Провадження № 11-кп/824/3316/19 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
секретаря судових засідань ОСОБА_9 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Згідно із ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання.
Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 документально підтверджені витрати на лікування в розмірі 4767 гривень 15 копійок та моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень.
Цивільний позов в частині стягнення витрат на лікування, які будуть необхідні у майбутньому та стягнення недоотриманої заробітної плати за останні 6 місяців залишено без розгляду із роз`ясненням потерпілому можливості вирішення спірних питань у порядку цивільного судочинства.
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у необережному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за наступних обставин.
24.03.2019 близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи на балконі квартири АДРЕСА_2 , став свідком словесного конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Зробивши зауваження ОСОБА_8 , на яке останній не відреагував ОСОБА_6 вийшов на вулицю, де в ході спілкування між останніми розпочався словесний конфлікт, який переріс у обопільну штовханину. Після чого, ОСОБА_6 перебуваючи біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 схопив лівою рукою ОСОБА_8 за шию, на що останній також у відповідь схопив руками ОСОБА_11 за шию, в результаті чого капюшон, який був на голові у ОСОБА_11 опустився на його очі та обмежив йому видимість. В цей час ОСОБА_6 не маючи умислу спричиняти ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкоджень, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, у вигляді нанесення тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс один не цілеспрямований удар кулаком правої руки в область лівого ока потерпілого, спричинивши таким чином ОСОБА_8 , згідно висновку експерта № 042-792-2019 від 29.05.2019 відкриту травму лівого ока, яка за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм втрати органу чи його функції).
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити та призначити ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, а також зменшити розмір відшкодування моральної шкоди, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_8 10000 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не було враховано обставин, які як вважає захисник, пом`якшують покарання, а саме відшкодування вартості проведеної потерпілому операції та вчинення кримінального правопорушення внаслідок протиправної поведінки потерпілого, яка спровокувала конфлікт.
Також, захисник вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував у вироку своє рішення щодо задоволення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_8 у розмірі 50000 грн. Вважає, що сума моральної шкоди ухвалена судом першої інстанції є завищеною з урахуванням обставин, які свідчать про наявність протиправних дій з боку потерпілого, які, і спровокували протиправне діяння обвинуваченого, а також дій ОСОБА_6 направлених на відшкодування наслідків заподіяних ушкоджень здоров`ю потерпілого.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 посилаючись на незаконність вироку Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 просить його скасувати та постановити новий вирок. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку не було враховано, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому невірно зазначена кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, разом з тим, суд першої інстанції на зазначені недоліки уваги не звернув розглянувши зазначений обвинувальний акт, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Крім того, потерпілий в своїй апеляційній скарзі вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині визначення суми матеріальної та моральної шкоди, судових витрат та сплати на його користь юридичних послуг. На думку апелянта, суд першої інстанції при вирішенні його цивільного позову безпідставно залишив без розгляду цивільний позов в частині стягнення витрат на лікування, які будуть необхідні у майбутньому та стягнення недоотриманої заробітної плати за останні 6 місяців. При цьому потерпілий в своїй апеляційній скарзі зазначає, що згідно п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 08 липня 1994 року «Про внесення змін та доповнень» до постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року №6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» стягнення додаткових витрат потерпілого може бути проведено і на майбутній час, в межах строків, зазначених у висновку МСЕК або судово-медичній експертизі. Безпідставно, на думку потерпілого ОСОБА_8 суд першої інстанції залишив без розгляду і вимоги цивільного позову, в частині стягнення з обвинуваченого суми втраченого ним заробітку, зазначене право на відшкодування, прямо передбачено ч.1 ст. 1195 ЦК України, однак судом першої інстанції при розв`язанні його цивільного позову, вказана обставина залишена поза увагою. Не погоджується потерпілий і з визначеною судом сумою моральної шкоди, яка на його думку, не відповідає тому комплексу фізичних та душевних страждань, емоційним дискомфортом, порушенням нормальних життєвих зв`язків, в результаті спричинення йому тілесного ушкодження обвинуваченим.
