Номер провадження: 11-сс/813/838/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.05.2019 року, якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чита Російської Федерації, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого прокурором Одеської місцевої прокурори № 2 маючого на утриманні двох дітей 2012 та 2016 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України продовжений запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та відносно ОСОБА_9 продовжений строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із забороною цілодобово залишати приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України до 07.07.2019 р., в межах строку досудового розслідування.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав в ухвалі, що обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_9 підозриу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК знайшла своє підтвердження в матеріалах, долучених до клопотання.
З огляду на займану посаду, а саме працівника органів прокуратури, його службового авторитету, зв`язків з іншими працівниками правоохоронних органів та працівниками суду, слідчий суддя прийшов до переконання, що ризики у вигляді можливого приховування, знищення чи спотворення підозрюваним ОСОБА_9 речей та документів, які мають значення для даного кримінального провадження, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, зокрема встановленню істини в рамках провадження, а також встановлення інших осіб, які можуть бути причетними до вчинення кримінально-протиправних дій за обставинами даного кримінального провадження, можливого незаконного впливу підозрюваного на свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою зміни ними своїх показань в ході судового розгляду не зменшилися та продовжують існувати.

Враховуючи наявність обставин, які свідчать, що заявлені ризики, які існували на момент застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу не зменшилися та продовжують існувати, а також наявність обставин, які перешкоджають завершити досудове розслідування до закінчення строку дії ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 року, слідчий суддя прийшов до переконання, що клопотання прокурора є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_9 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:
- слідчим суддею не враховано обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме те, що він одружений, дружина на теперішній час хворіє: Діагноз «мікроаденома гіпофіза» та постійно проходить лікування, в тому числі і стаціонарно; має на утриманні двох малолітніх дітей, які на теперішній час також проходять лікування (син: алергічний риніт, аденоїдна вегетація 2-3 ступеня; донька: астено-невротичний синдром), він є єдиним годувальником сім`ї, а дружина та діти потребують постійного догляду, офіційно працевлаштований, зареєстрований та проживає в м. Одесі, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків;
- слідчим суддею не враховано те, що підозра, пред`явлена ОСОБА_9 є необґрунтованою, про що ним раніше зазначалось у запереченням на клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу;
- прокурором не доведено, що з моменту повідомлення йому про підозру (12.03.2019 р.) по теперішній час, він будь-яким чином не намагався вплинути на свідків, у зв`язку з чим, посилання слідчого судді на наявність ризику, передбаченого п. 3 ч.1 ст.177 КПК України є необґрунтованим.
Посилаючись на такі доводи, підозрюваний ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу про застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу. Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке. Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про продовження застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, в цілому дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, але не в повній мірі врахував всі обставини справи.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Приписами ч. 6 ст. 181 КПК України передбачено, що строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 199 цього Кодексу. Сукупний строк тримання особи під домашнім арештом під час досудового розслідування не може перевищувати шести місяців. По закінченню цього строку ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим.

При цьому ст. 199 КПК України передбачає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Частиною 3 ст. 184 КПК України передбачено, що до клопотання додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу; 3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.
Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що прокурор не в повній мірі дотримався зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, адже до клопотання не додано доказів того, що заявлені ризики не зменшились або з`явились нові ризики, які виправдовую застосування до підозрюваного саме такого запобіжного заходу.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З матеріалів, наданих прокурором випливає, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме в тому, перебуваючи на посадіпрокурора Одеської місцевої прокурори № 2, у червні - вересні 2018 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, вступив у злочину змову із невстановленими в ході досудового розслідування особами, які в подальшому 10.09.2018 на підставі нотаріально засвідченої довіреності № 625 від 07.09.2018 між ОСОБА_12 , як представником продавця ОСОБА_13 (яка померла), та ОСОБА_14 , який діяв як представник покупця ОСОБА_15 , уклали договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 . Врезультаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_9 та невстановлених осіб, квартира АДРЕСА_2 , перейшла у власність ОСОБА_15 , внаслідок чого громадським інтересам заподіяно збитки у розмірі 812300 грн, що складає 992 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , слідчий суддя послався в ухвалі на матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до матеріалів клопотання.
Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.
Більш того, вказане питання не є предметом розгляду в суді апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді щодо вирішення питання про продовження дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Окрім того, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України рішення слідчого про повідомлення про підозру може бути оскаржене підозрюваним в окремому порядку після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, однак матеріали провадження не містять таких відомостей, а також підозрюваним в суді апеляційної інстанції не надано жодних підтверджень на використання свого права на захист відповідно до вище вказаної норми КПК України, що свідчить про те, що на момент розгляду апеляційної скарги обґрунтованість, пред`явленої ОСОБА_9 підозри знайшла своє підтвердження в ухвалі слідчого судді від 07.05.2019 р.

