ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/1330/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з середньою освітою, не одруженого, який не працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та йому призначено покарання:
за ст. 190 ч.1 КК України у виді 1(одного) року обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування даного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
за ст. 358 ч.2 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування даного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
за ст. 358 ч.3 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування даного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
за ст. 190 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування даного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
за ст. 185 ч.3 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 02.08.2018 р., тобто з моменту його фактичного затримання, зараховано до строку відбування покарання строк знаходження ОСОБА_8 під вартою з 21.10.2011 р. по 01.03.2012 р. та з 02.08.2018 р. з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ст. 72 ч.5 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р., до набрання цим вироком законної сили.
Продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ Харківська УВП №27 ОСОБА_8 до набрання цим вироком законної сили.

Вироком встановлено, що 19.03.2007 р., приблизно о 19.20 год., ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, під приводом надання посередницьких послуг по продажу мобільного телефону раніше знайомому йому неповнолітньому ОСОБА_9 , привівши останнього до будівлі магазину «ХМК», розташованого по вул. Пушкінській, 42 в м. Харкові, завідомо знаючи, що в будівлі наявний другий вихід в двір, знаходячись поруч із вказаною будівлею, ОСОБА_8 , ввійшовши в довіру до неповнолітнього ОСОБА_9 , діючи умисно, ввів його в оману стосовно того, що йому потрібно показати телефон покупцеві, проживаючому в одній з квартир будинку і попросив його передати йому мобільний телефон марки «Нокіа-N 70». ОСОБА_9 , довіряючи ОСОБА_8 , передав йому вищевказаний мобільний телефон, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №88 від 05.05.2007р. 1782,10 грн. разом із сім-картою мобільного оператора «ДІ-Джус» 25 грн. ОСОБА_8 , шляхом обману заволодів майном ОСОБА_9 , попрохав його зачекати біля під`їзду, а сам зайшовши до будівлі, вийшов через другий вихід у двір та зник із місця вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1807,10 грн.
Крім того, 20.06.2007р., приблизно о 13.00 год. ОСОБА_8 , вступив у злочинну змову з невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_10 », направлену на підробку паспорта громадянина України з метою його подальшого використання в злочинній діяльності. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_8 сфотографувався та надав останньому свою фотографію, завідомо знаючи, що вона буде вклеєна співучасником в паспорт громадянина України, який наданий на ім`я іншої особи. Після чого невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_10 », виконуючи свою злочинну роль, в невстановленому місці, вклеїв надану ОСОБА_8 фотокартку в паспорт серії НОМЕР_1 виданий на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого шляхом підчистки, частково змінив справжні дані наявні у документі, а саме: рік народження і дату видачі паспорта, після чого передав його ОСОБА_8 з метою його подальшого використання.
Крім того, 22.06.2007р., приблизно о 09.00 год., ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на використання завчасно підробленого документа для оформлення на роботу і в подальшому отримання товарно-матеріальних цінностей, якими мав намір заволодіти, знаходячись по вул. Сумській, 2 в м. Харкові, діючи умисно, пред`явив ПП « ОСОБА_12 », який займався реалізацією карток поповнення рахунку мобільних операторів, як справжній, раніше підроблений ним та невстановленою особою паспорт серії НОМЕР_1 виданий на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і передав його для оформлення документів для працевлаштування, отримавши в замін картки поповнення рахунку різних мобільних операторів, і зник із місця вчинення злочину.
03.07.2011р. у ОСОБА_12 був вилучений вище вказаний паспорт, який був наданий ОСОБА_8 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який згідно з висновком судово-криміналістичної експертизи №345 від 12.09.2007р. виготовлений із використанням форм плоскої та високої печаті, на поліграфічному комбінаті «Україна», маючий зміни оригінального змісту, у вигляді заміни фотокартки, а також на другій та сьомій сторінці паспорта в місці розташування цифр «2004», цифрового запису року «2004» раніше були наявні інші цифри, які були видалені шляхом підчистки.
Крім того, 22.06.2007р., приблизно о 09.00 год., ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, зловживаючи довірою ПП « ОСОБА_12 » під приводом оформлення на роботу і в подальшому отримання матеріальних цінностей якими мав намір заволодіти, знаходячись на вул. Сумській в м. Харкові пред`явив приватному підприємцю ОСОБА_12 , який займався реалізацією карток поповнення рахунку мобільних операторів, як справжній раніше підроблений разом із невстановленою особою паспорт серії НОМЕР_1 виданий на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ОСОБА_12 не помітив факту підробки, сприймаючи ОСОБА_8 за ОСОБА_13 і вважаючи, що він дійсно бажає працювати реалізатором карток поповнення рахунку мобільних операторів, передав йому картки наступного поповнення рахунку «МТС» на 30 грн. в кількості 10 одиниць, «Лайф» на 50 грн. 4 одиниці, «Київстар» на 100 грн. 10 одиниць. На загальну суму 1500 грн.
Отримавши при цьому картки поповнення рахунку мобільних операторів ОСОБА_8 зник із місця вчинення злочину, розпорядившись ними на власний розсуд.
Крім того, 25.03.2010р., приблизно о 13.00 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , своєї співмешканки ОСОБА_14 з її дозволу, скориставшись її тимчасовою відсутністю, маючи раптово виниклий умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, таємно викрав майно, що належало ОСОБА_14 : плазмовий телевізор ТМ «Філіпс», вартістю 4510 грн., DVD-плеєр ТМCRNDS016, вартістю 150 грн., золотий ланцюжок, вагою 4,5 грам, вартістю 1234,80 грн., блю-туз ТМ «Самсунг» вартістю 231 грн. на загальну суму згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3077 від 02.08.2010р. - 6125,80 грн., а також грошові кошти в сумі 1000 грн. та 7000 доларів США, що за курсом НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення становить 55545 гривень, а всього на загальну суму 62670 грн. 80 коп., що завдало значної шкоди потерпілій та в 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, після чого зник із місця вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

