ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 вересня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
потерпілого ОСОБА_12
представника потерпілого ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000304, №0000625 та №0000045 за апеляційними скаргами прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_12 спільно з його представником ОСОБА_13 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2019 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця по національності, уродженця м. Чернівці Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , приватного підприємця, із повною вищою освітою, розлученого, на утриманні якого є малолітній син, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст. 177, ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 229 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця по національності, уродженця м. Чернівці Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , приватного підприємця, із повною вищою освітою, одруженого, на утриманні якого є двоє малолітніх дітей, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст. 177, ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 229 КК України,
ЄУНСС № 715/2391/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_15
Провадження № 11-кп/822/342/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.177, ч.3 ст. 229 КК України

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, українця по національності, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , не працюючого, із вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.3 ст. 177, ч.2 ст. 27 ч.3 ст. 229 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2019 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст. 177, ч.5 ст. 27 ч.3 ст.229 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст. 177 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 229 КК України у виді штрафу в розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) гривень, 00 копійок, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано його: публічно попросити вибачення у потерпілого; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст. 177, ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 229 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст. 177 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 229 КК України у виді штрафу в розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) гривень, 00 копійок, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано його: публічно попросити вибачення у потерпілого; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з

питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 177, ч.3 ст. 229 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 177 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.3 ст. 229 КК України у виді штрафу в розмірі 10000 (десять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень, 00 копійок, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано його: публічно попросити вибачення у потерпілого; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Позовні вимоги ОСОБА_12 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 517012 (п`ятсот сімнадцять тисяч дванадцять) гривень, 80 копійок та моральну шкоду в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень, 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 517012 (п`ятсот сімнадцять тисяч дванадцять) гривень, 80 копійок та моральну шкоду в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень, 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 517012 (п`ятсот сімнадцять тисяч дванадцять) гривень, 80 копійок та моральну шкоду в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень, 00 копійок.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_12 , будучи зареєстрований 05 грудня 2001 року фізичною особою-підприємцем, 10 червня 2013 року отримав патент на промисловий зразок № НОМЕР_1 на «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та 25 вересня 2013 року отримав свідоцтво на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 «Золотий оксамит».

ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_12 , як фізична особа-підприємець, є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », маючи в своєму розпорядженні обладнання по виготовленню туалетного паперу, діючи умисно, всупереч встановленому порядку, з метою отримання прибутку, вступив у змову з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , якому надав вищезазначене обладнання, яке за попередньою домовленістю було перевезено у с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області.

ОСОБА_8 в період часу з вересня 2016 року по лютий 2017 року, діючи умисно, всупереч встановленому порядку, з метою отримання прибутку, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є власником знаку для товарів і послуг «Золотий оксамит» та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », не маючи від останнього дозволу на його використання, спільно з іншими невстановленими слідством особами незаконно здійснював виробництво туалетного паперу марки « ОСОБА_16 » під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в приміщенні приватного будинку свого батька ОСОБА_17 в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, що не являється туалетним папером вказаних торгової марки та промислового зразку.

В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 сприяли розповсюджуванню виготовленого ОСОБА_8 фальсифікованого товару, а саме туалетного паперу « ОСОБА_16 » під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Так, за сприянням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 02 лютого 2017 року, ОСОБА_8 здійснив продаж 220 упаковок фальсифікованого туалетного паперу марки «Золотий Оксамит» під назвою «XXL 100», на суму 19 тис 800 грн. гр. ОСОБА_18 , який здійснював контрольовану закупівлю.

Таким чином, пропонуючи до продажу та здійснюючи продаж туалетного паперу під вказаною торговою маркою та промисловим зразком ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вдалися до протиправних дій, що полягали у недобросовісній конкуренції, зокрема умисно неправомірно використовували знаки для товарів, зазначення походження товарів, що призвело до змішування їх господарської діяльності з діяльністю господарюючого суб`єкта, який має виключне право на використання згаданих товарних знаків.

Внаслідок вищезазначених умисних дій ОСОБА_12 , який є власником знаку для товарів і послуг «Золотий оксамит» та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100» завдано майнової шкоди на суму 1551038,40 грн., тобто в особливо великому розмірі.

На вказаний вирок суду подано апеляційні скарги:
-прокурором Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_14 ;

-захисником ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ;

-обвинуваченим ОСОБА_6 ;

-обвинуваченим ОСОБА_7 ;

-потерпілим ОСОБА_12 спільно з його представником ОСОБА_13 .

Так, прокурор, в своїй апеляційній скарзі не заперечуючи кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їх вини у вчиненому, вважає вирок районного суду незаконним і необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду) та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вказує на те, що районним судом не враховано характер вчинених кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини кожного із обвинувачених.

