Номер провадження: 11-сс/813/909/19
Номер справи місцевого суду: 521/5332/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника скаржника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.05.2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 06.03.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002357 від 09.06.2017 року, за ч. 2 ст. 383 КК України, в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, -

встановив:
оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 06.03.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002357 від 09.06.2017 року, за ч. 2 ст. 383 КК України, в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя послався на те, що при зверненні із заявою про злочин у відношенні ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 діяв, як представник ОСОБА_11 та виключно в її інтересах, а обставини, викладені в заяві, є відомостями, які отримані адвокатом з матеріалів цивільних справ або з обставин, які стали відомі адвокату виключно в зв`язку з участю як професійного юриста у вказаній справі, а тому підстав вважати, що в діях адвоката є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 383 КК України немає.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати зазначену ухвалу та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого СВ Малиновського ВП про закриття кримінального провадження №0002357, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, а також містить недостовірні твердження, що свідчить про неповний та однобічний розгляд скарги. Так, ОСОБА_7 зазначає, що слідчий суддя в ухвалі вказує, що адвокат ОСОБА_10 діяв в інтересах ОСОБА_11 , однак це не відповідає дійсності, оскільки дії адвоката ОСОБА_10 , які стали підставою для звернення ОСОБА_7 з заявою про вчинення злочину, вчинялись від імені іншої особи ОСОБА_12 . Також, ОСОБА_7 вказує, що висновки слідчого судді суперечать основним постулатам адвокатури, які сформульовані в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», де в ст. 4 проголошено принципи та засади здійснення адвокатської діяльності, а саме верховенство права, законність, незалежність тощо, а в ст. 21 прописано обов`язок адвоката дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики. Крім того, ОСОБА_7 стверджує, що закон презюмує, що адвокат знає про відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин зі створенням штучних доказів обвинувачення, а тому вчинення таких дій адвокатом є свідомим та навмисним грубим порушенням закону з боку останнього. Також, ОСОБА_7 зазначає, що відповідно до ст. ст. 7, 19 «Правил адвокатської етики» адвокат ОСОБА_10 повинен був роз`яснити ОСОБА_12 , що він, виконуючи доручення в інтересах ОСОБА_13 , вже звертався до правоохоронних органів з аналогічною заявою про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України і що вже є рішення з цього приводу, відповідно до якого в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, тому він повинен був запропонувати ОСОБА_12 інший можливий шлях вирішення його проблеми, а якщо б ОСОБА_12 відмовився від пропозиції адвоката ОСОБА_10 , тоді б останній повинен був би відмовитися від укладення договору зі ОСОБА_12 , при цьому ні в якому випадку адвокат ОСОБА_10 не мав права повідомляти про злочин, вчинений ОСОБА_7 , коли він вже знав з постанови слідчого, що ОСОБА_7 злочину не вчиняв. Таким чином, ОСОБА_7 стверджує, що 30.12.2016 року, будучи достеменно обізнаним щодо не вчинення ОСОБА_7 злочину, адвокат ОСОБА_10 повідомив недостовірну інформацію про вчинення ОСОБА_7 злочину зі створенням штучних доказів обвинувачення, що безперечно свідчить про наявність в діях адвоката ОСОБА_10 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; представника скаржника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого СВ Малиновського ВП про закриття кримінального провадження; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження; вивчивши та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати;апеляційний суд приходить до висновку таке.

Положеннями ч.1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, на думку апеляційного суду, при розгляді скарги слідчим суддею не були дотримані вимоги вказаних процесуальних норм.
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що під час досудового розслідування в кримінальному провадженні №0002357, внесеному до ЄРДР 09.06.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, за фактом вчинення злочину адвокатом ОСОБА_10 , були виконані всі слідчі дії, необхідні для прийняття рішення, а при зверненні із заявою про злочин у відношенні ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 діяв, як представник ОСОБА_11 та виключно в її інтересах, а обставини викладені в заяві, є відомостями, які отримані адвокатом з матеріалів цивільних справ або з обставин, які стали відомі адвокату виключно в зв`язку з участю як професійного юриста у вказаній справі, а тому підстав вважати, що в діях адвоката є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 383 КК України не має.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з таким висновком слідчого судді, в зв`язку з чим вважає, що ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.05.2019 року, підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 14.12.2011 року № 19-рп/2011 по справі про оскарження бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо заяв про злочини завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний (стаття 2 КПК України). Положення КПК України регламентують діяльність органів державної влади та їх посадових осіб, яка стосується сфери публічно-правових відносин, що виникають внаслідок злочинних посягань, відповідальність за які встановлена в нормах кримінального права.
