ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні №0000228 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луківці Вижницького району Чернівецької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, працюючого кур`єром в ТОВ «Технічний підрозділ «Тигр», не одруженого, обвинуваченого за ч.3 ст.369 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та йому призначене покарання у виді у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25 березня 2017 року по 29 березня 2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави залишений до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів, внесеної застави та скасовані арешти, накладені на майно ОСОБА_7

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.Вважає,що висновки суду в частині кваліфікації його дій за ч.3 ст.369 КК України як надання неправомірної вигоди службовій особі,що займає відповідальне становище,не відповідають фактичним обставинам провадження.

Провадження№11-кп/822/468/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.3 ст.369 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Як твердить апелянт,йому не було відомо, що ОСОБА_9 займає посаду заступника начальника Кіцманського ВП. Із ОСОБА_9 був знайомий та надавав неправомірну вигоду,вважаючи,що останній є начальником дільничних інспекторів поліції.

Вважає, що покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те,що він(апелянт) йшов до ОСОБА_9 як до заступника начальника ВП,слід оцінити критично,оскільки свідки давали показання непереконливо та ці свідки є діючими працівникам поліції, підлеглі керівництву ОСОБА_13 ,а тому давали показання на користь останніх.

Вважає припущенням посилання суду на те, що він міг отримати інформацію про займану ОСОБА_9 посаду зі стенду,що знаходиться у приміщенні поліції при вході,оскільки стенд розміщений зліва від входу, значно вище його росту, а він має ваду очей і без окулярів не бачить.

Просив змінити вирок,перекваліфікувати діяння з ч.3 на ч.1 ст.369 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище та призначити покарання за ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу.

Згідно з вироком, 03.03.2017 року приблизно об 11 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , маючи на меті налагодження незаконної співпраці із керівництвом Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області для забезпечення можливості безперешкодного здійснення протиправної діяльності у сфері грального бізнесу його знайомими, які слідством невстановлені, зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_9 , достовірно усвідомлюючи, що останній обіймає посаду заступника начальника Кіцманського відділу поліції та домовився з ним про зустріч його службову кабінеті.

При цьому, ОСОБА_7 , в силу попереднього досвіду роботи у період з 2005 по 2009 роки в органах внутрішніх справ та отриманої вищої освіти за фахом правознавство, достовірно усвідомлював, що територіальні підрозділи міліції реформовані в територіальні органи поліції, організацію роботи яких забезпечують відповідні керівники та їх заступники на місцях, і володів знаннями, що згідно Закону України «Про Національну поліцію» - Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади.

Крім цього, відповідно до Положення, затвердженого наказом ГУНП в Чернівецькій області №148 від 19.02.2016, Кіцманський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області є структурним (відокремленим) підрозділом Головного управління Національної поліції Чернівецької області, яке згідно Положення, затвердженого наказом Національної поліції №41 від 06.11.2015, є територіальним органом Національної поліції України.

З огляду на викладене ОСОБА_7 достовірно знав, що ОСОБА_9 , обіймаючи посаду заступника начальника Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, є службовою особою, яка наділена спеціальними повноваженнями на здійснення функцій представника влади та згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України займає відповідальне становище, так як являється заступником керівника структурного підрозділу органу державної влади.

Так, 03.03.2017 року приблизно о 12 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_9 в приміщенні Кіцманського відділу поліції по вулиці Незалежності,48 в місті Кіцмань, достовірно знаючи, що останній є службовою особою органу державної влади та займає керівну посаду в Кіцманському відділі поліції, знаходиться при виконанні службових обов`язків у сфері правоохоронної діяльності, до яких входить здійснення безпосереднього керівництва діяльністю підлеглих працівників відділу поліції, в тому числі дільничних офіцерів поліції, організація профілактичної діяльності, спрямованої на виявлення, запобігання та припинення правопорушень, усвідомлюючи, що працівники Кіцманського відділу поліції, що перебувають у підпорядкуванні ОСОБА_9 , уповноважені на виявлення та припинення правопорушень у сфері грального бізнесу, і при їх виявленні зобов`язані інформувати уповноважені на протидії даному забороненому в Україні виду господарської діяльності підрозділів поліції, переслідуючи мету налагодження незаконної співпраці із керівництвом територіального відділу поліції, висловив ОСОБА_9 словесну пропозицію з наміром надати йому особисто неправомірну вигоду за не перешкоджання у протиправній діяльності знайомих йому невстановлених досудовим слідством осіб в сфері грального бізнесу. Для підтвердження дійсності своїх намірів, ОСОБА_7 підійшов до робочого столу ОСОБА_9 і вийняв з кишені куртки грошові кошти і не озвучуючи їх суми намагався передати останньому, однак отримав категоричну відмову їх отримати від ОСОБА_9

