КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1390/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

05 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001030 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свєтлий Калінінградської області, РФ, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, що не перебуває на обліку в службі зайнятості, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2013 за ст. 186 ч. 2 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців, звільненого від відбування покарання ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.02.2017 умовно-достроково на 10 місісяців 22 дні; вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2013 року і призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за цим вироком шляхом зарахування покарання, відбутого частково за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року строком на 5 років.

Строк відбування покарання за цим вироком встановлено рахувати з 20 квітня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові втрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 395 грн. 48 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняті та не погашені судимості, під час невідбутої ним частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2013 за ст. 186 ч. 2 ст. 71 КК України, за яким був засуджений до 4 років 7 місяців позбавлення волі, та звільнений від відбування покарання ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.02.2017 умовно-достроково на 10 місяців 22 дні, до завершення відбуття покарання за цим вироком, яке повинно було бути закінченим 05 січня 2018 року, повторно 07.11.2017 близько 18:00 год., перебуваючи в АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його ніхто не бачить, зайшов через хвіртку в двір цього домоволодіння. Перебуваючи в дворі, підійшов до літньої кухні, що належить ОСОБА_8 , та шляхом відкриття вхідних дверей, що не були зачинені на замок, проник в середину цього приміщення. Знайшовши в літній кухні на підвіконні 270 грн. 00 коп., помістив їх в кишеню куртки в яку був одягнений та вийшов з цього приміщення.
Вийшовши, ОСОБА_6 пішов в напрямку жилого будинку за цією ж адресою. Зайшовши всередину через незамкнені вхідні двері будинку, потрапив у вітальню, де за трюмо знайшов та викрав 52 грн. 00 коп. Після чого залишив територію домоволодіння і пішов далі по АДРЕСА_2 .
Такими діями обвинувачений завдав збитків потерпілій ОСОБА_8 на суму 322 грн. 00 коп.
Повторно, продовжуючи свої дії, 07.11.2017 близько 18:20 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його ніхто не бачить, зайшов через хвіртку в двір цього домоволодіння. Перебуваючи в дворі, підійшов до гаража, що належить ОСОБА_9 , та шляхом відкриття воріт гаража, що не були зачинені на замок, проник в середину цього приміщення. Знайшовши в гаражі електродриль марки «Темп ДЕУ 1200», темно-синього кольору та кутову шліфувальну машинку марки «Bosh GWS 14-125 CIE PROFESSIONAL», помістив їх під полу куртки в яку був одягнений та вийшов з приміщення гаража і залишив територію двору.
Вийшовши з двору, дійшов до домоволодіння АДРЕСА_4 по цій же вулиці та, зустрівши там потерпілого ОСОБА_9 , саме йому запропонував придбати викрадене в нього майно. Таким чином ОСОБА_6 був викритий в скоєнні крадіжки власником майна.
Такими діями обвинувачений завдав збитків потерпілому ОСОБА_9 на суму 3 073 грн. 33 коп., що підтверджується висновком експерта.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність своєї вини просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2019 року щодо нього змінити, врахувати положення ч.ч. 1,2 ст. 66 КК України, та застосувавши до нього положення ст. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує - щире каяття, проте проігнорував його клопотання, а саме прохання визнати також обставинами, що пом`якшують - всебічне сприяння розкриттю злочину, добровільне повернення викраденого майна, повне визнання вини, а також те, що вчинення ним злочинів не спричинило тяжких наслідків.
Крім цього обвинувачений вказує на те, що потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не заявлялися цивільні позови щодо нього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого на підтримання апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вказуючи при цьому на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, разом з тим, звернула увагу колегії суддів на неправильність призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі сукупності злочинів, а не сукупності вироків, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання з врахуванням вимог ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні, виходячи з таких підстав.
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина друга наведеної норми права вказує, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з проникненням у приміщення та житло, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується розміру покарання, справедливість якого оскаржена ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та його особі.

Відповідно до ст. 65 КК Українита п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, з зазначенням цього у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Крім того, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання, суд, у відповідності до вимог ст. 67 КК України, визнав рецидив злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає призначене ОСОБА_6 покарання справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку суду апеляційної інстанції, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає також принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь, вчинених ним, з покаранням, призначеним останньому.
Суд апеляційної інстанції вважає, що обставини, викладені в доводах апеляційної скарги як підстави для пом`якшення покарання, а саме які вказують на активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття та повне відшкодування збитків, суд першої інстанції в повній мірі врахував при обранні виду та строку покарання обвинуваченому.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано не вбачав підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, як не встановлено таких підстав в при апеляційному розгляді.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.
Суд апеляційної інстанції не вважає обставини, які пом`якшують покарання, визнані судом першої інстанції, такими, що в своїй сукупності в достатній мірі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_6 та з урахуванням з даних про його особу, зокрема про те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, такими, що дають підстави для висновку про можливість застосування ст. 69 КК України.
Суд першої інстанції, з урахуванням всіх даних щодо особи ОСОБА_6 , які вбачалися з матеріалів кримінального провадження, обставин, які пом`якшують покарання, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на наближений до мінімального строку.
Призначення покарань інших більш м`яких, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженні у їх сукупності, даних про особу обвинуваченого, на думку суду апеляційної інстанції, не відповідатиме цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 відсутні.
Проте, як вбачається з вироку, на день вчинення кримінального правопорушення, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 мав не зняті і не погашені судимості, та вчинив кримінальне правопорушення в період невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2013 року, від відбування якого був умовно - достроково звільнений на 10 місяців 22 дні ухвалою Білоцерківського районного суду Київської області від 14 лютого 2017 р. Окрім того, встановлено, що до постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 був засуджений вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2018 р. за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому остаточне покарання ОСОБА_6 мало бути призначено як за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, так і на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку), після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.
Як було встановлено апеляційним судом в ході дослідження матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався наведених норм права, оскільки, спочатку призначив покарання за сукупністю вироків, а потім за сукупністю злочині. Окрім того, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, судом застосовано принцип зарахування покарання, який не передбачений ч. 1 ст. 70 КК України.
Колегія суддів вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону в даному випадку може бути виправлено шляхом зміни вироку в частині призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, шляхом зміни вироку в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, адже, така зміна не буде погіршувати становище обвинуваченого.
Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що до постановлення вироку, який наразі оскаржується, ОСОБА_6 був засуджений вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2018 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, то саме по відношенню до даного вироку має бути призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
При визначенні принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинено тяжкий злочин, проте, він визнав вину, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, тому доцільно застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2018 р. за ч. 2 ст. 185 КК України, більш суворим покарання, призначеним оскаржуваним вироком, та вважати призначене ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно, пом`якшивши в цій частині покарання.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком з врахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2013 року і визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, тобто в розмірі, що був визначений і судом першої інстанції.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 визначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за ч. 3 ст. 185 КК України вироком Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 01.2019 року у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком з врахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2013 року і визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2018 р. більш суворим покаранням, призначеним за ч. 3 ст. 185 КК України вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2019 року, визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком з врахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2013 року і визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4