-прокурор у кримінальному провадженені ОСОБА_15 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення; ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 190 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за цим складом злочину; за ст. 358 ч.2 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за цим складом злочину; за ст. 358 ч.3 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за цим складом злочину; за ст. 190 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за цим складом злочину; за ст. 185 ч.3 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказав, що призначене районним судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Звертає увагу, що ОСОБА_16 вчинив ряд злочинів, один з яких є тяжким та таким, що завдав потерпілій значну матеріальну шкоду; обвинувачений не працює, вину не визнав, завдані збитки не відшкодував;

-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_17 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягав застосуванню ст. 49 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості; виключити з вироку суду посилання на звільнення від призначених покарань відповідно до ст. 49 КК України; постановити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 190 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ст. 358 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ст. 358 ч.3 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ст. 190 ч.2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 185 ч.3 КК України у виді 4 років 6 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Звертає увагу, що ОСОБА_8 за вказаним кримінальним провадженням перебував у розшуку з 04.01.2010 р. по 21.10.2011 р., з 23.01.2015 р. по 08.10.2015 р. та з 30.01.2017 р. по 02.08.2018 р. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі ОСОБА_8 може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років. У цей 15-річний строк давності зараховується час, що минув з дня вчинення злочину і до дня ухилення особи від слідства або суду, час такого ухилення, а також час, що пройшов з дня з`явлення її із зізнанням або затримання, включаючи час проведення поновленого досудового розслідування та судового розгляду. Вважає, що оскільки на даний час не минув 15-річний строк, ОСОБА_16 не може бути звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Також, на думку апелянта, призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким, адже останній вчинив ряд злочинів, вину не визнав, не працював, збитки не відшкодував, тривалий час переховувався від слідства, що вказує на його антисоціальну спрямованість;

-захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок, кримінальне провадження по епізоду підробки посвідчення за попередньою змовою групою осіб закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення; перекваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом крадіжки доларів США у ОСОБА_18 на ч. 2 ст. 190 КК України, а дії по крадіжці техніки і грошей у ОСОБА_18 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 185 КК України і звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання згідно ст. 49 КК України. Зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. З посиланням на показання обвинуваченого зазначив, що ОСОБА_16 ніяких дій по підробці паспорту не здійснював, а тільки надав малознайомому чоловіку на ім`я « ОСОБА_10 » свою фотографію, змови на підробку паспорту між ними не було, а тому в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 358 КК України. Також обвинувачений стверджує, що потерпіла сама передала йому 4000 доларів США та 1000 грн., а тому в його діях за цим епізодом наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, дії з приводу крадіжки телевізора та інших речей слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України. Також, звертає увагу, що обвинувачений частково відшкодував потерпілій завдані збитки, а саме в розмірі 500 грн.;

-обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить змінити вирок, кримінальне провадження по епізоду підробки посвідчення за попередньою змовою групою осіб закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення; перекваліфікувати його дії за фактом заволодіння доларами США та грошима, що належали ОСОБА_18 , на шахрайство - ч. 2 ст. 190 КК України, а дії по крадіжці техніки у ОСОБА_18 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 185 КК України і звільнити його від відбування покарання згідно ст. 49 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги навів доводи, що є аналогічними тим, що викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .
Крім цього, обвинувачений подав заяву про застосування до нього ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки він станом на 30.08.2019 року, з урахуванням Закону № 838-8 від 26.11.2015 р., відбув 2 роки 10 місяців 10 днів позбавлення волі у зв`язку з чим підлягає звільненню від покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів; обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 був визнаний винним та йому призначено відповідне покарання за ст. 190 ч.1, ст. 358 ч. 2, ст. 358 ч. 3, ч. 2 ст. 190 КК України, згідно з положеннями ст. 49 КК України обвинувачений звільнений від відбування покарання за цими скаладами злочинів у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому, в ході проведення судового розгляду суд жодним чином не з`ясовував питання щодо переривання строків давності, не досліджував відповідні документи (постанови слідчого про оголошення ОСОБА_8 у розшук), не з`ясовані причини оголошення розшуку, не заслухані думки учасників розгляду з цього питання.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 за вказаним кримінальним провадженням перебував у розшуку з 04.01.2010 р. по 21.10.2011 р., з 23.01.2015 р. по 08.10.2015 р. та з 30.01.2017 р. по 02.08.2018 р.
Матеріали провадження містять ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2017 року про оголошення ОСОБА_8 у розшук, проте, у справі відсутні документи, що підтверджують дату виявлення та затримання обвинуваченого, знаходження ОСОБА_8 у розшуку в інші, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, періоди часу.
При цьому, згідно з ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років. Частиною 3 вказаної статті встановлено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Таким чином, для правильного вирішення питання щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 49 КК України суду необхідно було з`ясувати вищевказані дані щодо можливого переривання строків притягнення до кримінальної відповідальності, чого зроблено не було.
Наведені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неповноту судового розгляду, що згідно з положеннями п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції.
При цьому, колегія суддів визнає необґрунтованим довід апеляційної скарги заступника прокурора області про те, що оскільки на даний час не минув 15-річний строк із дня вчинення злочинів, ОСОБА_16 не може бути звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Таке твердження прокурора не ґрунтується на законі та суперечить положенням ч.ч. 1,2 ст. 49 КК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурорів про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, доводи обвинуваченого та захисника про відсутність складу кримінального правопорушення неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за окремими епізодами злочинів, доводам клопотання обвинуваченого про застосування до нього акту амністії, але ці доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, у зв`язку з необхідністю скасування вироку, яким обвинуваченому було продовжено запобіжний захід тримання під вартою, апеляційним судом розглянуто питання щодо необхідності продовження цього запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 .
Вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 має середню освітою, не одружений, не працює, утриманців не має, раніше не судимий, має місце реєстрації та проживання, з 30.01.2017 р. по 02.08.2018 р. перебував у розшуку у зв`язку з ухиленням від суду, обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, в тому числі й тяжкого.
Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкцією статті обвинувачення, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість обвинуваченого переховуватись від суду; вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.
Підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити на 60 днів до 12 січня 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя -

Судді: