Дата документу 11.11.2019 Справа№ 333/5406/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/5406/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1786/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,
захисника адвоката ОСОБА_9

розглянула 11 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з середньою освітою, не працевлаштованої, не одруженої, маючої двох неповнолітній дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
та ОСОБА_8 , вирок відносно якого не оскаржується,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

8 липня 2018 р. приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Чумаченка, 34, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку лікеру Jagermeister, вартістю 208 грн. 47 коп.; пляшку віскі «Whitehorse» вартістю 323 грн. 19 коп., пляшку лікеру «Беле» вартістю 243 грн. 11 коп., пляшку джину «Gordons» вартістю 324 грн. 12 коп., пляшку віскі «Мак Артур» вартістю 255 грн. 35 коп., пляшку лікеру «Беле» вартістю 243 грн. 11 коп., пляшку віскі «Хенкі Баністер» вартістю 359 грн. 99 коп., усього на суму 1 957 грн. 34 коп., які належали ТОВ «Український Рітейл».
20 серпня 2018 р. приблизно о 17 год. 40 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Космічній, 124/Чумаченка, 1, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку джину «Gordons» вартістю 324 грн. 12 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
20 серпня 2018 р. приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Чумаченка, 34, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку джину «Bushmils» вартістю 499 грн. 99 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
21 серпня 2018 р. приблизно о 19 год. 10 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Космічній, 124/Чумаченка, 1, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку вина «Чінзано Асті» вартістю 269 грн. 48 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
22 серпня 2018 р. приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Космічній, 124/Чумаченка, 1, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку джину «Gordons» вартістю 324 грн. 11 коп., пляшку вина «Чінзано Асті» вартістю 269 грн. 48 коп., усього на суму 593 грн. 60 коп., які належали ТОВ «Український Рітейл».
23 серпня 2018 р. приблизно о 15 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Чумаченка, 34, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку віскі «Johnnie Walker Redlabel» вартістю 395 грн. 99 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
26 серпня 2018 р. приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Чумаченка, 34, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку віскі «Bushmills» вартістю 499 грн. 99 коп., пляшку віскі «Johnnie Walker Redlabel» вартістю 288 грн. 39 коп., усього на суму 788 грн. 38 коп., які належали ТОВ «Український Рітейл».
26 серпня 2018 р. приблизно о 16 год. 40 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Космічній, 124/Чумаченка, 1, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку вина «Чінзано Асті» вартістю 269 грн. 48 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
26 серпня 2018 р. приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Космічній, 124/Чумаченка, 1, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку вина «Чінзано Асті» вартістю 269 грн. 48 коп., пляшку віскі «Белс Оригінал» вартістю 286 грн., усього на суму 622 грн. 84 коп., які належали ТОВ «Український Рітейл».
26 серпня 2018 р. приблизно о 19 год. 10 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Космічній, 124/Чумаченка, 1, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку вина «Мондоро Асті» вартістю 302 грн. 60 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
29 серпня 2018 р. приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Чумаченка, 34, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку віскі «Johnnie Walker Redlabel» вартістю 395 грн. 99 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
30 серпня 2018 р. приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Чумаченка, 34, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку віскі «Johnnie Walker Redlabel» вартістю 337 грн. 59 коп., пляшку джину «Gordons» вартістю 405 грн. 15 коп., а усього на суму 742 грн. 74 коп., які належали ТОВ «Український Рітейл».
10 вересня 2018 р. приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій зоні магазину «Брусничка» на вул. Чумаченка, 34, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку віскі «Хенкі Баністер» вартістю 337 грн. 59 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
20 січня 2019 р. у період з 12 год. 30 хв. до 13 год. 15 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій залі супермаркету «Сільпо» в ТЦ «Амстор» на вул. Новокузнецькій, 41, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно викрали пляшку віскі «Хенкі Баністер» вартістю 337 грн. 59 коп., яка належала ТОВ «Український Рітейл».
Крім того, 31 липня 2018 р. приблизно о 15 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгового залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 1А, діючи з корисливих мотивів, таємно намагалась викрасти пляшку бренді «Grand Montand VSOP» вартістю 199 грн. 16 коп., пляшку лікеру «Vana Tallinn» вартістю 211 грн. 66 коп., 5 ролліні з сиром та зеленю на загальну суму 62 грн. 45 коп., усього на суму 454 грн. 36 коп., які належали ТОВ «Сільпо-Фуд». Після цього ОСОБА_7 , вважаючи, що її злочинні дії залишилися ніким не помічені, пройшла касову зону, не розрахувавшись за товар, та намагалась покинути місце вчинення правопорушення, однак була зупинена робітниками магазину, не довівши злочинний намір до завершення з причин, що не залежали від її волі.
20 січня 2019 р. у період з 12 год. 30 хв. до 13 год. 15 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись у торговій залі супермаркету «Сільпо» в ТЦ «Амстор» на вул. Новокузнецькій, 41, у м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно намагались викрасти банку горіхової пасти «Nutella Ferrero» вартістю 115 грн. 20 коп., шоколадне яйце «Kinder Surprise» вартістю 28 грн. 63 коп., шоколадне яйце «Kinder Surprise» з ялинковою іграшкою вартістю 21 грн. 60 коп., 386 г ковбаси «Алан Спеццех Московська сирокопчена» вартістю 232 грн. 96 коп., 1 банку горіхової пасти «Nutella Ferrero» вартістю 70 грн. 39 коп., усього на суму 468 грн. 78 коп., які належади ТОВ «Сільпо-Фуд». Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вважаючи, що їх злочинні дії залишилися ніким не помічені, пройшовши касову зону, не розрахувавшись за товар, та намагався покинути місце вчинення правопорушення, однак були зупинені робітниками супермаркету, не довівши злочинний намір до завершення з причин, що не залежали від їх волі.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2019 року зокрема:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання
за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік обмеження волі;
за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та обставини кримінального провадження, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, в частині призначення виду покарання ОСОБА_7 .

