ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/787/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч.3 КК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001566 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями, прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_10 із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, громадянина України, неодруженого, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-09.12.2005 року Київським районним судом м. Сімферополя за ст.ст. 309 ч. 1, 185 ч. 1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-19.03.2007 року Залізничним районним судом м. Сімферополя за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч.1, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-16.02.2012 року Київським районним судом м. Сімферополя за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-04.05.2012 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
-28.11.2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом обставини
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами ч. 1 ст. 70 КК України враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочини за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року, остаточне покарання призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року більш суворим покаранням за цим вироком.
Строк відбування покарання обчислено ОСОБА_7 з моменту його затримання, з 21.06.2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2016 року по 30.01.2017 року (включно) та з 02.04.2017 року по 20.06.2017 року (включно) із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції яка діє з 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день винесення вироку, тобто по 10.07.2018 року (включно) із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної не обирався

Вирішено цивільні позови та питання щодо судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 13.04.2016 року в період часу з 13.00 год. до 14.00 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом використання знайденого ключа, проник до будинку АДРЕСА_2 звідки викрав грошові кошти в розмірі 1000 грн.; золоті вироби, планшет Samsung Galaxy Tab-3, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 10 232 грн. 59 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 18.04.2016 року в період часу з 10.00 год. до 18.00 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки викрав: нетбук марки Samsung вартістю 1400 грн., електричну пилу марки Тандем ПЦ 1 - 400, вартістю 400 грн., електричну косу моделі Stihl FSE 81, вартістю 2 500 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4 300 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 28.04.2016 року в період часу з 14 год. 00 хв. до 14 год. 25 хв. керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки намагався викрасти телевізор марки «Bravis» вартістю 3200 грн. 00. коп. який належать ОСОБА_14 , однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, через спрацювання сигналізації та приїзд працівників охоронного підприємства за вищевказаною адресою після чого з метою уникнення затримання покинув місце скоєння злочину.
Крім того, ОСОБА_7 , 01.05.2016 року в період часу з 10.00 до 19.00 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки викрав: побутову техніку: електричну дриль марки Craft CPD-13/820, газовий нагрівач марки Termet, телевізор марки Samsung PS42S5S, синтезатор «Електроника ЭМ-25», в кількості 3 штуки, газову колонку марки Ленінград серії Л, а також алюмінієві сходи, металопластикові двері; алюміній, резину марки Nokian 175/65/R14, резину марки GoodYear, 255/55/R17, двері міжкімнатні дерев`яні, мідний подовжувач, титановий секатор, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 21 080 грн.
Крім того, ОСОБА_16 , 04.05.2016 року в період часу з 11.00 год. до 16.20 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки викрав: мобільний телефон марки Samsung U800, золоті вироби, магнітолу марки Pioner MVH; в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_17 , матеріальну шкоду на загальну суму 11 255 коп. 20 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 06.05.2016 року в період часу з 11.00 год. до 16.30 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження металопластикових дверей проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки викрав: планшет Apple iPad, зарядний пристрій на мобільний телефон марки Apple, монітор Samsung діагоналю 15, колонки марки Creative Inspire Т6060, веб-камеру марки Defender, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_18 , матеріальну шкоду на загальну суму 3 499 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 10.05.2016 року в період часу з 14.00 год. до 16.00 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_8 , звідки викрав: золоті вироби, біжутерію, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 10 867 грн. 40 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 12.05.2016 року в період часу з 08.15 год. до 17.30 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до будинку АДРЕСА_9 , звідки викрав: телевізор марки LG-LCD NV, діагоналлю 32 дюйми, золоті та срібні вироби, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 9 147 грн. 05 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 16.05.2016 року в період часу з 11.30 год. до 12.30 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_10 , звідки викрав: мобільний телефон Nokia 1280, мобільний телефон Nokia 1202, мобільний телефону Nokia 6700, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 820 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 24.05.2016 року в період часу з 07.00 год. до 16.30 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_11 , звідки викрав срібні та золоті вироби, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 11 132 грн. 13 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 27.05.2016 року в період часу з 07.00 год. до 16.30 год., керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, повторно, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку АДРЕСА_12 , звідки викрав: грошові кошти в розмірі 3 000 грн. 00 коп; - телевізор Thomson діагоналлю 82 см, мобільний телефон марки Nokia 202, мобільний телефон марки Siemens CX 65, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7165 грн.

Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі і доповненням обвинувачений просив вирок суду змінити, додатково зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України період відбування ним покарання у кримінально-виконавчій установі з 11.02.2017 по 01.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що він у вказаний період відбував покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року, яке повністю зараховано йому у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком, однак судом не зарахований цей строк до строку відбування ним покарання. Решту періодів перебування під вартою в установі попереднього ув`язнення під час розгляду в суді кримінального провадження просив зарахувати в строк відбування покарання, виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-УІІІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважати його таким, що відбув покарання повністю.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21.06.2016 по 10.07.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог послався на те, що ОСОБА_7 був затриманий 21.06.2016 року в рамках кримінального провадження, за яким його було засуджено 28.11.2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва, в період з 21.06.2016 по 10.07.2018 року перебував під вартою в установі попереднього ув`язнення під час розгляду в суді кримінального провадження, однак суд безпідставно не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-УІІІ, не зарахувавши вказаний період в строк відбування покарання, чим не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

У внесених змінах до апеляційної скарги прокурора у провадженні, заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 ставиться питання про зміну судового рішення в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_14 28.04.2016 року. В обґрунтування внесених змін заступник прокурора області посилається на те, що суд безпідставно змінив обвинувачення за вказаним епізодом і додатково вказав на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину - проникнення у житло, вийшовши таким чином за його межі, що є підставою для зміни обвинувачення та перекваліфікації дій ОСОБА_7 за вказаним епізодом з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України замах на таємне викрадення чужого майна повторно із призначенням йому покарання за цим злочином у виді 3 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений, його захисник, прокурор ОСОБА_6 апеляційні скарги зі змінами та доповненнями підтримали з наведених в них підстав.

Потерпіла ОСОБА_9 порти задоволення апеляційних скарг не заперечувала.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції обвинуваченого, його захисника, прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК та фактичні обставини вчинення вказаних злочинів в поданих апеляційних скаргах не оспорюються.

У змінах, внесених до апеляційної скарги прокурора у провадженні, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 вказує на істотне порушення судом вимог КПК при кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_14 від 28.04.2016 року. В обґрунтування цих доводів посилається на те, що суд безпідставно змінив обвинувачення за вказаним епізодом, вийшовши за його межі і додатково вказав на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину - проникнення у житло, неправильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Вважає, шо дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом мають бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із призначенням йому покарання за цим злочином.

Оцінюючи ці вимоги колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.
Зізмісту обвинувального акта у кримінальному провадженні № (том 4 а.п.3-16)вбачається, що при викладенні фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину за епізодом від 28.04.2016 року та формулюванні обвинувачення за епізодом замаху на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_14 органом досудового розслідування вказано, що ОСОБА_7 , 28.04.2016 року в період часу з 14 год. 00 хв. до 14 год. 25 хв. переслідуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настанням суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки намагався викрасти телевізор марки «Bravis» вартістю 3200 грн. 00. коп. який належать ОСОБА_14 , однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, через спрацювання сигналізації та приїзд працівників охоронного підприємства за вищевказаною адресою після чого з метою уникнення затримання покинув місце скоєння злочину.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування за цим епізодом кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином, орган досудового розслідування встановив факт незаконного проникнення ОСОБА_7 до будинку ОСОБА_14 шляхом розбиття скла вікна та правильно кваліфікував його дії за цим епізодом за вказаною кваліфікуючою ознакою за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд у вироку виклав аналогічне обвинувачення та надав діям ОСОБА_7 за цим епізодом аналогічну кваліфікацію.
Таким чином, стверджуючи про істотне порушення судом вимог ст. 337 КПК заступник прокурора області виклав обставини, які не відповідають дійсності, тому його доводи про зміну судового рішення в цій частині та перекваліфікацію дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.
Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що його пом`якшують і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року (оскільки злочини, за які його засуджено ОСОБА_7 вчинив до ухвалення цього вироку) у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи доводи апелентів щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів виходить з наступного.

Оскаржуваним вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ч. 4 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.

Строк відбування покарання за цим вироком обчислено з 21.06.2016 року.

В строк відбування цього покарання, судом зараховані наступні періоди:

-строк попереднього ув`язнення з 21.06.2016 року (дата затримання) по 30.01.2017 року (дата набрання чинності вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
-з 02.04.2017 року (прибуття з ВК для участі в судових засіданнях) по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
-з 21.06.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Враховуючи, що у строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахований весь період відбування ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва, починаючи з дати його затримання - з 21.06.2016 року, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне незарахування йому періоду відбування покарання в кримінально-виконавчій установі за вказаним вироком з 11.02.2017 по 01.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі заявлені безпідставно, оскільки цей період вже зарахований судом, виходячи з наведеного обвинуваченим розрахунку.

