Справа № 127/6935/16-к
Провадження №11-кп/801/933/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000072 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, одруженого, громадянина України, раніше не судимого,
-за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (у редакції № 838-VIII в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.02.2016 року до 24.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 , у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок скоєння злочину, задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого майнову шкоду в розмірі 469 944 грн.

В задоволенні цивільного позову в іншій частині відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:
Весною 2009 року в невстановлений час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою. Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, зловживаючи довірою та переконуючи ОСОБА_9 у добросовісності своїх намірів, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою проживання останньої в квартирі АДРЕСА_3 , переконав останню укласти договір застави на належну їй на праві приватної власності квартиру (Свідоцтво на право власності на житло від 27.01.2000) з метою отримання грошових коштів та подальшого їх внесення в спільний розвиток бізнесу ОСОБА_7 та онука ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , який буде включений до числа керівників приватного підприємства «САНТА-МАРІЯ». Після того, як ОСОБА_9 , будучи введена в оману ОСОБА_7 , надала останньому згоду на вчинення таких дій, ОСОБА_7 домовився зі своїм знайомим ОСОБА_12 про зустріч в офісному приміщенні приватного нотаріуса Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_13 , що розташоване за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 85.

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на отримання грошових коштів, на невстановленому слідством автомобілі особисто привіз ОСОБА_9 та ОСОБА_11 до офісу приватного нотаріуса ОСОБА_13 .

Перебуваючи в даному офісі, в невстановлений час, 01.09.2009 року ОСОБА_9 , будучи введена в оману ОСОБА_7 , уклала Договір купівлі-продажу від 01.09.2009 на належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_4 . Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру вносити кошти в розвиток бізнесу, а саме: добування корисних копалин в Горячківському родовищі (місцезнаходження: Вінницька область, Крижопільський район, село Горячківка) приватним підприємством «САНТА-МАРІЯ», в присутності ОСОБА_9 отримав грошові кошти в сумі 13 000 доларів США від ОСОБА_12 , який, представляючи інтереси покупця ОСОБА_14 , передав зазначені грошові кошти в якості оплати за умовами договору купівлі-продажу ОСОБА_9

02.09.2009, перебуваючи в приміщенні ресторану «ПІЦЕРІЯ ЧЕЛЕНТАНО», що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Литвиненка, буд. 1, ОСОБА_7 , не маючи наміру вносити кошти в розвиток бізнесу, а саме: добування корисних копалин в Горячківському родовищі (місцезнаходження: Вінницька область, Крижопільський район, село Горячківка) приватним підприємством «САНТА-МАРІЯ», отримав решту грошових коштів в сумі 5 000 доларів США, які надавались ОСОБА_12 від імені Покупця в якості оплати за умовами вище вказаного договору купівлі - продажу ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 отриманими грошовими коштами в загальній сумі 18 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу гривні, встановленого Національним банком України станом на 02.09.2009 року по відношенню до 1 долару США становить 7 грн. 98 коп., становить 143 640 грн. до каси приватного підприємства «САНТА-МАРІЯ» не вніс, не використав їх для закупівлі товарно-матеріальних цінностей, рухомого та нерухомого майна з подальшим поставленням його на баланс приватного підприємства «САНТА-МАРІЯ», розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 143 640 грн., яка станом на 02.09.2009 року перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян в чотириста сімдесят п`ять разів та відповідно до п. 3 примітки до ст. 185 Кримінального кодексу України становить великі розміри.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України шахрайство, вчинене у великих розмірах.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд безпідставно взяв до уваги покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вони надавали з чижих слів. Крім того, показання свідка ОСОБА_16 не були відкриті стороні захисту.
Також вказує, що заява про злочин була подана потерпілою лише через 3 роки та 3 місяці після фактичного відчуження квартири. Окрему увагу акцентує на тому, що потерпілою був заявлено цивільний позов в 2011 році, який обґрунтовувався тими ж доказами, що і обвинувачення, але ОСОБА_9 рішенням суду відмовлено в задоволенні позовних вимог, оскільки не доведено наявність умислу в діях відповідача і самого факту обману.
Згідно заяви потерпілої, на момент виселення у ОСОБА_9 було викрадено грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, походження яких невідоме.
Присутність обвинуваченого в нотаріальній конторі на момент укладення договору спростовується показами покупця ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Жодного письмового чи усного договору позики укладено не було, а докази про те, що ОСОБА_12 передав кошти ОСОБА_7 відсутні.

