ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2799/19 Справа № 185/2018/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

її захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000270, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Горлівка Донецької області, громадянки України, не працюючої, заміжньої, маючої середню освіту, маючої на утриманні трьох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 07 листопада 2018 року вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 (один) рік, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року змінений та призначено покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнена з випробувальним терміном строком 1 (один) рік,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням - остаточне призначено ОСОБА_8 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного остаточного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. Зобов`язано обвинувачену згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Обвинуваченій ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався.
Цивільний позов ТОВ «АТБ Маркет»» до ОСОБА_8 про стягнення матеріальних збитків - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «АТБ Маркет» матеріальний збиток в розмірі 379,20 грн.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні наступного.
ОСОБА_8 біля 12.00 год. 21 жовтня 2018 року, знаходячись в магазині «АТБ-маркет Продукти 533», що розташований за адресою: вул. Полтавська, 125, м. Павлоград Дніпропетровська область, повторно, таємно викрала дві упаковки кави, чим спричинила ТОВ «АТБ маркет» матеріальний збиток на загальну суму 308,14 грн.
Крім того, вона о 13 год. 25 хв. 22 жовтня 2018 року, знаходячись в магазині «АТБ маркет Продукти 533», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Полтавська, 125, повторно викрала дві упаковки кави, чим спричинила ТОВ «АТБ маркет» матеріальний збиток на загальну суму 456,06 грн.
Також вона о 09 год. 55 хв. 09 січня 2019 року, в торгівельному комплексі «Удача», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , викрала нову жіночу курку, вартістю 1 184,00 грн., чим спричинила ФОП ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок, в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним на його думку застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06.02.2019 року змінено, та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. В іншій частини вирок залишити без змін. Призначене покарання з застосуванням ст. 75 КК вважає м`яким.
Прокурор вважає, що в порядку п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, апеляційному суду необхідно ухвалити свій вирок, з наступних міркувань.
Зазначає, що відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Апелянт вказує, що оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винною, зокрема у вчиненні 3 епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно. Оскільки епізоди її злочинної діяльності від 21.10.2018 року та 22.10.2018 року, вчинені до постановлення попереднього вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року, то вказане охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод від 09.01.2019 року після постановлення цього вироку. Тому за вказаним вироком не може бути призначено окреме покарання.
Вказує, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку, вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року набрав законної сили 06.02.2019 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, прохання обвинуваченої та її захисника про відмову в задоволенні апеляційної скарги і залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої, та доведеність її вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Тому згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється лише в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 07.11.2018 року засуджена Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року даний вирок змінено та призначено покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України: 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнена, з випробувальним терміном строком 1 рік, з покладенням на неї певних обов`язків.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винною, зокрема у вчиненні 3 епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних повторно. Епізоди її злочинної діяльності від 21.10.2018 року та 22.10.2018 року, вчинені до постановлення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року, та охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод від 09.01.2019 року.
На момент ухвалення оскаржуваного вироку, вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року набрав законної сили 06.02.2019 року.
Проте, визначаючи остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, суд припустився помилки, визначивши строк цього покарання менший, ніж строк невідбутого покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Також, частиною 4 вказаної статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Але при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає в тому числі і тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через його м`якість.
Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема: при необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на викладене вище апеляційна скарга прокурора є слушною та підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, з постановленням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України нового, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка раніше судима, тимчасово не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів враховує і сімейний стан ОСОБА_8 , яка є заміжньою тамає на утриманні трьох малолітніх дітей.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, колегія суддів враховує визнання вини у вчиненому злочині, активне сприяння встановленню істини, добровільне відшкодування завданих збитків в останньому епізоді (крадіжка куртки) та часткове відшкодування збитків за двома епізодами крадіжки кави на суму 384,80 грн.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
При призначенні покарання колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06.02.2019 року змінено, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.11.2018 року, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06.02.2019 року змінено, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4