ОСОБА_7 , будучи попередженим про незаконність своїх дій, пов`язаних з намаганням надати неправомірну вигоду, не відмовився від свого злочинного умислу, продовжив розмову із ОСОБА_9 , у якій переконував останнього заборонити підлеглим йому працівникам поліції проводити перевірки діяльності залу гральних автоматів в с.Мамаївці, Кіцманського району, Чернівецької області та не інформувати інші уповноважені підрозділи поліції про такий заклад, за що пообіцяв регулярно надавати неправомірну вигоду останньому і для надання часу на роздуми ОСОБА_9 домовився про зустріч 07.03.2017 року.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 прийшов 07.03.2017 року до службового кабінету ОСОБА_9 та в розмові зазначив, що ігровий заклад у сфері надання заборонених законом послуг грального бізнесу переїжджає на інше місце і після найму приміщення та встановлення його адреси, він повідомить про початок роботи вказаного закладу та надасть ОСОБА_9 неправомірну вигоду за сприяння з його сторони в безперешкодній діяльності даного закладу.

25.03.2017 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, знову прийшов до Кіцманського відділу поліції, а саме до службового кабінету ОСОБА_9 , де при зустрічі підтвердив останньому свої наміри надати неправомірну вигоду. Зокрема, ОСОБА_7 повідомив, що його знайомі, які слідством невстановлені, відкрили зал ігрових автоматів з надання заборонених законом послуг в сфері грального бізнесу по АДРЕСА_3 та, за не перешкоджання його і невстановленими слідством особам протиправним діям зі сторони працівників Кіцманського відділу поліції, що перебувають у підпорядкуванні ОСОБА_9 , діючи умисно та протиправно надав останньому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 2000 гривень, повідомивши при цьому що таку ж суму грошових коштів надаватиме ОСОБА_9 щомісячно, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК України як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище,за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для зміни судового рішення,допитавши свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений не оспорює вирок суду щодо доведеності його винуватості в частині надання неправомірної вигоди службовій особі Кіцманського ВП ОСОБА_9 у розмірі 2000 грн. за не вчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища,оскільки у апеляційній скарзі просив перекваліфувати його дії на ч.1 ст.369 КК України.

Отже,в цій частині обвинувачення,яке не оспорюється, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження висновків суду.

Разом із тим,судова колегія вважає,що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши надані сторонами докази, допитавши свідків та оцінивши докази у їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.3 ст.369 КК України.

За змістом апеляційної скарги,обвинувачений не заперечує ту обставину,що надав неправомірну вигоду 2000 грн. Северину ОСОБА_14 .Пояснив,що вважав його начальником дільничних інспекторів поліції Кіцманського ВП.Про те,що ОСОБА_9 обіймає посаду заступника начальника Кіцманського відділу поліції не знав,а тому,за твердженням апелянта,у його діях відсутня кваліфікуюча ознака-надання неправомірної вигоди службовій особі,яка займає відповідальне становище.

Такі показання районний суд правильно оцінив як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин,оскільки показання ОСОБА_15 в цій частині спростовуються наступними доказами.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що з червня 2016 року обіймає посаду заступника начальника Кіцманського ВП, керує сектором превенції, до якого входить патрульна служба та служба дільничних інспекторів, організовує роботу на вказаному напрямку, контролює її, а також забезпечує здійснення профілактичних заходів, забезпечує роботу з виявлення, розкриття злочинів та адмінправопорушень.

