Житомирський апеляційний суд
Справа №280/1252/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 367 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростишів, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дочку, інвалідом та депутатом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою АДРЕСА_2 , не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначено йому покарання у виді 1 ( одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_9 від призначеного основного та додаткового покарання звільнено в зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 ухвалено задовольнити частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000(п`ять тисяч) грн., у частині відшкодування матеріальної шкоди - відмовити.
Речові докази: виконавче провадження №22043502 індекс ВЗ щодо боржника ОСОБА_12 , який передано на зберігання до ВДВС Коростишівського РУЮ ухвалено залишити останнім, журнал реєстрації листів відповідей на запити державного виконавця (розпочатий 04.01.2010 - закінчений 28.12.2012), який зберігається в кімнаті схову речових доказів Коростишівського ВП ГУНП у Житомирській області повернути ВДВС Коростишівського РУЮ, копію відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ про наявність у власності ОСОБА_12 автомобіля марки «КАМАЗ», р/н НОМЕР_1 , звукопис судового розгляду скарги ОСОБА_11 на дії та бездіяльність державного виконавця ВДВС Коростишівського РУЮ ОСОБА_9 , який міститься на оптичному диску марки виробника «ТDК» типу СD-R з максимальним часом запису 80 хвилин, які приєднані до матеріалів кримінального провадження №0000442 від 04.06.2013 ухвалено залишити у матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що працюючи на посаді державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції, маючи 15-й ранг державного службовця, будучи представником влади, вчинив злочини у сфері службової діяльності, за наступних обставин.
Відповідно до наказу №224/к від 01.04.2010 року ОСОБА_9 призначений на посаду державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну службу», основними обов`язками державних службовців є додержання Конституції України та інших актів законодавства України, забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, сумлінне виконання своїх службових обов`язків.
Згідно ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу», державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції України і здійснює виконання рішень судів, третейських судів та інших органів, а також посадових осіб (далі - рішень) відповідно до законів України. Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом. Частиною 2 статті 4 указаного закону передбачено, що державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. З Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державною виконавчою службою підлягають виконанню виконавчі документи, зокрема, виконавчі листи, що видаються судами та накази господарських судів, у томі числі на підставі рішень третейського суду.
Згідно ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до ст. 4 вказаного закону, заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на майно боржника; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення у боржника і передача стягувачеві певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.
У відповідності до ст. 30 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний провести виконавчі дії з виконанням рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення не майнового характеру - двомісячний строк.
Пунктом 2 частини 1 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавчий документ, прийнятий державши виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.
Відповідно до вимог статті 52 Закону України «Про виконавче провадження» стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах. Готівкові кошти, виявлені у боржника, вилучаються. На кошти та інші цінності боржника, що знаходяться на рахунках, вкладах та на зберіганні у банках чи інших фінансових установах, накладається арешт. Арешт поширюється також на кошти на рахунках, які будуть відкриті після винесення постанови про накладення арешту. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувана, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати ті види майна чи предмети, на які необхідно в першу чергу звернути стягнення. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається державним виконавцем. Стягнення на майно боржника звертається в розмірі і обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження. У разі якщо боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням державного виконавця.
Згідно приписів ст. 57 вказаного Закону, арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом, зокрема, винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження.
Пунктом 5.1.1. «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 року, звернення стягнення на майно боржника полягає в його виявленні (шляхом надіслання запитів до органів держаної податкової інспекції, банків, дорожньої автомобільної інспекції, бюро технічної інвентаризації, нотаріату), описі, арешті, вилученні та примусовій реалізації. Відповідно до п.5.1.3. вказаної інструкції, у разі відсутності в боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається на належне боржникові інше майно.
Відповідно до п.1.3. посадової інструкції державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції, у своїй роботі державний виконавець керується Конституцією України, кодексами України, Законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження» та іншими законами. Відповідно до п.2.2 посадової інструкції, державний виконавець відповідно до покладених на нього завдань здійснює примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до Законів України покладено на Державну виконавчу службу і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» неупереджено, своєчасно та повно.
Ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно приписів якої, арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення суду. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом, зокрема, винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження; ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якої державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії, та ст. 4 вказаного закону, відповідно якої заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на майно боржника; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення у боржника і передача стягувачеві певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням, упродовж одного місяця з дня отримання ним відомостей про майновий стан боржника.
