Окрема думка судді ОСОБА_1 .
Вважаю, що вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 березня 2019 року необхідно скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції з наступних підстав.
Вважаю, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог ч.3 ст.349, ч.3 ст.415 КПК України.
Так, статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.
Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.
Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.
Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.
Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.
Зі змісту показань ОСОБА_2 вбачається, що потерпілий ОСОБА_3 перебуваючи у нетверезому стані, почав ображати його і ОСОБА_4 та наніс йому удар кулаком в груди, після чого він наніс удар кухонним ножем, який тримав в руці, в область живота потерпілому.
Таким чином, вищевказані показання ОСОБА_2 істотно відрізняються від обставин, які були встановлені судом, оскільки з його пояснень вбачається, що він діяв захищаючись від неправомірних дій потерпілого та знаходився у стані необхідної оборони.
Зокрема, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 березня 2018 року було задоволено частково апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_5 та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції саме у зв`язку з необхідністю перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_2 , який стверджував, що потерпілий ОСОБА_3 наніс йому удар кулаком в груди, від якого він впав та втратив свідомість, а коли прийшов до тями то побачив, що потерпілий однією рукою тримає ОСОБА_4 за руку, а іншою рукою здушує її шию, притиснувши до стіни у кухні, у зв`язку з чим він, хвилюючись за життя та здоров`я дружини, взяв ніж та наніс ним удар потерпілому у живіт.
Однак, суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст.415 КПК України відповідно до якої висновки та мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, не перевірив показання обвинуваченого ОСОБА_2 належним чином, не спростував доводи обвинуваченого про те, що він діяв у стані необхідної оборони, захищаючись від неправомірних дій потерпілого та не дав їм необхідну правову оцінку.
Крім того, суд першої інстанції безпідставно вказав на те, що не має правових підстав для призначення ОСОБА_2 більш суворого покарання, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст. 416 КПК України не може погіршити становище обвинуваченого, так як попередній вирок не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Разом з тим, вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_2 було скасовано саме за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_5 , в якій ставилось питання про посилення покарання.
Вважаю за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про покарання, а тому позбавлений можливості надавати суду першої інстанції вказівки щодо необхідності посилення покарання при новому розгляді справи.
Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду ОСОБА_1