Справа № 444/2227/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/737/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 26.06.2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рава-Руська , Жовківського району Львівської області , зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік із покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 11.05.2018 року, приблизно о 23 год. 00 год., знаходячись неподалік будівлі бару «Соната» в с.Замок , Жовківського району Львівської області, під час раптово виниклого конфлікту із ОСОБА_6 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, наніс останньому два удари правою рукою стиснутою в кулак потерпілому ОСОБА_6 в обличчя зліва, чим спричинив останньому злам суглобового паростка нижньої щелепи зліва і садно на носі, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості .
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив йому у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки у вказаному злочині винен також брат обвинуваченого ОСОБА_11 . Вважає невірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст.122 КК України. на його думку, дії обвинуваченого містять ознаки складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 296 КК України. Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив йому у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 . Зазначає, що покарання, призначене обвинуваченому, є занадто м`яким. Крім того, покликається на те, що суд першої інстанції незаконно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого, його захисника та прокурора, які заперечили проти апеляційної скарги потерпілого, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 337 КК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Так, по суті висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні злочину визнав повністю і показав, що він 11.05.2018 року біля 23 год. 00 хв. приїхав в бар «Соната» в с.Замок, Жовківського району, Львівської області, де знаходився потерпілий ОСОБА_6 та перебував в нетверезому стані . Під час раптово виниклого словесного конфлікту, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс два удари правою рукою стиснутою в кулак потерпілому ОСОБА_6 в обличчя зліва. Удари наніс потерпілому на вулиці близько 5 метрів від бару. При вказаних подіях його брата ОСОБА_12 не було. Ствердив, що ні його брат, ні його батько потерпілому ударів не наносили.
Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що конфлікт між ним та обвинуваченим виник в приміщенні бару "Соната" в с.Замок, Жовківського району, Львівської області, біля прилавку, де обвинувачений безпричинно вдарив його ногою в сідницю. Вдвох вийшли вулицю. Там, обвинувачений разом із братом повалили його на землю і почали душити, а брат обвинуваченого, ОСОБА_13 , наносив удари ногами в різні частини тіла. Також, в бійці приймав участь батько обвинуваченого. За деякий час, на вулицю вийшли свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які почали їх розбороняти. Під час словесної суперечка обвинувачений вдарив його кулаком в обличчя.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що в приміщенні бару «Соната»в с.Замок Жовківського району Львівської області, обвинувачений ОСОБА_7 вдарив потерпілого ногою в сідницю. В результаті між ними виник словесний конфлікт і вони вийшли на вулицю. Через якийсь час, вийшовши на вулицю з ОСОБА_14 побачили, що брати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 б`ють потерпілого ОСОБА_6 , який лежав на землі. Вони почали їх розбороняти. Бачив як ОСОБА_18 кулаком вдарив в обличчя потерпілого.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції ствердив про те, що разом із потерпілим ОСОБА_6 поїхали в бар «Соната» в с.Замок, Жовківського району, Львівської області, щоб випити пиво. Потерпілий ОСОБА_6 пішов до барної стійки замовити пиво. Згодом вийшовши на вулицю побачив, що обвинувачений та потерпілий б`ються - душать один одного. Вони їх розігнали. Після чого він пішов в туалет, коли прийшов то побачив, що обвинувачений з потерпілим знов почали бійку. В бійці приймав участь брат обвинуваченого - ОСОБА_13 . Обоє били потерпілого. Обвинувачений душив потерпілого, а його брат ОСОБА_13 наносив удари ногами по тілу. Знову розігнали їх. Тоді почався словесний конфлікт під час якого обвинувачений ОСОБА_7 вдарив кулаком потерпілого ОСОБА_6 в обличчя.
Судом першої інстанції безпосередньо досліджено надану потерпілим копію медичної карти стаціонарного хворого №13481/362, висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_6 та протокол проведення слідчого експерименту від 24.07.2018 року, під час якого обвинувачений ОСОБА_7 розповів та показав в який спосіб наніс удари потерпілому ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджено наявні у справі докази.
Покликання потерпілого у апеляційній скарзі на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

У апеляційній скарзі потерпілий зазначив, що у вчиненні вказаного злочину винні також брат обвинуваченого ОСОБА_19 . Крім того, дії обвинуваченого невірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки обвинувачений та його брат ОСОБА_11 його душили та наносили удари кулаком в голову, крім того вони наносили йому удари кулаками та ногами в різні частини тіла, коли він був повалений ними на землю, а тому вони вчинили замах на вбивство та хуліганство, вчинене групою осіб, яке слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 та ч. 2 ст. 296 КК України.

