У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
Секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , з доповненнями захисника ОСОБА_8 , та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 120 171 001 000 041 23 від 06 квітня 2017 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, офіційно непрацюючого, інваліда 3-ї групи, взятого на облік внутрішньо переміщеної особи за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участі прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
представників потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 в строк відбування покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2018 року.
З ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 12.000,00 грн. та моральну шкоду в розмірі 100.000,00 грн.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що приблизно о 06 годині ранку 01 квітня 2017 року, після того, як ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , збираючись виходити з квартири АДРЕСА_2 , де проживає разом зі своїм чоловіком ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відкрила вхідні двері, ОСОБА_7 зайшов до приміщення вказаної вище квартири, на що, ОСОБА_16 почала виштовхувати ОСОБА_7 зі своєї квартири, але останній ногою вдарив двері, зайшов до квартири й почав штовхатися з ОСОБА_16 , при цьому, вступивши в словесний конфлікт з останньою, продовжував її штовхати.
На шум сварки з приміщення кімнати квартири вийшов чоловік ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В результаті словесного конфлікту з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_7 , приблизно о 06 годині ранку, 01 квітня 2017 року у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_15 тяжких тілесних ушкоджень.
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи ступінь суспільної небезпеки та тяжкість наслідків, які можуть настати, ОСОБА_7 , приблизно о 06 годині ранку 01 квітня 2017 року, у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , наблизився до ОСОБА_15 та умисно наніс йому не менше одного удару в обличчя, в область лівого ока, своєю рукою зібраною в кулак, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник у невідомому напрямку.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_15 , згідно висновку експерта № 691/Е від 26 травня 2017 року, тяжке тілесне ушкодження (за критерієм втрати органу), у вигляді відкритої травми лівого ока: контузії важкого ступеня, розриву очного яблука з випадінням внутрішніх оболонок ока (райдужки, сітківки), масивним крововиливом в тканини очного яблука та послідуючим оперативним видаленням тканин лівого ока (евсцерація), що призвело до анофтальму (відсутність очного яблука).
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, не оспорюючи призначене ОСОБА_7 покарання та розмір задоволеного цивільного позову на користь потерпілого, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити та зарахувати йому в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 17 січня 2018 року до набрання вироку законної сили з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, а врешті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог сторона захисник посилається на те, що вироком суду при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк призначеного покарання було застосовано чинний на момент ухвалення вироку Закон № 2046-VIII та не було застосовано Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015року, який і необхідно було застосовувати.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування рішення місцевого суду з огляду на його незаконність, оскільки, як вказує обвинувачений, в ході судового розгляду першої інстанції ним неодноразово заявлялись клопотання, про: проведення ставки віч-на-віч з потерпілим; проведення повторної незалежної експертизи; виїмки запису з камери відеоспостереження з приміщення, де було вчинено правопорушення, а також з камер відеоспостереження наближених об`єктів, включаючи об`єкти торгівлі, житла та побутових послуг; проведення експертизи з предметами одягу, в які був одягнутий обвинувачений в день вчинення злочину на предмет наявності//відсутності слідів крові потерпілого; проведення експертизи щодо наявності слідів крові та біологічних матеріалів потерпілого на його-обвинуваченого кожних покровах та їх виїмки для подальшого лабораторного вивчення з метою встановлення істини; відбору зразків крові та генного матеріалу у нього-обвинуваченого; долучення до матеріалів провадження виписки з медичної карти потерпілого, що мав на час вчинення стосовно нього правопорушення невиліковне захворювання органів зору, що вели к абсолютній утраті - сліпоті глаукомі; проведення слідчого експерименту за його-обвинуваченого участі; надання йому можливості дати свої пояснення, чого він був позбавлений у суді першої інстанції; проведення експертизи з замками вхідних дверей потерпілого - які задоволені не були, що, на думку обвинуваченого, призвело до однобічного розгляду провадження.
Крім того, просив звернути увагу на незадовільним стан свого здоров`я, що потребує оперативного втручання, чого він- ОСОБА_7 позбавлений в умовах тримання під вартою.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що в його діях є склад злочину.
