Постанова

іменем України
4 червня 2019 року

м. Київ
справа № 324/335/17

провадження № 51-7563км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001220, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вербове Синельниківського району Дніпропетровської області, який місця реєстрації та проживання не має, раніше неодноразово судимого, останній раз 23 грудня 2015 року вироком Пологівського районного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК) до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області

від 23 грудня 2015 року та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 17 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 25 вересня 2016 року о 19-ій год 20 хв, знаходячись в магазині «Лідер № 24», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Пологи, вул. Магістральна, 323а, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, розуміючи, що за його діями не спостерігає продавець ОСОБА_7 , увагу якої він відволік проханням принести йому рибу, не розплатившись, взяв зі столу дві пачки цигарок «Прима Люкс № 8» червоного кольору, одну пляшку горілки особлива «Nemiroff premium brand» об`ємом 0,7 л, одну пляшку пива «Тетерів» об`ємом 2 л, що належить ФОП ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки обставини вчинення останнім злочину вказували на те, що ОСОБА_6 усвідомлював, що відкрито викрадає чуже майно. Вважає, що суди не дали належної оцінки доказам обвинувачення, зокрема, показанням свідка ОСОБА_7 . Крім того, вказує на те, що апеляційним судом відмовлено в проведенні дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив касаційну скаргу задовольнити частково, аухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Як зазначено у п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК).
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильну кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_6 є слушними.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 2

ст. 186 КК у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, що спричинило потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 159 грн 30 коп.
У ході судового розгляду суд встановив, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні грабежу не підтвердилось та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження танеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, призначивши відповідне покарання.
Апеляційний суд, здійснюючи апеляційний розгляд, визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2

ст. 185 КК, при цьому зазначив, що саме для таємного викрадення чужого майна ОСОБА_6 вжив відповідні заходи, щоб відвернути увагу продавця, і здійснив викрадення, коли за його діями продавець не спостерігала. А доказів того, що ОСОБА_6 чув вимог продавця повернути товар, коли вибіг з магазину на вулицю, матеріали кримінального провадження не містять.
Отже, ключовими мотивами, якими апеляційний суд, як і суд першої інстанції, обґрунтував висновок про таємний, а не відкритий спосіб викрадення обвинуваченим чужого майна, було наступне:
момент викрадення ОСОБА_6 товарів та залишення приміщення магазину продавець ОСОБА_7 не бачила;
після залишення приміщення магазину ОСОБА_6 не був відразу безпосередньо помічений продавцем;
не знайшов свого підтвердження й факт усвідомлення обвинуваченим, що його протиправні дії було викрито продавцем.
На обґрунтування цього висновку апеляційний суд послався на показання обвинуваченого, а також показання свідка ОСОБА_7 , зазначивши, що стороною обвинувачення не здобуто та не надано жодних переконливих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 зазначав, що приблизно у вересні 2016 року ввечері зайшов до магазину «Лідер № 24». Там замовив у продавця ОСОБА_7 потрібні товари і для відвернення її уваги від протиправних його дій попросив дати рибу. Коли продавець відвернулась, пішла до холодильника і його не бачила, поклав на прилавок сувенірну купюру номіналом 500 грн і, не розрахувавшись, з товаром вийшов з магазину. Також він не чув вимог продавця розрахуватися за товар і ніхто його не наздоганяв.

