Номер провадження: 11-кп/813/883/19
Номер справи місцевого суду: 496/2723/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу із змінами прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 05.03.2019 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Незавертайлівка Слободзейського району респ. Молдова, громадянина респ. Молдова, офіційно не працюючого, маючого неповну середню освіту, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинувачуваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 05.03.2019 року ОСОБА_10 виправданий за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та визнаний винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125 ч. та 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців;
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначено у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженим обчислено з моменту затримання, а саме з 22.06.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.), обвинуваченому ОСОБА_10 зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 22.06.2017 року по день ухвалення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а засудженого звільнено з-під варти у залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.
Арешт майна, накладений ухвалами Біляївського районного суду Одеської області від 23.06.2017 року, скасований.
Вирішено долю речових доказів.

У мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що 12 червня 2017 року, близько 04 год., знаходячись з іншою особою на автобусній зупинці на АДРЕСА_2 , побачили потерпілого ОСОБА_11 та вирішили заволодіти його майном.
Діючи за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом застосування насильства, вони підійшли до ОСОБА_11 та під час розмови з ним, інша особа раптово нанесла один удар ногою в область обличчя потерпілого, а ОСОБА_10 , в той же час, наніс один удар рукою в область обличчя ОСОБА_11 , від чого останній втратив свідомість, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забитої рани верхньої губи, синців в ділянці повік обох очей, множинних саден обличчя, обох ліктьових суглобів, забиття м`яких тканин носа, які утворилися від дії тупих твердих предметів, якими могли бути кулаки, ноги, коліно тощо та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Скориставшись непритомністю ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та інша особа заволоділи мобільним телефоном «Huawei Р8», моделі «PRA-LA1» вартістю 5100 грн. та грошовими коштами потерпілого у розмірі 500 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5600 грн., після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Отже, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тобто у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насиллям, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Дослідивши докази у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, а дії обвинувачуваного необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Мотивуючі такі свої висновки, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який пояснив, що він з іншою особою підійшов до автобусної зупинки, на якій вже перебував потерпілий, попросили в нього закурити та почали спілкуватись, запропонували йому пиво, на що він погодився. В подальшому, після образи з боку потерпілого щодо їх національності, вони нанесли йому удари, а майном вирішили заволоділи внаслідок умислу, що виник раптово, після побиття потерпілого.
Визнаючи, що такі показання обвинуваченого можуть бути спробою уникнути покарання за більш тяжкий злочин, оцінивши показання потерпілого, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони також підтверджують версію обвинуваченого, хоча й не в повному обсязі та, на підставі положень ч. 4 ст. 17 КПК України, розтлумачив сумніви на його користь.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі із змінами, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 зазначила, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з таких підстав:
1) під час судового розгляду у суді першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину за ч. 2 ст. 187 КК України та підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження інших доказів, обмежившись допитом обвинуваченого;
2) у судовому засіданні 06.09.2017 року сторони виступили з промовами у судових дебатах, після чого, суд надав останнє слово обвинуваченому, який знову визнав свою вину, щиро розкаявся та просив суворо його не карати;
3) через деякий час після видалення до нарадчої кімнати, суд повернувся до зали судових засідань та за відсутності підстав, передбачених ст. 341, ч. 4 ст. 365, ч. 5 ст. 469 КПК України, оголосив перерву та без ухвалення відповідного рішення, без наявних на то підстав та клопотань сторін у кримінальному провадженні, змінив обсяг та порядок дослідження доказів;
4) приймаючі рішення про виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України та зміну кваліфікації його дій, суд першої інстанції безпідставно поставив під сумнів показання потерпілого, до того ж, не взяв до уваги, що злочин вчинений групою осіб, належним чином не мотивував свій вирок і неправильно оцінив докази у справі, не навівши переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші.
У змінах до апеляційної скарги прокурор зазначила, що виправдовуючи ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України засудження його за ч. 2 ст. 125 КК України та за ч. 1 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції взагалі не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним.
Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, посилаючись на істотне порушення судом 1-ої інстанції вимог КПК України, при цьому захисник ОСОБА_8 не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора.
В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 не з`явився, хоча про час та дату судового розгляду був повідомлений належним чином, що підтверджується відповідним повідомленням, водночас прокурор ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти розгляду провадження за його відсутності, оскільки в зміненій апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Мотивуючи свій вирок, суд першої інстанції навів у його мотивувальній частині зміст показань обвинуваченого, потерпілого, свідка та висновки експертів та надав їм оцінку.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насиллям, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.
Мотивуючи такий свій висновок, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, зокрема у тій частині, що вони нанесли удари потерпілому тільки після того, як він образливо висловився, щодо їх національності, а майном вирішили заволоділи внаслідок раптово виниклого умислу, після побиття потерпілого.
При цьому, суд зазначив, що такі показання обвинуваченого можуть бути спробою уникнути покарання за більш тяжкий злочин, але аналізуючи показання потерпілого, приходить до висновку, що вони також підтверджують версію обвинуваченого, хоча й не в повному обсязі.
Згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого наявні склади кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 125 КК України.
Суд 1-ої інстанції кваліфікував дії обвинувачуваного ОСОБА_10 щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілому за ч. 2 ст. 125 КК України умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 щодо заволодіння майном потерпілого, з урахуванням загальної вартості 5600 гривень, суд кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Проте, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, судом взагалі не сформульоване обвинувачення, яке було визнано ним доведеним за результатами судового розгляду, а суд лише послався на формулювання обвинувачення у вчиненні ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, викладене у обвинувальному акті від 11.08.2017 року (т.1 а.п. 2-4), яке суд визнав не доведеним.
Тобто, судом першої інстанції порушено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.
Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, тому ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а також порушення норм КПК України при вирішенні питання щодо порядку дослідження доказів, адже такі доводи мають бути перевірені та враховані під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 05.03.2019 року відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України,- скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК Україниу суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3