ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2118/19 Справа № 203/4649/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003696 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2019 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 30 березня 2018 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, виключити з вироку твердження про те, що ОСОБА_8 є потерпілим від злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, та те, що відносно ОСОБА_8 обвинуваченим вчинено злочин, передбачений ч.4 ст.190 КК України, та що за цим злочином йому завдано матеріальної шкоди.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що досудовим слідством було встановлено, що ОСОБА_8 добровільно передав квартиру для проживання обвинуваченому ОСОБА_11 без будь-якого обману і на момент передачі квартири у обвинуваченого не було умислу на її відчуження.
Вказує на те, що посилання суду про те, що потерпілі не оспорюють фактичні обставини провадження - не відповідає дійсності, оскільки нею 19.11.2018 року було подано клопотання про те, що кваліфікація злочину не відповідає встановленим обставинам справи, вказане клопотання нею було також заявлено в судовому засіданні 27.05.2019 року, однак суд не врахував її доводи та відмовив в задоволенні клопотання, та в дослідженні доказів, вказаних у цьому клопотанні.
Зазначає, що досудове слідство та суд в цілому вірно встановили обставини справи, але дійшли до невірних висновків, що призвело до помилкової кваліфікації дій ОСОБА_11 щодо вчинення шахрайства відносно його батька ОСОБА_8 , оскільки в його діях були ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.
Посилається на те, що ОСОБА_8 з власної волі уклав договір найму квартири за адресою: АДРЕСА_2 , зі своїм сином ОСОБА_11 .
Потерпілий ОСОБА_8 з позовом про визнання недійсним договору найму (оренди) спірної квартири не звертався, відповідно такий договір є дійсним.
На момент укладення угоди про найм квартири у ОСОБА_11 не було умислу на продаж вказаної квартири, тобто в його діях по відношенню до свого батька ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч.4 ст.190 КК України, оскільки умисел продати квартиру у обвинуваченого виник лише після зустрічі з ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_12 взагалі не зустрічалась з ОСОБА_8 і вчинити шахрайські дії щодо нього не мала можливості.
Таким чином, досудове слідство та суд помилково дійшли висновку про те, що ОСОБА_8 є потерпілим від злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, оскільки він може бути потерпілим лише за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.191 КК України, однак оскільки ОСОБА_8 відмовився від обвинувачення свого сина за ч.4 ст.191 КК України, то він не є потерпілим у цьому провадженні.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_8 просить відмовити у її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.
Посилається на те, що її твердження є такими, що не відповідають дійсності та не підтверджуються жодними доказами, оскільки він не мав жодного наміру укладати з сином договір оренди, просто пустив його проживати у квартиру.
Крім того, потерпіла на стадії досудового та судового провадження не ставила питання про долучення нею доказів в порядку ст. 315 КПК України, а матеріали кримінального провадження № 0001110 розглядаються в іншому кримінальному провадженні суду першої інстанції, де ОСОБА_7 також є потерпілою, та ці питання можуть бути вирішені в зазначеному кримінальному провадженні.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2019 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань призначених за вироками Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.01.2018 року та Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.03.2018 року, більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_11 , приблизно в кінці січня 2016 року (в ході досудового розслідування точний час та місце встановити не виявилось можливим), знаходячись на вулиці Тітова в місті Дніпро, зустрівся з раніше знайомою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у якої попросив допомоги в отриманні грошей в кредит, так як вона йому раніше допомагала з отриманням грошей. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, йому відмовила, сказавши що його дані занесені до чорного списку в банку, та почала розпитувати про умови проживання. Після того як ОСОБА_11 розповів що проживає в квартирі своєї померлої бабусі, яку спадкує батько ОСОБА_8 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, запропонувала отримати гроші під заставу цієї квартири. За зазначених обставин у них виник злочинний умисел на використання завідомо підробленого документа та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. Таким чином ОСОБА_11 вступив у попередню злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, погодившись на її пропозицію незаконно заволодіти квартирою ОСОБА_8 , використання завідомо підробленого документа та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Так, вони домовились про те, що ОСОБА_11 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, групою осіб, всупереч добровільних дій щодо передачі майнових благ ОСОБА_8 , який в реєстрі № 31/2016 від 29.01.2016 року, згідно заповіту серія та номер ВАЕ № 661045 від 20.03.2003 року за № 1034, наданого ОСОБА_13 , був зареєстрований як спадкоємець квартири АДРЕСА_3 , та згідно ст.1268 ЦК України мав право прийняти в спадщину вищевказану квартиру, шляхом обману ОСОБА_8 , спрямованим на умисне приховування від нього юридично значимих відомостей щодо заволодіння вказаною квартирою, з корисливих мотивів, незаконно вчинять дії, спрямовані на використання завідомо підробленого документу в результаті чого отримають за ОСОБА_11 фактичне право власності на вищевказану квартиру, після чого з допомогою інших осіб що залучені особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, до виконання злочинної умови продавши квартиру декілька разів для забезпечення видимості доброчесності правочину, продадуть її за останнім правочином іншій особі, після чого грошові кошти з її продажу розділять відповідно між собою.