Положеннями ч.1 ст. 24 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.
Відповідно до положень ст.303 КПК України, законом визначений вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового провадження.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні слідчого відділу Малиновського відділу поліції в м. Одесі, перебувало кримінальне провадження №0002357, внесене до ЄРДР 09.06.2017 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України.
Постановою слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 06.03.2019 року, вказане кримінальне провадження закрите у зв`язку з відсутністю в діях будь-якої особи складу злочину, передбаченого ст. 383 КК України за заявою ОСОБА_14 .
З мотивувальної частини постанови слідчого про закриття кримінального провадження вбачається, рішення про закриття провадження слідчий мотивував тим, що під час досудового розслідування були виконані всі слідчі дії, за результатами яких була встановлена відсутність в діях ОСОБА_10 прямого умислу, як обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність складу кримінального правопорушення, а відповідно до вимог ч. 3 даної статті постанова з даного приводу приймається слідчим, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосередньої оцінки отриманих фактичних даних, в даному випадку слідчим.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання, а сам процес доказування полягає доказування у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч. 5 ст. 110 КПК України постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст. ст. 2, 284 КПК України).
Постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту свої прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст. 110 КПК України).
При дослідженні матеріалів кримінального провадження №0002357, внесеного до ЄРДР 09.06.2017 року, апеляційним судом встановлено, що слідчим в ході досудового розслідування, було лише допитано у якості свідка ОСОБА_10 , який показав, що 30.12.2016 року він, здійснюючи повноваження представника ОСОБА_13 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси зі скаргою на бездіяльність співробітників Малиновського ВП в м. Одесі щодо невнесення відомостей до ЄРДР надавши суду свою скаргу на 7 аркушах, у якій детально повідомив суду про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Проте, з матеріалів провадження вбачається, що скаржник ОСОБА_7 неодноразово звертав увагу на те, що насправді зазначена заява адвоката ОСОБА_10 була подана в інтересах ОСОБА_12 , а не в інтересах ОСОБА_13 , оскільки на той час адвокат ОСОБА_10 , діючи в інтересах ОСОБА_13 вже звертався до органів досудового розслідування з аналогічною заявою про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України і вже знав про наявність рішень з цього приводу, відповідно до яких в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину.
При цьому, слідчим не було з`ясовано та встановлено в інтересах кого саме насправді діяв адвокат ОСОБА_10 , звертаючись з заявою про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та не було надано будь-якої правової оцінки зазначеним обставинам, не з`ясовано чи можуть вказані обставини мати істотне значення для кримінального провадження та не проведено будь - яких слідчих дій з цього приводу.
Крім того, слідчий суддя також залишив зазначені обставини, які були вказані в скарзі ОСОБА_7 , поза увагою та також, без будь-якого мотивування зазначив, що адвокат ОСОБА_10 діяв в інтересах ОСОБА_13 .
Також, з матеріалів провадження вбачається, що скаржник ОСОБА_7 неодноразово звертався з проханням перевірки дії адвоката ОСОБА_10 в частині звернення до ОСОБА_15 з проханням підтвердити в суді протиправність дій ОСОБА_7 .
Однак, слідчим не був допитаний ОСОБА_15 та не було проведено будь - яких слідчих дій з приводу вказаних обставин.
Разом з цим, ні в постанові слідчого про закриття кримінального провадження, ні в ухвалі слідчого судді не відображено, що саме стверджував адвокат ОСОБА_10 в своїй заяві про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Таким чином, слідчим не допитані вказані особи, покази яких мають істотне значення для кримінального провадження, не з`ясовано та не встановлено в інтересах кого саме насправді діяв адвокат ОСОБА_10 , не з`ясовано чи в заяві ОСОБА_10 містяться нові обставини злочину або вказана заява містить фактично зміст попередньої його заяви, тобто не перевірено суб`єктивну сторону злочину, зокрема не встановлено наявності чи відсутності прямого умислу в діях адвоката ОСОБА_10 , чи він повідомляв органу досудового розслідування наявну лише у нього інформацію чи інформацію, отриману від довірителя.