Порушуючи вказані норми, державний виконавець відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, в період часу з 20.10.2010 по 27.11.2010, перебуваючи у приміщенні відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції, що знаходиться за адресою: м. Коростишів, вул. Карла Лібкнехта, 6, Житомирської облает, у виконавчому провадженні № 22043502 індекс ВЗ щодо боржника ОСОБА_12 , при виконанні виконавчого листа за №2-282/10 виданого 29.09.2010 Коростишівським районним судом Житомирської області, про стягнення з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_11 76 500 грн. та 8 400 грн. матеріальної шкоди, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не вчинив всіх необхідних виконавчих дій, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» направлених на забезпечення реального виконання рішення суду та арешту майна боржника.
Державний виконавець ОСОБА_9 , у межах виконання своїх службових обов`язків, спрямованих на виявлення та звернення стягнення на майно боржника шляхом надіслання запитів до органів держаної податкової інспекції, банків, дорожньої автомобільної інспекції, бюро технічної інвентаризації, нотаріату, описі, арешті, вилученні та примусовій реалізації, для встановлення майнового стану боржника Демченка СП. направив запит до Радомишльського МРЕВ ДАІ, і наступного дня - 27 жовтня 2010 року отримав відповідь на запитувану ним інформацію, відповідно якої, за ОСОБА_12 з 22 листопада 2008 року офіційно значиться зареєстрований автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 . Однак, державний виконавець ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, діючи в порушення зазначених вище вимог Закону, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в період часу з 27.10.2010 по 26.11.2010 не виніс постанови про накладення арешту на автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 та оголошення його відчуження, що унеможливило реальне забезпечення виконання рішення суду, оскільки 23.11.2010 Демченком СП. здійснено реалізацію вказаного транспортного засобу іншій особі.
Таким чином, державний виконавець ОСОБА_9 , своїми діями, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, завдав істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, державний виконавець ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, на вимогу Коростишівського районного суду Житомирської області, що знаходиться за адресою: м. Коростишів, вул. Карла Маркса, 52 у цивільній справі за скаргою ОСОБА_11 на його дії та бездіяльність як державного виконавця при виконанні останнім виконавчого листа за №2-282/10, виданого 29.09.2010 судом, про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 76 500 грн. та 8 400 грн. матеріальної шкоди, 13 грудня 2011 року, близько 10 години, перебуваючи в залі судового засідання, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, видав (надав) суду, завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копію відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася відмітка реєстрації вхідного документу про надходження його до ВДВС Коростишівського РУЮ з виправленням дати (цифри) реєстрації документу із значення місяця жовтня на дату (цифру) із значенням місяця листопада, а саме: із 27.10.2010 на 27.11.2010.
Незважаючи на виданий (наданий) державним виконавцем ОСОБА_9 завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копії відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася виправлена дата реєстрації вхідного документу у ВДВС Коростишівського РУЮ - 27.11.2010, 22.03.2012 Коростишівським районним судом винесено ухвалу, якою визнано неправомірними дії та бездіяльність державного виконавця у процедурі виконання виконавчого листа №2-282/10 від 29.09.2010, останнього зобов`язано усунути виявлені порушення, та визнано неправомірною бездіяльність державного виконавця щодо не накладення арешту на належний боржнику автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 у встановленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку, тощо.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та винести нове рішення, в якому зазначити, що підсудний своєї вини не визнав та вину його в суді доведено не було, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину. Вказує, що слідство та суд посилається на статті Закону, повністю змінюючи їхній зміст, при цьому повністю спотворюючи тлумачення законодавства. А саме: посилання на п.1 ч.2 ст.3, ст. 4 та ст.5, а також п.2 ч.І ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» не відповідають дійсності з таких причин: у вироку, зазначено що, згідно п.1 ч.2 ст.3 закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державною виконавчою службою підлягають виконанню виконавчі документи, зокрема виконавчі листи, що видаються судами та накази господарських судів, в тому числі на підставі рішень третейського суду. Посилається на те, що судом не могло бути встановлено факту невиконання ОСОБА_14 своїх обов`язків ненакладення арешту, так як таких обов`язків законодавством не встановлено. Виносячи своє рішення, суд опирався на пред`явленні ряду документів, які розглядалися як речові докази, та покази свідків. При цьому більшість таких документів взагалі не містить ніяких свідчень, які б доводили будь яку вину ОСОБА_9 і являють собою частину звинувачень ОСОБА_9 паралельно у вчинені злочину, а саме ч.1 ст.366 КК України, посилаючись на ухвалу суду від 22.03.2012р., яке розглядалося в попередніх засіданнях суду та було зняте прокуратурою за відсутністю будь-яких доказів та недолугістю. Виходячи з вищевикладеного та беручи до уваги те що під час судового розгляду матеріали справи досліджувались не в повному обсязі, так як повних матеріалів не було зібрано, покази свідків, які були опитані, проти мене не свідчать, деякі свідки не опитувались взагалі, і взагалі не розглядалися як свідки, про що свідчать аудіо записи судових засідань, будь якої доказової бази не надано, вини він не визнавав та його вину доведено не було. Вважає, що судом взагалі не встановленні дії у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, як фактично скоєні ОСОБА_9 за повної відсутності будь-яких доказів, і в результаті таких дій суд було введено слідством в оману, що беззаперечно вплинуло на винесення судом об`єктивного рішення та винесення законної ухвали.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення. Вказує, що доводи апешляційної скарги є необгрунтованими та безпідставними. Стверджує, що судом досліджені безпосередньо в судовому засідання всі письмові документи, які надані прокурором та допитані свідки.

