Справа № 141/1321/14-к
Провадження №11-кп/801/118/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора прокуратури Іллінецького району ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20.05.2015 року у кримінальному провадженні № 00000138 від 01.05.2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кантелина Іллінецького району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого

-25.06.2013 року Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:

Прокурор прокуратури Іллінецького району ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20.05.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.3 ст. 78, ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду від 25.06.2013 року

та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20.05.2015 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину.

Вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 20.05.2015 року
ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.3 ст. 78 та ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 25.06.2013 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 14.02.2014 року, близько 23.00 год, повторно, підбурюваний жагою наживи, з метою вчинення крадіжки чужого майна, таємно, через незамкнені двері, проник в житловий будинок ОСОБА_10 , що розташований в АДРЕСА_2 , знаючи, що в будинку нікого немає, із спальної кімнати умисно викрав дві нові золоті обручки 585 проби, загальною вагою 8,25 г , які належать співмешканцю власниці будинку ОСОБА_11 .
Згідно довідки вартості, виданої ПП ОСОБА_12 , вартість 1 г золота 585 проби станом на вересень 2011 року становить 420 грн. Таким чином, загальна сума матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 становить 3 465 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій та доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 413 КПК України, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_7 суд неправильно застосував ст. 71 КК України та призначив покарання, яке суперечить загальним принципам призначення покарання, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закриттю за відсутності в діянні ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Оратівський районний суд Вінницької області помилково в основу обвинувачення та доведеності його вини у вчиненні злочину поклав докази, які не свідчать про вчинення ним злочину, адже жоден із свідків обвинувачення допитаних в судовому засіданні ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також потерпілий ОСОБА_11 не вказали, що бачили як ОСОБА_7 вчинив крадіжку, а навпаки як на досудовому розслідуванні так і в судовому засіданні вказували про те, що ОСОБА_7 повідомляв їм, що обручки йому дала ОСОБА_4 , цей факт підтвердив свідок ОСОБА_19 .
На досудовому слідстві під тиском погроз та побиття його в Іллінецькому РВ УМВС України змушений був підписати протоколи слідчих дій з визнавальними показами, що начебто він вкрав обручки, проте це була неправда і таких показів органам досудового розслідування він не надавав, а вимушено підписував складені протоколи з такими показами.
Слідчий експеримент, який було проведено в ході досудового слідства та на який суд посилається як на доказ його вини, також був проведений органами досудового слідства в присутності працівників міліції, які здійснювали тиск на нього, а тому обвинуваченому довелося підписувати всі протоколи слідчих дій, в тому числі і протокол слідчого експерименту.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку , передбаченому ст. 225 КПК України і суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору або посилатися на них, натомість суд в описовій частині вироку безпідставно посилається на протокол слідчого експерименту в якому ОСОБА_7 розповів та показав як вчинялась крадіжка, оскільки даний протокол являється тим же самим по суті протоколом допиту, а тому його в даному випадку суд мав би вважати недопустимим доказом.
Таким чином, можна зробити висновок, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України базується лише на показах свідків, які не що інше лише його підозрюють у вчиненні крадіжки, проте нічого по суті сказати не можуть, окрім свідка ОСОБА_20 , який стверджує протилежне обвинуваченню, спростовуючи обставини викладені обвинуваченням.
Оратівський районний суд неправильно застосував положення ч.1 ст. 71 КК України щодо часткового приєднання міри покарання по двох вироках, поскільки вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину недоведена , а тому вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю за відсутності в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив скасувати вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20.05.2015 року та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора повністю, просив ухвалити новий вирок, врахувати тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, взяти до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, хоча родичі обвинуваченого ОСОБА_7 шкоду відшкодували потерпілому повністю, той факт, що обвинувачений вчинив новий злочин під час відбування покарання за попереднім вироком, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки вирок в частині оцінки доказів, доведеності вини обвинуваченого є обгрунтованим, захисника ОСОБА_9 , який зазначив, що суд першої інстанції не дав всіх вичерпних відповідей на доводи захисника та обвинуваченого, як про це зазначив у своїх ухвалах Вищий спеціалізований суд України та Верховний Суд, обмежившись лише посиланням на покази свідків, потерпілого, не проаналізував покази свідків відповідно до ст. 94 КПК України для ухвалення обвинувального вироку, оскільки жоден свідок обвинувачення не підтвердив, що ОСОБА_7 проник до будинку і викрав обручки, просив суд звернути увагу на протокол слідчого експерименту від 12.05.2014 року, який проведений з порушенням КПК України та визнати його недопустимим доказом, а також визнати недопустимими доказами договір оренди нежитлового приміщення, договір оренди з ОСОБА_18 , студентський квиток ОСОБА_18 , договір між ОСОБА_18 та ПП «Ломбард», звернув увагу, що справа передавалася судді без автоматизованого розподілу справи в порушення вимог ст. 35 КПК України, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про автоматизований розподіл справи між суддями, тому просив вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20.05.2015 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Викладаючи доводи щодо відсутності складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на покази потерпілого ОСОБА_11 , свідків обвинувачення, які не вказали, що бачили як він вчинив крадіжку обручок, а навпаки повідомляли, що обручки дала йому ОСОБА_21 , що підтвердив свідок ОСОБА_19 , покази якого на думку обвинуваченого суд безпідставно сприйняв критично.