В обґрунтування правової позиції захисник ОСОБА_8 посилається на те, що судом першої інстанції не взяті до уваги показання ОСОБА_7 , що він лише відштовхнув потерпілого на сходовому майданчику, не заходячи до квартири останнього. При цьому він ударів потерпілому взагалі не наносив, у тому числі в обличчя.
Вважає, що наявні розбіжності у наступних доказах у провадженні:
- заява про вчинення кримінального правопорушення містить дані про його вчинення у 02.00 годин 01 квітня 2017 року, тоді як з повідомлення потерпілого та свідка подружжя ОСОБА_17 бійка сталася в 06.00 годин 01 квітня 2017 року;
- в протоколі огляду місця події від 06 квітня 2019 року відсутній опис дверей та защіпки на них, яка начебто була вибита обвинуваченим, а також відсутні сліди крові, у той же час він містить неповні дані понятих, а тому його слід визнати неналежним доказом у провадженні;
- не перевірені досудовим розслідуванням наявність відбитків обвинуваченого у квартирі потерпілого чи на дверях;
- в матеріалах провадження відсутнє будь-яке згадування про одяг потерпілого, на якому мали бути сліди крові (вдавлення, переміщення чи здертя ворсу, що характерні при застосуванні тупого предмету при спричиненні тілесних ушкоджень);
- слідчим не було проведено перехресного допиту, очної ставки, слідчого експерименту за наявності показань потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 та обвинуваченого, які різнилися між собою;
- неправильно судом взято до уваги на підтвердження вини ОСОБА_7 протокол допиту свідка ОСОБА_18 , яка не була свідком події 01 квітня 2017 року, а тільки зі слів інших осіб чула про конфлікт, що стався, при цьому не вказуючи, коли він саме стався та наслідки конфлікту;
- експертний висновок від 26 травня 2017 року щодо характеру та морфології виявленого у потерпілого тілесного ушкодження зроблений лише на підставі медичних документів, наданих експерту, без протоколу відтворення події, показань свідків, документів, які б підтверджували наявність конфлікту в квартирі, слідів крові і т.д.
Крім того, на переконання захисника, залишено неперевіреним наявність умислу обвинуваченого на спричинення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому та не встановлені докази на підтвердження цього, крім пояснень одного свідка ОСОБА_16 , яка є зацікавленою особою у провадженні, і яка, на переконання захисника і спровокувала конфлікт, піднявшись з незрозумілих причин з першого поверху від квартири на другий поверх, де на східцях спав обвинувачений, який під час конфлікту її відштовхнув, а потім, спускаючись, відштовхнув і потерпілого, що міг впасти, в результаті чого і отримати тілесні ушкодження, що могло бути перевірено, наприклад шляхом огляду під`їзду на предмет наявності крові та іншим способом, що за результатами могло вплинути і на кваліфікацію дій обвинуваченого - за ст. 128 КК України.
А тому, підсумовуючи, захисник ОСОБА_8 вважає, що багато обставин, які б могли вплинути на прийняття правильного рішення у провадженні судом першої інстанції не досліджені, а тому ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та неправильного застосування до обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК України, пояснення прокурора, представників потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, у тому числі пояснення представників потерпілого щодо правильності застосування до обвинуваченого редакції ч. 5 ст. 72 КК України, дослідивши докази у провадженні на задоволення частково клопотання сторони захисту, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг та в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, в апеляційній скарзі та в апеляційному суді не заперечував обставин того, що 01 квітня 2017 року, після 05.30 годин, у нього відбувся конфлікт з бабусею та дідусем - подружжям ОСОБА_17 у будинку АДРЕСА_3 , де він проживав у хостелі, розташованому на другому поверсі будинку, під час якого він- ОСОБА_7 штовхнув як потерпілого ОСОБА_15 , так і свідка ОСОБА_16 .
