ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2368/19 Справа № 204/4699/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засуджений ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Як встановлено судом, згідно протоколу затримання особи, відносно якої винесено вирок суду, щодо застосування запобіжного заходу тримання під вартою, 13 листопада 2017 року, о 16.30 годині, було затримано ОСОБА_7 на підставі ухвали Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року.
Ухвалою слідчого судді Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у кримінальному провадженні №0000693 внесеному до ЄРДР 10 вересня 2017 року, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який має місце 10 вересня 2017 року.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання з 13 листопада 2017 року.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року вказаний вище вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року залишений без змін.
24 грудня 2015 року набув чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 був обраний ухвалою слідчого судді Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який останній вчинив 10 вересня 2017 року. Таким чином, період, зазначений у клопотанні засудженого ОСОБА_7 , а саме з 13 листопада 2017 року по 29 травня 2019 року, зарахуванню у відповідності один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, редакції Закону № 838-VIII, не підлягає.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а саме з 13 листопада 2017 року по 29 травня 2019 року, слід відмовити.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою перерахувати його строк ув`язнення згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (редакція 2015 року), а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період часу з 13 листопада 2017 року по 29 травня 2019 року, до набрання вироком законої сили, оскільки в цей період часу по відношенню до засудженого проводились карно процесуальні дії.
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 мотивує положеннями постановою Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, відповідно до правового висновку якої роз`яснено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 2015 року як прямої так і зворотньої дії кримінального закону в часі.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з підстав викладених в ній.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги засудженого та просила її залишити без задоволення, а ухвалу суду, - без зміни, пояснення засудженого, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України, переглядає судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги Закону районним судом виконані належним чином.

Як вбачається з наданих матеріалів, ОСОБА_7 , згідно протоколу затримання особи, відносно якої винесено вирок суду, щодо застосування запобіжного заходу тримання під вартою, 13 листопада 2017 року о 16:30 год. було затримано на підставі ухвали Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року.

Ухвалою слідчого судді Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у кримінальному провадженні №0000693 внесеному до ЄРДР 10 вересня 2017 року, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який має місце 10 вересня 2017 року.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання 13 листопада 2017 року.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року вищезазначений вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року залишений без змін.

24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання №838-VIII від 26 листопада 2015 року, де у п.2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» зазначено, що цей Закон застосовується до усіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Згідно п.п. 106, 107 постанови Великої Палати Верховного Суду України від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особи вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 було обрано ухвалою слідчого судді Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року, таким чином період, зазначений у клопотанні засудженого, з 13 листопада 2017 року по 29 травня 2019 року, зарахуванню у відповідності один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VIII, не підлягає.

Враховуючи викладене, та те, що засуджений просить в своїй апеляційній скарзі застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, в зарахуванні в строк попереднього ув`язнення, у відповідності до положень Закону України «Про попереднє ув`язнення», що не має зворотної дії, як це правильно застосовано судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишити апеляційні вимоги без задоволення, а ухвалу суду, - без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3