Свідок ОСОБА_7 показувала, що невідомий їй чоловік, яким як з`ясувалось був ОСОБА_6 , зайшов до магазину, замовив товари і вона поклала на прилавок дві пачки цигарок, пляшку горілки та пива. Потім цей чоловік попросив ще дати йому рибу. В той момент, коли вона нахилилася до холодильника, аби дістати рибу, ОСОБА_6 забрав з прилавку вказаний товар і вибіг з приміщення. Відразу побігла за ним, але на вулиці в темряві викрадача не бачила, тоді вона закричала, щоб чоловік повернув викрадене. При цьому свідок ОСОБА_7 не змогла беззаперечно підтвердити те, що ОСОБА_6 почув її крики і вимоги повернути викрадене.
Однак, даючи оцінку зазначеним показанням обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , аналізуючи обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд належно не з`ясував усіх кримінально-правових (юридично значимих) ознак вчиненого ОСОБА_6 діяннята їх відповідності (тотожності, ідентичності) ознакам елементів конкретного складу злочину, передбаченого КК, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК.
Згідно з диспозицією ст. 185 КК з об`єктивної сторони крадіжка це таємне викрадення чужого майна, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб, які спроможні усвідомлювати факт викрадення.
Таємність як спосіб вчинення крадіжки, традиційно характеризується за допомогою двох критеріїв об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається:
1) за відсутності будь-яких осіб власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно;
2) у присутності інших осіб, у т.ч. власників і осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно, але непомітно для них;
3) у присутності інших осіб, які у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями (малолітній вік, психічна хвороба, стан сп`яніння, перебування у стані гіпнозу тощо) були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном;
4) у присутності інших осіб, на потурання з боку яких винний розраховує з тих чи інших підстав;
5) у присутності інших осіб, які переконані у правомірності дій винного.
Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору. Суб`єктивний критерій вважається визначальним при вирішенні питання про таємність чи відкритість викрадення чужого майна.
Натомість, на відміну від крадіжки, грабіж (ст. 186 КК) за способом його вчинення це не таємне, а відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний прагне діяти відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів для того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.
Як убачається із встановлених судом обставин кримінального провадження, ОСОБА_6 , зайшовши до магазину, коли в цей час нікого там не було, замовив необхідний йому товар. Після того, як продавець ОСОБА_7 виставила цей товар на прилавок, він відволік увагу продавця, замовивши ще дати рибу, та безперешкодно забрав товар, з яким вибіг з магазину.
Відтак ОСОБА_6 усвідомлював, що продавцю ОСОБА_7 було відомо, що саме біля нього вона поставила товар на його замовлення, при цьому інших осіб в магазині не було; відстань між ним і продавцем складала близько двох метрів, а сам товар лише ненадовго вибув з її візуального контролю.
З огляду на це у суду були обґрунтовані підстави для висновку про розуміння ОСОБА_6 , що продавцем буде одразу помічено факт викрадення саме ним товару.
Із аудіозапису судового засідання слідує, що свідок ОСОБА_7 , даючи показання про обставини вчиненого злочину, зазначала, що коли діставала рибу з холодильника, що знаходився в одному ж приміщенні магазину, запитувала ОСОБА_6 , скільки той бажає купити риби та отримала від нього відповідь. У цей момент почула шурхіт, підняла голову та побачила, як ОСОБА_6 вибігав з магазину, розуміючи, що він викрав товар.
У зв`язку з цим зазначені обставини подія відбувалась в одному приміщенні (магазині), де крім продавця та ОСОБА_6 нікого не було, останньому на його прохання було надано конкретний товар і саме цей товар, коли ОСОБА_7 відволіклась, у невеликий проміжок часу було викрадено ОСОБА_6 ставлять під сумнів висновки суду про те, що викрадення чужого майна відбувалось таємно чи непомітно для інших осіб, які спроможні були усвідомлювати факт викрадення.
Отже, судом неправильно було встановлено відсутність суб`єктивного критерію розмежування грабежу та крадіжки усвідомлення винною особою того, що протиправне заволодіння майном відбувається відкрито (в присутності інших осіб).
Водночас вжиття ОСОБА_6 заходів для відвернення уваги продавця, в тому числі й залишення на прилавку магазину сувенірної купюри номіналом 500 грн не можуть розцінюватися як такі, що вказують на таємний характер вчинюваного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, оскільки ці дії були спрямовані лише на полегшення вчинення злочину та усунення перешкод для заволодіння чужим майном.
А тому висновок місцевого суду про те, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, є передчасним.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, в якій містились аналогічні доводи, наведені у касаційній скарзі, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження й помилку суду першої інстанції не виправив.

З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суд має, з огляду на викладене в цій постанові, перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику переховування його від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3