Оцінюючи доводи, висловлені апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого про порушення судом вимог кримінального закону при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання виходячи з положень ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року колегія суддів виходить з наступного.

Так, 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції не застосував вказану норму кримінального закону та безпідставно не зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_7 період з 21.06.2016 (дати затримання) по 10.07.2018 року (дату ухвалення вироку) виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів частково не погоджується з цими вимогами, з огляду на таке.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України надійшло до Цюрупинського районного суду Херсонської області 27.10.2016 року (том 4 а.п. 56). В цьому провадженні запобіжний захід до ОСОБА_7 не застосовувався.

Як встановлено судом першої інстанції та колегією суддів 21.06.2016 року ОСОБА_7 був затриманий по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України в рамках кримінального провадження, за яким його засуджено вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва 28.11.2016 року (том 1 а.п. 72, 73). В рамках цього кримінального провадження до нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та неодноразово продовжувався ухвалами цього суду, а також вироком від 28.11.2016 року до набрання ним законної сили (том 4 а.п. 93, 141, 172-176). Строк відбування ОСОБА_7 покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва 28.11.2016 року обчислено з 21.06.2016 року.

Оскаржуваними вироком, зважаючи на застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України та поглинення більш суровим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком менш суворого, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року, строк відбування покарання ОСОБА_7 також обчислено з 21.06.2016 року.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме період тримання його під вартою як запобіжний захід з моменту затримання 21.06.2016 року до набрання вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року законної сили - 31.01.2017 року (том 4 а.п. 166) має бути зарахований у строк відбування покарання, остаточно призначеного оскаржуваним вироком на підставі п.п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, як правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Разом з цим, враховуючи, що з 31.01.2017 по 02.04.2017 року ОСОБА_7 відбував покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2016 року в кримінально-виконавчій установі, суд першої інстанції обґрунтовано зарахував в строк відбування ОСОБА_7 покарання вказаний період, виходячи з розрахунку один день відбування покарання за один день позбавлення волі, оскільки відбування покарання у кримінально-виконавчі установі за вироком, який набрав законної сили не є попереднім ув`язненням і положення ст. 72 ч. 5 КК у такому випадку не можуть бути застосовані, тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора заявлені безпідставно.

Ухвалою Цюрупинського районного суду від 13.03.2017 року постановлено етапувати ОСОБА_7 з Казанківської виправної колонії № 92, де останній відбував покарання за попереднім вироком до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» для подальшої його участі в судових засіданнях цього суду (том 4 а.п. 179).

На виконання вказаної ухвали ОСОБА_7 02.04.2017 року прибув до Миколаївського слідчого ізолятора (том 4 а.п. 205, том 5 а.п. 6) для участі в судових засіданнях Цюрупинського районного суду Херсонської області і починаючи з вказаної дати утримувався в СІЗО для розгляду кримінального провадження.

Таким чином, період з 02.04.2017 року (з моменту прибуття до установи попереднього ув`язнення) є попереднім ув`язненням відповідно до положень п. «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року і має бути зарахований в строк відбування покарання виходячи з розрахунку, передбаченого цим Законом.

Суд зарахував період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 виходячи з розрахунку, передбаченого цим Законом з 02.04.2017 року по 20.06.2017 року (дату набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ), однак колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора про необхідність зарахування в строк відбування ОСОБА_7 покарання періоду попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з огляду на таке.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення
у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься
в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі
№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК
не допускається.
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили день за день, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII, тому вирок суду першої інстанції в цій частині також підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК із зарахуванням ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду знаходження його в СІЗО для участі в судових засіданнях з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили включно (а не по 10.07.2018 року як просить в своїй апеляційній скарзі прокурор) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Виходячи з наведеного, апеляційні скарги із змінами та доповненнями підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями, прокурора у провадженні ОСОБА_10 із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення змінити.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 21.06.2016 року.

На підставі п. «в», «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2018 року, період тримання його під вартою під час судового розгляду кримінального провадження з 21.06.2016 року по 31.01.2017 року та з 02.04.2017 по 17.10.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти з зали суду за відбуттям строку покарання.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2