ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/421/19 Справа № 336/1107/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

за участю:
прокурора ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000690, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який фактично мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 13.04.2018 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 510 грн.,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання ОСОБА_8 звільнено, якщо він протягом іспитового строку тривалістю у 3 роки, не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміни в місці проживання та роботи.

Ухвалено змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання та звільнити ОСОБА_8 негайно з-під варти в залі суду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що він приблизно о 16 годині 55 хвилин 16 лютого 2018 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись на перехресті вул. Полтавської та Олександра Аношкіна в м. Запоріжжя, підійшов з заду по потерпілої ОСОБА_10 з метою подавити волю останньої до опору, лівою рукою обхватив потерпілу за шию, та шляхом ривку правою рукою зірвав з її правого вуха сережку із золота, вартістю 796 грн.79 коп.

Після чого, ОСОБА_8 штовхнув потерпілу у спину, від чого вона впала на землю, та попрямував в бік буд. 23 по вул. Арсенальній в м. Запоріжжя, де був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає на те, що суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який неодноразово був судимий, у тому числі за вчинення корисливих та насильницьких злочинів, які не зняті та не погашені, належних висновків для себе не зробив і продовжив свою злочинну діяльність.

Не враховано в повній мірі судом ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільної небезпеки, що не розкаявся у скоєному.

Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано рецидив, як обставину, що його обтяжує.

На думку апелянта, вказане свідчить про неефективність застосування до ОСОБА_8 підстав, передбачених ст. 75 КК України про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги скарги та просила їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, ніким з учасників судового розгляду не оскаржувалися та не досліджувалися судом першої інстанції, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якого порушено не було. Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду

Обговорюючи доводи апелянта про необґрунтованість призначення м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди, визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, на переконання колегії суддів, вимоги вказаного закону судом першої інстанції не дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на те, що обвинувачений має судимості за злочини проти власності, разом з цим, останній активно сприяв суду у встановленні істини, щиро покаявся, що було визнано судом першої інстанції в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 . До обставин, що обтяжують покарання, судом віднесено рецидив злочинів.

Врахована була судом позиція потерпілої, яка просила призначити покарання обвинуваченому на розсуд суду.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 було неодноразово засуджено за скоєння злочинів проти власності, які не зняті і не погашені в установленому законом порядку, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисний злочин, який, відповідно до ст. 12 КК, віднесено до категорії тяжкого.

Колегія суддів вважає, що за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також характер дій обвинуваченого, тяжкості вчиненого злочину, покарання призначене ОСОБА_8 є несправедливим, м`яким, оскільки суд не навів переконливих доводів для застосування підстав, передбачених ст. 75 КК України, та помилково прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням.

Ті обставини, що обвинувачений визнав свою провину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, враховуються судом при призначенні покарання в межах санкції статті, що передбачає покарання за вчинений злочин та враховуються в сукупності з іншими матеріалами справи. В той же час, суд першої інстанції не врахував, що скоєний обвинуваченим злочин віднесено до категорії тяжкого, що раніше скоював злочини проти власності, однак належних висновків для себе не зробив і продовжив свою злочинну діяльність.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_8 внаслідок м`якості призначеного покарання та про призначення йому покарання у виді реального позбавлення волі, підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, на підставі ст. 420 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_8 у вигляді реального позбавлення волі, колегія суддів враховує обставини вчиненого злочину, характер скоєного, дані про особу обвинуваченого та характеристики, наявність обставин, що пом`якшують його покарання - щире каяття, сприяння розкриттю злочину, та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Також враховується думка потерпілої, яка подала до суду першої інстанції заяву, в якій просила призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду.
Сукупність вищенаведених даних привела колегію до висновку про те, що призначення покарання у виді реального відбуття строку покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого, та для запобігання вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що згідно ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, право кожного громадянина на життя охороняється законом. Відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. В справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задовленню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4