1Справа № 335/6391/19 1-кп/335/645/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2019 року м.Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , провівши у залі суду у м. Запоріжжя підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000041 від 31.01.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

ВСТАНОВИВ:

07.06.2019 року до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000041 від 31.01.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України .

У підготовчому судовому прокурор та представник потерпілого вважав за можливе призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, зазначивши, що підстав для його повернення немає, досудове розслідування було проведено у повному обсязі, всі встановлені слідством обставини вчиненого кримінального правопорушення викладені в обвинувальному акті. Також зазначив, що місце вчинення злочину не встановлено, а тому зазначене кримінальне провадження підсудне Орджонікідзевському районному суду м. Запоріжжя.

Захисник ОСОБА_6 просить повернути обвинувальний акт прокурору, про що подав до суду письмове клопотання, у якому зазначив, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 є неконкретним, відсутня належна правова кваліфікація кримінального правопорушення, не зазначена роль останнього в інкримінованому злочині та його повноваження, обвинувальний акт містить суттєві суперечності, що позбавляє обвинуваченого можливості визначитися від якого обвинувачення слід захищатися, відсутні дані щодо потерпілого МКП «Основаніє». Окрім того, зазначив, що обвинувальний акт складено за межами строку досудового розслідування.

Крім того, захисник просив вирішити питання про скасування арешту на майно, який був накладений під час досудового слідства безпідставно.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника і просить обвинувальний акт повернути прокурору та скасувати арешт з майна.

Представники потерпілих - КП «Водоканал» та Концерну «Міські теплові мережі» у судове засідання не з`явились, надіславши до суду заяви із проханням виключити їх із числа потерпілих по справі, оскільки шкода їх підприємствам заподіяна не була.

Колегією суддів визнано за можливе провести підготовче судове засідання за відсутністю представників потерпілих.

Дослідивши матеріали обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування №0000041 від 31.01.2018 року, заслухавши думку учасників кримінального провадження з приводу можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, суд приходить до наступного висновку.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Так, зі змісту обвинувального акту в даному провадженні встановлено, що в обвинувальному акті не зазначено місце вчинення злочину. Посилання прокурора на те, що місцем вчинення злочину невстановлене не підтверджуються змістом обвинувального акту, оскільки в акті взагалі відсутні будь-які посилання про те, що місце вчинення злочину не вдалось встановити під час розслідування вказаної справи.

Під час підготовчого судового засідання, відповідно до вимог ст. 314 КПК України з`ясовується питання підсудності кримінального провадження.

Однак, відсутність місця вчинення злочину в обвинувальному акті або відомостей про те, що місце вчинення злочину є невстановленим позбавляє суд вирішити питання щодо підсудності зазначеного кримінального провадження Орджонікідзевському районному суду м. Запоріжжя, хоча вказана обставина має істотне значення у кримінальному провадженні під час прийняття судом рішення при підготовчому судовому засіданні.

При цьому суд звертає увагу, що відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України, порушення підсудності розгляду кримінального провадження є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, в тому числі і вироку.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому, ч. 1 ст. 91 КПК України регламентовано, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно положення п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа, реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення (відомості про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

При цьому можливість зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду справи, коли суд звертає увагу на неконкретність обвинувачення на підготовчому судовому засіданні, а прокурор має можливість у стислі терміни усунути вказані порушення, фактично призводить до порушення як права обвинуваченого особи на захист, передбачене ст.20 КПК України через неконкретність обвинувачення, так і на порушення розумних строків судового розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4,5 ст.28 КПК України та в кінцевому результаті призводить по порушень вимог ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ратифіковану Законом України № 475/97- ВР від 17.07.97 року.

Суд, не оцінюючи доведеність обвинувачення, а лише перевіряючи його з приводу виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, з метою забезпечення права обвинуваченого знати в чому його обвинувачують, констатує, що воно є неконкретним і не містить, як того вимагає п.5 ч.2 ст.291 КПК України, опису обставин вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, що не відповідає вимогам п.1 ч.1 ст. 91 КПК України з наступних підстав.

Системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України регламентують, що виклад фактичних обставин справи - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас таке формулювання не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.

Таким чином, викладення формулювання обвинувачення, як це зроблено в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 не може замінити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки за змістом п.5 ч.2 ст.291 КПК України виклад фактичних обставин справи в обвинувальному акті має бути викладено незалежно від викладеного в ньому формулювання обвинувачення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч.5 ст.27 КК пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні «…пособництва у заволодінні майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах».