Що стосується обвинуваченого ОСОБА_8 , то вважає, що районним судом було зроблено помилковий висновок про часткове визнання ним своєї вини і в подальшому помилково призначено йому надто м`яке покарання та не покладено нього обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Окрім того, суд призначаючи обвинуваченим покарання за ч. 3 ст. 229 КК України, на думку прокурора, порушив вимоги ч.2 ст. 53 КК України, оскільки розмір визначеного судом штрафу є меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Крім цього, застосовуючи при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, районний суд належним чином не обґрунтував своє рішення, що призвело до певної міри безкарності обвинувачених за вчинене ними кримінальне правопорушення.

Зважаючи на вищенаведене просить ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання.

Захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить прийняти ухвалу про закриття кримінального провадження щодо його підзахисного у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 177, ч.3 ст. 229 КК України. При цьому - залишити без розгляду цивільний позов потерпілого та вирішити долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

Вважає оскаржуваний ним вирок районного суду незаконним, внаслідок неповноти судового розгляду та істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на незаконне виготовлення та реалізацію туалетного паперу не спростована допустимими та належними доказами. Районним судом безпідставно було відмовлено у призначенні повторної судової економічної експертизи в сфері інтелектуальної власності зважаючи на те, що експерт не змогла надати чіткі відповіді на питання з приводу проведеної експертизи. Вважає, що матеріальна шкода під час кваліфікації злочинів, передбачених ч.3 ст. 177, чю3 ст. 229 КК України, не може бути визначена як упущена вигода. Безпідставно визнано допустимим доказом протокол контрольованої закупівлі.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги аналогічного змісту у яких просять апеляційний суд постановити ухвалу, якою скасувати вирок районного суду щодо них та закрити кримінальне провадження. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_12 щодо них - відмовити.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовують тим, що районний суд допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважають, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази, які доводять їх винуватість у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Вказують на те, що суб`єктивною стороною кримінальних правопорушень, передбачених ст. 177 та ст. 229 КК України є прямий умисел, який доведений не був адже у них не було жодного умислу вчиняти дії, пов`язані із незаконним використанням знаку для товарів і послуг «Золотий оксамит» та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_6 », власником яких є ОСОБА_12 . Жодної змови між ними не було.

Зазначають і те, що стороною обвинувачення не було доведено факт того, що обвинувачені знали, що потерпілий ОСОБА_12 є власником вказаних об`єктів інтелектуальної власності, зважаючи на те, що вони вважали, що на виготовлення туалетного паперу є всі дозвільні документи.

Районним судом безпідставно було відмовлено у призначенні повторної судової економічної експертизи в сфері інтелектуальної власності, беручи до уваги те, що експерт не надала відповіді на питання які були їй поставлені. Крім цього, безпідставно було визнано допустимими доказами протоколи огляду, виявлення та вилучення від 02.02.2017 року, контрольованої закупівлі від 06.02.2017 року та слідчого експерименту від 07.06.2017 року. Районний суд належним чином не мотивував своє рішення щодо цивільного позову.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_13 , просять вирок районного суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити справедливе покарання з дотриманням норм матеріального права та задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

Вважають, що районний суд при призначенні покарання обвинуваченим не врахував те, що останні ретельно та заздалегідь готувалися до вчиненого, не сприяли розкриттю кримінальних правопорушень, не відшкодували збитки. При призначенні покарання ОСОБА_8 безпідставно було визнано, як обставину яка пом`якшує його покарання часткове визнання вини та в подальшому покладено на нього найменш обтяжливі обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України. Протиправно призначено покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення. Вважають, що районним судом необґрунтовано було визнано обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим без кваліфікації його дій за ч.2 ст. 27 КК України та визнано недопустимим доказом довідку ТОВ «ПАПІРІНВЕСТ» №97 від 26.05.2017 року.

Крім цього, вважають, що суд помилково вирішив стягнути суму збитків з обвинувачених не солідарно, а в рівних частинах, що порушує права потерпілого, а при вирішенні питання щодо моральної шкоди не врахував те, що обвинувачені підірвали його авторитет як виробника та спаплюжили в очах споживачів якість його продукції та торгової марки і промислового зразка над розвитком яких він працював тривалий час.

Поряд з цим, представник потерпілого ОСОБА_12 , адвокат ОСОБА_13 подав заперечення на апеляційній скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_8 .