В своїй апеляційній скарзі, апелянт також звертає увагу апеляційного суду, на не вирішення судом першої інстанції його цивільного позову в частині стягнення з обвинуваченого сплаченого ним судового збору, а також стягнення витрат на правову допомогу. З урахуванням викладеного, потерпілий в своїй апеляційній скарзі просить задовольнити його позовні вимоги до обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, а також проти задоволення апеляційної скарги потерпілого в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а саме у необережному тяжкому тілесному ушкодженні, за обставин, викладених у вироку обґрунтований сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України підтверджуються показаннями самого ОСОБА_6 , який не заперечував, що наніс удар кулаком потерпілому, в область обличчя, при цьому вказавши на те, що капюшон, який був одягнутий на ньому обмежував йому видимість, а тому куди саме наносився удар він не бачив. Разом з тим, вину визнав частково, зазначивши, що конфлікт був спровокований протиправною поведінкою потерпілого.
Показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_8 , який показав, що коли обвинувачений вийшов на вулицю у них розпочався конфлікт, під час якого ОСОБА_6 схопив його за горло на, що він у відповідь також схопив його за шию, після чого обвинувачений наніс йому удар в око в результаті чого йому було спричинено тяжке тілесні ушкодження.
Показаннями свідка ОСОБА_10 , яка була очевидцем події та пояснила, що під час словесного конфлікту між нею та потерпілим, до них підбіг обвинувачений схопивши її чоловіка рукою за шию та наніс удар в область ока.
Проаналізовано судом першої інстанції і показання свідка ОСОБА_12 , яка працює консьєржкою у будинку АДРЕСА_3 , та зазначила, що очевидцем бійки між обвинуваченим та потерпілим вона не була, однак бачила конфлікт між потерпілим та його дружиною, ближче до завершення якого вони попрямували за будинок, в якийсь момент до них вибіг обвинувачений ОСОБА_6 .
Взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 який бачив конфлікт молодої пари, та чув, як із 4 поверху будинку біля якого вони сварилися хтось робив їм зауваженим. Через деякий час із будинку вийшов обвинувачений та між ним і потерпілим відбувалася сутичка в процесі якої вони наносили один одному удари.
Також, судом першої інстанції під час судового розгляду досліджено інші докази, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 128 КК України.
Зокрема, дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.03.2019, відповідно до яких 24.03.2019 року приблизно о 22 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, просп. М. Бажана біля будинку № 28 у ОСОБА_14 виник конфлікт з дружиною ОСОБА_10 під час якого сусід заступився за дружину і вдарив його у ліве око, чим спричини фізичний біль та тілесне ушкодження. ( а.с. 92),
Фактичні дані, що містяться у протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.05.2019 року згідно яких, потерпілий ОСОБА_8 впізнав особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження, а саме ОСОБА_6 ( а.с. 97-99) та протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.05.2019 згідно якого, свідок ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_6 , як особу яка 24.03.2019 року нанесла тілесні ушкодження її чоловіку.( а.с. 112-114)
Відомості, зафіксовані у протоколі слідчого експерименту від 06.05.2019 та додатку до нього, з яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 за участі статиста відтворили обстановку та обставини подій, які мали місце 24.03.2019 року, і потерпілий детально розповів про перебіг обставин та за допомогою статиста показав механізм нанесення йому тілесних ушкоджень (а.с. 100-101)

Фактичні дані, що містяться у висновку експерта № 042-792-2019 від 29.05.2019 щодо наявності та ступеня тяжкості тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_8 , а саме відкритої травми лівого ока: проникаюче корнеосклеральне поранення (рана кон`юнктиви та рогівки з 10 до 14 години з випадінням в рану райдужної оболонки) з послідуючим розвитком грижі склистого тіла в передній камері, зміщенням зіниці, гематома на повіках, субкон`юнктивальний крововилив, розвитком посттравматичного мідріазу, хронічного увеіту та зниженням гостроти зору на ліве око до 0,01. Характер та морфологічні властивості виявленого ушкодження свідчать про те, що воно утворилося в наслідок травматичної дії тупого предмету, характерні властивості якого в ушкодженні не відобразилися, за давністю може відповідати терміну травми. За ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм втрати органу чи його функції). ( а.с. 106-111)
Таким чином, судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та обгрунтовано визнано ОСОБА_6 винуватим у необережному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілого щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, є безпідставними, оскільки спростовуються сукупністю зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, свою вину у вчиненні злочину, який йому інкриміновано визнав частково, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем проживання, притягувався до адміністративної відповідальності.