Після встановлення та допиту свідків, у разі наявності розбіжностей у їх показаннях слідчому слід вирішити питання про їх одночасний допит з метою з`ясування причин цих розбіжностей.
Матеріали кримінального провадження №0002357, які були надані апеляційному суду для розгляду скарги не містять будь-яких відомостей стосовно того, що були проведені будь-які слідчі дії, які мають істотне значення для кримінального провадження. Таким чином, орган досудового розслідування не вжив жодних заходів та не провів жодної слідчої дії на з`ясування зазначених обставин кримінального провадження.
Аналіз матеріалів кримінального провадження та перевірка доводів апеляційної скарги, дають підстави дійти до висновку про те, що кримінальне провадження було закрито передчасно - без всебічного повного і об`єктивного дослідження всіх його обставин. Слідчим не з`ясовано істотних обставин справи, зокрема те, в інтересах кого саме насправді діяв адвокат ОСОБА_10 , не з`ясовано чи в заяві ОСОБА_10 містяться нові обставини злочину або вказана заява містить фактично зміст попередньої його заяви, чи був ОСОБА_10 обізнаний про наявність рішень за його попередньою заявою про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, тощо.
Слідчим у постанові не наведено жодної очевидної та підтвердженої матеріалами провадження підстави закриття кримінального провадження, а також відсутні посилання на встановлені фактичні обставини, що стали такими підставами. Належної правової оцінки щодо відсутності складу кримінального правопорушення з відповідним аналізом усіх елементів складу злочину та мотивацією з посиланням на докази, зібраними в ході досудового розслідування, у постанові слідчого не наведено.
Слідчий залишив поза увагою доводи ОСОБА_14 щодо проведення необхідних слідчих дій в цьому кримінальному провадженні, чим порушив вимоги статті 220 КПК України.
Таким чином, норми кримінально-процесуального законодавства регламентують недопустимість необґрунтованої та невмотивованої відмови у проведенні відповідних дій органами досудового розслідування.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що журнал судового засідання в суді першої інстанції, під час судового розгляду скарги ОСОБА_16 свідчить про те, що слідчим суддею, не було досліджено матеріали кримінального провадження №0002357, внесеного до ЄРДР 09.06.2017 року, що свідчить про формальний підхід слідчого судді до розгляду скарги, у зв`язку з чим слідчий суддя фактично не міг переконатися в проведенні всіх необхідних слідчих дій по справі, про перевірку та встановлення всіх обставин справи.
Прокурор на спростування доводів апеляційної скарги переконливих доводів не надав, лише зазначив, що ОСОБА_10 був двічі допитаний, а інші слідчі дії були зайвими, а тому у апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів твердження апелянта про неповноту досудового слідства та незаконність постанови слідчого про закриття кримінального провадження. За таких умов доводи прокурора про те, що органом досудового розслідування були виконані всі необхідні для прийняття рішення слідчі дії, апеляційний суд визнає непереконливими, оскільки існування неспростованих доводів апеляційної скарги щодо невиконання органом досудового слідства покладених на нього обов`язків та всіх передбачених слідчих дій, що суперечить положенням ст.ст. 2, 7, 9, 91, 92, 93 КПК України, які визначають завдання і засади кримінального провадження, та визначають процес збирання доказів в кримінальному провадженні.
Зокрема, практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справах є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (рішення у справі «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).
На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про передчасність та необґрунтованість закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
При новому розслідуванні належить виконати необхідні слідчі дії щодо з`ясування обставин про наявність чи відсутність події та складу злочину, в достатньому для встановлення об`єктивної істини обсязі, і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо подальшого провадження у справі, яке у будь-якому випадку воно має бути належним чином обґрунтованим з всебічним аналізом фактичних обставин справи та доводів заявника.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 13.05.2019 року, якою було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 06.03.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002357 від 09.06.2017 року, за ч. 2 ст. 383 КК України, в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а також про необхідність скасування постанови слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 06.03.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002357 від 09.06.2017 року, за ч. 2 ст. 383 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.05.2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 06.03.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002357 від 09.06.2017 року, за ч. 2 ст. 383 КК України, в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення,- скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_7 задовольнити, скасувати постанову слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 06.03.2019 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002357 від 09.06.2017 року, за ч. 2 ст. 383 КК України, а матеріли кримінального провадження повернути до Одеської місцевої прокуратури №2, для організації проведення досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4