Разом із тим, у обвинувальному акті не розкрита та не сформульована роль ОСОБА_7 як пособника у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, тобто які саме його активні дії свідчать про вчинення ним пособництва (надання порад, вказівок чи інше сприяння вчиненню злочину тощо) у сукупності з відсутністю конкретизації «…злочинних дій невстановлених службових осіб комунальних підприємств…». За змістом ч.5 ст.27 КК України, для визнання особи пособником повинен мати місце факт вчинення відповідних діянь цією особою та іншими співучасником, якому ця особа сприяє, тобто не викладено зміст ст. 27 КК України.

До того ж, зміст обвинувачення ОСОБА_7 викладено в спосіб, який жодним чином не узгоджується з його роллю пособника вчинення злочину. Його дії викладені як особи, яка має роль активного співвиконавця вчинення злочину про що свідчить посилання обвинувачення на те, що у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_7 у 2008 році виник умисел на заволодіння грошовими коштами підприємств, який він разом з невстановленими особами реалізував.

При цьому, викладаючи фактичні обставини, органом досудового розслідування зазначається в акті, що «..в результаті вказаних дій..» особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і ОСОБА_7 заволоділи грошовими коштами комунальних підприємств, чим завдали їм матеріальну шкоду. Проте в обвинувальному акті не зазначено в результаті яких саме дій обвинувачений заволодів грошовими коштами вказаних підприємств, тоді як в обвинувальному акті йдеться мова лише про підписання особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і ОСОБА_7 низки договорів. Отже обвинувальний акт не містить у собі і механізму обертання особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і ОСОБА_7 грошових коштів КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» і способу заволодіння коштів, які було перераховано комунальними підприємствами на рахунки очолюваних ТОВ «ВКФ «ГЮСС» і ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс».

Більш того, в обвинувальному акті зазначено про заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_7 грошовими коштами КП «Водоканал», Концерна «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє», чим було нібито завдано матеріальної шкоди інтересам територіальної громади м. Запоріжжя. Проте жодне із вказаних підприємств ні за своїм статутом ні в силу Закону не вправі представляти інтереси територіальної громади. Адже на це уповноважений інший орган Запорізька міська рада. Жодних обґрунтувань з цього приводу обвинувальний акт не містить.

Представники ж КП «Водоканал» та Концерну «Міські теплові мережі» у судове засідання не з`явились, надіславши до суду заяви із проханням виключити їх із числа потерпілих по справі, оскільки шкода їх підприємствам заподіяна не була.

З чого вбачається істотна неконкретність обвинувачення, адже в такому разі залишилось невстановленим кому ж чи чому завдано шкоду.

Суд зауважує, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України - як пособництво у заволодінні майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Диспозиція ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, органом досудового слідства не зазначено про те, що обвинувачений «заволодів чужим майном», обмежившись вказівкою лише на «заволодіння майном».

Як вбачається зі змісту обвинувального акту « ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження та невстановленими службовими особами КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі», МКП «Основаніє» заволоділи грошовими коштами вказаних підприємств на користь очолюваних ним підприємств, фактично виклад обставин акту свідчить про наявність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючих ознак - повторності та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Отже, правова кваліфікація інкримінованих обвинуваченому діянь не узгоджується із фактичними обставинами справи і є суперечливою, що суттєво порушує право обвинуваченого на захист.

Разом із тим, у акті також не зазначено яким саме службовим становищем зловживав ОСОБА_7 (своїм чи був співучасником вчинення злочину іншими службовими особами (якими саме), які зловживали своїм службовим становищем), та чи є він службовою особою та, відповідно, спеціальним суб`єктом злочину.

Викладаючи фактичні обставини злочину, які прокурор вважає встановленими, в обвинувальному акті щодо епізоду заволодіння майном МКП «Основаніє» вказано, що «….у 2008 році, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, у ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленими службовими особами…. виник умисел на заволодіння…грошовими коштами МКП «Основаніє».. На виконання цього злочину… ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження… повинні укласти із службовими особами комунальних підприємств ряд договорів.» Згідно обвинувального акту, низка договорів укладена у 2000-2002 роках між ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» з МКП «Основаніє» і у 2005 році - з ТОВ ВКФ «ГЮСС», що свідчить про те, що виклад фактичних обставин справи є суперечливим у часі, що також суттєво порушує право обвинуваченого на захист.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого, у тому числі місце їх проживання для забезпечення своєчасного та належного повідомлення потерпілого про час та місце проведення судових засідань (в тому числі і підготовчого).

