Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/253/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
законного представника ОСОБА_11 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_12 вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2019 року, за яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сумгаіт, Азербайджанська ССР, вірменина, громадянина України, із повною середньою освітою, не одруженого, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-19.06.2003 року вироком Братського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

-20.01.2006 року вироком Братського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років;

-18.03.2010 року вироком Каховського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років;

-17.09.2013 року вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільнений 13.01.2017 року по відбуттю строку покарання; покарання відбуте, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Олександрівка, Долинського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, безробітного, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця села Олександрівка, Долинського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, учня 11 класу КЗ «Олександрівська ЗОШ 1-3 ступенів Долинської районної ради», не одруженого, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнані винуватими за вчинення: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, а ОСОБА_13 вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_8 , 03 липня 2017 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшли до вагончика охорони ставка в західній частині с. Братолюбівка, Долинського району Кіровоградської області, де помітили охоронця ставка ОСОБА_14 ..

Реалізуючи свій злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_13 о підійшов до ОСОБА_14 та наніс 2 удари долонею правої руки по обличчю потерпілого, при цьому ОСОБА_7 також вдарив потерпілого в область голови.

Після чого ОСОБА_13 наказав потерпілому ОСОБА_14 перебувати на місці.

ОСОБА_13 , спільно із співучасниками проникли до незачиненого приміщення вагончика охорони ставка, та в подальшому відкрито викрали речі, що належать потерпілому ОСОБА_14 а саме: спортивну сумку «DINGDA» вартістю - 185.25 грн., портативний «DVD» - плеєр «LG» model DP 272 з зарядним пристроєм до нього вартістю - 1761.90 грн., DVD-диск, ан. VERBATIM CD-R 700Mb 52х Wrap 50 pсs вартістю - 4 грн., флеш-картка накопичувач «Transcend», ан. модель JetFlash 370 16GB вартістю - 170.10 грн., 2 тюбики «Супер-клею 505 преміум», вартістю 10 грн., електричну бритву «Харків» вартістю - 382.90 грн., електричну бритву Selecline вартістю - 379.05 грн., махровий рушник вартістю - 39.27 грн., чоловічі труси «DoReMi З» вартістю - 32.87 грн., чоловічі шкарпетки, в кількості 2-х пар вартістю 8.55 грн., чоловічі джинсові штани вартістю 149.40 грн., чоловічі спортивні штани вартістю - 114 грн., збільшуване скло вартістю - 9 грн., металеві ножиці вартістю - 10.92 грн., металевий пінцет вартістю 11.60 грн., мобільний телефон «MOTOROLA С650» вартістю - 150 грн., в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора «МТС» на рахунку якої знаходились гроші в сумі 24 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 3443.81 грн.

Також викрадено й речі, належні потерпілому ОСОБА_12 , а саме: ніж «TRAMONTINA», модель Camping вартістю - 280.50 грн., електричний ліхтар POLICE 1000 W BL-D3038 вартістю - 453,60 грн., бінокль «VANGGUARD» вартістю - 2232,75 грн., вудилище для риболовлі «ZHIBO Crocodile 270» вартістю - 182,25 грн., велосипед жіночий «AZELLE» вартістю - 1996,80 грн., та спальний мішок вартістю - 295,50 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 5441.40 грн.

Викраденим майном ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядилися на власний розсуд.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 125 від 06.07.2017 року, на тілі ОСОБА_14 виявлені наступні тілесні ушкодження: синець на слизовій нижньої губи, садно завушної ділянки зліва, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Вирок суду першої інстанції оскаржений, зокрема, й обвинуваченим ОСОБА_13 .

За апеляційною скаргою обвинуваченого Кропивницьким апеляційним судом, ухвалою від 18 березня 2019 року, відкрито апеляційне провадження, у подальшому, 02 квітня 2019 року, призначено апеляційний розгляд.

Однак, 18 квітня 2019 року на адресу суду апеляційної інстанції начальником ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» ОСОБА_16 надіслано повідомлення про те, що обвинувачений ОСОБА_13 помер в установі виконання покарань ІНФОРМАЦІЯ_4 /вихідний № установи 20/1.5-7091 від 08.04.2019 року, вхідний № суду 2781/19/.

Відповідно до ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо: п. 5) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно із ч. 7 ст. 284 КПК України якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9, 9-1 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Стаття 417 КПК України регулює закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції , а саме: Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 просить вирок суду змінити, призначити обвинуваченим більш суворе покарання, а саме: ОСОБА_13 о за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Свої вимоги особа, яка подала апеляційну скаргу, мотивує наступними доводами.

Вказує, що обвинуваченим судом першої інстанції призначено занадто м`яке покарання, що є недостатнім для їх виправлення, попередження вчинення нових злочинів.

Судом першої інстанції враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим, котрі насправді відсутні у даній справі, оскільки обвинувачені не розкаялися у вчиненні даного злочину.

Також, судом першої інстанції недостатньо враховано те, що обвинуваченими вчинено тяжкий злочин, обставини його вчинення, наслідки його вчинення; обвинувачені по місцю свого проживання характеризовані посередньо.