Крім того обвинувачений пояснив, що напередодні він був у кафе, де вжив приблизно 1 літр пива, а тому у вранішній час спав на сходовому майданчику в під`їзді будинку напроти входу до приміщення хостелу, двері до якого йому ніхто не відчинив, а він мав намір забрати там свої речі.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений припустив, що від його поштовху, навіть за умови, що події сталися у під`їзді, а не в квартирі АДРЕСА_2 , - потерпілий ОСОБА_15 , похилого віку, міг впасти і отримати травму ока чи інше тяжке тілесне ушкодження.
Показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що двері до квартири подружжя ОСОБА_17 він не вибивав, не наносив удар кулаком у обличчя потерпілого і ока останньому не вибивав - спростовуються наступними доказами у провадженні.
Так, як пояснив суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_15 , він, перебуваючи в кімнаті своєї квартири АДРЕСА_2 , почув шум, що хтось увірвався в їх квартиру, та, відчинивши двері кімнати і пройшовши близько метра, відчув міцний удар в око, після чого впав, а з ока пішла кров.
Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції показала, що вона разом з чоловіком - потерпілим у провадженні ОСОБА_15 проживає в квартирі АДРЕСА_2 .
01 квітня 2017 року, близько 06.00 години ранку, в той час, як вона відчиняла вхідні двері квартири, молодий чоловік, як потім їй стало відомо ОСОБА_7 , штовхнув її- ОСОБА_16 назад у коридор до її квартири, і зайшов слідом за нею.
Вона йому перешкоджала пройти в квартиру, у зв`язку із чим між ними розпочалася бійка, під час якої вона намагалася виштовхати ОСОБА_7 з квартири, що їй вдалося.
Виштовхнувши ОСОБА_7 з квартири, вона зачинила вхідні двері на защіпку. Однак ОСОБА_7 , розігнавшись, вибив двері з защіпки та забіг в квартиру, де між ними знову розпочалася бійка.
У цей час у коридор квартири з кімнати вийшов її чоловік ОСОБА_15 та запитав, що відбувається.
ОСОБА_7 одразу її чоловікові наніс удар кулаком прямо в око, від чого чоловік впав, а з ока полилася кров.
Вона- ОСОБА_16 подавала чоловікові вату, а ОСОБА_7 - забіг всередину квартири та почав бігати в квартирі.
Вона кричала щоб він залишив квартиру, на що ОСОБА_7 підбіг до неї, схопив за горло та почав здавлювати шию, а вона, захищаючись, вдарила його коліном в пах, від чого він зігнувся, а потім вона палицею вибила його з квартири, викликала швидку медичну допомогу та поліцію. Чоловіка госпіталізували.
Її повідомили, що чоловік втратив око.
Згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 квітня 2017 року, свідок ОСОБА_16 вказала на фотознімок № 2, на якому зображений ОСОБА_7 , як наглядно знайому їй особу чоловічої статі, яка 01 квітня 2017 року, приблизно о 06.00 годині, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , нанесла один удар в область голови її чоловіку ОСОБА_15 , внаслідок чого останнього госпіталізовано.
Підстав для обмови обвинуваченого ОСОБА_7 подружжям ОСОБА_17 у провадженні не встановлено.
Не послалася на такі обставини і сторона захисту, у тому числі в суді апеляційної інстанції.
Не можуть слугувати такими обставинами і пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що конфлікт між ним та свідком ОСОБА_16 , а потім і потерпілим ОСОБА_15 , відбувався на другому поверсі будинку, куди піднялась з незрозумілих причин ОСОБА_16 , а потім продовжувався на східцях в під`їзді будинку, під час якого він тільки відштовхнув спочатку свідка, а потім потерпілого, які кричали на нього, не дивлячись на те, що він їм пояснював, що тут живе, - оскільки вони, крім пояснень самого ОСОБА_7 , нічим не підтверджуються і носять явно надуманий характер чи такий, який обвинувачений суб`єктивно сприймав за умов того, що перебував, за його ж поясненнями, після вживання пива, у вранішній час 01 квітня 2017 року, на сходовому майданчику, де він спав, оскільки йому не відчинили двері хостелу, в якому він проживав, а він мав намір зайти в хостел у власних потребах: спати, забрати там свої речі тощо, за обставин, що об`єктивно встановлені, коли відчинила двері своєї квартири ОСОБА_16 , увійшов в квартиру подружжя ОСОБА_17 та, виходячи з його активних дій, добровільно не мав наміру її покидати, і після першого видворення, вдруге увійшов у квартиру, не дивлячись на заперечення та дії ОСОБА_16 , яка йому в цьому перешкоджала, де і застосовував насильство до потерпілого та свідка.

