ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1236/19 Справа № 204/159/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами засудженої ОСОБА_7 та діючого в її інтересах адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2019 року про відмову в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання відповідно до положень відповідно до положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2019 року в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, відповідно до положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, повністю вирішено ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23.08.2018 року та ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28.11.2018 року, а період перебування засудженої в ДУ «Дніпровська УВП № 4» в порядку виконання вироку для розгляду клопотань не є попереднім ув`язненням та не підлягає зарахуванню у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційних скаргах:

-засуджена ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2019 року та зарахувати в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 27.01.2017 року по 28.11.2018 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що посилання суду першої інстанції на те, що вона була етапована з виправної колонії для ознайомлена з матеріалами справи не відповідає дійсності, оскільки вона була етапована для прийняття остаточного рішення по кримінальному провадженню, яке прийняв Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2019 року. Клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 27.01.2017 року по 28.11.2018 року включно задовольнити, оскільки його підзахисна утримувалась в СІЗО з 27.01.2017 року по 28.11.2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та засудженої, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
При надходженні до суду клопотань про зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі суди повинні забезпечити точне та неухильне дотримання законодавства та керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України, Кримінальним процесуальним кодексом України, Законом України «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 YІІІ від 26 листопада 2015 року ч. 5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
У строк попереднього ув`язнення у відповідності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» включається, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що у разі засудження до позбавлення волі суд зараховує строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Апеляційним переглядом встановлено, що згідно матеріалів особової справи ОСОБА_7 була засуджена вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.02.2017 року, за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 15 ч.3, 185 ч.2, 15 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України, до 4 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання засудженій було ухвалено рахувати з 27.01.2017 року, тобто з моменту фактичного затримання.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.02.2017 року залишено без змін, а отже він набрав законної сили 21.11.2017 року.
Також ОСОБА_7 була засуджена вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2017 року, за ст.ст.185 ч.2, 15 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України, до 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженій було ухвалено рахувати з часу звернення вироку до виконання. Даний вирок набрав законної сили 07.10.2017 року.
22.12.2017 року засуджена ОСОБА_7 направлена до Державної установи «Кам`янська виправна колонія №34» для відбуття покарання
27.04.2018 року засуджена була тимчасово переведена з ВК №34 до ДУ Дніпровська установа виконання покарань для ознайомлення з матеріалами справи на підставі ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.04.2018 року.
23.08.2018 року ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська клопотання засудженої ОСОБА_7 про застосування покарання за наявності кількох вироків та про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання було задоволено частково. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.02.2017 року та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 27.01.2017 року та зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28.11.2018 року ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23.08.2018 року змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання. В порядку ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 період тримання під вартою з 21.06.2017 року до 21.11.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів вважає, що засудженій ОСОБА_7 цілком вірно зараховано загалом до призначеного остаточного покарання на підставі ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23.08.2018 року строк попереднього ув`язнення саме з 27.01.2017 року до 21.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.
Як убачається з наданих матеріалів, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.02.2017 року набрав законної сили 21.11.2017 року. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2017 року набрав законної сили 07.10.2017 року.
До ДУ Дніпровська установа виконання покарань 27.04.2018 року засуджена ОСОБА_7 прибула 09.06.2018 року на підставі ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.04.2018 року з ДУ «Кам`янська ВК №34», вже будучи засудженою та такою, що відбувала покарання за вироком суду.
Згідно з відповіддю ДУ Дніпровська установа виконання покарань за №4/5-18/47 від 16.10.2019 року, наданою на запит Дніпровського апеляційного суду, засуджена ОСОБА_7 з 27.04.2018 року та до теперішнього часу утримується в ДУВП №4 для ознайомлення з матеріалами справи.
Таким чином, в даному випадку суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про відмову в зарахуванні строку перебування в Дніпровському слідчому ізоляторі до 28.11.2018 року, на що є посилання в поданих апеляціях, оскільки ОСОБА_7 у вказаний період перебувала в установі як засуджена, по якій вироки набрали законної сили, у зв`язку з чим доводи апелянтів про необхідність зарахування засудженій саме цього строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання є необґрунтованими та такими, що вимогам закону України про кримінальну відповідальність не відповідають, оскільки даний слідчий ізолятор не визначено місцем відбування покарання засудженою ОСОБА_7 , до складу господарчої обслуги установи вона не входить, а на даний час остання є такою, що відбуває покарання за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.02.2017 року та Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2017 року у Кам`янській виправній колонії №34.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, яке зміні або скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги засудженої ОСОБА_7 та діючого в її інтересах адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2019 року про відмову в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання відповідно до положень відповідно до положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4