З даними твердженнями обвинуваченого ОСОБА_7 не погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були судом безпосередньо допитані, дали пояснення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені особи, підтримали покази, які давали в суді першої інстанції та пояснювали, що ОСОБА_7 , визнаючи те, що він викрав обручки, висловлював намір обмовити ОСОБА_14 , яка на той час не бажала з ним зустрічатись.

Так, потерпілий ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду підтримав покази під час судового розгляду, пояснив, що з ОСОБА_7 , який зустрічався з ОСОБА_21 , перебував у дружніх стосунках. 14.02.2014 року вони з дружиною ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_21 святкували день закоханих . ОСОБА_7 та ОСОБА_21 пішли до Ковалішених додому, а вони з дружиною святкували до п`ятої годин ранку. Обручки, які зберігалися в спальні, в тумбочці, в будинку, в якому вони проживали з дружиною по сусідству з Ковалішеними, він показував ОСОБА_7 . Пояснив, що він звертався до ОСОБА_7 з проханням повернути обручки, оскільки окрім нього у них ніхто більше не бував та не ночував. В поліції він дізнався, що ОСОБА_7 зізнався, що викрав обручки, мати обвинуваченого все відшкодувала. Коли проводився слідчий експеримент, ОСОБА_7 пояснював, де обручки лежали і це дійсно відповідало правді.
Свідок ОСОБА_15 під час апеляційного розгляду пояснив, що 14.02.2014 року ОСОБА_7 у них ночував, оскільки на вулиці був дощ. Про крадіжку обручок дізнався від зятя, який сказав, що їх забрав ОСОБА_7 , про що останній пояснював під час слідчого експерименту.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що про зникнення обручок дізналася від старшої дочки. Вони запідозрили ОСОБА_7 , який бував у будинку її дочки, яка проживала по- сусідству і якому потерпілий ОСОБА_11 показував обручки. Вона була присутньою на слідчому експерименті та бачила, як ОСОБА_7 показав де обручки лежали. Коли менша дочка дружила з ОСОБА_7 , то він ночував у них вдома. Також ОСОБА_7 декілька разів ночував у зятя вдома. Зі слів зятя їй відомо, що ОСОБА_7 говорив, що підставить ОСОБА_23 та скаже, що вона вкрала обручки. В подальшому їй телефонував ОСОБА_7 та зізнався у крадіжці, обіцяв все відшкодувати, вибачався за скоєний злочин.
Свідок ОСОБА_21 пояснила, що про зникнення обручок дізналася від потерпілого ОСОБА_11 . Вона дружила з ОСОБА_7 , він декілька разів ночував у її батьків вдома.
14.02.2014 року вони після кафе залишилися ночувати у її батьків за адресою вулиця Шевченка, 4., оскільки вже було пізно та на вулиці йшов дощ, спали в різних кімнатах, ОСОБА_7 спав ближче до вхідних дверей, вночі вона чула звук відкриття вхідних дверей. Їй відомо, що потерпілий ОСОБА_11 показував ОСОБА_7 обручки та розповідав, що скоро весілля. Покази ОСОБА_19 , про те, що вона передавала обручки пояснила тим, що останній та ОСОБА_7 друзі. ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 говорив, що буде розповідати що їх взяла вона, щоб їй нашкодити. Про крадіжку їй стало відомо від матері , також чула, що ОСОБА_7 визнав, що вчинив крадіжку обручок.
Свідок ОСОБА_22 пояснила, що обручки пропали у 2014 році, взимку, дату точно не пам`ятає. Знає, що обручки вкрав ОСОБА_7 зі слів міліціонерів, яким обвинувачений зізнався у крадіжці. Коли проводився слідчий експеримент, ОСОБА_7 вказував де обручки лежали. Покази, які давала у суді першої інстанції підтримала повністю.
Свідок ОСОБА_19 пояснив, що був запрошений до суду свідком зі сторони захисту, ОСОБА_7 знає з дитинства, разом ходили в школу. ОСОБА_7 подзвонив до нього і запропонував дати показання. ОСОБА_21 раніше не бачив, перший раз її побачив, коли зустрівся з ОСОБА_7 . Бачив, як ОСОБА_21 підійшла до ОСОБА_7 та витягнула з рукава дві обручки і передала їх ОСОБА_7 . Він почув, як ОСОБА_21 сказала, що їй потрібно терміново гроші, просила здати обручки в ломбард і передала обручки ОСОБА_7 . Після того, як ОСОБА_21 передала ОСОБА_7 обручки вони з обвинуваченим не розмовляли більше, оскільки він пішов в сторону аптеки вниз, а вони в сторону гуртожитків. Свідок вказав, що стояв від ОСОБА_7 , ОСОБА_21 на відстані десь 1-1,5 м пояснив, що обручки на вигляд приблизно такі як у нього на руці, які саме на вигляд та форми, розмір точно не знає, бачив, що золоті.

