Номер провадження: 11-кп/813/1192/19
Номер справи місцевого суду: 504/687/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сербка Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.12.2001 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, 45 КК України (в ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі, умовно з іспитовим строком на 1 рік;
- 12.03.2002 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років і 3 місяців позбавлення волі;
- 01.08.2006 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 26.12.2008 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років і 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 05.08.2014 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 3 КК України,

ОСОБА_10 (прізвище було змінено на підставі свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 від 24.03.2018 року), який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новоселівка Березівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.03.2012 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 06.06.2014 року на не відбутий строк 1 рік і 24 дні,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 3 КК України,
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, інваліда 2-ої групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 3 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Ухвалою суду першої інстанції, обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повернутий прокурору з таких підстав:
- вмінені ОСОБА_7 епізоди злочинної діяльності від 27-28 жовтня 2015 року не містять зазначення мотиву злочинів;
- не викладено, в чому конкретно полягало кожне із інкримінованих обвинуваченим діянь у вигляді погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих (якими, відповідно до роз`яснень абзацу 1 п.12 ППВСУ від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», можуть бути: погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки);
- обвинувальний акт містить фактичний виклад вчинення розбійного нападу обвинуваченими ОСОБА_7 (в усіх епізодах) та ОСОБА_11 (два епізоди від 20 грудня 2015 року) як особами, які раніше вчинили відповідний злочин, проте в ньому одночасно не зазначено, що обвинувачені, здійснюючи розбійні напади, діяли повторно.
Враховуючи викладене суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду даного обвинувального акту, у зв`язку із чим повернув його прокурору для усунення виявлених недоліків.
Також, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з подальшим утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», на строк до 16 серпня 2019 року.
В задоволенні клопотання прокурора в частині застосування до обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, відмовлено.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що ухвала суду є необґрунтованою та незаконною з наступних підстав:

- обвинувальний акт відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки прокурором у вмінених ОСОБА_7 епізодах злочинної діяльності від 27-28 жовтня 2015 року зазначено, що останній «реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння майном...» вчинив кримінальні правопорушення. Аналогічно, прокурором зазначено, що обвинувачені погрожували «застосуванням насилля, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, використовуючи психологічний вплив»;

- повертаючи обвинувальний акт з цих підстав, суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим;

- визначена судом 1-ої інстанції підстава для повернення обвинувального акту про те, що в ньому не вказано, що обвинувачені, здійснюючи розбійні напади, діяли повторно є необгрунтованою, оскільки при складанні обвинувального акту прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням па положення закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор зазначила, що у вказаному кримінальному провадженні судом вже виносився обвинувальний вирок від 08.05.2018 року, який був предметом розгляду в апеляційній інстанції.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить ухвалу суду скасувати та повернути обвинувальний акт до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Окрім того, прокурор ОСОБА_9 надіслала клопотання про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_7 на 60 діб, яке в судовому засіданні підтримала прокурор ОСОБА_6 ..

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В судове засідання апеляційного суду, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх захисники, а також потерпілі не з`явились, однак їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Окрім того, у відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Згідно з вимогами п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Перевіривши зміст обвинувального акту, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачення, викладене в ньому неконкретним, а обвинувальний акт, у цій частині, таким, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Колегія суддів вважає також, що суд 1-ої інстанції правильно дійшов висновку про наявність недоліків обвинувального акту, оскільки відсутність пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення, є неприпустимою та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції в ухвалі про повернення обвинувального акту вдався до правової оцінки фактичних обставин кримінального провадження, зокрема, щодо неконкретності кожного із інкримінованих обвинуваченим діянь, мотивів вчинення кримінального правопорушення, та був упередженим з огляду на наступне.

Перевіркою обвинувального акту, який міститься на а.п. 2-14 Т.1 матеріалів провадження встановлено, що дійсно інкриміновані ОСОБА_7 епізоди злочинної діяльності від 27-28 жовтня 2015 року не містять зазначення мотиву злочині, у зв`язку з чим в цій частині апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції.

Окрім того, апеляційний суд враховує роз`яснення абзацу 1 п.12 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з яким погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого та нею можуть бути: погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки.

Разом з тим, в обвинувальному акті не викладено, в чому конкретно полягало кожне із інкримінованих обвинуваченим діянь у вигляді погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що обвинувальний акт містить фактичний виклад вчинення розбійного нападу обвинуваченими ОСОБА_7 (в усіх епізодах) та ОСОБА_11 (два епізоди від 20 грудня 2015 року) як особами, які раніше вчинили відповідний злочин, проте в акті одночасно не зазначено, що обвинувачені, здійснюючи розбійні напади, діяли повторно, оскільки це є кваліфікацією кримінального правопорушення.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Отже, суд першої інстанції правильно встановив факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та, на виконання положень ст. 314 КПК України, обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору, а доводи прокурора у апеляційній скарзі є безпідставними.

При цьому, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що у вказаному кримінальному провадженні судом вже виносився обвинувальний вирок від 08.05.2018 року, який був предметом розгляду в апеляційній інстанції, у зв`язку з чим обвинувальний акт вже перевірявся на відповідність вимогам КПК України, оскільки під час розгляду апеляційним судом провадження за апеляційними скаргами на постановлений вирок від 08.05.2018 року були встановлені порушення вимог ст. 319 КПК України, а саме того, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів, у зв`язку з чим вирок ухвалений складом суду, призначеним всупереч вимог ст. 35 КПК України, що впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Таким чином, інші доводи апеляційних скарг не розглядались, а викладене в них повинно бути перевіреним під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, що і було зроблено.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що в свою чергу порушує право особи на захист

Наведені порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, під час судового розгляду будуть перешкоджати розгляду обвинувального акту по суті та унеможливлять, за результатами такого судового розгляду, ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинувачених у зв`язку із скасуванням судового рішення, апеляційний суд виходить з положень ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції триватиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 році встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ані конкретним положенням законодавства, ані судовим рішенням» (п. 74), тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_13 , вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, негативно характеризується за місцем проживання, обвинувачується у вчинені особливо тяжких злочинів, в період іспитового строку.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції, на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що зазначені прокурором ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави, продовжити на строк 60 діб.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає встановленим факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, тому ухвала суду 1-ої інстанції про його повернення прокурору підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 177, 183, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 р., якою прокурору повернуто обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0001699 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

Клопотання прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів, а саме до 1 жовтня 2019 року, включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4