Потерпіла ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строк 8 років, оскільки внаслідок тяжкого злочину вона втратила своє єдине житло.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить засудити ОСОБА_7 до покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років.
Вказує, що суд першої інстанції не врахував належним чином характер вчиненого злочину та той факт, що обвинувачений не визнав свою вину, за час проведення досудового слідства та судового розгляду жодних заходів по відшкодуванню завданих збитків не вживав, а навпаки ухилявся від відповідальності.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, а апеляційні скарги прокурора та потерпілої залишити без задоволення, потерпілу, яка просила задовольнити її апеляційну скаргу та прокурора, щодо задоволення апеляційної скарги адвоката заперечила, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокуратури та потерпілої, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Розглядаючи питання про допустимість доказів, вказаних в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 , Суд зважає, що згідно ст.86 КПК України:
1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції зазначено показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які, як пояснила адвокат обвинуваченого, надано з чижих слів.
Дійсно, частиною 4 ст. 97 КПК України передбачено, що суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами. Однак Суд не погоджується, що ці свідчення надано з чужих слів. Свідки є близькими родичами потерпілої, знайомі з обвинуваченим, а тому безпосередньо обізнані про обставини скоєного та розповідали суду не лише те, що їм стало відомо зі слів потерпілої.
Суд також не погоджується з доводами адвоката ОСОБА_8 про не відкриття пояснення ОСОБА_16 стороні захисту.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Статтею 56 КПК України передбачено, що потерпілий у кримінальному провадженні має право заявляти у судді клопотання та подавати докази.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, представник потерпілої ОСОБА_10 29.03.2017, а потерпіла - 20.10.2017 подавали до суду клопотання про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_16 (т.1 а.с. 176, т.2 а.с.150) та долучали пояснення ОСОБА_16 від 27.03.2013, написане ним на досудовому слідстві, матеріали якого відкривались стороні захисту. Ухвала ж про допит цього свідка прийнята судом 20.10.2017 (т.2 а.с.162), а допит ОСОБА_16 здійснено лише 25.07.2018 (т.3 а.с.140).
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, в ході досудового розслідування ОСОБА_15 11.01.2013 допитувалася слідчим в якості свідка.
З огляду на вказане, суд першої інстанції вірно визнав допустимими покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому, суд першої інстанції не вказав, що взяв до уваги покази даних свідків саме в тій частині, яку вони надали з чужих слів.
Обставини скоєного злочину повністю доведені логічними та послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , ОСОБА_16 згідно яких ОСОБА_7 отримав кошти саме на розвиток спільного бізнесу з онуком потерпілої ОСОБА_11 , але витратив їх на власний розсуд та не повернув потерпілій ОСОБА_9 .
Той факт, що потерпіла ОСОБА_9 звернулась із заявою про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України більш ніж через 3 роки з моменту його фактичного вчинення не є визначальним при доведеності вини обвинуваченого, оскільки, згідно матеріалів кримінального провадження, потерпіла продовжувала проживати в цій квартирі і про її продаж дізналась випадково при сплаті комунальних послуг, після чого намагалася вирішити спірну ситуацію щодо належного їй майна в порядку цивільного судочинства.
Так, рішенням Ленінського районного суду м. Вінниці від 27 вересня 2011 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Усунено перешкоди в користуванні ОСОБА_14 належною їй на праві власності квартирою.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 11.01.2012 апеляційну скаргу ОСОБА_9 відхилено.
Апеляційний суд дійшов такого висновку, оскільки ОСОБА_9 не довела, що договір купівлі-продажу квартири було вчинено нею під впливом обману, внаслідок умисних дій відповідача ОСОБА_14 .
Варто також відмітити, що відповідачем у справі була саме ОСОБА_14 , яка згідно договору купівлі-продажу квартири придбала нерухомість. При цьому оцінки про наявність чи відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу і обману суд не надавав.
Вказане спростовує твердження адвоката, що результати розгляду цивільного позову ОСОБА_9 свідчать про відсутність вини в діях ОСОБА_7 .
Апеляційний суд також погоджується із позицією суду першої інстанції, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 слід оцінювати критично з підстав їх зацікавленості.
На думку колегії суддів, суд оцінивши докази в їх сукупності та взаємозв`язку, перевірив доводи сторони захисту та обвинувачення і дійшов вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а тому підстав для задоволення скарги адвоката ОСОБА_8 немає.
Водночас Суд вважає слушними доводи апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_9 та прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в частині застосування ст. 75 КК України.
Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та вірно призначив покарання, передбачене ч. 3 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 не є раніше судимою особою, відсутні обтяжуючі покарання обставини, а тому доводи прокурора та потерпілої про необхідність призначення обвинуваченому максимально можливого покарання 8 років позбавлення волі, є не вмотивованими.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
На думку Суду, звільняючи ОСОБА_7 від реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі суд не врахував характер вчиненого злочину та той факт, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, за час проведення досудового слідства та судового розгляду жодних заходів по відшкодуванню завданих збитків не вживав, навпаки намагався уникнути відповідальності, в зв`язку з чим оголошувався у розшук.
За таких обставин, висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому Суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілої в частині неправильного застосування кримінального закону, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого без повної ізоляції від суспільства неможливе.
Таким чином, застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що підстави звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання згідно ст. 75 КК України відсутні.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З огляду на вказане, Суд вважає за необхідне скасувати вирок в частині застосування ст. 75 КК України, ухвалити новий вирок.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2019 щодо ОСОБА_7 в частині застосування ст. 75 КК України скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3