Проаналізувавши пояснення вказаних осіб, суд апеляційної інстанції вважає, що версія ОСОБА_7 щодо передачі йому золотих обручок ОСОБА_21 не знайшла підтвердження.
Той факт, що ОСОБА_7 було відомо про місцезнаходження золотих обручок доводиться показами потерпілого ОСОБА_11 , який вказував, що показував ОСОБА_7 обручки, які зберігалися в тумбочці в спальні будинку, в якому з ОСОБА_13 він проживав по сусідству з Ковалішеними, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які пояснювали, що ОСОБА_7 бував у будинку, де проживав ОСОБА_11 та знав де зберігаються обручки, які йому показував потерпілий.
Крім того, під час судового розгляду у суді першої інстанції, потерпілий, свідки дали пояснення, які узгоджуються між собою, що 14.02.2014 року ОСОБА_7 з ОСОБА_14 прийшли до Ковалішених, де залишилися на ніч про що також зазначали під час апеляційного розгляду.
Свідок ОСОБА_21 звертала увагу на те, що ОСОБА_7 спав у кімнаті, яка була ближче до вхідних дверей і вночі вона чула звук відкриття вхідних дверей .
Потерпілий ОСОБА_11 , пояснював, що в ніч вчинення крадіжки вони були відсутні вдома до п`ятої години ранку.
Свідок ОСОБА_16 , пояснювала, що про крадіжку обручок їй стало відомо, десь через місяць після того, як ночував ОСОБА_7 у них, від зятя ОСОБА_11 весною 2014 року, після чого їй телефонував ОСОБА_7 , який зізнався в крадіжці та вибачався, обіцяючи відшкодувати шкоду.
Те, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 залишились 14.02.2014 року у кафе, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_21 пішли додому до Ковалішених про що пояснювала у суді першої інстанції ОСОБА_21 , а також потерпілий ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_13 , дає підстави вважати, що ОСОБА_7 достеменно було відомо, що у будинку, з якого вчинено крадіжку нікого не було .
Враховуючи вказане та те, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_21 підтримала покази, які давала суду першої інстанції , що вночі вона чула , як хтось виходив з будинку , припускаючи, що то був ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає, що дані обставини у сукупності з іншими дослідженими обставинами кримінального провадження вказують на вчинення крадіжки обручок ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_21 заперечувала факт передачі ОСОБА_7 обручок, звертала увагу на те, що ОСОБА_24 пояснював, що бажає їй нашкодити, тому розповідав , що вона викрала обручки. ЇЇ покази в цій частині узгоджуються з показами ОСОБА_22 , яка під час апеляційного розгляду підтримала показання, які давала під час судового розгляду, що ОСОБА_7 в усній розмові їй казав, що, якщо ОСОБА_21 не буде з ним зустрічатись, то він обмовить її в крадіжці обручок. Показання свідків є послідовними.
Доводи, що потерпілий, а також майже всі свідки є родичами ОСОБА_21 , тобто заінтересованими особами, тому покази не можуть прийматися як докази є безпідставними, оскільки їхні показання щодо крадіжки обручок узгоджуються між собою та з іншими доказами.
Крім того, чинний кримінальний процесуальний закон не містить заборони щодо допиту осіб, які є родичами , якщо вони відповідають критеріям, визначеним ст.225 та ст. 352 КПК України, що було перевірено судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 86 КПК України вказані покази є допустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції погоджується з критичною оцінкою, яку дав показам свідка ОСОБА_19 суд першої інстанції.
Будучи допитаним під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_19 пояснював, що пішов свідком за проханням ОСОБА_7 , з яким знайомий з дитинства. В його присутності ОСОБА_21 передала обручки ОСОБА_7 з проханням здати їх до ломбарду, оскільки потрібні гроші.
Однак, при цьому свідок не зміг описати обручки, хоча наполягав на тому, що бачив як вони передавались та чув, що говорила ОСОБА_21 Намагаючись вказати ознаки обручок, свідок зазначив ознаки, які як пояснив потерпілий ОСОБА_11 не відповідають обручкам, які були викрадені. Даючи пояснення, що знаходився на відстані 1,5 м від ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , свідок вказав, що не бачив розміру обручок.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції , що показання свідка ОСОБА_19 є завідомо неправдивими, приймаючи до уваги також те, що ОСОБА_7 щодо свідка ОСОБА_19 заявив під час судового розгляду, на стадії досудового розслідування будь-яких заяв з боку обвинуваченого, що в присутності свідка ОСОБА_19 йому передавались ОСОБА_21 обручки не було.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуального рішення щодо свідка ОСОБА_19 не спростовує висновок суду щодо неправдивості його показів.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги покази свідка ОСОБА_18 достовірність яких не ставилась під сумнів і відповідно під час апеляційного розгляду клопотань про повторний допит не заявлялось.
Свідок ОСОБА_18 допитаний судом першої інстанції пояснював, що за проханням ОСОБА_7 здавав в ломбард золоту обручку, договір з ломбарду та гроші за обручку передав останньому .
Також свідок пояснював, що ОСОБА_21 15.02.2014 року не бачив, що також ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_19 .

