Дата документу 18.07.2019 Справа№ 320/5876/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/267/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/5876/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 квітня 2018 року,

встановила:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 ), уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно зі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 989,60 грн. витрачені для залучення експерта для проведення експертизи № 18-90 від 08 серпня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2017 (включно) до 29 вересня 2017 року (включно).

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 07 серпня 2017 року, у ранковий час доби, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно зберігав при собі з метою збуту до 10 год. 30 хв. того ж дня особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений ацетильований опій, маса якого склала 0,029 грам, коли знаходячись біля будинку № 87 по пр. Б.Хмельницького в м. Мелітополі Запорізької області незаконно шляхом продажу за 140 грн. збув ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом не прийнято до уваги тяжкість скоєного злочину, зазначивши про наявність обтяжуючої обставини, не врахував її при призначенні покарання, не надано оцінки тому, що злочин вчинено ОСОБА_7 у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. На думку прокурора, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, а також ті, що його обтяжують, свідчать про можливість призначення покарання обвинуваченого нижче від нижньої межі санкції статті, однак не свідчать про можливість виправлення особи без ізоляції його від суспільства.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке є аналогічним з призначеним вироком суду першої інстанції за виключенням застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, його захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок місцевого суду відповідає зазначеним вимогам не в повній мірі.

Згідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, при обставинах, наведених у вироку від 16.04.2018 року, у апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7, 24.10.2003, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги КПК України стосовно призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який раніше не був судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні непрацездатних батьків, вину у вчиненому злочині визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, хворіє на тяжке захворювання у зв`язку з чим потребує постійного лікування, що обґрунтовано суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання. В той же час судом визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Врахувавши наведене, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд фактично дійшов висновку, що все це у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та слугує підставою для призначення ОСОБА_7 більш м`якого за розміром покарання, ніж передбачено законом. Такий висновок суду щодо можливості застосування ст.69 КК України вмотивований та в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, місцевий суд виходив з тих же підстав, з яких призначав покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає, що при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, а ряд обставин кримінального провадження взагалі залишив без уваги. Зокрема, місцевий не звернув уваги на тяжкість скоєного злочину, вказавши про наявність обтяжуючої обставини, не врахував її при призначенні покарання, рішення суду про можливість звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням є незаконним і необґрунтованим, відтак судом застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Між тим, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна є достатнім для виправлення обвинуваченого, таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.
За таких обставин вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням згідно до ст.75 КК України підлягає скасуванню, в решті вирок суду скасуванню і зміні не підлягає.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині звільнення його від відбування призначеного покарання відповідно до ст.ст. 75,76 КК України.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4