області. Цей документ є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій, тобто, отримання ним посвідчення учасника бойових дій, і не є доказом того, що ОСОБА_6 є особою, на яку поширюється дія ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016», а тому підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень Закону України «Про амністію у 2016 році» відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 6 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186 КК України покарання у виді 6 місяців арешту.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.02.2016 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання, у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

_____________________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3