Під час апеляційного розгляду шляхом відтворення та прослуховування були досліджені показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснювала під час судового розгляду, що працює керівником відділення ломбарду № 18, який розташований в м. Іллінці, по вул. К. Маркса, 26, в травні 2014 року в ломбарді Уманський був обшук, прийшли працівники міліції з ухвалою суду в ухвалі було сказано, що вони шукають золоті обручки. Працівники міліції нічого не виявили, оскільки якщо протягом місяця з дня закладання золотих виробів в ломбард вони не будуть викуплені, то вони передаються на м. Умань, де в подальшу переплавляються. Золоті вироби приймаються в ломбард лише у повнолітньої особи за наявності документа, що посвідчує особу.
Зазначений свідком ОСОБА_17 порядок прийняття в ломбард золотих виробів свідчить про правдивість та достовірність показів свідка ОСОБА_18 щодо здачі ним на прохання ОСОБА_7 золотої обручки.

На думку суду апеляційної інстанції той факт, що ОСОБА_7 , будучи станом на 15.02.2014 року повнолітньою особою, студентом , тобто особою, яка мала документи, що посвідчують особу звернувся до ОСОБА_18 , щоб здати обручку в ломбард, свідчить про те, що ОСОБА_7 вживав заходи для реалізації викраденого майна через іншу особу, щоб приховати свою причетність до злочину, про неправдивість його показів щодо ОСОБА_21 та намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції перевірено допустимість доказів та оцінено і прийнято рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України .
При цьому суд перевірив показання ОСОБА_7 щодо застосування до нього неправомірних дій працівниками Іллінецького РВ УМВС у Вінницькій області та прийняв до уваги постанову старшого слідчого відділу прокуратури Вінницької області про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях працівників Іллінецького РВ УМВС у Вінницькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.
Крім того, допитані під час апеляційного розгляду потерпілий, свідки, які були присутні під час проведення слідчого експерименту пояснювали, що добровільно ОСОБА_7 давав пояснення щодо обставин вчинення крадіжки, вказуючи на місцезнаходження обручок, будь - якого тиску з боку працівників міліції не було.

