Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/726/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0006838 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 вересня 2019 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не працюючого, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08.05.1997 Новомиргородським районним судом Кіровоградської області, за ст.140 ч.3, ст.44, ст.191, ст.42 КК України до 2 років виправних робіт з конфіскацією 1/2 частини майна з утриманням 20% від заробітку, за постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30.06.2000, на підставі ст.30 КК України замінено невідбуту частину строку покарання на позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців. 18.05.2002 звільнений по відбуттю строку покарання;
- 25.02.2004 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки. 10.08.2005 звільнений на підставі ст.1 п.«б» Закону України «Про амністію» від 31.05.2005;
- 17.06.2015 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.307 ч.2 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 12.09.2014 ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.06.2015 переглянуто, кримінальну справу закрито, обвинуваченого звільнено з-під варти;
- 17.09.2018 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.09.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів вироки Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.09.2018 та Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.09.2018 кожний виконувати самостійно. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат,
за участю сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_6 ,
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, за наступних обставин.
09.08.2018 близько 11.30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебував на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , де в нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло.З цією метою діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, ОСОБА_6 вільно проник в приміщення вказаного будинку потерпілого ОСОБА_9 де з однієї з кімнат таємно викрав ноутбук марки «ASUS K55DR», вартістю 3848 грн. 33 коп., з яким з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3848 грн. 33 коп.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах адвокат ОСОБА_10 просять вирок суду першої інстанції змінити перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч.2 ст.185 КК України та пом`якшити призначене покарання з врахуванням відшкодування збитків та щирим каяттям обвинуваченого у вчиненому.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг зазначають, що ОСОБА_6 не заперечує факт вчинення крадіжки у потерпілого ноутбуку, який знаходився біля будинку потерпілого, а не у житловому приміщенні. Жодної дії для проникнення у будинок доступ до якого був обмежений, обвинувачений не здійснював, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з доводами ОСОБА_6 , висновок прокурора, який в задоволені апеляційних скарг просив відмовити, зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину визнав частково та пояснив, що 19.08.2018 перебував біля будинку потерпілого. Сумка з ноутбуком знаходилась біля вхідних дверей домоволодіння. ОСОБА_11 з дружиною потерпілою пішли за будинок дивитися на дрова, а він в цей час дістав із сумки ноутбук та сховав у траву на вулиці за парканом. Після чого повернувся назад та побачив, що господарі з ОСОБА_11 продовжували торгуватися з приводу дров, однак не домовились і розійшлись. Він пізніше повернувся та забрав ноутбук, який потім продав. До будинку він не заходив, а лише на порозі домоволодіння взяв ноутбук, а відтак не згодний з кваліфікацією його дій. Розкаюється у вчиненому та просить у потерпілого вибачення.
Крім часткового визнання вини ОСОБА_6 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України доводиться зібраними в кримінальному провадженні та перевіреними у судовому засіданні належними та допустимими доказами, обсяг дослідження яких визначений судом з урахуванням думки учасників судового провадження:
- показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що з обвинуваченим познайомилася його дружина біля магазину та запропонувала чоловікам придбати дрова, які були в їх власності. Потім до них приїхав обвинувачений разом з ОСОБА_11 з метою подивитись на дрова. Вказане відбувалось біля 11.00 год. 09.08.2018. Пізніше він виявив, що зник ноутбук, який йому належить та який був біля хати, чи у веранді, точно не пам`ятає, оскільки пройшов час та він міг бути випившим. Вказав, що писав до поліції заяву про злочин. Ноутбук залишав у веранді, який був у сумці чорного кольору. Веранда зачиняється на врізний замок та яка майже добудована зі вставленими вікнами та дверима, чи замикав веранду не пам`ятає. Обвинуваченого раніше бачив, проте знайомі не були;
- показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що потерпілий приходиться їй чоловіком. З обвинуваченим познайомилася біля магазину № НОМЕР_1 , що по вул. Салтикова Щедріна в м. Кропивницький. Запропонувала невідомими чоловікам придбати дрова. Після приходу обвинуваченого до місця їх проживання зник ноутбук, тоді як планшет залишився на місці. Сумка від ноутбуку лежала в кімнаті на ліжку, а не у веранді. Обвинуваченого у дворі не бачила;
- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 09.08.2018 сидів у кафе з обвинуваченим, пив каву, пиво та горілку. До нього підійшла раніше незнайома жінка, яка запропонувала придбати дрова. Він з обвинуваченим під`їхав за адресою проживання потерпілого якого раніше не знав, вийшли з автівки та відкрили хвіртку, де їх потім зустріли господарі. Біля хати залишився потерпілий і обвинувачений, а він з дружиною потерпілого пішли дивитися на дрова. Пізніше підійшов до них і потерпілий та домовлялися про ціну. Потім вони розійшлись, обвинуваченого висадив за 500 метрів від будинку на дорозі, що біля переїзду, та останній був з пустими руками;
- заявою ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення від 09.08.2018, згідно з якою просив органи поліції притягнути до відповідальності невстановлену особу, яка 09.08.2018 біля 11.30 год. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 шляхом проникнення через відчиненні двері до будинку таємно викрала його ноутбук марки «Асус», чорного кольору, вартістю 5000 грн. (а.п.17 т.1);
- протоколом огляду місця події від 09.08.2018 з фототаблицею, відповідно до якого встановлено та оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення ділянку місцевості за адресою: м. Кропивницький, вул. Смоленська,1, згідно з яким сумку від викраденого ноутбуку виявлено в кімнаті будинку, додаток до протоколу фото №10 (а.п.46-50 т.1);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2018, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 впізнали на фото №1 ОСОБА_6 як особу, яка перебувала на території домоволодіння в момент викрадення ноутбуку (а.п.21-22, 42-43 т.1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.08.2018, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 впізнав на фото №1 ОСОБА_6 як особу, яка принесла йому та продала ноутбук марки «Асус», чорного кольору (а.п.56-57 т.1).