Так, приблизно в кінці січня 2016 року, ОСОБА_11 отримав від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, інформацію про виготовлення завідомо підробленого документу на квартиру на його ім`я та вказівку щодо подальших незаконних дій.
Після чого, ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне використання завідомо підробленого документу, 23.03.2016 року, за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з іншою особою, який з відома ОСОБА_11 утримував завідомо підроблений документ, виготовлений в невстановлений час та місці невстановленою особою, а саме «Свідоцтво про право власності на житло від 18.06.1999 року № 1с-171 видане Виконкомом міської ради народних депутатів на ім`я « ОСОБА_11 » з відома останнього, яке отримано способом трафаретного друку, містить відбитки круглих гербових печаток, які нанесені контактним способом - які є печатками, виготовленими з порушенням існуючих вимог щодо їх виготовлення, отже має ознаки підробки, приїхав в місто Ужгород Закарпатської області, де за адресою АДРЕСА_4 , приблизно о 15.09 годині, використав вищевказаний підроблений документ, шляхом надання його як дійсного та належного документа приватному нотаріусу Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , який містив неправдиву інформацію та посвідчував за ОСОБА_11 право власності на вказану квартиру, з метою здійснення правочину купівлі - продажу квартири іншій особі - ОСОБА_15 , вартість якої станом на 23.03.2016 становить 465097 грн., тим самим ОСОБА_11 , використав завідомо підроблений документ.
Крім того, ОСОБА_11 23.03.2016 року приблизно о 15.09 годині, діючи з єдиним умислом в досягненні злочинного результату в рамках розробленого плану за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, знаходячись в місті Ужгород Закарпатської області в приміщенні приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , за адресою АДРЕСА_4 , згідно договору купівлі - продажу, серія та номер HAT №973434 р. № 192 виданий 23.03.2016 року, використовуючи підроблене свідоцтво про право власності на житло від 18.06.1999 року № 1с-171 видане Виконкомом міської ради народних депутатів на ім`я ОСОБА_11 , здійснив фіктивний правочин - продаж вищевказаної квартири ОСОБА_15 , який не був усвідомлений у вчиненні ним неправомірних дій. В результаті здійснення правочину та введення в оману приватного нотаріуса, який відповідно до Закону України «Про нотаріат» має обов`язок посвідчувати права і факти які мають юридичне значення, ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, обманним шляхом з використанням завідомо підробленого документу, заволоділи чужим майном за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 465097 грн..
Після чого, приїхавши в м.Дніпро, ОСОБА_11 , завідомо знаючи про злочинні наміри особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, щодо подальших незаконних дій з фіктивного переоформлення квартири за допомогою підставних осіб, з якими у неї була домовленість, спільно з нею та іншими особами декілька разів фіктивно перепродав зазначену квартиру, з метою забезпечення видимості доброчесності правочинів, та протиправно отримав за кінцевим правочином грошову винагороду. При цьому за зловмисною змовою ОСОБА_11 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та домовленістю з іншими особами були скоєні наступні правочини.