У своїх запереченнях вказує на те, що з необережності виготовити будь-яку продукцію під чужим іменем неможливо. Крім того обвинувачені були обізнані про те, що для такого виготовлення був необхідний «дозвіл» на використання чужого торгового знаку і промислового зразка. Розмір матеріальної шкоди, завданої протиправними діями обвинувачених повністю підтверджується дослідженим судом висновком №04/12-17 судово-економічної експертизи, а експерт яка його проводила підтвердила у судовому засіданні визначену суму у формі втраченої (упущеної) вигоди, а тому кваліфікація за частинами третіми статей 177, 229 КК України є, на його думку, правильною. Щодо допустимості доказів, зазначає, що жодних порушень при проведенні контролю за вчиненням злочину не було допущено.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників, які підтримали подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та обвинуваченого ОСОБА_7 який також підтримав власну апеляційну скаргу, їх захисника ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційні скарги обох обвинувачених, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_14 та не заперечував проти апеляційної скарги потерпілого і його представника, думку потерпілого та його представника, які підтримали свою апеляційну скаргу і не заперечили проти апеляційної скарги прокурора, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а також кожному з обвинувачених останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав викладених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже, у мотивувальній частині вироку необхідно чітко викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, навести докази на яких ґрунтуються висновки суду щодо цього обвинувачення тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають зокрема винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Поряд з цим саме на слідчого та прокурора покладено обов`язок забезпечити визначення розміру матеріальних збитків (ч. 2 ст. 242 КПК України).

Колегія суддів, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, дійшла до висновку, що зазначені вище вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не були дотримані в повному обсязі як при викладенні вироку, так і при розгляді даного кримінального провадження, більше того не дотримано таких вимог закону і органом досудового розслідування при розслідуванні даного кримінального провадження та оформленні обвинувального акту.

Так, ухвалюючи вирок за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , Глибоцький районний суд Чернівецької області при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не дотримався вказаних вище вимог закону з огляду на наступне.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 177 та ч.3 ст. 229 КК України за обставин, вказаних у обвинувальному акті.

Беручи до уваги, що зазначені кримінальні правопорушення є злочинами з матеріальним складом, однією із обов`язкових ознак їх об`єктивної сторони є настання наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди у відповідному її розмірі, що є визначальним при кваліфікації суспільно небезпечних дій за тією чи іншою частиною статті. Крім цього, слід встановити і наявність причинного зв`язку між самими діями особи та їх суспільно- небезпечними наслідками.

Оскільки обов`язковою та кваліфікуючими ознаками злочинів, передбачених статтями 177 та 229 КК України, є завдання шкоди у значному, великому чи особливо великому розмірі, то для кваліфікації незаконних дій за цими статтями мають бути надані розрахунки розміру такої шкоди із посиланням на докази такого розрахунку та докази зафіксованого факту реального незаконного використання об`єкта права інтелектуальної власності (наприклад, за результатами контрольної закупки) та наступної перевірки приміщення (обладнання), де незаконно використовується об`єкт права інтелектуальної власності.

Основним показником, на основі якого здійснюється розрахунок матеріальної шкоди є кількість контрафактного товару, адже один контрафактний товар витісняє з ринку один оригінальний товар.

В обвинуваченні, викладеному в обвинувальному акті та визнаного районним судом доведеним, не зазначено, які саме обсяги виробництва та реалізації контрафактної продукції спричинили завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Крім того, для перевірки розміру матеріальної шкоди, заявленого потерпілим, орган, що здійснює досудове розслідування повинен призначити експертизу на вирішення якої поставити питання розрахунку завданої матеріальної шкоди та перевірки правильності її розрахунку, заявленого потерпілим.

Відповідно до п. 26 Національного стандарту № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності» розмір збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності визначається станом на дату оцінки із застосуванням оціночної процедури накопичення прибутку (доходу), який не отримав суб`єкт права інтелектуальної власності та/або ліцензіат внаслідок неправомірного використання об`єкта права інтелектуальної власності, виходячи з обсягів виробництва та/або реалізації контрафактної продукції.

Районний суд хоча і визнав ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 177 та ч.3 ст. 229 КК України, проте не сформулював обвинувачення та не встановив фактичних обставин таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочинів, передбачених такими статтями, дійти висновку про їх відповідність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час ухвалення судом першої інстанції вироку стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок (ст.412 КПК України), що в свою чергу є підставою для скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки так як розгляд кримінального провадження, яке надійшло з обвинувальним актом, є компетенцією суду першої інстанції. Апеляційне провадження це стадія кримінального процесу, в якій суд інстанції вищого рівня на підставі апеляційної скарги перевіряє законність і обґрунтованість вироків, ухвал суду першої інстанції, що не набрали законної сили. Процесуальний порядок апеляційного провадження відрізняється від провадження в місцевих судах тим, що воно не повторює порядку розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, не підміняє суд першої інстанції, і порядок судочинства з точки зору перевірки законності зібраних доказів по справі, перевірки повноти проведеного досудового і судового слідства тощо.

З урахуванням того, що фактичні обставини інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень не встановлені судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості встановити зазначені обставини та сформулювати обвинувачення щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи при цьому з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або

недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи викладені в апеляційних скаргах підлягають перевірці при новому розгляді.

Крім цього, при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суду першої інстанції необхідно повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі фактичні обставини, розглянути кримінальне провадження з урахуванням викладеного у даній ухвалі, перевіривши всі доводи наведені у апеляційних скаргах та постановити законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог процесуального і матеріального закону.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 91, 242, 291, 337, 374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_12 спільно з його представником ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3