Справа № 140/2711/17
Провадження №11-кп/801/943/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000461 від 14.08.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27.05.2019 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Карбівка Гайсинського району Вінницької області,

жителя АДРЕСА_1 ,

українця, громадянина України,

раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.

В порядку ст. 76 ч.1 п.1.2 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 395,48 гривень процесуальних витрат в дохід держави.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно з вироком суду, 30 серпня 2012 року ОСОБА_7 придбав у магазині «Мисливець» ФОП « ОСОБА_10 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , мисливську нарізну вогнепальну зброю типу карабін марки «АКМС-МФ», калібру 7,62 мм з заводським номером НОМЕР_1 та невстановлену слідством кількість патронів до нього, про що йому був виданий УГБ УМВС України у Вінницькій області (далі УПД ГУНП у Вінницькій області) дозвіл на право її носіння та зберігання серії НОМЕР_2 від 30.08.2015, у зв`язку із чим його було поставлено на облік у відділі контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи УПД ГУНП у Вінницькій області.

У подальшому, 11 жовтня 2016 року гр. ОСОБА_11 знято з обліку у відділі контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи УПД ГУНП у Вінницькій області як власника мисливського нарізного карабіну марки «АКМС-МФ», калібру 7,62 мм з заводським номером НОМЕР_1 у зв`язку із перереєстрацією (дарування) даного карабіну на ОСОБА_12 .

Так, з 11 жовтня 2016 року гр. ОСОБА_11 , достовірно знаючи те, що він не являється власником нарізної мисливської зброї, без передбаченого законом дозволу, всупереч вимог абзацу 6 глави 4 розділу 1 Наказу Міністерства № 622 від 21.08.1998 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», згідно з вимогами якого після анулювання дозволу на зберігання і носіння зброї та пристрою власник зобов`язаний здати зброю (за наявності основні частини зброї) чи пристрій, патрони і бойові припаси до них до органу поліції та прийняти рішення щодо подальшого її переоформлення чи реалізації, умисно, протиправно, без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , 42 патрони, калібру 7,62 мм, що залишись у нього з моменту купівлі 30 серпня 2012 року мисливського нарізного карабіну «АКМС-МФ», калібру 7,62 мм з заводським номером НОМЕР_1 , до моменту їх виявлення та вилучення 21 червня 2017 року працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку.

Згідно висновку експерта № 322-Б від 10.07.2017, 42 (сорок два) патрони, які були вилучені 21.06.2017 за місцем проживання ОСОБА_7 , є бойовими припасами до нарізної мисливської зброї мисливськими патронами калібру 7,6х39 мм, призначеними для стрільби з мисливських карабінів «ОП СКС», «АКМС-МФ», «Вулкан-М», «Сайга» та з іншої мисливської зброї під даний патрони.

Прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставить питання про скасування вирока Немирівського районного суду Вінницької області від 27.05.2019 року відносно ОСОБА_7 внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості в частині призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Застосувати ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 ч.1 п.1.2 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок відносно нього Постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдати. Вимоги мотивує тим, що сторона захисту не надала жодного доказу прямого наміру щодо того, що ОСОБА_7 свідомо спрямував свої дії на незаконне збереження патронів або знав про місце їх збереження. Показання свідків є доказом того, що ОСОБА_13 не знав про мисливські патрони та був переконаний, що втратив їх. Сторона обвинувачення не надала жодного доказу наявності у ОСОБА_13 суб`єктивної сторони злочину - наміру на незаконне збереження боєприпасів.

Протокол про обшук за місцем його проживання складено з істотними порушення, порушена процедура проведення обшуку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 ; думку захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до пунктів 1 та 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом на оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_13 та постановленні вироку вказаних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні в суді першої інстанції прокурором було додано для долучення до матеріалів провадження протокол обшуку від 21.06.2017 року. Вказаний протокол обшуку судом було оглянуто, і у своєму вироці суд послався на цей протокол як на доказ винуватості ОСОБА_13 в інкримінованому йому злочині.

При ознайомленні із матеріалами кримінального провадження прокурором було виявлено, що

у матеріалах відсутній в повному об`ємі вище згаданий протокол обшуку, наявний тільки один останній аркуш, зі зворотної сторони якого вказано прізвище особи, яка провела обшук та прізвища понятих, присутніх при обшуку.

18.10.2019 року апеляційним судом було зроблено запит до Немирівського районного суду про надання зазначеного у оскаржуваному вироку протоколу обшуку.

24.10.2019 року Немирівським районним судом Вінницької області на запит апеляційного суду надіслано копію протоколу обшуку.

Оглянувши надіслану Немирівським районним судом копію протоколу обшуку від 21.06.2017 року, апеляційний суд вважає, що причини знаходження зазначеної копії протоколу поза кримінальним провадженням, позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи обвинуваченого щодо незаконності проведеного обшуку у його помешканні як в цілому, так і в частині проведення його неуповноваженою на те особою з вилученням боєвих припасів, та інші доводи апеляційної скарги з ухваленням судового рішення.

З метою перевірки доводів ОСОБА_13 щодо законності проведеного обшуку також необхідно було витребувати клопотання слідчого з яким він звертався до суду про дачу дозволу на обшук, так і ухвалу слідчого судді з цього питання та у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України дати правову оцінку складеному слідчим протоколу обшуку від 21.06.2017 року, чого суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження не зробив.

Копія протоколу обшуку, надісланому судом першої інстанції викликає сумніви у законності його в цілому, а процесуальне походження цієї копії апеляційному суду невідомо.

З врахуванням усіх зазначених вище обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно вимог ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Тобто, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку районним судом допущена неповнота судового розгляду, яка не може бути усунута в ході апеляційного перегляду з дотриманням вимог КПК України.

Допущена судом першої інстанції неповнота не може бути усунена у суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_13 на підставі ст. 409, 410-412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді місцевому суду слід усунути виявлені порушення закону, розгляд провадження провести відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, кожному зібраному доказу дати належну правову оцінку, а за наслідками розгляду прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 405,407,409-412,415 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27.05.2019 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд у Немирівському районному суді Вінницької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4