ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1829/19 Справа № 180/2086/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000543, №0000382 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається такий, що раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання та призначено йому іспитовий строк на три роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 317 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1144,00 гривні на проведення судової експертизи від 21 вересня 2018 року № 22/3.1/485, в розмірі 1716,00 гривень на проведення судової експертизи від 16 жовтня 2018 року № 1/8.6/3644.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 15 серпня 2018 року, більш точний час під час досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , в районі вулиці Комарова в м. Марганець Дніпропетровської області знайшов, таким чином придбав, всупереч передбаченого законом порядку, 90 патронів, які приніс додому та зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , де зберігав їх до 22 серпня 2018 року.

Також, пізніше ОСОБА_7 у невстановлений слідством час на прилеглій ділянці місцевості до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 знайшов мішок зі вмістом наркотичного засобу, тим самим умисно, незаконно, без мети збуту, маючи намір використати для власних потреб, придбав вищевказаний наркотичний засіб, маса якого становить 74,74 г., який зберігав за місцем свого проживання, вищевказаною адресою.

22 серпня 2018 року у період часу з 12 години 04 хв. до 14 години 05 хв. під час обшуку в садибі за адресою АДРЕСА_1 , згідно ухвали слідчого судді Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року, було виявлено та вилучено дев`яносто боєприпасів 5,45 мм, які, відповідно висновку експерта №22/3.1/485 від 21 вересня 2018 року, є проміжними патронами зразка 1974 року, придатними для стрільби, окрім цього під час проведення обшуку в садибі в приміщенні житлового будинку обвинуваченого, а саме в духовій шафі, розміщеній на підлозі у спальній кімнаті, було виявлено та вилучено мішок білого кольору із вмістом фрагментів стебел, листя та коробочок рослини коричневого кольору масою 82,164 г, яка, відповідно до висновку експерта № 1/8.6/3644 від 16 жовтня 2018 року, є маковою соломою та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса макової соломи становить 74,74 г.

Винуватість ОСОБА_7 була підтверджена належними доказами у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 , ч. 1 ст. 309 КК України. Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України не доведена.

Окрім цього, судом першої інстанції було вказано, що обвинувачений вважається раніше судимий за вироками Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2015 року та Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року, що, в свою чергу, стало підставою для зазначення в мотивувальній частині даного вироку обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити з вироку відомості про наявність в обвинуваченого судимостей від 15 квітня 2015 року за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 76 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та від 31 січня 2017 року за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, а також виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не було враховано положення ст. 88 КК України, відповідно до якої особи засуджені за вироком суду без призначення покарання або із застосуванням звільнення від відбування покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, вважаються такими, що не мають судимості, та помилково судимості за вироками Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2015 року і Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав з підстав викладених в ній та просив її задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 має судимості за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 76 КК України та за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України, особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

За вказаними вироками Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2015 року та Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, а тому відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості.

Вказану обставину судом першої інстанції при ухваленні вироку в даному кримінальному проваджені відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України враховано не було, що призвело до порушень закону України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити із вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року відомості про наявність в обвинуваченого судимостей за вироками Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2015 року та Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року.

Також, судом першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність було інкриміновано обвинуваченому обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Зважаючи на встановлену судом апеляційної інстанції обставину щодо відсутності згідно зі ст. 89 КК України в обвинуваченого судимостей за вироками Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2015 року та Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключити із вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України - змінити.

Виключити з вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України відомості про наявність в обвинуваченого судимостей:

- 15 квітня 2015 року за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ст. 185, ст. 76 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 31 січня 2017 року за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Виключити з вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3