Як зазначалось вище, слідчий суддя при вирішенні вказаного питання має з`ясувати обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують застосування до підозрюваного саме такого запобіжного заходу та обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, що слідчим суддею і було здійснено з перевіркою наявності обставин, зазначених у ст. 184 КПК України.
Проте, вивченням клопотання прокурора, а також додатків до нього, колегія суддів приходить до висновку про те, що ним до клопотання не додано жодних доказів на підтвердження того, що ризики, заявлені ним на момент обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту зменшились.
Окрім того, прокурором під час апеляційного розгляду скарги на підтвердження свого клопотання також не надано доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 будь-яким чином впливав на свідків у зазначеному кримінальному провадженні, а також перебуваючи на посаді прокурора впливав на інших співробітників прокуратури, або знищив чи спотворив докази по кримінальному провадження.
Більш того, у клопотанні слідчого не зазначено, що досудове розслідування потребує проведення слідчих дій, пов`язаних з тимчасовим доступом до документів, які знаходяться за місцем роботи підозрюваного та подальшим їх долученням до кримінального провадження в якості речових доказів.
Тобто, доводи підозрюваного з даного приводу частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарги. Однак, колегія суддів погоджується із доводами слідчого судді, що існує ризик перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню іншим чином, встановленню істини, а також інших осіб, які можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
Що стосується доводів підозрюваного про ненадання слідчим суддею оцінки обставинам визначеним ст. 178 КПК України, колегія суддів знаходить їх слушними та такими, що суттєво впливають на застосований до нього запобіжний захід.
Колегія суддів вважає, що сукупність обставин, які характеризують особу підозрюваного, а саме те, що він одружений, дружина на теперішній час хворіє та постійно проходить лікування, в тому числі і стаціонарно; має на утриманні двох малолітніх дітей, які на теперішній час також проходять лікування, він є єдиним годувальником сім`ї, а дружина та діти потребують постійного догляду, офіційно працевлаштований, зареєстрований та проживає в м. Одесі, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків.

Колегія суддів також враховує тривалість досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, пояснення прокурора про відсутність фактів порушення підозрюваним ОСОБА_9 покладених на нього процесуальних обов`язків, свідчать про недоцільність застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, адже забезпечення виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків можливе при застосуванні домашнього арешту в певний час доби, з покладанням на нього обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, що тягне за собою скасування ухвали слідчого судді.
Окрім того, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя покладаючи на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України не конкретизував останні з огляду на те, що в клопотанні прокурора, а також в мотивувальній частині ухвали слідчого судді зазначено, що існує ризик впливу з боку підозрюваного на конкретних свідків, а також зазначив про те, що ОСОБА_9 повинен здати на зберігання свій паспорт для виїзду за кордон, проте як прокурор, так і підозрюваний зазначили, що паспорт ОСОБА_9 вже здав та виконав обов`язок, покладений на нього попередньою ухвалою слідчого судді.
Отже, доводи прокурора у своєму клопотанні про наявність підстав для продовження застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту апеляційний суд вважає безпідставними.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підозрюваного ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали якою підозрюваному ОСОБА_16 продовжити дію запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час, із покладанням процесуальних обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 176-178, 182, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.05.2019 року, якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України продовжений запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 07.07.2019 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , продовжити дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту підозрюваному ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , заборонивши йому залишати зазначене житло в період з 22 год. до 06 год. наступної доби.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки:

- прибувати до органу досудового розслідування або суду за першою вимогою;

- утримуватися від спілкування зі свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладення обов`язків становить до 07.07.2019 р., в межах строку досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4