- видатковою накладною №РН-М-00787 від 21.09.2012 року та гарантійним талоном №85 на ноутбук марки «ASUS K55DR AMDA8-4500M» (а.п.26 т.1);
- висновком судової товарознавчої експертизи №735 від 30.08.2018 згідно з яким ринкова вартість не представленого на експертизу ноутбуку марки «ASUS K55 DR (AMDA8-4500M 1.9/4Gb/750Gb/DVD RW/BT/WiFi/15/6 WebCaHD7470 1Gb», у технічно-справному стані, без комплектуючих, який був придбаний новим у 2012 році та використовувався за призначенням може складати 3843 грн. 33 коп. (а.п.34-37 т.1);
Дослідивши у судовому засіданні докази в їх сукупності, суд першої інстанції спростував доводи обвинуваченого щодо незгоди з кваліфікацією його дій, що вмотивовано відобразив в мотивувальній частині вироку та кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, одружений, немає на утриманні неповнолітніх дітей, має ряд хронічних захворювань, осудний, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше судимий.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та відшкодування завданого збитку, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його особу, думку потерпілого та прокурора щодо міри покарання, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 міру покарання з його реальним відбуванням.
Підстав для застосування статей 69, 75 КК України при призначені обвинуваченому покарання суд першої інстанції не вбачив.
Доводи апелянтів щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на ч.2 ст. 185 КК України за обставин, вказаних в апеляційних скаргах, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує факт вчинення крадіжки ноутбука, проте незгодний з кваліфікацією його дій.
Однак суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку ноутбуку, який був у сумці та яка була виявили без ноутбуку в будинку потерпілого. Пояснення ОСОБА_6 про те, що ноутбук знаходився в сумці біля будинку, спростовуються поясненнями як самого потерпілого, так і допитом свідка ОСОБА_12 . Підстав оговорювати обвинуваченого у потерпілого та вказаного свідка, судом встановлено не було.
Крім того, відповідно до протоколу огляду місця події від 09.08.2018 з фототаблицею до нього - ділянки місцевості за адресою АДРЕСА_3 , було встановлено, що сумку від викраденого ноутбуку виявлено в кімнаті будинку, додаток до протоколу фото №10 (а.п.46-50 т.1), що також узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 .
Вирішуючи доводи обвинуваченого щодо пом`якшення йому міри покарання, апеляційний суд враховує наступне.
Відповідно до ч. 2,3 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Положеннями ст.65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання. Зокрема визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Застосовуючи принцип індивідуалізації покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, має ряд хронічних захворювань, вчинив лише один епізод крадіжки. ОСОБА_6 хоч і не погоджується з кваліфікацією його дій, але не заперечує факт вчинення крадіжки, щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував потерпілому завдані збитки, що є обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому.
Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , у поєднані з тяжкістю вчиненого злочину, що визначена законом, обставин вчинення злочину, вказують на можливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів при призначені більш м`якого покарання в межах встановлених санкцією ч3 ст.185 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства та меті покарання, визначеній у ст.50 цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно із п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На підставі викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 в частині пом`якшення призначеного покарання підлягає задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції змінити. Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим який перебуває під вартою у той самий строк з дня отримання судового рішення.

Судді - підписи

Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2