Номер провадження: 11-кп/813/563/19
Номер справи місцевого суду: 493/833/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 03 травня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Байбузівка Савранського району Одеської області, українка, громадянка України, з вищою освітою, заміжня, працююча завідуючою інфекційним відділенням Балтської ЦРЛ, військовозобов`язана, раніше не судима, що проживає по АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Балта Одеської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, не військовозобов`язаний, працюючий лікарем Балтської ЦРЛ, раніше не судимий, який проживає по АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_12 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Урджар, Урджарського району Семипалатинської області Республіка Казахстан, росіянин, громадянин України, з вищою освітою, одружений, безпартійний, військовозобов`язаний, що працює лікарем Балтської ЦРЛ, який проживає в АДРЕСА_3 ,

визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України та виправдані у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 03 травня 2017 року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України та виправдані у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання з заходами забезпечення кримінального провадження.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачувались в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища, за попередньою змовою групою осіб, повторно, за наступних обставин:

Згідно наказу головного лікаря Обласного бюро МСЕ №5-к від 01 лютого 2002 року ОСОБА_10 призначено виконуючою обов`язки голови Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі - Балтська МР МСЕК). Згідно посадової інструкції голови Балтської МР МСЕК ОСОБА_10 «організує проведення медико-соціальної експертизи; роз`яснює особисто інвалідам експертне рішення МСЕК, його обґрунтовування, видає довідку МСЕК установленої форми», а основними задачами голови МСЕК є «керування роботою та забезпечення якісного проведення медико-соціальної експертизи і реабілітації інвалідів в очолюваній нею комісією; участь у проведенні медико-соціальної експертизи як фахівця у відповідності до своєї клінічної спеціальності».

Таким чином, постійно обіймаючи посаду в.о. голови Балтської МР МСЕК та виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки, ОСОБА_10 є службовою особою.

Згідно наказу головного лікаря Обласного бюро МСЕ № 80-к від 09 грудня 2002 року ОСОБА_11 призначено на посаду лікаря-невропатолога Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі - Балтська МР МСЕК).

Згідно посадової інструкції лікаря-невропатолога Балтської МР МСЕК основним завданням ОСОБА_11 є «участь у проведенні медико-соціальної експертизи, організація та проведення роботи з попередження та зниження інвалідності.. », а для виконання своїх функцій лікар-експерт зобов`язаний «проводити медико-соціальну експертизу, тобто визначати ступінь обмеження життєдіяльності людини».

Таким чином, постійно обіймаючи посаду лікаря-невропатолога Балтської МР МСЕК та виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки, ОСОБА_11 є службовою особою.

Згідно наказу головного лікаря Обласного бюро МСЕК № 109-к від 15 грудня 2008 року ОСОБА_12 призначено на посаду лікаря-хірурга Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі - Балтська МР МСЕК).

Згідно посадової інструкції лікаря-хірурга Балтської МР МСЕК, основним завданням ОСОБА_12 є «участь у проведенні медико-соціальної експертизи, організація та проведення роботи з попередження та зниження інвалідності.. », а для виконання своїх функцій лікар-експерт зобов`язаний «проводити медико-соціальну експертизу, тобто визначати ступінь обмеження життєдіяльності людини».

Таким чином, постійно обіймаючи посаду лікаря-хірурга Балтської МР МСЕК та виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки, ОСОБА_12 є службовою особою.

Так, 26 листопада 2013 року близько 10:00 години, 27 листопада 2013 року близько 12:00 години, 04 грудня 2013 року близько 10:00 години, голова Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_10 та член комісії ОСОБА_12 , являючись службовими особами, знаходячись в кабінеті Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії за адресою: Одеська область м.Балта вул.Котовського, 346, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 за продовження дії групи їх інвалідності неправомірну вигоду в сумі 1500 грн, 1000 грн, 1000 грн, 700 грн відповідно, яку розподілили між собою.

Крім цього, 16 грудня 2013 року близько 10.00 години, голова Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_10 та члени комісії - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , являючись службовими особами, знаходячись в кабінеті Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії за адресою: Одеська область м.Балта, вул.Котовського, 346, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_17 за оформлення її сину ОСОБА_18 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 300 грн., яку розподілили між собою.

Крім цього, 25 грудня 2013 року близько 11:00 години голова Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_10 та член комісії ОСОБА_12 , являючись службовими особами, знаходячись в кабінеті Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії за адресою: Одеська область м.Балта вул.Котовського, 346, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_19 за оформлення їй групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 600 грн., яку розподілили між собою.

Крім цього, 20 січня 2014 року близько 12:00 години голова Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_10 та член комісії ОСОБА_11 , являючись службовими особами, знаходячись в кабінеті Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії за адресою: Одеська область м.Балта вул. Котовського, 346, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_20 за оформлення їй групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 700 грн., яку розподілили між собою.