Крім того, потерпілий звертає увагу на наявність ряду обставин, які обтяжують обвинуваченим покарання, як от: ОСОБА_7 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, перебував у стані алкогольного сп`яніння, спричинену шкоду не відшкодував, не розкаявся у вчиненому, пробачення не попросив; ОСОБА_8 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, перебував у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, спричинену шкоду не відшкодував, пробачення не попросив, не розкаявся у вчиненому.

До того ж, як вказує потерпілий, він звертався до обвинувачених про відшкодування спричиненої йому майнової та моральної шкоди, проте обвинувачені йому зухвало відмовили; наразі йому нічого не відшкодовано.

При цьому, йому (потерпілому), внаслідок вчинення кримінального правопорушення, довелося тимчасово припинити господарську діяльність, робити позаплановий аудит майна у пограбованому приміщенні, брати участь у слідчих діях під час досудового розслідування та приїздити до суду.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду, думку сторони захисту (обвинувачених, їх адвокатів та законного представника обвинуваченого), які заперечили задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_12 , дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинувачених сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, а кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 186 КК України правильною.
Потерпілий ОСОБА_12 вважає призначене судом першої інстанції покарання занадто м`яким, переконаний, що судом не дотримано вимог ст. 65 КК України, а також вважає, що обвинуваченим має призначатись покарання без застосування положень ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону, зокрема, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Враховано, що обвинувачені вчинили умисний тяжкий корисливий злочин.

Як встановлено матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_7 є особою молодого віку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався.

Відповідно до характеристики, виданої уповноваженою особою Олександрівської сільської ради Долинського району Кіровоградської області, ОСОБА_7 задовільно характеризується, проживає однією сім`єю з ОСОБА_17 , тимчасово не працює.

ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, перебуває на «д» обліку лікаря-психіатра з 2012 року з діагнозом: змішаний специфічний розлад психологічного розвитку, акцентуація характеру гіпертимного типу, - проте є осудним.

Обвинувачений ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, надав показань за обставинами справи, щиро розкаявся у вчиненому.

Щире каяття визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

Обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався.

Відповідно до характеристики, виданої уповноваженою особою Олександрівської сільської ради Долинського району Кіровоградської області, ОСОБА_8 задовільно характеризується, проживає з батьками та сестрою 2008 року народження. Станом на час надання характеристики характеризований як учень 11 класу.

ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра, у службі у справах дітей, також і на обліку в ювенальній превенції Долинського ВП.

Обвинувачений ОСОБА_8 в повному обсязі визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, надав показань за обставинами справи, щиро розкаявся у вчиненому.

Щире каяття, а також і вчинення злочину у неповнолітньому віці визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

Як слідує зі змісту досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , останній має низький ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, а його виправлення, за висновком органу пробації, можливе без обмеження або позбавлення волі на певний строк, він не становить високої небезпеки для суспільства і окремих осіб.

Обставини, які обтяжують покарання, для обох обвинувачених, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вказані обставини належно судом враховані.

Крім того, слід зауважити, що дане кримінальне правопорушення вчинено у співучасті, групою осіб. Проте найактивнішим у вчиненні злочину учасником групи осіб, як свідчать встановлені обставини справи, за змістом вироку, був інший, нині померлий обвинувачений, а, беручи до уваги вік останнього та наявність судимостей у минулому, при вчиненні кримінального правопорушення у групі осіб, інші обвинувачені, порівняно з ним, були більш веденими за ним, такими, що піддавалися впливу, тим більше те стосується неповнолітнього обвинуваченого.

Вказані обставини судом першої інстанції також не залишені поза увагою, зважаючи на міру призначеного покарання кожному з обвинувачених.

Відтак, з належним урахуванням всіх зазначених обставин, суд першої інстанції, визначив обґрунтоване покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . У конкретному випадку призначене покарання відповідає вимогам пропорційності покарання тяжкості правопорушення, не є надмірним, а є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання.

Цивільний позов заявлений вже після початку судового розгляду; інший потерпілий у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , який безпосередньо зазнав нападу, вирок суду першої інстанції в апеляційній інстанції не оскаржив, що свідчить про те, що потерпілий погоджується із вироком суду.

Доводи потерпілого в апеляційній скарзі на те, що кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення насильства, яке було небезпечним для його життя та здоров`я, і це обтяжує покарання обвинувачених, - дійсності не відповідають, і є помилковим твердженням.

Слід зауважити, що потерпілий ОСОБА_12 , як він сам і зазначає, є власником викраденого майна, тоді як нападу і тілесних ушкоджень зазнав потерпілий ОСОБА_14 .

Що відноситься до застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, на що також в апеляційній скарзі вказує потерпілий ОСОБА_12 , слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Враховуючи наведені вище за текстом обставини, зокрема, які характеризують особи обвинувачених, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано надано обвинуваченим можливість виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі в умовах ізоляції від суспільства.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню, тоді як оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_13 скасувати.
Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2019 року на підставі п. 5) ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_13 .

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 05 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4