Дані висновку експерта № 691/Е від 26 травня 2017 року вказують на те, що згідно наданій медичній документації на ім`я ОСОБА_15 , на момент звернення за медичною допомогою 01 квітня 2017 року о 06.17, у нього мало місце тілесне ушкодження: - відкрита травма лівого ока: контузія важкого ступеня, розрив очного яблука з випадінням внутрішніх оболонок ока (райдужна, сітківка), масивним крововиливом в тканини очного яблука та послідуючим оперативним видаленням тканин лівого ока (евісцерація), що призвело до анофтальму (відсутність очного яблука).
Вказане тілесне ушкодження за ступенем тяжкості, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм втрати органу), так як таке, що призвело до постійної втрати загальної працездатності в розмірі 65 %.
Характер та морфологія виявленого ушкодження, свідчать про те, що воно утворилось від однократної травматичної дії тупим предметом, що могло бути внаслідок удару рукою, зібраною в кулак, за давністю може відповідати вказаному терміну (а.п. 180-183 т. 1).
Чому в матеріалах провадження мало бути згадування про одяг потерпілого, на якому, на переконання захисника ОСОБА_8 , повинні були бути сліди крові (вдавлення, переміщення чи здертя ворсу, що характерні при застосуванні тупого предмету при спричиненні тілесних ушкоджень), за обставин одного удару в око потерпілому ОСОБА_15 , і на які обставини кримінального провадження це може вплинути - з апеляційних вимог захисника не вбачається, як і те, чому експертний висновок від 26 травня 2017 року щодо характеру та морфології виявленого у потерпілого тілесного ушкодження повинен бути зроблений не лише на підставі медичних документів, наданих експерту, а і за протоколом відтворення події, яке в провадженні не проводилося, показань свідків, документів, які б підтверджували наявність конфлікту в квартирі, слідів крові і т.д.
Останні апеляційні вимоги в доповненнях захисника ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів, явно не узгоджується з повноваженнями експерта при визначенні характеру та морфології тілесного ушкодження.
Діагноз: Контузія 4 ст., розрив очного яблука з випадінням внутрішніх оболонок (абсолютна глаукома, артифакія) лівого ока. Анофтальм праворуч (а.п. 184 т. 1).
Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що потерпілий мав невиліковне захворювання органів зору, що вело до абсолютної його втрати - сліпоті глаукомі, ніяким чином не вказує на встановлення на підставі доказів у провадженні, зокрема висновку експерта, обставин того, що на момент звернення за медичною допомогою 01 квітня 2017 року о 06.17, у ОСОБА_15 мало місце тілесне ушкодження: - відкрита травма лівого ока: контузія важкого ступеня, розрив очного яблука з випадінням внутрішніх оболонок ока (райдужна, сітківка), масивним крововиливом в тканини очного яблука та послідуючим оперативним видаленням тканин лівого ока (евісцерація), що призвело до анофтальму (відсутність очного яблука), - за яке повинна нести відповідальність винна особа.
Згідно даних висновку експерта № 880 від 10 квітня 2017 року, при обстежені ОСОБА_16 у неї виявлені ушкодження: синці - на лівому плечі по передній поверхні у середній та нижній третинах, по задній поверхні у нижній третині, на задній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, у нижній третині.
Характер та морфологічні властивості, виявлених ушкоджень, свідчать про те, що вони утворились від не менш п`яти дій тупого (тупих) предмету (предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились, за давністю можуть відповідати терміну вказаному у постанові, тобто: близько 06.00 години 01 квітня 2017 року, не були небезпечними для життя та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я) (а.п. 237-239 т. 1).