Однак, висновком судово-медичної експертизи №149/2018 від 19.06.2018 року, встановлено, що у потерпілого ОСОБА_6 при зверненні за медичною допомогою, як свідчать медичні документи, виявлено: злам суглобового паростка нижньої щелепи зліва, садно на носі. Вказані ушкодження могли утворитись від дії тупого предмету незадовго до звертання за медичною допомогою, не виключено 11.05.2018 року, викликали тривалий розлад функції жування і по цій ознаці відносяться до ушкоджень середньої тяжкості.

Зазначеним висновком будь-яких інших тілесних ушкоджень на тілі потерпілого не виявлено.

Згідно копії медичної картки стаціонарного хворого №13481/36215.05.2018 р., ОСОБА_6 після госпіталізації у відділення відмовився від проходження лікування, про що розписався. 15.05.2018 року-16.05.2018 року о 00:00 год. - 09:00 год. самовільно покинув відділення і виписаний 16.05.2018 року за порушення стаціонарного режиму.

Відтак, встановлені висновком судомо-медичної експертизи дані про наявність тілесних ушкоджень та у медичній картці потерпілого ОСОБА_6 , на переконання колегії суддів, повністю суперечать показанням потерпілого, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 щодо спричинення великої кількості тілесних ушкоджень по тілу потерпілого декількома особами.

До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-якої об`єктивні дані про те, що зазначені події порушили громадський порядок.

Ст. 314 КПК України, передбачено право суду першої інстанції під час підготовчого судового засідання, серед іншого, повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Колегіє суддів встановлено, що під час підготовчого судового засідання будь-які клопотання від сторони потерпілого про повернення обвинувального акта не надходили, навпаки, як потерпілий так і його представник не заперечили проти призначення справи до судового розгляду.

Тому, колегія суддів вважає вірним висновки суду першої інстанції наведені в ухвалах від 26.11.2018 р., 14.06.2019 р. про відмову у задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_9 про повернення обвинувального акта прокурору для пред`явлення обвинувачення ще і іншим особам, які включно з обвинуваченим наносили йому тілесні ушкодження, оскільки доводи представника потерпілого не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Не заслуговують на увагу доводи потерпілого про безпідставну відмову суду першої інстанції у затвердженні угоди про примирення.

Так, колегіє суддів встановлено, що копія угоди про примирення від 23.08.2018 р., долучена до заяви про відвід головуючого у суді першої інстанції лише 19.03.2019 р.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник зазначили про те, що затвердження такої угоди в суді першої інстанції вони не ініціювали, оскільки після її підписання вважали надто завищеною суму матеріального відшкодування, тому заперечили розгляд такої угоди, а тому дослідження її судом не здійснювалось.

Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованою відмову у задоволенні заяви потерпілого ОСОБА_6 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , у зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання представника потерпілого про повернення обвинувального акта прокурору, з огляду на те, що незгода з ухвалою суду не може бути правовою підставою для наявності сумнівів у його неупередженості в розумінні положень ст. 75 КПК України.

Враховуючи наведені мотиви, колегія суддів приходить до висновку, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими покликання потерпілого у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції.

При звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції врахував характер, тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, не працює.

З врахуванням зазначених обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного судом основного покарання.

Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі. При цьому встановлено, що судом першої інстанції на підставі статті 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.

Колегією суддів встановлено, що у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, виходив із принципів законності, справедливості та обґрунтованості покарання, у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості, наслідки та обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання та реєстрації, міцні соціальні зв`язки, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, характеризуючи дані, щире каяття, прийшов до висновку, про необхідність призначення обвинуваченому покарання у межах санкції ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі , що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення щодо призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі.

Поряд з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначив про звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зазначене колегія суддів вважає помилкою, оскільки у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції чітко вказав та вмотивував призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.

Вказана помилка, відповідно до ст.404 КПК України, підлягає уточненню у резолютивній частині вироку, оскільки жодним чином не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, призначив покарання обвинуваченому відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, із врахуванням положень ст. 75 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування чи зміни вироку Жовківського районного суду Львівської області від 14.09.2019 р. колегією суддів не встановлено, тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Жовківського районного суду Львівської області від 26.06.2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 без задоволення.

Внести уточнення в резолютивну частину вироку Жовківського районного суду Львівської області від 26.06.2019 року відносно ОСОБА_7 та вважати звільненим ОСОБА_7 відповідно до ст. 75 КК України від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням на строк 1 рік.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4