У відзиві на апеялційну скаргу обвинуваченого потерпілий ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу залишити без задововолдення, а вирок суду без змін. Вказує, що апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною, а його вину було беззаперечно доведено в суді.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, врахувавши письмову заяву та заперечення потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому відповідно до ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
З аналізу змісту вироку суду, зміненого обвинувального акту, пояснень учасників судового процесу та наведених вище норм кримінального процесуального закону вбачається, що органом досудового розслідування та судом не було дотримано в повновму обсязі зазначених вимог закону, судом допущено таку неповноту судового розгляду, яка не може бути усунута в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, а також суд першої інстанції припустився таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обгрунтвоане рішення, у зв`язку з чим вирок не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповіданості до положень ст.ст. 409, 410, 412, 415 КПК України.
Так, згідно зміненого прокурором в судовому засідані обвинувального акту, протиправні дії вчинені ОСОБА_9 з 27.10.2010 року по 27.11.2010 року і полягали в тому, що він працюючи на посаді державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції, маючи 15-й ранг державного службовця, будучи представником влади, вчинив злочини у сфері службової діяльності, за наступних обставин.

Згідно п.1 ч.2 ст.3 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державною виконавчою службою підлягають виконанню виконавчі документи, зокрема, виконавчі листи, що видаються судами та накази господарських судів, у томі числі на підставі рішень третейського суду.
Згідно ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до ст. 4 вказаного закону, заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на майно боржника; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення у боржника і передача стягувачеві певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.
У відповідності до ст. 30 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний провести виконавчі дії з виконанням рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення не майнового характеру - двомісячний строк.
Пунктом 2 частини 1 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавчий документ, прийнятий державши виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.
Відповідно до вимог статті 52 Закону України «Про виконавче провадження» стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі кошти на рахунках і вкладах боржника у банках та інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах. Готівкові кошти, виявлені у боржника, вилучаються. На кошти та інші цінності боржника, що знаходяться на рахунках, вкладах та на зберіганні у банках чи інших фінансових установах, накладається арешт. Арешт поширюється також на кошти на рахунках, які будуть відкриті після винесення постанови про накладення арешту. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувана, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати ті види майна чи предмети, на які необхідно впершу чергу звернути стягнення. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається державним виконавцем. Стягнення на майно боржника звертається в розмірі і обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження. У разі якщо боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням державного виконавця.
Згідно приписів ст. 57 вказаного Закону, арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом, зокрема, винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження.
Пунктом 5.1.1. «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 року, звернення стягнення на майно боржника полягає в його виявленні (шляхом надіслання запитів до органів держаної податкової інспекції, банків, дорожньої автомобільної інспекції, бюро технічної інвентаризації, нотаріату), описі, арешті, вилученні та примусовій реалізації. Відповідно до п.5.1.3. вказаної інструкції, у разі відсутності в боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається на належне боржникові інше майно.
Відповідно до п.1.3. посадової інструкції державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції, у своїй роботі державний виконавець керується Конституцією України, кодексами України, Законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження» та іншими законами. Відповідно до п.2.2 посадової інструкції, державний виконавець відповідно до покладених на нього завдань здійснює примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до Законів України покладено на Державну виконавчу службу і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» неупереджено, своєчасно та повно.
Ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно приписів якої, арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення суду. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом, зокрема, винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження; ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якої державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії, та ст. 4 вказаного закону, відповідно якої заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на майно боржника; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення у боржника і передача стягувачеві певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням, упродовж одного місяця з дня отримання ним відомостей про майновий стан боржника.
Порушуючи вказані норми, державний виконавець відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, в період часу з 20.10.2010 по 27.11.2010, перебуваючи у приміщенні відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції, що знаходиться за адресою: м. Коростишів, вул. Карла Лібкнехта, 6, Житомирської облает, у виконавчому провадженні № 22043502 індекс ВЗ щодо боржника ОСОБА_12 , при виконанні виконавчого листа за №2-282/10 виданого 29.09.2010 Коростишівським районним судом Житомирської області, про стягнення з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_11 76 500 грн. та 8 400 грн. матеріальної шкоди, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не вчинив всіх необхідних виконавчих дій, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» направлених на забезпечення реального виконання рішення суду та арешту майна боржника.
Державний виконавець ОСОБА_9 , у межах виконання своїх службових обов`язків, спрямованих на виявлення та звернення стягнення на майно боржника шляхом надіслання запитів до органів держаної податкової інспекції, банків, дорожньої автомобільної інспекції, бюро технічної інвентаризації, нотаріату, описі, арешті, вилученні та примусовій реалізації, для встановлення майнового стану боржника Демченка СП. направив запит до Радомишльського МРЕВ ДАІ, і наступного дня - 27 жовтня 2010 року отримав відповідь на запитувану ним інформацію, відповідно якої, за ОСОБА_12 з 22 листопада 2008 року офіційно значиться зареєстрований автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 . Однак, державний виконавець ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, діючи в порушення зазначених вище вимог Закону, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в період часу з 27.10.2010 по 26.11.2010 не виніс постанови про накладення арешту на автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 та оголошення його відчуження, що унеможливило реальне забезпечення виконання рішення суду, оскільки 23.11.2010 Демченком СП. здійснено реалізацію вказаного транспортного засобу іншій особі.
Таким чином, державний виконавець ОСОБА_9 , своїми діями, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, завдав істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, державний виконавець ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, на вимогу Коростишівського районного суду Житомирської області, що знаходиться за адресою: м. Коростишів, вул. Карла Маркса, 52 у цивільній справі за скаргою ОСОБА_11 на його дії та бездіяльність як державного виконавця при виконанні останнім виконавчого листа за №2-282/10, виданого 29.09.2010 судом, про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 76 500 грн. та 8 400 грн. матеріальної шкоди, 13 грудня 2011 року, близько 10 години, перебуваючи в залі судового засідання, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, видав (надав) суду, завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копію відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася відмітка реєстрації вхідного документу про надходження його до ВДВС Коростишівського РУЮ з виправленням дати (цифри) реєстрації документу із значення місяця жовтня на дату (цифру) із значенням місяця листопада, а саме: із 27.10.2010 на 27.11.2010.
Незважаючи на виданий (наданий) державним виконавцем ОСОБА_9 завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копії відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася виправлена дата реєстрації вхідного документу у ВДВС Коростишівського РУЮ - 27.11.2010, 22.03.2012 Коростишівським районним судом винесено ухвалу, якою визнано неправомірними дії та бездіяльність державного виконавця у процедурі виконання виконавчого листа №2-282/10 від 29.09.2010, останнього зобов`язано усунути виявлені порушення, та визнано неправомірною бездіяльність державного виконавця щодо не накладення арешту на належний боржнику автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 у встановленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку, тощо.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що положення Закону України «Про виконавче провадження» (надалі Закон), в невиконанні яких обвинувачувався ОСОБА_9 , повинні застосуваватися в редакції, чинній на момент вчинення ним протиправних дій, тобто в редакції від 03.08.2010 року із змінами внесеними 07.07.2010 року.
Однак зі змісту обвинувального акту, змісту вироку та змісту Закону в редакції від 03.08.2010 року вбачається невідповідність норм, невиконання яких інкримінується ОСОБА_9 , нормам та змісту Закону в наведеній вище редакції, яка в даному випадку підлягає застосуванню.
Так ОСОБА_9 інкриміється невиконанная вимог п.1 ч.2 ст.3, ст.5, ст.4, ст.30, п.2 ч.1 ст.40, ст.52, ст.57 Закону України «Про виконавче провадження».