Таким чином, доводи ОСОБА_7 про непричетність його до таємного викрадення чужого майна спростовуються показами потерпілого ОСОБА_11 , який зі слів працівників міліції дізнався, що ОСОБА_7 зізнався у вчиненні крадіжки обручок, виручені кошти він програв у гральних автоматах та надіявся відігратись та повернути кошти , про що міг знати лише ОСОБА_7 , тим, що мати ОСОБА_7 відшкодувала шкоду, показаннями свідка ОСОБА_22 , яка вказувала зміст розмови з ОСОБА_7 , який висловлював намір обмовити ОСОБА_21 в крадіжці обручок, якщо остання не буде з ним зустрічатися, свідка ОСОБА_21 , якій зі слів матері та ОСОБА_11 стало відомо, що ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні крадіжки, а згодом почав розказувати, що вона винесла йому обручки, свідка ОСОБА_16 , яка пояснювала, що ОСОБА_7 вибачався за крадіжку обручок, його діями щодо здачі обручки свідком ОСОБА_18 до ломбарду, слідчим експериментом, під час проведення якого ОСОБА_7 вказував на обставини вчинення кримінального правопорушення, показуючи місцезнаходження викрадених обручок, про що знали лише потерпілий ОСОБА_11 та його дружина ОСОБА_22 , що підтвердив потерпілий ОСОБА_11 , який був присутній при цьому.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить під сумнів відповідність слідчого експерименту вимогам КПК України.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 також поставив під сумнів допустимість як доказу слідчого експерименту, вказуючи на те, що дану слідчу дію проведено з порушенням вимог ст. 240 КПК України щодо вимоги отримання добровільної згоди власника помешкання, де її було проведено.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо ОСОБА_7 , прийняв як доказ протокол слідчого експерименту, який проводився 12.05.2014 року , під час якого ОСОБА_7 в присутності понятих детально розповів та показав , як вчинив крадіжку золотих обручок з будинку ОСОБА_13 , в якому остання проживала з потерпілим ОСОБА_11 .
Той факт, що слідчий експеримент проводився за згодою власника, про що свідчить присутність його під час проведення вказаної слідчої дії, знайшов підтвердження під час апеляційного розгляду, враховуючи показання потерпілого, свідків, тому доводи щодо недопустимості доказу є безпідставними.

Під час виступу у судових дебатах захисник ОСОБА_9 поставив під сумнів законність складу суду, посилаючись на відсутність протоколу автоматизованого розподілу даного кримінального провадження в матеріалах кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження за результатами розгляду подання голови Іллінецького районного суду ОСОБА_25 , апеляційним судом Вінницької області відповідно до статті 34 КПК України, направлено кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України для розгляду до Оратівського районного суду Вінницької області.
Відсутність протоколу автоматизованого розподілу судової справи не свідчить про порушення порядку розподілу судової справи на визначення судді, не є підставою для сумнівів у законності складу суду, яким розглянуто дане кримінальне провадження.
Рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року внесено зміни до «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», яке затверджене рішенням Ради суддів України 26.11.2010р., в якому вказано, що результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 1), що автоматично створюється автоматизованою системою, протокол автоматизованого визначення складу колегії суддів роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи, звіт про визначення складу колегії суддів може бути роздрукований для службового використання в суді.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що в провадженні Оратівського районного суду Вінницької області кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 перебувало з 18.02.2014 року. Відповідно станом на день розподілу судової справи до матеріалів судової справи протокол про проведення автоматизованого розподілу справи між суддями не додавався.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч.3 ст. 185 КК України та скасування судового рішення.

Обгрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність
Відповідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень викладених у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

При застосуванні правил ст. 71 КК ( 2341-14 ) судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 71 КК України, Оратівський районний суд Вінницької області призначив покарання ОСОБА_7 , яке суперечить вимогам ст. 71 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий 25.06.2013 року за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Призначивши за ч.3 ст. 185 КК України за вироком від 20.05.2015 року покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, суд застосував ст. 71 КК України, визначивши остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Зазначене вказує про неправильне застосування ст. 71 КК України.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20.05.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 25.06.2013 року та остаточно визначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно оригіналу: Суддя: