ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 222/1822/17
провадження № 51-10290км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000399,за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бойове Володарського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Володарського районного суду Донецької області від 8 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді громадських робіт з відбуванням не більш як 4 години на день:
за ч. 1 ст.185 КК на строк 80 годин;
за ч. 2 ст.185 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 100 годин.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин з відбуванням не більш як 4 години на день.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 16 жовтня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27-28 жовтня 2017 року в смт Нікольське Нікольського району Донецької області, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що власники домоволодіння відсутні, попросивши про допомогу ОСОБА_7 , який не був обізнаний про його злочинні наміри, вчинив шляхом вільного доступу три епізоди крадіжок чужого майна (металевих та чавунних виробів), заподіявши потерпілим матеріальної шкоди: ОСОБА_8 на загальну суму 622 грн, ОСОБА_9 1094,90 грн, ОСОБА_10 816, 67 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в апеляційному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуальногозакону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що апеляційний суд:

на порушення вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не навів переконливих мотивів для залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій ставилося питання про неправильне застосування судом ст. 69 КК;
безпідставно погодився із висновком суду першої інстанції про визнання однією з обставин, яка стала підставою для застосування ст. 69 КК, добровільного відшкодування потерпілим завданих матеріальних збитків, оскільки викрадене майно було вилучено під час проведення обшуку, тобто добровільне відшкодування відбулося шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції під час досудового розслідування;
не надав належної оцінки наявності обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та даним про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем мешкання характеризується посередньо, відповідно до досудової доповіді органу пробації ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення є високим, не працює, хоча має протипоказання лише до певних робіт;

не дослідив наданих заперечень потерпілих на апеляційну скаргу прокурора і не перевірив їх достовірності, що призвело до необ`єктивного розгляду скарги прокурора, оскільки з наявних у нього відомостей вбачається, що потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заперечень на апеляційну скаргу не подавали.

Позиції учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_11 надійшло заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому захисник, з підстав зазначених у запереченні, просить залишити ухвалу апеляційного суду без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого у касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 69 КК, посилаючись на те, що:
- суд помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, добровільне відшкодування потерпілим завданих збитків, оскільки викрадене майно було вилучено під час обшуку, тобто добровільне відшкодування збитків відбулося шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції;

суд правильно встановив обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий на підставі ст.89 КК, характеризується посередньо, не працює, однак при вирішенні питання доцільності застосування ст. 69 КК не надав цим обставинам належної оцінки, оскільки вони не можуть бути підставами для застосування цієї норми закону;

- наявність у ОСОБА_6 інвалідності третьої групи загального захворювання є протипоказанням лише щодо роботи на висоті та пов`язаної з керуванням механізмами, що рухаються, і не перешкоджає його працездатності, однак обвинувачений не працює, суспільно корисною працею не займається, не має джерел для існування, тому, перебуваючи на свободі, може знов продовжити вчиняти злочини.

Зазначених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив та не дав на них конкретних, чітких та аргументованих відповідей, чим порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення.

Виходячи зі змісту ст. 69 КК, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття та добровільне відшкодування потерпілим завданих збитків, проте наявність останньої обставини матеріалами провадження не підтверджується.
Враховуючи вищезазначене, а також беручи до уваги доводи в касаційній скарзі прокурора, які, на думку Суду, є обґрунтованими, вбачаються підстави для висновку про те, що з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, кількості епізодів і тяжкості вчинених злочинів, за відсутності інших обставин, які могли б істотно вплинути на висновок суду щодо можливості призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті, застосування ст. 69 КК у цьому випадку слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412, ст. 413, пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального законута неправильне застосуванням кримінального закону є підставами для скасування судового рішення.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог закону та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Донецького апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3