З січня 2017 року, відповідно до доручень Національної поліції та ГУНП в Чернівецькій області, на території області проходило документування підпільного грального бізнесу, у тому числі і на території Кіцманського району. У зв`язку із чим, ним доведено відповідне доручення до відома дільничних інспекторів та групам реагування патрульної поліції, а також зобов`язано останніх вживати заходи щодо виявлення таких незаконних гральних закладів

Показав,що із обвинуваченим особисто не був знайомий,однак бачились раніше на спільних нарадах,оскільки ОСОБА_7 раніше працював у Шевченківському РВ.

Із показань свідка вбачається,що 03.03.2017 року ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_9 за сприянням, щоб поліція не перешкоджала роботі закладу гральних автоматів в АДРЕСА_3 і щоб ОСОБА_9 не передавав інформацію в УЗЕ, АЗОР, ДФС та пропонуючи гроші як плату за цю послугу, вказав,що ОСОБА_9 «тепер тут великий начальник».При зустрічі 07.03.2017 року підтвердив пропозицію та 25.03.2017 року у службовому кабінеті свідка надав останньому неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн з метою забезпечення,щоб дільничні не перешкоджали роботі даного закладу і щоб він не інформував про те, що є такий заклад.

Свідок ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_7 достовірно був обізнаний, що він працює заступником начальника Кіцманського відділу поліції, в розмові зазначав «ти тут великий начальник»

У апеляційному суді свідок ОСОБА_9 підтримав покази,дані у районному суді.Також уточнив,що ще під час першої зустрічі 03.03.2017 року у його кабінеті ОСОБА_15 знав,яку посаду займає свідок та свідок під час цієї розмови особисто також повідомляв ОСОБА_15 ,що є заступником начальника цього відділу поліції.

Згідно наказу (витяг) за №21о/с ОСОБА_9 призначений на посаду заступника начальника Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області (т. 1 а.с.17)
Повноваження ОСОБА_9 як заступника начальника Кіцманського ВП вбачаються із його функціональних обов`язків,затверджених начальником Кіцманського ВП ГУНП у Чернівецькій області(т.1 а.с.18-19)

За функціональними обов`язками, ОСОБА_9 як заступник начальника відділу безпосередньо підпорядковується начальнику ВП ГУНП і несе особисту відповідальтність за стан профілактичної роботи на території району,організацію охорони публічного порядку та громадської безпеки,попередження злочинів та правопорушень.В його обов`язки як заступника начальника відділу входить організація та контроль за роботою ГРПП,служби дільничних офіцерів поліції,юввеналньої превенції,дозвільної системи,забезпечення участі підконтрольних служб та підрозділів у попередженні і розкритті злочинів,періодично аналізує стан обстановки по лінії підконтрольних служб по напрямках діяльності,приймає міри по реагуванню на її зміни,приймває рішення або готує пропозиції по щімін розстановки сил і засобів .

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав,що 03.03.2017 року як працівник Кіцманського ВП чергував на посту при вході у адміністративне приміщення та здійснював пропускний режим.У цей день до відділу поліції заходив чоловік на прізвище ОСОБА_16 та сказав,що він прийшов до заступника начальника відділу ОСОБА_9 .При цьому повідомив,що це його знайомий чи колега і він знає ОСОБА_9 ще із часу роботи останнього у м.Чернівці.

Показання цього свідка та правильність викладу їх у вироку апеляційний суд перевірив шляхом дослідження технічного запису,зафіксованого на технічному носії.

Свідок ОСОБА_11 у районному та апеляційному суді показав,що 07.03.2017 року здійснював пропускний режим приміщення Кіцманського ВП як черговий при вході.Цього дня ОСОБА_7 приходив у відділ та сказав,що він до заступника начальника відділу ОСОБА_17 .Свідок у телефонному режимі повідомив про це ОСОБА_9 ,який вийшов та провів ОСОБА_7 до кабінету.

