Постанова
Іменем України

22 травня 2019 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
потерпіла ОСОБА_7 (в режимі відеоконферензвязку),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001229,

стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою потерпілої ОСОБА_7 до суду касаційної інстанції є зміна судових рішень та призначення максимального покарання, постановлених стосовно засудженого ОСОБА_8 з мотивів невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, призначити максимальне покарання у межах визначених санкцією ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років, так як судами належним чином не враховано тяжких наслідків вчиненого злочину у вигляді смерті її сина, особу засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та не розкаявся у вчиненому. Крім того, потерпіла ОСОБА_7 вказує на безпідставне залишення без задоволення судом позовних вимог про стягнення на її користь моральної шкоди з Міністерства оборони України, оскільки засуджений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення під час проходження строкової військової служби та на території дислокації військової частини.

2. Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2016 року до 20 червня 2017 року з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
У задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 до Міністерства оборони України щодо відшкодування моральної шкоди відмовлено.
Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 29 березня 2018 року у задоволенні касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 відмовлено. Апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2017 року змінено. Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років без конфіскації майна.

У решті вирок залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Відповідно до ч. 8 ст. 4, ч. 1 ст. 5, ст. 10, 11, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015, громадянин України ОСОБА_8 , будучи призваним у зв`язку з мобілізацією на особливий період на військову службу, був направлений для її проходження до військової частини в зону проведення антитерористичної операції з дислокацією на околиці міста Красногорівка у Донецькій області.

24 липня 2015 року близько 12:00 ОСОБА_8 разом із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, домовились з раніше їм знайомим місцевим жителем ОСОБА_10 про зустріч на околиці міста Красногорівка Донецької області.
Того ж дня близько 13:00 ОСОБА_10 прибув на автомобілі ВАЗ 2101, номерний знак НОМЕР_1 , на ділянку місцевості біля цвинтаря міста Красногорівка, де ОСОБА_8 сів на заднє сидіння вказаного автомобіля та став спілкуватись з ОСОБА_10 , а особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, у той час знаходилась поблизу автомобіля та розмовляла по телефону.
Під час розмови ОСОБА_8 із ОСОБА_10 , запідозривши, що той співпрацює з представниками незаконних збройних формувань, та використовуючи вказаний привід з метою протиправного позбавлення життя останнього ОСОБА_8 , діючи умисно, спочатку за допомогою мотузки, яку знайшов у салоні автомобіля, а коли остання розірвалась, то руками задушив ОСОБА_10 , тобто довів свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , до кінця.
Після чого з метою приховування слідів злочину переніс труп останнього з салону автомобіля на територію садового товариства ім. Мічурина в місті Красногорівка Мар`їнського району Донецької області та наступного дня закопав труп ОСОБА_10 у землю.
24 липня 2015 року близько 14:00 у ОСОБА_8 , після скоєння ним умисного вбивства ОСОБА_10 , та особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, на території садівницького товариства ім. Мічурина в місті Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, виник злочинний намір на заволодіння автомобілем ВАЗ 2101, номерний знак НОМЕР_1 , на якому прибув вбитий ОСОБА_10 .
З цією метою ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 2101 в кузові зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , що за даними технічного паспорту належить ОСОБА_11 та знаходився на праві користування у ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу через не закриті двері потрапили у салон цього автомобіля, де зазначена особа, сіла за кермо автомобіля та за допомогою ключів, що знаходились у автомобілі, завела двигун, а ОСОБА_8 сів на переднє пасажирське сидіння, після чого вони здійснили поїздку на вказаному автомобілі до міста Курахове Мар`їнського району Донецької області у особистих справах, тобто незаконно заволоділи транспортним засобом, розпорядившись ним на власний розсуд.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Потерпіла у судовому засіданні підтримала подану нею касаційну скаргу.
Захисник висловив заперечення доводам поданої потерпілою касаційної скарги.
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції заперечував проти доводів касаційної скарги потерпілої, так як вважає рішення судів законними та обґрунтованими.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1.Стаття 50. Поняття покарання та його мета
Частина 2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

4.1.2 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

4.2 Закон України № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року
4.2.1 Стаття 2. Військова служба і виконання військового обов`язку в запасі
Види військової служби:
строкова військова служба;
військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

4.2.2 Стаття 24. Початок і закінчення проходження військової служби. Час та місце виконання обов`язків військової служби
Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

4.3 Цивільний кодекс України
4.3.1 Стаття 1172. Відшкодування юридичною або фізичною особою шкоди, завданої їхнім працівником чи іншою особою
Частина 1. Юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
4.3.2 Стаття 1174. Відшкодування шкоди, завданої посадовою або службовою особою органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування
Частина 1. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

4.4 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.4.1 Стаття 128. Цивільний позов у кримінальному провадженні
Частина 1. Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

5. Позиція Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду провадження судом касаційної інстанції
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 2 ст. 289 КК України, як і кваліфікація дій за вказаним законом у касаційній скарзі не оспорюються.

Суд розглядає доводи касаційної скарги щодо невмотивованості судових рішень в частині призначеного покарання, що призвело до його невідповідності внаслідок м`якості, а також безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з Міністерства оборони України моральної шкоди.

5.2 Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості
Суд не погоджується з доводами касаційної скарги потерпілої щодо невідповідності призначеного покарання через мякість з огляду на таке.
Суд першої інстанції, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахувавши повною мірою тяжкість вчинених злочинів, один з яких, відповідно до положень ст. 12 КК України є особливо тяжким, інший тяжким, обставини, які характеризують особу засудженого, а саме те, що він позитивно характеризується за місцем проходження служби та проживання, є учасником бойових дій. Обставин, які пом`якшують покарання судом встановлено не було. Обставинами, які обтяжують покарання, суд визнав повторність та рецидив вчинених злочинів.
Крім того, суд належним чином мотивував призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, що не є максимальним, який передбачено санкцією ч.1 ст. 115 КК України, на чому наполягала потерпіла ОСОБА_7 . Зокрема судом ураховано дані про особу обвинуваченого, в тому числі обставини щодо здійснення останнім захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності держави.

Отже, Судом не встановлено підстав визнати призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років без конфіскації майна явно несправедливим через м`якість.
Ухвала апеляційного суду містить належну оцінку доводам апеляційної скарги потерпілої, які є аналогічними доводам її касаційної скарги, докладні мотиви їх відхилення, що свідчить про виконання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України.
5.3 Щодо відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди
Потерпілою ОСОБА_7 було заявлено цивільний позов до Міністерства оборони України про стягнення моральної шкоди у розмірі 1 000 000 грн, оскільки, на її думку, злочин було вчинено ОСОБА_8 як військовослужбовцем під час несення ним військової служби.
Відмовляючи в задоволенні вказаного позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, встановив, що заподіяння моральної шкоди потерпілій відбулось фактично поза межами виконання винною особою ОСОБА_8 своїх службових обов`язків. З урахуванням положень статей 1172, 1174 Цивільного кодексу України, для покладення на юридичну особу відповідальності за наслідками вчинення кримінального правопорушення необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності так і спеціальних, зокрема, перебування у трудових (службових) відносинах з юридичною особою або фізичною особою роботодавцем незалежно від характеру таких відносин; завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків.

У випадку завдання шкоди працівником діями, що за своїм змістом не випливають з виконання ним службових обов`язків, а в даному випадку обов`язків військової служби, не виникає відповідальності юридичної або фізичної особи за шкоду, спричинену вказаним працівником.
Таким чином, при деліктних зобов`язаннях треба доводити не тільки факт заподіяння шкоди внаслідок протиправного діяння, але й виникнення такого діяння внаслідок неналежного виконання чи невиконання особою покладених на нього службових чи інших обов`язків.
За встановлених судами фактичних обставин, засуджений ОСОБА_8 , будучи призваним у зв`язку з мобілізацією на особливий період на військову службу, був направлений для її проходження до військової частини в зону проведення антитерористичної операції з дислокацією на околиці міста Красногорівка у Донецькій області.

24 липня 2015 року під час протиправного заподіяння смерті, ОСОБА_10 , засуджений не виконував жодних обов`язків військової служби, які передбачені законом, завдання шкоди відбулось не в зв`язку з виконанням його обов`язків як військовослужбовця, тому правові підстави для покладення на Міністерство оборони України відповідальності за наслідками вчинення засудженим злочину відсутні [4.2.1, 4.2.2, 4.3.1].
З огляду на викладене, висновок суду про відмову в задоволенні позову до Міністерства оборони України з вищезазначених підстав є обґрунтованим та відповідає вимогам закону.

5.4 Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд вважає доводи, викладені в касаційній скарзі потерпілої ОСОБА_7 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість, не дотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України та безпідставне залишення без задоволення судом позовних вимог про стягнення на її користь моральної шкоди з Міністерства оборони України необґрунтованими, тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 березня 2018 року стосовно засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3