Крім цього, 29 січня 2014 року близько 10:00 години ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , являючись службовими особами, знаходячись в кабінеті Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_21 за оформлення її чоловіку ОСОБА_22 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 400 грн., яку розподілили між собою.

Крім цього, 03 лютого 2014 року близько 12:00 годині голова Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_10 та члени комісії - ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , являючись службовими особами, знаходячись в кабінеті Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_23 за оформлення її доньці ОСОБА_24 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 600 грн., яку розподілили між собою.

Крім цього, 04 лютого 2014 року близько 09:00 вони ж, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_25 за подовження групи інвалідності її чоловіку ОСОБА_26 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн., яку розподілили між собою.

Крім того, 20 січня 2014 року близько 12:00 години та 29 січня 2014 року близько 10:00 години член Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_11 , являючись службовою особою, знаходячись в кабінеті Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії за адресою: Одеська область м.Балта вул. Котовського, 346, отримав від ОСОБА_27 за оформлення їй групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 200 грн. та від ОСОБА_28 за продовження групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 250 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, які її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просив вирок скасувати, як незаконний і необґрунтований та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, внаслідок чого його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Всі учасники злочину усвідомлювали, що їм давали хабар з метою задоволення власних інтересів, або інтересів третіх осіб, пов`язаних з реалізацією тяжкохворими пацієнтами свого законного права отримати або продовжити групу інвалідності. Також суд, незважаючи на те, що свідки змінили свої показання під час судового розгляду, належним чином це не проаналізував, та визнав їх покази в цій частині належним доказом. Крім того, суд не обґрунтував, чому підтверджені в судовому засіданні з показань свідків та обвинувачених факти одержання учасниками злочину грошових коштів на суми 100, 150, 200, 700 та 1000 гривень не є неправомірною вигодою. У вироку суду відсутня будь-яка оцінка показань обвинувачених щодо отримання ними грошових коштів, суд помилково зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, становило склад злочину, коли в матеріальному виразі розмір неправомірної вигоди перевищував 0,5 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, тобто 0,5 податкової соціальної пільги, хоча розмір неправомірної вигоди, зазначений у примітці до ст.354 КК України, стосувався лише ст.354 КК України (в ред. Закону від 18.04.2013 року).

Крім того, суд необґрунтовано вказав, що свідок ОСОБА_29 надав аналогічні покази, хоча вказаний свідок взагалі не допитувався в судовому провадженні, суд також не прийняв до уваги, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проникнення та обстеження приміщення, та аудіо, -відео контролю особи у приміщенні Балтської МСЕК не були долучені до матеріалів кримінального провадження з обставин, що не залежали від органу досудового розслідування, про наявність ухвал слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких в рамках оперативно-розшукової справи, в період з 25.11.2013 року по 04.02.2014 року проводились оперативно-технічні дії, вказується в протоколах, складених за їх результатами, а також у відповіді Апеляційного суду Одеської області від 16.03.2017 року за № 2091 цт., які надані стороні захисту для ознайомлення під час виконання вимог ст.290 КПК України, проте вони не були предметом дослідження під час судового розгляду.

Крім того, суд належним чином не дослідив та не проаналізував надані прокурором докази, не з`ясував причини істотних протиріч у показаннях обвинувачених та свідків сторони обвинувачення, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про відвід судді, на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, при наявності дружних стосунків судді з обвинуваченою ОСОБА_10 . Крім того, з аудіо запису судових засідань (технічного носія інформації), що відбулися 25.02.2016 року та 14.03.2016 року неможливо зрозуміти їх зміст через погану якість запису, що також є підставою для скасування вироку.

Позиції учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , просив залишити вирок суду без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість, а також не необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, оскільки жоден зі свідків не підтвердив фактів передачі грошових коштів за встановлення або продовження дії групи інвалідності, гроші вони передавали як подяку за чуйне ставлення лікарів до хворих. Також захисник наголошує на допущених стороною обвинувачення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону щодо застосування відносно обвинувачених заходів, які обмежують їх конституційні права.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, прокурорів, які приймали участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження та підтримали апеляційну скаргу, думку обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про невинуватість року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину, наполягав на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим просив суд апеляційної інстанції скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційний суд вважає такі вимоги апеляційної скарги прокурора необґрунтованими.

Так, підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені в ч.1 ст.415 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В свою чергу прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів жодної обставини, яка відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України могла б стати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такі обставини не були встановлені й під час апеляційного розгляду.

При цьому в судовому засіданні апеляційного суду прокурор відмовився від доводів апеляційної скарги про те, що з аудіо запису судових засідань , що відбулися 25.02.2016 року та 14.03.2016 року неможливо зрозуміти їх зміст через погану якість запису, що згідно з положеннями статей 412, 415 КПК України може бути підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Положеннями пункту 3 ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Проте прокурор у своїй апеляційній скарзі не ставив вимог щодо скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку.

