ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2115/19 Справа № 194/1521/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000412 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Баку, Азербайджан, громадянина Азербайджана, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`яке покарання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, розкаявся та пояснив, що ОСОБА_10 він спричинив навмисно тілесні ушкодження, оскільки іншим чином не міг застерегти поїздку перебуваючого у стані сп`яніння тестя з його малолітньою дитиною до моря.
Також було встановлено, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, 2016 року народження.

Крім того, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 вибачив ОСОБА_9 , та зазначив, що будь-яких претензій до нього не має.
Таким чином, при відсутності обставин, що обтяжують покарання та при наявності обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та наявності на утриманні малолітньої дитини, у суду є підстави для застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 69-1 КК України.
Крім того, просить визнати недопустимим такі докази: - протокол огляду місця події від 16.08.2019 року з фототаблицями, оскільки вказаний протокол було складено з 17.30 годин до 17.50 годин 16.08.2019 року, а повідомлення про підозру було зареєстровано в Тернівському ВП о 17.49 годин 16.08.2019 року, тобто огляд проводився не до внесення відомостей до ЄРДР, а до повідомлення про злочин; - протокол огляду предмету (ножиці) від 16.08.2019 року з фототаблицею, оскільки в ході досудового та судового слідства було встановлено, що ножиці особисте майно свідка по справі, при цьому, порушуючи вимоги ч.5 ст.171 КПК України, вилучені ножиці не було повернуто, а також не було звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту.
Під час апеляційного перегляду пославсь на порушення права на захист обвинуваченого у зв`язку із відсутністю перекладача в суді першої інстанції.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин; - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 16.08.2018 року в період часу з 16.15 години по 17.00 годину, знаходячись у дворі будинків АДРЕСА_2 на грунті раптово виниклих неприязних відносин до колишньої дружини ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс кулаком своєї правої руки не менше 4 ударів в ліву скроневу ділянку ОСОБА_11 , спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді гематоми лівої скроневої ділянки, які утворилися по ударному механізму від дії тупого твердого предмету та відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_9 16.08.2018 року в період часу з 16.15 години по 17.00 годину, знаходячись у дворі будинків АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс один удар металевими ножицями в ліву половину грудної клітки ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення лівої половини грудної клітини з поверхневим пораненням діафрагми, ускладненого лівостороннім посттравматичним гемопневмоторексом, підкапсульної гематоми селезінки, за своїм характером, ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, що утворилися по ударному механізму від дії предмету (знаряддя), що володів колюче-ріжучими властивостями.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка у задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У мотивувальній частині вироку, суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований та на нього має бути одержана відповідь.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Баку Республіки Азербайджан, громадянин Азербайджана, погано володіє українською мовою, але добре розуміє російську мову, у зв`язку з чим під час досудового розслідування ОСОБА_9 був наданий перекладач в особі ОСОБА_12 (а.к.п.28 т. 1), яка також здійснювала переклад під час судового розгляду у цьому кримінальному провадженню (а. к. п. 31-33, 48-50, 75-76, 104-105, 146-152, 165-166 т. 1).
Разом з тим, під час судового засідання від 05 лютого 2019 року обвинувачений ОСОБА_9 відмовився від послуг перекладача, пояснивши, що переклад йому буде здійснювати захисник ОСОБА_8 (а. к. п. 165-166 т. 1).
При цьому, відповідно до технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання від 09 квітня 2019 року, 25 квітня 2019 року і 28 травня 2019 року встановлено, що під час дослідження письмових доказів, розгляді клопотання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також роз`яснення судом ст. 63 Конституції України, обвинувачений ОСОБА_9 не розуміє, що було сказано українською мову, у зв`язку з чим захисником ОСОБА_8 здійснювався переклад на російську мову (а. к. п. 199-202, 212-214, 229-232 т. 1).
Але згідно із вимогами частини 1 статті 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
Однак судом не було виконано вищезазначених вимог, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 20 КПК України участь у кримінальному провадженні захисника не звужує процесуальних прав обвинуваченого.
Отже, незважаючи на те, що в судовому засіданні приймав участь захисник, суд мав вжити заходів для реалізації процесуальних прав безпосередньо самого обвинуваченого.
Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку з порушенням прав обвинуваченого згідно із ст. ст. 29, 42 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо достовірності або недостовірності доказів, правильності призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 29, 370 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 121 КК України,призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Як витікає з положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів невеликої тяжкості та тяжкого злочину, за який санкцією статті передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 8 років, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за насильство в сім`ї, не має постійного місця роботи і офіційного джерела доходу, розлучений, тому не має міцних соціальних зв`язків, а також продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу можливість впливу на свідків, оскільки володіє відомостями щодо їх місця проживання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 до 25 грудня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4