Постанова

Іменем України
12 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 127/7525/17
провадження № 51- 189 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 11 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000476, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Могилів-Подільського міського суду Вінницької області від 24 липня 2017 року за ч.ч. 2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1, 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 16 березня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України засудженому зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його прибуття до Вінницького СІЗО на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25 квітня 2018 року про етапування ОСОБА_6 , а саме з 26 травня 2018 року до дня набуття даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 11 жовтня 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
У строк відбування покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 16 березня 2018 року (дня набрання законної сили вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 05 червня 2018 року.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 06 лютого 2017 року о 17:00 год., у приміщенні кафе «Баварія», що по вул. Грушевського,70 м. Вінниця, діючи повторно, заволодів дорожньою сумкою з речами, що належить ОСОБА_7 , спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 3138, 81 гривень.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істоті порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в цьому суді. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд, незважаючи на те, що питання про зарахування строку попереднього ув`язнення вирішуються під час виконання вироків, всупереч вимог ст. ст. 404, 537 КПК, застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував засудженому у строк відбування покарання строк попереднього увязнення за попереднім вироком.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Касаційні доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом ч. 5 ст. 72 КК України тому, що дане питання має вирішуватись в порядку виконання вироків є неприйнятними з огляду на таке.
Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин 06 лютого 2017 року. При цьому, на момент постановлення, 05 червня 2018 року, вироку Вінницького міського суду Вінницької області, ОСОБА_8 був засудженим вироком Могилів -Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року.
Тому, на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Часина 4 статті 70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Тобто, в такому випадку процес призначення покарання повинен включати в себе три стадії: 1) призначення покарання за вчинений злочин; 2) призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів; 3) зарахування в строк остаточного покарання відбутого покарання за попереднім вироком. Усі названі стадії повинні відображатися у резолютивній частині вироку.
Прокурором помилково ставиться під сумнів третя, завершальна стадія призначення покарання.
Хоча у даному випадку наявний вирок щодо особи, ч. 4 ст.70 КК України зобов`язує суд призначити покарання за правилами сукупності злочинів (ст. 70 КК), а не за правилами сукупності вироків (ст. 71 КК).
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, період з 16 березня 2016 року по 25 січня 2017 року та з 2 березня 2017 року по 20 червня 2017 року, як про це зазначено у вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Даний період є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, яка з огляду на положення ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України повинна бути зарахована у строк покарання засудженому ОСОБА_6 , що вірно зазначив апеляційний суд.
Однак, ураховуючи, що вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року набув законної сили 16 березня 2018 року, тому з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, застосуванню підлягала ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, і попереднє увязнення з 21 червня 2017 року по 16 березня 2018 року також підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції встановив допущені порушення у вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2017 року, обґрунтовано виправив їх та вірно зарахував ОСОБА_6 попереднє увязнення з 21 червня 2017 року по 16 березня 2018 року у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином, апеляційний суд визначив відбуту частину покарання, яка підлягає зарахуванню.

Тобто, апеляційний суд, діючи в межах вимог частини 4 статті 70 КК України , в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахував покарання відбуте частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, адже в повній мірі відповідає вимогам статей 420, 374,370 КПК України .
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги немає.
З урахуванням викладеного та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9