Отримавши за правочином від 23.03.2016 року у власність за домовленістю з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, право власності на квартиру АДРЕСА_3 , 01.04.2016 року приблизно о 10.02 годині, ОСОБА_15 , перебуваючи в законному шлюбі з ОСОБА_16 , та юридично маючи цивільні права близьких родичів, знаходячись в місті Ужгород Закарпатської області в приміщенні приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , за адресою АДРЕСА_4 , згідно договору дарування № 214 від 01.04.2016 року, здійснив правочин дарування вищевказаної квартири своїй дружині ОСОБА_16 .
Далі, 16.04.2016 року приблизно о 12.56 годині, ОСОБА_16 , знаходячись в приміщенні приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу, Дніпропетровської області ОСОБА_17 , за адресою м. Дніпро, вул. Князя Ярослава Мудрого (Ленінградська), 55, приміщення 5, згідно договору купівлі-продажу, серія та номер HAT № 049711 р. № 186 виданий 16.04.2016 року, без отримання на власну користь будь-яких грошових коштів, здійснила правочин - продаж вищевказаної квартири ОСОБА_18 (згідно договору за домовленістю сторін продаж квартири здійснено за 200 002 гривень), за що особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, отримала грошові кошти в готівковій формі в сумі 15000 доларів США, що у еквіваленті у національну валюту гривню за курсом НБУ станом на 15.04.2016 (2564,764 гривень за 100 доларів США) становить 384714,72 грн. Отримані гроші особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розподілила, як грошову винагороду між собою, іншими учасниками злочину.
Після чого, 25.05.2016 року приблизно о 18.28 годині, ОСОБА_18 , знаходячись в приміщенні у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу, Дніпропетровської області ОСОБА_17 , який не був усвідомлений про злочинний умисел особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за адресою АДРЕСА_5 , згідно договору купівлі - продажу, серія та номер HAT № 049780 р. № 276 виданий 25.05.2016 року, здійснив правочин продаж квартири АДРЕСА_3 потерпілій ОСОБА_7 (згідно договору за домовленістю сторін продаж квартири здійснено за 80 000 гривень), та отримав від останньої грошові кошти в готівковій формі в сумі 20600 доларів США, що у еквіваленті у національну валюту гривню за курсом НБУ станом на 15.04.2016 (2513,3711 гривень за 100 доларів США) становить 517754,45 грн.
В подальшому, ОСОБА_18 отримавши грошові кошти в готівковій формі в сумі 20600 доларів США, з продажу вищевказаної квартири, дотримуючись раніше усної домовленості, яка мала місце 16.04.2016 року між ним та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, самостійно повернув собі боргові зобов`язання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і залишив при собі грошові кошти в готівковій формі в сумі 15000 доларів США, та обіцяну від останньої грошову винагороду в сумі 1000 доларів США, у вигляді процентів за місяць. Решту грошових коштів в готівковій формі в сумі 4600 доларів США повернув особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка розподілила її між всіма учасниками злочину в тому числі ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_11 у змові із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, обманним шляхом з використанням завідомо підробленого документу, повторно заволодів чужим майном за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тим самим спричинили потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 517754,45 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, потерпілу ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги, просила її задовольнити або скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 14 лютого 2018 року, обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні вину у вчиненні злочинів визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України була відсутня потерпіла ОСОБА_7 , яка хоча і надавала заяву про розгляд судового засідання від 14 лютого 2018 року за її відсутності, але судом не була з`ясована її думка щодо обсягу дослідження доказів та чи не оспорюються нею будь-які обставини, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також в матеріалах кримінального провадження мається клопотання потерпілої від 19 листопада 2018 року про те, що вона не погоджується із кваліфікацією злочину, оскільки вона не відповідає встановленим обставинам кримінального провадження, про що вона також заявляла в судовому засіданні від 27 травня 2019 року, однак суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання та розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
З огляду на вищезазначене, суд мав провести судове слідство у повному обсязі, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_11 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 та прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 22, 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочинів, один із яких відноситься до особливо тяжкого злочину, за яке законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 12 років, раніше судимий, та триває розгляд кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_11 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 жовтня 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4