Більш того, для перевірки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд має перевірити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України таке повторне дослідження фактичних обставин може бути здійснено апеляційним судом на підставі відповідного клопотання учасників судового провадження.

Однак прокурор ні у своїй апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження не звертався до апеляційного суду з будь-якими клопотаннями про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи, оскільки це суперечить такій засаді кримінального провадження як диспозитивність.

Крім того, положеннями ч.2 ст.404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог виключно, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення про невинуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в інкримінованих їм злочинам показаннями допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .

Жоден з допитаних свідків не підтвердив фактів передачі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 грошових коштів за оформлення групи інвалідності або за продовження групи інвалідності. Всі свідки переконливо наголошували, що передавали грошові кошти виключно з власної ініціативи за чуйне ставлення з боку лікарів до них.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду також давали пояснення про те, що грошові кошті від пацієнтів отримували не за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто давав кошти, будь-якої дії з використанням наданих їм організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, в тому числі і не отримували грошові кошти за оформлення групи інвалідності або за подовження дії групи інвалідності. Ініціатива в наданні лікарям коштів завжди виходила від пацієнтів, які таким чином віддячували лікарям за добре ставлення до них.

Показання вищезазначених свідків та обвинувачених повністю узгоджуються між собою стосовно обставин, розміру наданих і отриманих коштів та спонукального мотиву передачі-отримання грошей, який (мотив) жодним чином не був пов`язаний з наданням або продовженням групи інвалідності.

Іншої підстави отримання лікарями ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 грошей від пацієнтів, ніж в якості подяки за чуйне ставлення до хворих, стороною обвинувачення доведено не було.

Апеляційний суд бере до уваги, що в ході досудового розслідування жодного зі свідків не було притягнуто до кримінальної відповідальності за ст.369 КК України (пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі). Вказана обставина свідчить про відсутність пов`язаності умислу пацієнтів та лікарів на надання та отримання неправомірної вигоди, тобто умислу на вчинення злочинів, передбачених статтями 368, 369 КК України, а об`єктивна сторона вказаних злочинів виражається лише в формі прямого умислу.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими докази, а саме: протоколи негласних слідчих (розшукових) дій «за результатами проведення оперативно-розшукових заходів (негласне проникнення та обстеження приміщення, аудіо -, відео контроль особи)» за №1401-т від 12 лютого 2014 року, №2096-т від 03 березня 2014 року та №2309-т від 11 березня 2014 року.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З трьох вищевказаних протоколів НСРД вбачається, що вони були складені за результатами проведення відділом ОТР УБОЗ ГУМВС України в Одеській області оперативно-технічних заходів в період з 25.11.2013 року до 04.02.2014 року на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №№ 4917цт, 4918цт, 4919цт від 12.11.2013 року та №№ 5755цт, 5756цт, 5757цт від 24.12.2013 року.

Однак, згідно витягу з кримінального провадження за №0000013 вбачається, що відомості про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень були внесені до ЄРДР лише 13 січня 2014 року.

Таким чином, оперативно-технічні заходи в період з 25.11.2013 року до 04.02.2014 року проводились поза межами кримінального провадження, тобто до дати внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Частиною 6 ст.368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року по справі № 751/7557/15-к провадження № 13-37кс18 зробила висновок про те, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Разом з тим, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області на підставі яких органом досудового розслідування проводились негласні слідчі (розшукові ) дії не були відкриті стороні захисту та не були надані стороною обвинувачення в ході судового розгляду для їх безпосереднього дослідження судом.

Велика Палата Верховного Суду зробила остаточний висновок, шо за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

За таких обставин апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, який визнав недопустимими докази, отримані за результатами проведення НСРД.

Стосовно доводів прокурора про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про відвід головуючого-судді ОСОБА_32 , апеляційний суд зазначає, що це питання в законний спосіб було вирішено ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 29 січня 2015 року, оскільки заява про відвід визнана необґрунтованою та надуманою. При цьому, до початку судового розгляду заяви про відвід головуючому не заявлялись. Твердження прокурора в апеляційній скарзі про нібито дружні стосунки між суддею ОСОБА_32 та обвинуваченою ОСОБА_10 не підтверджені жодними належними доказами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Оцінивши сукупність доказів, зібраних органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов об`єктивного висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України стороною обвинувачення надані не були, тому суд першої інстанції правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинувачених на їх користь.

Даючи оцінку письмовим та речовим доказам, апеляційний суд вважає їх неналежними доказами, оскільки ці докази також жодним чином не доводять вину обвинувачених в одержанні неправомірної вигоди.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в інкримінованому їм злочині, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в статтях 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції наведеними у виправдувальному вироку, які апеляційний суд вважає правильними та обґрунтованими.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Відповідно до приписів п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 03 травня 2017 року, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнано невинуватими та виправдано за ч.4 ст.368 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4