Наведені дані експертиз вказують на те, що як потерпілому ОСОБА_15 було завдано тілесне ушкодження до 06.17 годин 01 квітня 2017 року, так і свідкові ОСОБА_16 приблизно о 06.00 годині 01 квітня 2017 року, тобто саме під час конфлікту, який відбувся у подружжя ОСОБА_17 з обвинуваченим ОСОБА_7 і не могли утворитися в інший час чи за інших обставин, ніж тих, на які вказали потерпілий та свідок.
Дані висновки підтверджується і змістом протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 квітня 2017 року, згідно якого ОСОБА_16 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, заявила, що 01 квітня 2017 року, приблизно о 06 годині, за місцем мешкання виник конфлікт з невідомим, під час якого невідомий ударив її чоловіка - ОСОБА_15 , 1940 року народження.
Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що вказаний протокол складений ще до часу події: о 02.00 годині 01 квітня 2017 року, - на увагу не заслуговують, оскільки він складений о 07.00 годині, у змісті якого вказано подія правопорушення приблизно о 06.00 годині, а щодо читання захисником вказівки 07 год., як 02 год. рукописного тексту - можна розцінити як суб`єктивне сприйняття захисником написання цифри 7.
На підставі протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 квітня 2017 року, після виписки хворого ОСОБА_15 з офтальмологічного відділення Київського міського центру Травма ока з діагностуванням тілесного ушкодження, отриманого в результаті травми, відомості про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України 06 квітня 2017 року були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
З обвинувального акта видно, що 08 квітня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_7 заочно повідомлено про підозру, а 10 квітня 2017 року його було оголошено в розшук та затримано 20 квітня 2017 року.
У який спосіб повинні були бути вилучені предмети одягу обвинуваченого, у який він був одягнутий 01 квітня 2017 року, з послідуючим проведенням по одягу експертиз, з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не вбачається, як і того, чому за сплином 20 днів повинні були відбиратися зразки кожних покровів обвинуваченого (яких саме в апеляційній скарзі не вказано) на предмет наявності//виявлення слідів крові та біологічного матеріалу потерпілого з подальшим їх лабораторним дослідженням.
Суд першої інстанції дійсно послався у вироку на показання свідка ОСОБА_18 - коменданта хостелу, де проживав ОСОБА_7 , разом з тим, визнав даний доказ, у подальшому, неналежним в силу ст. 85 КПК України, оскільки, як указав суд у вироку, свідок вказала лише на те, що ОСОБА_7 проживав у хостелі в будинку АДРЕСА_3 і зі слів інших проживаючих у хостелі осіб вона чула про конфлікт, що стався між ОСОБА_7 та мешканцями цього будинку з першого поверху, після чого ОСОБА_7 прийшов до хостелу та забрав частину своїх речей, проте не могла згадати, коли був конфлікт і нічого не повідомила про події, що відбувалися саме 01 квітня 2017 року.
Також суд визнав неналежними доказами у провадженні:
- дані протоколу огляду місця події від 06 квітня 2017 року, згідно якого оглядалось приміщення квартири АДРЕСА_2 та не зафіксовано будь-яких слідів вчинення кримінального правопорушення, з огляду на те, що такий огляд проведено лише на шостий день, після того як було вчинено кримінальне правопорушення;
- дані протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_18 від 08 квітня 2017 року, оскільки у вказаному протоколі не зазначено, у зв`язку з якими саме подіями чи обставинами проводиться відповідне впізнання, яка особа упізнається і у зв`язку із чим. Крім того, згідно вказаного протоколу впізнання, свідок на фотознімку № 2 впізнала ОСОБА_7 , а у довідці до протоколу зазначено про те, що на ОСОБА_7 зображено на фотознімку № 3, що не відповідає дійсності.
Отже, оскільки дані вказаних протоколів ні прямо, ні опосередковано не підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, суд вказані докази і визнав неналежними доказами у провадженні.
