ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2085/19 Справа № 183/1796/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000191 від 31 січня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Долинську Кіровоградської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та призначено кожному з них покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України обвинувачених звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку 3 роки та покладенням на них обов`язків, передбачені ст. 76 КК України.
Окрім того, судом зараховано до покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
31січня 2019 року приблизно об 11 год.00 хв. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 знаходились біля будинку АДРЕСА_5 , де вступили у злочинну змову, спрямовану на таємне проникнення до однієї із квартир вказаного будинку з метою викрадення чужого майна. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 31 січня 2019 року приблизно об 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою, зайшли до під`їзду №4 будинку АДРЕСА_5 , де, перебуваючи на першому поверсі, шляхом підбору ключів відчинили вхідні двері квартири АДРЕСА_6 , після чого зайшли в кварту, звідки обидва таємно, повторно, викрали ноутбук марки «LenovoIdeaPad» вартістю 3500 грн., парфуми «ChanelPlatinum» 50 ml вартістю 1500 грн., золотий ланцюжок 585 проби вагою 6 гр. вартістю 6480 грн., золотий ланцюжок 585 проби вагою 3 гр. вартістю 3240 грн., золоту печатку 585 проби вагою 5 гр. вартістю 5400 грн., 6 ременів, два зарядних пристрої, електронний годинник, годинник «Chenxi», дві срібні обручки, різноманітну біжутерію, які для потерпілого не являють собою матеріальної цінності.
Потім вийшли з квартири, завантажили викрадене майно в автомобіль марки ВАЗ21104номерний знак НОМЕР_1 та з викраденим чужим майном залишили місце вчинення злочину та розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 20120 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , внаслідок м`якості. Прокурор вказує на те, що суд не надав належної оцінки обставинам попередньої змови обвинувачених, повторності та вчинення ними злочину з проникненням до житла, які роблять неможливим призначення покарання з випробуванням. Окрім того, суд помилково врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, активне сприяння у розкритті злочину, незважаючи на те, що обвинувачені під час досудового розслідування відмовились від надання показань. Поряд із цим, суд необґрунтовано визнав такою обставиною й відшкодування збитків, з огляду на те, що майно було повернено працівниками поліції та обвинувачені не вжили жодних заходів, спрямованих на відшкодування шкоди. Окрім цього, визнаючи в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини, суд не встановив відомості про його офіційне працевлаштування та законність джерела доходів на утримання цієї дитини.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачених та їх захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Разом із цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особам обвинувачених та ступеню тяжкості вчиненого ними злочину, внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України слідує, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу обвинувачених та обставини провадження. При цьому, судом взято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_6 має захворювання на ВІЛ та туберкульоз і у нього на вихованні перебуває малолітня дитина, 2015 року народження.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинувачених, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд не навів докладних мотивів свого рішення та не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин, до кримінальної відповідальності обидва притягувалися раніше.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення кожного з обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченими нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченим занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та їх особам, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 185 КК України кожному обвинуваченому, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відноситься до категорії тяжких, обставини провадження та особу обвинувачених, які на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем мешкання характеризуються позитивно. При цьому, суд також враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 має захворювання на ВІЛ та туберкульоз і у нього на вихованні перебуває малолітня дитина, 2015 року народження.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинувачених, суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання кожному в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, що відповідатиме їх особам та сприятиме виправленню.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в строк відбування покарання кожному строк попереднього ув"язнення за період з 31 січня 2019 року по 21 травня 2019 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4