Обґрунтованим вважає, колегія суддів, і висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, та звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку, та вважає, що доводи апеляційної скарги захисника, щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 реальної міри покарання, у виді виправних робіт, є безпідставним.
Що стосується посилань захисника на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не було враховано відшкодування ним вартості проведеної потерпілому операції, то на переконання колегії суддів вони є неспроможними, оскільки судом першої інстанції зазначена обставина, була врахована при вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.
Не заслуговують на увагу і посилання захисника щодо неврахування судом першої інстанції обставини, яка, як вважає захисник, пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме вчинення кримінального правопорушення внаслідок протиправної поведінки потерпілого, оскільки зазначена обставина не була встановлена судом першої інстанції в ході судового розгляду, не встановлена така обставина і в ході судового розгляду судом апеляційної інстанції.

З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Як передбачено ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
При цьому слід зазначити, що у випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.
Положеннями ч. 1 ст. 124 КПК України установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
До таких витрат відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
У пункті 7 ч. 1 ст. 368 КПК України зазначено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Тобто при вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер правовідносин, що склалися між учасниками, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.
Дані вимоги закону при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 в частині стягнення документально підтверджених витрат на лікування в розмірі 4767 грн. 15 коп. та у визначені розміру моральної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_8 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано.
Так, на переконання колегії суддів, розмір визначеної судом першої інстанції моральної шкоди стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 у сумі 50000 грн., є обґрунтованим, відповідає вимогам законодавства, визначений з урахуванням характеру та обсягу страждань, яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат та є співрозмірним завданій шкоді, а тому доводи апеляційних скаргзахисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 щодо зменшення суми моральної шкоди та потерпілого ОСОБА_8 щодо не відповідності розміру моральної шкоди його стражданням є безпідставними.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги потерпілого, щодо необхідності стягнення з обвинуваченого витрат пов`язаних з сплатою ним судового збору, оскільки у справах про відшкодування матеріальних збитків завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто при поданні цивільного позову у кримінальному провадженні позивач (потерпілий) користується пільгами щодо сплати судового збору, а саме звільняється від його сплати на підставі пункту 6 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір».

Обґрунтованим вважає колегія суддів і висновок суду першої інстанції щодо необхідності залишення цивільного позову в частині стягнення витрат на лікування, які будуть необхідні в майбутньому та стягнення недоотриманої заробітної плати за останні 6 місяців без розгляду, з урахуванням роз`яснення потерпілому його права звернутись з відповідним позовом в порядку цивільного судочинства з наданням належних доказів, відповідно до приписів ст.ст. 77, 78 ЦПК України, в обґрунтування заявлених ним позовних вимог.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 в частині відшкодування витрат на правову допомогу
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_15 було укладено договір про надання останнім правової допомоги. Упродовж досудового розслідування та судового розгляду адвокат здійснював представництво інтересів потерпілого, що, на переконання колегії суддів, належно підтверджено актом виконаних робіт та надані юридичних послуг, відповідно до Договору про надання юридичних послуг, в сумі 26500 грн. та квитанцією про сплату. (а.с. 59-61, 64).
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині вирішення цивільного позову, а саме стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого витрати на правову допомогу у розмірі 265000 грн.
Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування вироку доапеляційного суду не надано.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року, щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову змінити.
Стягнути з ОСОБА_6 26500 грн. витрат на правову допомогу на користь ОСОБА_8 .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4