ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1136/19 Справа № 211/2419/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000798, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:

- 02 серпня 2011 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;

- 11 жовтня 2011 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 72 ч. 1 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. Звільнився 06 листопада 2012 року по відбуттю строку покарання;

- 08 квітня 2013 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;

- 17 травня 2013 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України остаточно до 4 років позбавлення волі;

- 21 серпня 2014 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71, 78 КК України остаточно до 4 років 4 місяців позбавлення волі. Звільнився 19 липня 2016 року по відбуттю строку покарання;

- 28 листопада 2018 року Інгулецьким районним судои м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; 10 грудня 2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та покарань призначених за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню обраний та застосований до ОСОБА_7 в ході досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року, домашній арешт строком до 08 липня 2018 року, не продовжувався.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою в рамках даного кримінального провадження не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється згідно вироків Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року - з 25 травня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Як установив суд, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за злочини проти власності, повторно 09 травня 2018 року приблизно о 13 годині 40 хвилин, проходячи біля будинку №73 по вул. Степана Тільги в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, побачив раніше не знайому дівчину - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла попереду нього разом зі своїм чоловіком - ОСОБА_9 , 1977 року народження, при цьому у ОСОБА_8 на правому плечі висіла жіночка сумка сріблястого кольору, в якій знаходилось належне їй майно. В цей же момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний, корисливий намір, спрямований на відкрите викрадення вищевказаної сумки.
Одразу після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 73 по вулиці Степана Тільги в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом відкритого викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, з корисливих мотивів наздогнав ОСОБА_8 та шляхом ривку відкрито викрав її жіночу сумку сріблястого кольору, яка висіла в неї на правому плечі та в якій знаходилися наступні речі: комплект ключів від квартири, гроші в сумі 105 гривень, а саме 3 купюри номіналом: 50 гривень, 50 гривень та 5 гривень, мобільний телефон марки nokia model 200 IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 437 гривень 50 копійок, в якому перебувала SIM-картка абонента зв`язку Київстар НОМЕР_3 , мобільний телефон марки Huaweі Y6 pro tit-u02 чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , вартістю 2678 гривень 60 копійок, в якому знаходилася SIM-картка абонента зв`язку НОМЕР_6 , картка пам`яті марки transcend microsd 1 gb.
Надалі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викрадені речі обернув на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток в розмірі 3221,10 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та виключити з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України не врахував, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу, оскільки така обтяжуюча обставина як рецидив злочину досудовим слідством обвинуваченому не інкримінувалась та в обвинувальному акті зазначена не була.
Водночас, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, зокрема, за вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 186 КК України (грабіж).
Злочин, за який засуджено обвинуваченого вироком Довигинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року, зокрема за ч. 2 ст. 186 КК України, кваліфіковано як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, проте судом помилково було зазначено у вироку рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину.

Однак, колегія суддів приходить до висновку, що така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного засудженому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі.

Таким чином, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни. Тому суд апеляційної інстанції, проаналізувавши характер допущеного порушення, приходить до висновку що таке порушення не є істотним, у зв`язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни оскаржуваного вироку відсутні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Довгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3