Справа № 163/1923/17
Провадження №11-п/991/167/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

27 листопада 2019 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про направлення кримінального провадження № 0000091 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з Вищого антикорупційного суду до Луцького міськрайонного суду Волинської області,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2019 року постановлено кримінальне провадження № 0000091 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, скерувати для розгляду до Вищого антикорупційного суду. Суд посилався на положення п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, зазначаючи, що досудове розслідування кримінального провадження № 0000091 здійснювалося детективами Національного антикорупційного бюро України, а обвинувальний акт затверджений 28 липня 2017 року заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 . Відтак, наявні підстави для направлення вказаного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України до Вищого антикорупційного суду для його розгляду по суті.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 05 листопада 2019 року в кримінальному провадженні № 0000091 від 21.03.2017 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України призначено підготовче судове засідання.
15 листопада 2019 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 про направлення вказаного кримінального провадження до Луцького міськрайонного суду Волинської області. Захисник в клопотанні посилається на те, що кримінальне провадження № 0000091 від 21.03.2017 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не підсудне Вищому антикорупційному суду з підстав відсутності умов передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК України. Наголошує на тому, що посада ОСОБА_9 не відноситься до жодної з посад, передбачених п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, а злочином інкримінованим обвинуваченому не заподіяно жодних збитків.
Обвинувачений ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився. Про час, дату та місце судового засідання його було повідомлено належним чином.
Захисники обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у судове засідання не з`явилися. 26.11.2019 засобами електронного зв`язку на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ними надіслано клопотання про проведення судового засідання без участі сторони захисту.
Разом із клопотанням адвокатом ОСОБА_8 надіслано письмове пояснення щодо не підсудності кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 . Вищому антикорупційному суду. Захисник зазначає, що у даному провадженні відсутні умови передбачені п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а саме:
- ОСОБА_9 не є високопосадовцем та його посада не відноситься до жодної з посад, що вказані у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України (посад категорії "А");
-діями, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_9 не заподіяно та не могло бути заподіяно жодних збитків, що вказані у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України;
-умови, що вказані у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України не стосуються провадження відносно ОСОБА_9 , оскільки вони стосуються підслідності і підсудності ст. 369, 369-2 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 34 КПК України, про час та місце розгляду подання чи клопотання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого повідомляються учасники судового провадження, проте їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання, а тому розгляд клопотання проводиться за відсутності учасників судового провадження, які не з`явилися.
Заслухавши прокурора, який просить задовольнити клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що 23 лютого 2018 року заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 у порядку, визначеному ст. 338 КПК України змінено обвинувачення у вищевказаному кримінальному провадженні та погоджено обвинувальний акт, відповідно до якого ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Відповідно до пункту 2 примітки ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Пунктом 1 примітки до статті 364 визначено, що службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Згідно з ч.1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України встановлено такі умови:
1) злочин вчинено:
Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;
державним службовцем, посада якого належить до категорії "А";
депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України "Про прокуратуру";
особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище;
військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України Про державну службу до категорії "А" (вищий корпус державної служби) встановлюються такі посади державної служби:

-Керівника Апарату Верховної Ради України та його заступників;

-керівника апарату (секретаріату) постійно діючого допоміжного органу, утвореного Президентом України;

-Державного секретаря Кабінету Міністрів України та його заступників, державних секретарів міністерств;

-керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Кабінету Міністрів України, та їх заступників;

-керівників апаратів Конституційного Суду України, Верховного Суду, вищих спеціалізованих судів та їх заступників, керівників секретаріатів Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та їх заступників, Голови Державної судової адміністрації України та його заступників;

-керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, та їх заступників.

Абз. 2, 3 статті 14 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування передбачено класифікацію посад в органах місцевого самоврядування та визначено категорії посад:

перша категорія - посади Київського міського голови, голів обласних рад та Севастопольського міського голови;

друга категорія - посади Сімферопольського міського голови, міських (міст - обласних центрів) голів; заступників голів обласних рад та Севастопольського міського голови, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради.

24 березня 2016 року Розпорядженням Президента України № 64/2016-рп ОСОБА_9 призначено головою Любомльської районної державної адміністрації Волинської області.

Враховуючи вище викладене, суд доходить до висновку, що посада ОСОБА_9 не належить до категорії "А", визначеної в ст. 6 Закону України Про державну службу. Також, не відноситься до класифікації першої та другої категорій посад, зазначених в статті 14 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування. Тобто відсутня вимога передбачена в п. 1 ч.5 ст.216 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, однією з альтернативно-обов`язкових умов підсудності кримінальних проваджень Вищому антикорупційному суду є розмір предмету злочину. Він має в п`ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено серед іншого службовою особою державного органу).

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_9 у липні 2017 року одержав раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 2000 (дві тисячі) доларів США, що згідно курсу Національного Банку України в еквіваленті до національної валюти станом на 30.07.2017 становило 54 080 (п`ятдесят чотири тисячі вісімдесят) грн. 21 коп.

Згідно обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_9 , що мало місце у липні 2017 року, на цей час розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб встановлений у сумі 1 684 грн (абз. 4 ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2017 рік»). Тобто, розмір предмету злочину відповідно до пункту 2 частини 5 статті 216 КПК України має становити станом на час його вчинення не менше 842 000 грн.

Тобто, розмір предмета злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , не відповідає вимогам, визначеним у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Однією з можливих обов`язкових умов підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, передбаченою п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, є вчинення злочину, передбаченого статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, про що в обвинувальному акті також не йдеться.

Отже відсутня будь-яка з умов передбачена пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України, а тому кримінальне провадження №0000091 за обвинуваченням ОСОБА_9 не підсудне Вищому антикорупційному суду.

Відповідно до пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань: 1) з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду"; 2) до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Пунктом 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» №100-ІХ від 18 вересня 2019 року передбачено, що він набирає чинності з дня наступного за днем його опублікування.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» №100-ІХ від 18 вересня 2019 року був опублікований в офіційному виданні «Голос України» №180 від 21 вересня 2019 року, тобто набрав чинності 22 вересня 2019 року.
Колегія суддів погоджується із зазначеними в ухвалі Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.10.2019 обставинами того, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Однак, судом встановлено відсутність будь-якої з умов передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, а тому кримінальне провадження №0000091 щодо ОСОБА_9 не підсудне Вищому антикорупційному суду.

З обвинувального акту вбачається, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , відбулося на АДРЕСА_1 . На вказану територію поширюється юрисдикція Луцького міськрайонного суду Волинської області.
Абзацом 2 частини 3 ст.34 КПК України передбачено, що питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Відповідно до ч. 5 ст. 34 КПК України, спори про підсудність між судами не допускаються.
А тому, оскільки кримінальне провадження № 0000091 від 21.03.2017 не підсудне Вищому антикорупційному суду, колегія суддів вважає, що слід задовольнити клопотання захисника ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за територіальною підсудністю до Луцького міськрайонного суду Волинської області.

Керуючись ст.ст. 33-1, 34, ч. 5 ст. 216, 372, 376, 418, 419 КПК України, п.п. 4 абз. 2 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції, що викладена в Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18.09.2019), колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Матеріали кримінального провадження № 0000091 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, направити з Вищого антикорупційного суду до Луцького міськрайонного суду Волинської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5