Разом з тим зі змісту ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції від 03.08.2010 року вбачається, що ст.30 добровільне виконання рішень, ст.52 - звернення стягнення на майно, ст.57- оцінка майна боржника, що не відповідає вказаним номерам відповідних статтей та їх змісту, зазначених в обвинувальному акті та вироку суду.
Про зазначені обставини ОСОБА_9 зазначав не лише в апеляційній скарзі, а і в ході судових дебатів в суді першої інстанції, разом з тим суд першої інстанції на зазначені обставини належної уваги не звернув, вказані обставини не перевірив та у вироку своїх мотивів щодо зазначених обставин не вказав, допустивши таким чином неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що виклад обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за ч.1 ст. 367 КК України із посиланням на відповідні норми ЗУ «Про виконавче провадження» із викладом їх змісту, в зміненому обвинувальному акті тотожний викладу таких обставин в обвинувальному акту первісному, відповідність якого положенням ст. 291 КПК України вирішувалася судом в ході підготовчого судового засідання.
Разом з тим, з огляду на наведені вище обставини, колегія судді вважає, що судом не в повному обсязі було перевірено обвинувальний акт на предмет його відповідності положенням ст. 291 КПК України, а саме п.5 ч.2 даної норми щодо конкретності обвинувачення , повного викладу фактичних обставин провадження з посиланням на відповідні норми ЗУ «Про виконавче провадження» у відповідній редакції. При цьому слід зазначити, що обвинувальний акт взагалі не містить даних про те, яка редакція даного Закону застосовувалася органом досудового розслідування, а в подальшому і прокурором при встановленні фактичних обстави провадження та неправомірних дій обвинуваченого. Не міститься такого посилання і в зміненому обвинувальному акті, і в вироку суду, не дивлячись на велику кількість внесених до даного Закону змін та його редакцій за весь час його дії.
При цьому прокурором в ході апеляційного розгляду в заперечення доводам апеляційної скарги обвинуваченого надано роздруківку ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції, яка на його думку була застосована органом досудового розслідування, однак дана редакція Заокну також не відповідає змісту обвинувачення, викладеного як у обвинувальному акті, в тому числі і заміненому, так і у вироку суду.
Редакція даного закону, на яку посилається обвинувачений, також не відповідає тій редакції, яка повинна бути застосвана з огляду на час вчинення протиправних дій.
Зазначені обстваини свідчатиь про порушення органом досудововго розслідування і судом загальних засад кримінального судочинства таких як: законність, право на захист, оскільки особа має право знати від якого обвинувачення вона має захищатися.