Вказує, що суд в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, залишивши поза увагою наявність у останньої на утриманні двох малолітніх дітей, що було встановлено під час судового розгляду.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_7 у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України обвинувачену ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, поклавши на неї обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі, просив її задовольнити.
Обвинувачена у судовому засіданні не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказала про наявність у неї дітей 9 місяців та 15 років, 2 років Богдан.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник висловили про відсутність заперечень щодо вимог та доводів апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікація дій останніх не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із наступного.
Так, згідно загальним засадам призначення покарання, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, та відповідно до положень Загальної частини КК України.

Проте, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягай пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Тобто кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Проте судом першої інстанції у порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі було застосовано закон України про кримінальну відповідальність який не підлягає застосуванню, оскільки, як встановлено судом та вбачається з матеріалів кримінального провадження, на утриманні у ОСОБА_7 перебуває 2 дітей, один з яких є малолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п. 149), а на час ухвалення вироку судом першої інстанції інша дитина, матір`ю якої також є обвинувачена, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 також була малолітньою.

Таким чином, визначений ОСОБА_7 судом першої інстанції вид покарання як обмеження волі не може бути застосовано.

Незважаючи на зазначене, суд першої інстанції проігнорував положення ч. 3 ст. 61 КК України та допустив неправильне застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та задоволення поданої апеляційної скарги прокурора.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, їх чисельність та суспільну небезпеку, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, не працевлаштована, має на утриманні 2 дітей неповнолітнього, 2004 року народження, та малолітнього, 2019 року народження.

Обставинами, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Тому, колегія суддів вважає слушними доводами прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зі звільненням її від призначеного покарання, згідно ст. 75 КК України, з іспитовим строком, та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, саме такий вид покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України в частині призначення ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі,

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4