Із показань у суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 вбачається,що 25.03.2017 року заступила на чергування у приміщенні Кіцманського ВП та здійснювала облік відвідувачів.У першій половині дня до відділу поліції прийшов ОСОБА_7 ,із яким вона раніше працювала в Шевченківському відділенні міліції, де він був дільничним. У ході розмови ОСОБА_7 сказав, що йде до заступника Северина і запитав, чи є він на місці. У цей час,при розмові вона особисто також повідомила ОСОБА_7 , що ОСОБА_9 в даний час обіймає посаду заступника начальника відділу поліції.Записала ОСОБА_7 в журнал обліку відвідувачів та пропустила. ОСОБА_7 через деякий час вийшов.Пізніше обвинувачений знову прийшов у відділ,повідомив,що потрібно ще раз зайти і свідок знову його записала у журнал обліку відвідувачів.

Правильність викладення показань цього свідка у вироку апеляційний суд перевірив шляхом дослідження технічного запису показань на технічному носії.

Показання свідків щодо візитів ОСОБА_7 до Кіцманського ВП 03.03.2017,07.03.2017,25.03.2017 року(двічі)підтверджуються відеозаписами камер внутрішнього спостереження,які були оглянуті відповідно до протоколу від 24.04.2017 року та досліджені районним судом (т.2 а.с.26-28)

Викладені вище показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є послідовними, узгоджуються з іншими доказами,які суд дослідив та детально виклав у вироку.

Показання свідків суд сприймав безпосередньо,ці свідки були допитані із дотриманням правил,встановлених ст.352 КПК України,також попереджені судом про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань.

Посилання апелянта на те,що показання свідків, викладені у вироку, не у повній мірі відповідають їх показам у суді є безпідставними та суперечать технічним записам судових засідань,що були досліджені під час апеляційного розгляду,а також безпосереднім показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у апеляційному суді.

Твердження апелянта,що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 як діючі працівники поліції та підлеглі керівництву Кіцманського ВП, були вимушені давати показання на користь останніх, голослівні та базуються на припущеннях,оскільки доказів таких обставин стороною захисту не наведено та суду не надано.

Отже,районний суд обґрунтовано прийняв показання цих свідків в основу вироку.

Суд також правильно встановив,що питання,за вирішеннм якого ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_9 ,входили до кола службових повноважень саме цієї службової особи,що за посадою(як заступник керівника структурного підрозділу ГУНП у Чернівецькій області ) є службовою особою,яка займає відповідальне становище.

Судом також враховано,що ОСОБА_7 є колишнім працівником міліції,отже йому відома структура органів поліції,повноваження їх керівників і заступників,які не змінились із прийняттям нового Закону`Про Національну поліцію»

Відтак,дії ОСОБА_7 ,який звернувся саме до ОСОБА_9 , також свідчать про обізнаність обвинуваченого щодо посади,яку займав ОСОБА_9 та можливостей цієї посади,у незаконному використанні яких був зацікавлений обвинувачений.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України,а невизнання вини обвинуваченим у вчиненні цього кримінального правопорушення вірно оцінив як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин.

Отже,доводи апелянта,наведені у апеляційній скарзі,не дають підстав для зміни вироку в частині правової кваліфікації діяння.

При призначенні покарання районний суд дотримався вимог ст.65 КК України,врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання та призначив ОСОБА_7 мінімальне,згідно санкції ч.3 ст.369 КК України, покарання .
Також зважив на заборону застосування вимог ст.ст.69,75 КК України,оскільки вчинений ОСОБА_7 злочин є корупційним(примітка до ст.45 КК України)
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, тому вирок районного суду слід залишити без змін.
Сплачений ОСОБА_7 штраф у розмірі 12750 грн на виконання ухвали Чернівецького апеляційного суду від 23.01.2019 року,яка скасована постановою Верховного Суду від 03.10.2019 року із призначенням нового апеляційного розгляду,слід повернути апелянту.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Сплачений ОСОБА_7 штраф згідно квитанції від 04.02.2019 року на виконання ухвали Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року у розмірі 12750(дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят)грн. повернути ОСОБА_7 (т.4 а.с.235).

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_2