Крім того з матеріалів судового провадження вбачається, що після закінчення досудового розслідування було складено обвинувальний акт, який направлено до суду для розгляду та згідно якого ОСОБА_9 обвинувачувався як за ч.1 ст.367 так і за ч.1 ст.366 КК України.
При цьому згідно обвинувального акту, направленого до суду, протиправні дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України полягали в тому, що державний виконавець ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, у невстановлені слідством день, час та місці, при невідомих обставинах, діючи умисно, шляхом виправлення рукописним способом в оригіналі відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит про наявність у власності ОСОБА_12 автомобіля марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, підробив дату реєстрації надходження указаного документу до відділу Державної виконавчої служби Коростишівського районного управління юстиції, змінивши цифру із значенням місяця жовтня на цифру із значенням місяця листопада, а саме: із 27.10.2010 на 27.11.2010.
Таким чином, державний виконавець ОСОБА_9 , своїми діями, які виразились в іншому підробленні офіційного документу, вчинив службове підроблення.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, державний виконавець ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, на вимогу Коростишівського районного суду Житомирської області, що знаходиться за адресою: м. Коростишів, вул. Карла Маркса, 52 у цивільній справі за скаргою ОСОБА_11 на його дії та бездіяльність як державного виконавця при виконанні останнім виконавчого листа за №2-282/10, виданого 29.09.2010 судом, про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 76 500 грн. та 8 400 грн. матеріальної шкоди, 13 грудня 2011 року, близько 10 години, перебуваючи в залі судового засідання, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, видав (надав) суду, завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копію відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася відмітка реєстрації вхідного документу про надходження його до ВДВС Коростишівського РУЮ з виправленням дати (цифри) реєстрації документу із значення місяця жовтня на дату (цифру) із значенням місяця листопада, а саме: із 27.10.2010 на 27.11.2010.
Незважаючи на виданий (наданий) державним виконавцем ОСОБА_9 завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копії відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася виправлена дата реєстрації вхідного документу у ВДВС Коростишівського РУЮ - 27.11.2010, 22.03.2012 Коростишівським районним судом винесено ухвалу, якою визнано неправомірними дії та бездіяльність державного виконавця у процедурі виконання виконавчого листа №2-282/10 від 29.09.2010, останнього зобов`язано усунути виявлені порушення, та визнано неправомірною бездіяльність державного виконавця щодо не накладення арешту на належний боржнику автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 у встановленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку, тощо.

В ході судового розгляду провадження прокурором було змінено обсяг обвинувачення, прокурор відмовився від обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України, оскільки оригінал відповіді Радомишльського МРЕВ ДАІ, в підробці дати реєстрації надходження якого обвинувачувався ОСОБА_9 , в матеріалах справи відсутній, почеркознавча екпертиза по ньому не проводилася, та встановити, хто саме підробив вказаний документ, неможливо.

Разом з тим, при викладенні зміненого обвинувачення та виключенні з нього обвинувачення ОСОБА_9 у виправленні зазначеної дати надходження відповіді, тобто її підробці, прокурором було залишено в обвинуваченні виклад наступних обставин, а саме що продовжуючи свою злочинну діяльність, державний виконавець ОСОБА_9 , маючи 15-й ранг державного службовця, будучи службовою особою та здійснюючи функції представника влади, на вимогу Коростишівського районного суду Житомирської області, що знаходиться за адресою: м. Коростишів, вул. Карла Маркса, 52 у цивільній справі за скаргою ОСОБА_11 на його дії та бездіяльність як державного виконавця при виконанні останнім виконавчого листа за №2-282/10, виданого 29.09.2010 судом, про стягнення з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_11 76 500 грн. та 8 400 грн. матеріальної шкоди, 13 грудня 2011 року, близько 10 години, перебуваючи в залі судового засідання, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, видав (надав) суду, завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копію відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася відмітка реєстрації вхідного документу про надходження його до ВДВС Коростишівського РУЮ з виправленням дати (цифри) реєстрації документу із значення місяця жовтня на лату (цифру) із значенням місяця листопада, а саме: із 27.10.2010 на 27.11.2010.

Незважаючи на виданий (наданий) державним виконавцем ОСОБА_9 завідомо неправдивий офіційний документ, зміст якого частково не відповідав дійсності, а саме: копії відповіді з Радомишильського МРЕВ ДАІ на надісланий ним запит, на якому містилася виправлена дата реєстрації вхідного документу у ВДВС Коростишівського РУЮ - 27.11.2010, 22.03.2012 Коростишівським районним судом винесено ухвалу, якою визнано неправомірними дії та бездіяльність державного виконавця у процедурі виконання виконавчого листа №2-282/10 від 29.09.2010, останнього зобов`язано усунути виявлені порушення, та визнано неправомірною бездіяльність державного виконавця щодо не накладення арешту на належний боржнику автомобіль марки «КАМАЗ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 у встановленому Законом України «Про виконавче провадження» порядку, тощо.

При цьому, фактично залишивши частину обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366 КК України, прокурором не надано кваліфікації саме вказаним неправомірним на його погляд діям обвинуваченого.

На зазначені обставини суд першої інстанції також уваги не звернув та не надав їм відповідної оцінки, визнавши ОСОБА_9 винним у вичненні також і вказаних дій, нпе нвівши їх кваліфікації згідно особливої частпини Кримінального кодесу України

Зазначені недоліки та суперечності у обвинуваченні та висновках суду, встановлених під час свудовово розгляду провадження, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду провадження та є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону щодо законності рішення суду, які у відповідності до положень ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду, що унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення по суті обвинувачення, в тому числі і в межах всіх доводів апеляційної скарги, і в свою чергу є також підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до положень ст. 415 КПК України зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підялгає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого слід звернути увагу на зазначені обставини.

При цьому відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вищенаведені положення ч.2 ст. 415 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті доводів та вимог апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Усі зазначені доводи, викладені в апеляційній скарзі, повинні бути перевірені та враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, встановленні фактичних обставин провадження з дослідженням та оцінкою усіх наданих сторонами провадження доказів у відповідності до положень КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.367 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: