Справа № 352/1684/17
Провадження № 11-кп/4808/171/19
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000057 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, неофіційно працюючого по найму на приватних новобудовах, судимого 18.02.2010 року Івано-Франківським міським судом за ч.1 ст.186, ч.1 ст.69, ч.3 ст.187, ч.1 ст.69, ст.70 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі; 17.10.2011 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.186 КК України до одного року позбавлення волі; 20.12.2013 року Івано-Франківським міським судом за ч.1 ст.395, ч.1 ст.69 КК України до двохсот годин громадських робіт; 20.08.2014 року Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.389, ч.1 ст. 71 КК України до двох місяців двадцяти днів арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на шість місяців.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_8 залишено без змін тримання під вартою, а строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 08 год. 40 хв. 31.01.2018 року, зарахувавши при цьому термін його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, виходячи з розрахунку, у відповідності до вимог ст.72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день арешту.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , повторно вчинив таємне викрадення чужого майна. Злочин вчинено при наступних обставинах:

02.02.2017 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_8 , маючи незняті та непогашені судимості за скоєння корисливих злочинів, перебуваючи в приміщенні АТ «Прикарпаття обленерго» «Лисецький РЕМ», що знаходиться в смт. Лисець по вул. С.Стрільців, 4, Тисменицького району Івано-Франківської області, зайшов у службовий кабінет №11, де знаходилось робоче місце начальника групи ОСОБА_11 , двері якого не були зачинені замком. Побачивши, що всередині цього кабінету нікого немає, а особисті речі ОСОБА_11 знаходились в кабінеті, в ОСОБА_8 виник умисел на повторне вчинення крадіжки жіночої сумки з особистими речами останньої.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів та маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, користуючись відсутністю власника та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав жіночу сумку ОСОБА_11 , яка знаходилась на кріслі службового кабінету №11 «Прикарпаття обленерго» «Лисецький РЕМ», вартістю 650 грн., всередині якої був: мобільний телефон марки «Lenovo-A1000» білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 1500 грн., що був у чохлі «RP FLIP case Lenovo A», вартістю 100 грн., з сім-карткою мобільного оператора ПАТ «Київстар» номер « НОМЕР_2 », вартістю 25 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 20 грн.; USB-флешка «Kingstom» ємкістю 16 Гб, вартістю 150 грн.; USB-флешка ємкістю 8 Гб, вартістю 100 грн.; паспорт громадянина України ОСОБА_11 ; робоча перепустка АТ «Прикарпаття обленерго» «Лисецький РЕМ» та зарплатна картка ПАТ «Кредобанк», після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину скрився та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 2445 грн.

Не погодившись з вироком суду прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурор Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 , вважає вирок Тисменицького районного суду від 25.05.2018 року незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, та особу винного.

Зокрема, вважає, що суд безпідставно вказав, що враховує такі дані про особу обвинуваченого, як те, що він є утриманцем вагітної дружини та перестарілого батька інваліда першої групи по зору, оскільки крім ОСОБА_8 за адресою його проживання та реєстрації проживають ще сестра та мати обвинуваченого, які також можуть здійснювати догляд за перестарілим батьком.

Крім того, вказує, що судом не було надано належної оцінки особі ОСОБА_8 , який маючи не зняту та не погашену у встановленому законом судимість за вчинення злочину проти власності, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив корисливі злочини.

Просить вирок Тисменицького районного суду від 25.05.2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 в його інтересах подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначають про законність прийнятого судом рішення та обґрунтованість призначеного судом покарання обвинуваченому та просили залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково та призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційна скарга прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Тисменицького районного суду від 25 травня 2018 року вже розглядалась по суті апеляційною інстанцією і ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 серпня 2018 року була залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін та звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі суду як такого, що відбув призначене покарання повністю.

Разом з тим, постановою Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 26 березня 2019 року задоволено касаційну скаргу прокурора і вищевказану ухвалу апеляційної інстанції скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції слугувало те, що апеляційним судом призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосування положень ч.5 ст.72 КК України.

Зокрема, суд касаційної інстанції зазначив, що апеляційний суд, визначаючи вид покарання, достатньою мірою не врахував даних про особу ОСОБА_8 , котрий маючи незняті та непогашені судимості за скоєння злочинів проти власності, в тому числі за вчинення розбійного нападу та відкритого викрадення майна, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин проти власності.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У відповідності до ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Вирішуючи питання щодо покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд не в повній мірі прийняв до уваги те, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, в тому числі за вчинення розбійного нападу та відкритого викрадення майна, на шлях виправлення не став правильних висновків для себе не зробив, а знову умисний злочин проти власності, що свідчить про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш сувору міру покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а також те, що ОСОБА_8 негативно ставиться до вчиненого, має постійне місце проживання за яким характеризується позитивно, неофіційно працює, на спеціальних обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має незадовільний стан здоров`я.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілої, котра в ході судового провадження претензій до ОСОБА_8 не мала та просила його суворо не карати.

У відповідності до вимог ст.66 КК України колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяних збитків потерпілій в повному обсязі.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.67 КК України відсутні обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Враховуючи наявність наведених вище пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, приймаючи до уваги, тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185КК України у виді позбавлення волі, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до усталеної судової практики у тому випадку, коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин 02 лютого 2017року, тобто до 20 червня 2017 року.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року ) ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08 год. 40 хв. 31 січня 2018 року по 09 серпня 2018 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 370, 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання, призначеного ОСОБА_8 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з часу його затримання, тобто з 08 год. 40 хв. 31 січня 2018 року по 09 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 25 травня 2018 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5