ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2822/19 Справа № 204/4863/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали клопотання за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2019 року, якою у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2019 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено.
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції посилався на те, що засуджений ОСОБА_7 фактично відбуває покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року у ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)», а тому враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк відбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 березня 2019 року, строк попереднього ув`язнення з 12.03.2018 року по 23.04.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід відмовити.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12.03.2018 року по 23.04.2019 року у строк покарання з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції ЗУ 838-УІІІ від 26.11.2015 року).
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги засуджений ОСОБА_7 вказує, що 08.06.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в Орджонікідзевському районному суді м. Запоріжжя було відкрите кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002070, в цей час був дійсний Закон «Савченко» в редакції 2015 року. Зазначає, що має право на застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки з 12.03.2018 року до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги засудженого та просила залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
При надходженні до суду клопотань про зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі суди повинні забезпечити точне та неухильне дотримання законодавства та керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України, Кримінальним процесуальним кодексом України, Законом України «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 VІІІ від 26 листопада 2015 року ч. 5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
У строк попереднього ув`язнення у відповідності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» включається, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі. Термін відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту затримання - з 12 березня 2018 року. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України - залишено без змін. Вирок набрав законної сили 17 грудня 2018 року. За даним вироком засуджений відбуває покарання у державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№4)».
Колегією суддів також встановлено, що в межах кримінального провадження № 0002070, за результатами розгляду якого 14 березня 2019 року було ухвалено вирок Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , який скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, запобіжний захід не застосовувався.
Таким чином, ОСОБА_7 в рамках цього кримінального провадження не був попередньо ув`язнений, а запобіжний захід у виді тримання під вартою був застосований до останнього на підставі ухвали слідчого судді Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року в межах іншого кримінального провадження, а саме кримінального провадження № 0000166 від 12 березня 2018 року.
Водночас, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, в даному випадку суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про відсутність підстав для застосування до засудженого ОСОБА_7 Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у зв`язку з чим доводи апелянта про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення до покарання є необґрунтованими та такими, що вимогам закону України про кримінальну відповідальність не відповідають.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 вересня 2019 року, якою у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4