А тому, оцінка захисником ОСОБА_8 даних протоколу огляду місця події від 06 квітня 2019 року, у тому числі щодо виявлення//наявності//відсутності відбитків обвинуваченого у квартирі чи на дверях - не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , що підтримані захисником ОСОБА_8 , у тому числі в суді апеляційної інстанції, про однобічність збирання і дослідження доказів у провадженні, оскільки не були задоволені клопотання обвинуваченого про: проведенняставки віч-на-віч обвинуваченого з потерпілим; проведення повторної незалежної експертизи; виїмку запису з камери відеоспостереження з приміщення, де було вчинено правопорушення, а також з камер відеоспостереження наближених об`єктів, включаючи об`єкти торгівлі, житла та побутових послуг; проведення слідчого експерименту за його-обвинуваченого участі - не можуть бути прийняті до уваги, оскільки носять узагальнюючий характер і не вказують, які саме дані можуть бути добуті в ході проведення цих слідчих//процесуальних дій, щоб могли вплинути на висновки суду у даному провадженні.
Так, є незрозумілим: чому обвинувачений чи його захисник не могли задавати питання потерпілому ОСОБА_15 в судовому засіданні суду першої інстанції, який тільки повідомив про те, що його відразу, коли він вийшов з дверей кімнати у квартирі, вдарили в око; як, у який спосіб судом першої інстанції було заборонено обвинуваченому надавати пояснення в судовому засіданні; навіщо проводити експертизу замків вхідних дверей потерпілого, якщо свідок ОСОБА_16 повідомила, що вона зачинила вхідні двері на защіпку, з якої їх і вибив ОСОБА_7 ; на предмет чого необхідно було проводити повторну експертизу і яку саме; а щодо витребування відеозаписів, то сторона захисту не привела обставин того, що у приміщенні, де було вчинено правопорушення, таке відеоспостереження велося чи на яких наближених об`єктах, включаючи об`єкти торгівлі, житла та побутових послуг є такі камери і які відомості з них можна отримати, коли, як встановлено судом, події правопорушення відбувалися не на вулиці, а в квартирі АДРЕСА_2 ; і зовсім сторона захисту не вказала на предмет дослідження яких обставин необхідно було провести слідчий експеримент за участі обвинуваченого ОСОБА_7 - який, як він повідомив спав на сходовому майданчику, а потім штовхав потерпілого та свідка і т.і.
Доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції не встановлений мотив злочину - є непереконливими, оскільки з достовірністю встановлено, що під час сварки між обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_16 , що виникла на ґрунті входу та перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в квартиру подружжя ОСОБА_17 , яка супроводжувалась штовханиною між ними, а в подальшому - і потерпілим ОСОБА_15 , який вийшов на шум сварки в квартирі останніх, з підстав того, що обвинувачений не покидав квартиру, у обвинуваченого виникла неприязнь до подружжя, на ґрунті якої ОСОБА_7 , у тому числі на запитання потерпілого ОСОБА_15 , який щойно вийшов з верей кімнати: Що відбувається?, одразу ж ударив його кулаком в око, спричинивши тяжке тілесне ушкодження за критерієм втрати органу - ока.
За даними висновку судово-психіатричного експерта № 172 від 19.06.2018 року, згідно з якими, у період часу, до якого відноситься правопорушення, у скоєнні якого ОСОБА_7 обвинувачується (01.04.2017 р.), він виявляв ознаки органічного ураження головного мозку травматичного генезу з церебрастенічним синдромом (згідно з МКХ-10, шифр Б 06.6), за своїм психічним станом у зазначений період міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, до якого відноситься правопорушення, у скоєнні якого ОСОБА_7 обвинувачується (01.04.2017 р.), він виявляв ознаки органічного ураження головного мозку травматичного генезу з церебрастенічним синдромом (згідно з МКХ-10, шифр Б 06.6). У теперішній час ОСОБА_7 виявляє ознаки органічного ураження головного мозку травматичного генезу з церебрастенічним синдромом (згідно з МКХ-10, шифр Б 06.6). За своїм психічним станом у теперішній час ОСОБА_7 може усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Органічне ураження головного мозку травматичного генезу з`явилося у ОСОБА_7 в листопаді 2011 р. За своїм психічним станом у теперішній час ОСОБА_7 не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру та у нього не виявлено психічних розладів, через які він не може самостійно реалізовувати своє право на захист та він може брати участь у судовому розгляді кримінального провадження (а.п. 245-246 т. 1).
Згідно даних особової справи, ОСОБА_7 взятий на облік як внутрішньо переміщена особа за місцем проживання//перебування: АДРЕСА_1 , являється інвалідом 3-ої групи, безстроково, отримує соціальну допомогу (а.п. 34 т. 2).
Отже, дослідивши всі докази у провадженні, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, що спричинило втрату органа.
Наявність вказаного тяжкого тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_15 , тобто тілесного ушкодження, що спричинило втрату органа - ока, ніким з учасників провадження не оспорюється.
Підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 128 КК України, на яку опосередковано послалася захисник ОСОБА_8 в доповненнях до апеляційної скарги, - відсутні, оскільки з достовірністю встановлено, що обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого і свідомо припускав її настання, ударивши кулаком в око ОСОБА_15 , 1940 року народження, в результаті чого потерпілий втратив цей орган, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 не можуть кваліфікуватися як необережне тяжке тілесне ушкодження, коли обвинувачений передбачав настання зазначеної шкоди, але легковажно розраховував на її відвернення - оскільки таких об`єктивних даних у провадженні не встановлено.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнути за собою скасування вироку суду з закриттям кримінального провадження, як на те послався обвинувачений ОСОБА_7 та в доповненнях захисник ОСОБА_8 - колегією суддів не встановлено.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими, так і іншими особами.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.
Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції враховував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість чиненого ним злочину, його особу, стан здоров`я, вік обвинуваченого, сімейний стан, обставину, що обтяжує покарання.
А саме враховано, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальне правопорушення, на момент останнього затримання працював згідно довідки № 07-1/08 від 07 серпня 2018 року в будівельно-ремонтній бригаді ТОВ Компанія Інвест-Декор, де характеризується посередньо, являється інвалідом 3-ої групи безстроково, перебуває на обліку, як внутрішньо переміщена особа, позитивно характеризується ГО Вимушених переселенців Донецької, Луганської областей та Криму, постійного місця проживання не має, розлучений, має доньку 2003 року народження.
Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.
За викладеним, суд першої інстанції і призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки саме таке покарання є справедливим, буде необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України суд першої інстанції не знайшов, мотивуючи своє рішення конкретними обставинами провадження, за яких обвинувачений заподіяв тяжке тілесне ушкодження, що призвело до втрати органу у потерпілого, який є людиною похилого віку та інвалідом, та тим, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, не вжив жодних заходів спрямованих на відшкодування шкоди завданої потерпілому, за час здійснення кримінального провадження неодноразово переховувався як від органу досудового розслідування так і суду.
Не являється підставою для пом`якшення покарання і посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на незадовільний стан свого здоров`я, оскільки дана обставина була врахована при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого судом першої інстанції неправильно застосована редакція ч. 5 ст. 72 КК України, як на те послався захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі та захисник ОСОБА_8 в судових дебатах суду апеляційної інстанції, що підтримано обвинуваченим ОСОБА_7 .
Так, згідно вироку суду першої інстанції строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обраховувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2018 року.
Судом встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, вчинено ОСОБА_7 01 квітня 2017 року, а тому до нього повинні застосовуватися положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з часу взяття його під варту до набрання вироком законної сили, тобто до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Вирішуючи цивільний позов у провадженні, суд першої інстанції виходив з витрат, пов`язаних з лікуванням, реабілітацією та доглядом за потерпілим, задовольнивши позовні вимоги на відшкодування матеріальної шкоди в сумі 12.000,00 грн.
Обґрунтував суд у вироку і рішення щодо задоволення позову про стягнення моральної шкоди на користь потерпілого у розмірі 100.000,00 грн., що в апеляційних скаргах сторони захисту не оспорюється.
За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями захисника ОСОБА_8 - частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 120 171 001 000 041 23 від 06 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2018 року по 17 жовтня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3