Дата документу 21.08.2019 Справа № 310/758/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/758/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1057/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, неодружений, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 23 лютого 2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

2) 22 травня 2013 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 14 січня 2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Звільнений 4 березня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 13 днів;

4) 23 жовтня 2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту. Звільнений 1 березня 2016 по відбуттю строку покарання;

засуджений 6 лютого 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 6 лютого 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 30 січня 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

23 січня 2019 року приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні палати № 2 травматологічного відділення КУ «Бердянське територіальне медичне об`єднання», що розташована за адресою: Запорізька область м. Бердянськ вул. Консульська 23, на ліжку виявив мобільний телефон вартістю 1000 гривень, який належить ОСОБА_9 , та вирішив викрасти його.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_9 спить, у присутності ОСОБА_10 , який не усвідомлював факту викрадення майна, шляхом вільного доступу, з ліжка взяв мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 , та поклав його до кишені своєї курточки, тим самим таємно викрав.
Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1000 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, просить вирок суду скасувати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що 6 лютого 2019 року він вже був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, а головуючим суддею також була ОСОБА_1 , у зв`язку з чим, вказані кримінальні провадження необхідно було об`єднати в одне.

Так, в обох кримінальних провадженнях вказано в якості пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та наявність постійного місця проживання.

Просить об`єднати вказані кримінальні провадження в одне кримінальне провадження та призначити йому покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК України, а також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності об`єднання двох кримінальних проваджень, які перебували на розгляді у головуючого судді ОСОБА_1 , в одне кримінальне провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000160 від 24 січня 2019 року, обвинувальний акт був направлений до суду першої інстанції 4 лютого 2019 року (а.с. 9).

Після цього, ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 лютого 2019 року по вказаному кримінальному провадженню було призначено підготовче судове засідання на 8 лютого 2019 року, яке було перенесено на 21 лютого 2019 року, у зв`язку з неявкою потерпілого (а.с. 11, 13-14, 22-23).

Разом з тим, попередній вирок суду, на який посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, був ухвалений 6 лютого 2019 року, тобто ще до проведення підготовчого судового засідання по даному кримінальному провадженню № 0000160, а тому суд першої інстанції не мав можливості вирішити питання про об`єднання матеріалів кримінального провадження в одне кримінальне провадження.

Разом з тим, навіть у випадку, якщо б обвинувачений чи його захисник в судовому засіданні заявили клопотання про об`єднання кримінальних проваджень в одне кримінальне провадження, відмова у задоволенні такого клопотання не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та не є підставою для скасування вироку.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на його думку є суворим і не відповідає вимогам закону, то колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність постійного місця проживання за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, суспільно-корисною працею не займається, вчинив злочин в період розгляду судом іншого кримінального правопорушення, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично застосував принцип часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та наявності постійного місця проживання, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання, та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Підстави для зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дні позбавлення волі, як про це просить в апеляційній скарзі обвинувачений, відсутні, оскільки злочин ним вчинено після 21 червня 2017 року.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4