Разом з цим, в порушення вказаної норми, обвинувальний акт не містить інформації про потерпілого у даному кримінальному провадженні МКП «Основаніє» та адреси його місцезнаходження, даних про те, що вказана установа ліквідована або припинила свою діяльність немає, питання про наявність правонаступника та залучення його до участі у розгляді справи не вирішено. Між тим, з матеріалів обвинувального акту вбачається, що, на думку сторони обвинувачення, діями ОСОБА_7 матеріальна шкода завдана трьом комунальним підприємствам м. Запоріжжя: КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє». Зазначені факти свідчать про порушення вимог ст. 291 КПК та створює передумови для порушення прав потерпілої сторони на доступ до правосуддя, оскільки встановити та викликати представника юридичної особи суд самостійно позбавлений права враховуючи принцип диспозитивності у кримінальному судочинстві.

Крім того, відповідно до статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили (частина 1). Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (частина 5). Зазначений принцип презумпції невинуватості закріплений у ст.62 Конституції України, п.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

З огляду на вимоги закону, суд вважає, що формулювання обвинувачення (п.5 ч.2 ст.291 КПК України) в даному кримінальному провадженні суперечить зазначеним нормам закону, оскільки обвинувачення пред`явлено ОСОБА_7 , а формулювання містить обвинувачення, інкриміноване органом досудового слідства іншій особі, а саме: ОСОБА_8 , тобто із зазначенням конкретної особи, відносно якої вина не встановлена обвинувальним вироком, що набрав законної сили.

Суд також зауважує, що обвинувальний акт навіть не містить юридичних та фактичних адрес підприємств ТОВ «ВКФ ГЮСС», ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс», на користь яких, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами та не зазначено у яких банках (адреса) розташовані розрахункові рахунки цих Товариств та КП «Водоканал», Концерн «МТМ», МКП «Основаніє».

Враховуючи, що правильність кваліфікації кримінального правопорушення встановлюється з викладу фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення, суд вважає, що зазначені вище недоліки обвинувального акту є суттєвими.

Усі доводи і пояснення прокурора ОСОБА_5 під час підготовчого судового засідання щодо клопотання про повернення обвинувального акту зводилися до «прокурор вправі змінити обвинувачення під час судового розгляду».

Разом із тим, при поверненні обвинувального акту прокурору, суд враховує відсутність правового механізму для примусу прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду, а тому вважає, що обвинувальний акт підлягає безумовному поверненню прокурору без обговорення питання про можливе використання прокурором у наступному під час судового розгляду можливостей, які надає прокурору ст. 338 КПК України, оскільки закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді не для виправлення описок, граматичних помилок, неузгодженостей окремих частин тексту обвинувального акту, а виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

При прийнятті рішення про повернення обвинувального акту прокурору, суд не вирішував питання про доведеність вини обвинуваченого, не вдавався до оцінки доказів, а лише проаналізував викладені фактичні обставини у співставленні із правовою кваліфікацією його дій органом досудового розслідування.

У зв`язку вищенаведеним, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України підлягає поверненню прокурору.

Щодо доводів сторони захисту про складення та направлення обвинувального акта за межами строків досудового розслідування, як підстава для його повернення прокурору, то суд зазначає, що згідно з приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, суд повинен вирішувати питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. В разі визнання судом порушення кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, це може вплинути на визнання доказу допустимим, однак лише після дослідження усіх матеріалів провадження, у тому числі і процесуальних документів із зазначеного питання в нарадчій кімнаті, а не на стадії підготовчого провадження.

При цьому, інші доводи сторони захисту не впливають на вирішення питання про призначення справи до судового розгляду або повернення обвинувального акту прокурору, тому відкидаються судом.

Оскільки колегією суддів прийнято рішення про повернення обвинувального акту прокурору, інші клопотання сторони захисту (щодо скасування арешту майна) не підлягають задоволенню у даному судовому засіданні, що не позбавляє права обвинуваченого на повторне подання цього клопотання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.314, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000041 від 31.01.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, повернути прокурору для усунення недоліків, зазначених в ухвалі, протягом розумного строку.

У задоволенні клопотання ОСОБА_7 про скасування арешту майна відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом семи днів з моменту проголошення через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя в частині повернення обвинувального акту прокурору. В решті частині ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3