Постанова

Іменем України
05 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 466/10294/17
провадження № 51 9120 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузасудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 10 липня 2018 року,у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003364, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого, останнього разу 12 липня 2013 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, щодо якого 26 вересня 2017 року у Франківський районний суд м. Львова скеровано обвинувальний акт за ч. 2 ст. 186 КК України, а також у Личаківський районний суд м. Львова скеровано обвинувальний акт за ч. 2 ст. 185 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 06 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирішено питання щодо речового доказу у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 10 липня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно вироку, 11 серпня 2017 року приблизно о 12:50, ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Під Голоско, 17-А у м. Львові, повторно, відкрито, шляхом ривка, зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_8 золотий ланцюжок з кулоном, чим спричинив останній матеріальних збитків на загальну суму 6500 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.Зазначає, що судові рішення є незаконними та необґрунтованими і не відповідають вимогам ст. 370 КПК України. Вказує, на неправильну оцінку доказів судами першої та апеляційної інстанцій, зазначає про неповноту та невідповідність висновків цих судів фактичним обставинам провадження щодо доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вважає, що речовий доказ (ланцюжок з кулоном) є недопустимим доказом, оскільки він не був предметом безпосереднього дослідження судами. Крім того, засуджений стверджує, що при ознайомленні з матеріалами справи ним було виявлено пошкоджений технічний носій на якому зафіксоване судове засідання суду першої інстанції, що є інформаційною основою процесу та відповідно порушенням ст. 412 КПК України.

Представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 в поданих запереченнях просить судові рішення залишити без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 просить частково задовольнити скаргу засудженого.

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважають касаційну скаргу обґрунтованою і просять її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого,не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Доводи ж засудженого ОСОБА_6 про те, що в матеріалах справи ним виявлено пошкоджений технічний носій інформації на якому відсутній звукозапис судового засідання суду першої інстанції та, що це перешкодило постановити законне і обгрунтоване рішення є слушними з огляду на таке.
Так, положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.
Згідно з частинами 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлений факт пошкодження носія інформації (оптичного диску), на якому повинно бути зафіксовано хід судового засідання в суді першої інстанції.
27 листопада 2019 року із Шевченківського районного суду м. Львова витребувано резервну (архівну) копію технічного носія інформації із аудіозаписом судових засідань кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 .
Разом з тим, надісланий Верховному Суду оптичний диск із аудіозаписом судового розгляду в суді першої інстанції, а саме резервна (архівна) копія оригінального носія інформації, взагалі не містить запис судових засідань у суді першої інстанції, а лише відкладне підготовче засідання.
За п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, враховуючи обсяг відсутньої інформації, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень.

Іншим доводам, викладеним у скарзі засудженого, касаційний суд з огляду на вищевикладене оцінки не дає.
З урахуванням наведеного, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а оскаржені судові рішення - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд повинен повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення питання про обрання запобіжного заходу судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3