Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/674/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001633 від 11.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-18 травня 1999 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 140, ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-16 вересня 2002 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.187, ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

-02 лютого 2012 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна. 13 грудня 2014 року ухвалою Уманського міськрайонного суду від 05 грудня 2014 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 9 місяців 24 дні,

визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання або роботи.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 3168 грн.44 коп. за проведення судово-хімічної, балістичної та експертизи вибухових речовин.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

У апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин, юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, вказуючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а також його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без застосування положень ст.75 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не врахував особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив умисні середньої тяжкості та тяжкий злочини, ніде не працює, наркотичні засоби, зброю та вибухові речовини зберігав за місцем проживання, що становило загрозу життю та здоров`ю неповнолітніх дітей, вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Наведені обставини, на думку прокурора, не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбані та зберіганні наркотичних засобів будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.307 КК України та у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї і вибухової речовини без передбаченого законом дозволу при слідуючих обставинах.

Так, в літку 2016 року (точного часу та дати досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, придбав рослини коноплі, які переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де, висушивши і подрібнивши їх, виготовив невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс (марихуана), який незаконно зберігав без мети збуту за місцем проживання, аж до вилучення 11,99 г цього наркотичного засобу у нього в квартирі працівниками поліції під час обшуку 11 липня 2017 року.

Крім того, у невстановлені слідством день, час, місце, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 придбав та зберігав за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 револьвер «ROHM RG 89», який згідно висновку експерта №1/1625 від 2 серпня 2017 року являється вогнепальною зброєю і придатний для стрільби та 11,16 г речовини сіро-коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта №2/1740 від 15 вересня 2017 року, являється промислово виготовленою вибуховою речовиною метальної дії одноосновним нітроцелюлозним бездимним порохом. Виявлені в квартирі ОСОБА_7 вогнепальна зброя і бездимний порох вилучені у нього працівниками поліції під час проведення обшуку 11 липня 2017 року.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.1 ст.263 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.307 КК України та за ч.1 ст.263 КК України, як придбання та зберігання вогнепальної зброї і вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікацій неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.263 КК України, який незаконно придбав та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання наркотичний засіб канабіс (марихуана) і придбав та зберігав за місцем свого проживання вогнепальну зброю револьверу і вибухову речовину без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_7 , під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, обставини цієї справи, які викладені у вироку суду не оспорював.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, його особу, який маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком, знов вчинив умисні середньої тяжкості та тяжкий злочини.
Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.

Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, суд визнав рецидив злочину.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючих даних, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо і без ізоляції його від суспільства.

Разом з цим, фактичні обставини цієї справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_7 за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02 лютого 2012 року був засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не відбувши покарання, після звільнення у грудні 2014 року з місць позбавлення волі умовно-достроково, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, ніде не працює, вчинив нові, умисні середньої тяжкості та тяжкий злочини, наркотичні засоби, зброю та вибухові речовини зберігав за місцем проживання, що становило загрозу життю та здоров`ю неповнолітніх дітей.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням характеру, ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, його особи, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, вчинив нові, умисні середньої тяжкості та тяжкий злочини, маючи не погашену за попереднім вироком, на шлях виправлення не став, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

З урахуванням вищенаведеного, а також висновків Верховного Суду, які викладені в постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року, колегія суддів переконана у тому, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, явно не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,409,413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 0001633 від 11.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три ) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 0001633 від 11.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4