Дата документу 09.10.2019 Справа № 313/1443/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1498/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/1443/17
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000244 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, громадянина України, українця, має неповну вищу освіту, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого:
1) 12.10.2016 р. Веселівським районним судом за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від покарання звільнено з іспитовим строком на 1 рік, з 28.11.2016 р. перебуває на обліку у Веселівському РВ з питань пробації, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 09 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор вказує, що з матеріалів провадження вбачається, що у судових засіданнях від 19.03.2018 допитано потерпілу ОСОБА_10 , 08.10.2018 - проводився допит свідка ОСОБА_11 , 15.01.2019 судове засідання відкладено за клопотанням прокурора та 22.01.2019 судове засідання відкладено за ініціативою суду.

Проте, перевірити достовірність викладених у вироку доказів, та дотримання судом першої інстанції вимог КПК України не довелося можливим, через відсутність на технічному носії інформації належно зафіксованих судових засідань від 19.03.2018, 08.10.2018, 15.01.2019 та 22.01.2019, які б можливо було відтворити, внаслідок чого вирок Веселівського районного суду від 09.07.2019 підлягає скасуванню з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що до вчинення крадіжки чавунних плит у ОСОБА_10 . 07.10.2017 крім ОСОБА_6 , також причетний ОСОБА_11 , що є єдиним предметом судового розгляду, а саме в одному кримінальному провадженні. У зв`язку з цим, прокуратурою зареєстровано до ЄРДР кримінальне провадження №000162 відносно ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України, розпочато досудове розслідування. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №000162 відносно ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України 29.11.2018 скеровано до Веселівського районного суду для розгляду по суті, який згідно автоматизованої системи документообігу суду розподілено на суддю ОСОБА_1 (справа №313/1723/18).

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу. Тобто, за приписами ст. 334 КПК України суддя ОСОБА_1 мав об`єднати кримінальні провадження №000162 відносно ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України (справа №313/1723/18) з кримінальним провадженням №000244 за ч. З ст. 185 КК України за обвинуваченням ОСОБА_6 (справа №313/1443/17).

03.12.2018 під час судового засідання прокурором заявлено клопотання про об`єднання кримінальних проваджень відносно ОСОБА_11 до кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , так як вони вчинили злочин за попередньою змовою, у задоволенні якого судом було безпідставно відмовлено.

22.12.2018 прокурором повторно заявлено вказане клопотання, у задоволенні якого судом також було відмовлено.

З урахуванням необґрунтованої відмови судді ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про об`єднання зазначених кримінальних проваджень в одне, позбавляється можливість всебічно дослідити всі зібрані докази за обставинами вчинення кримінального правопорушення, що ставить під сумнів законність остаточного судового рішення, внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону, зокрема ст. 370 КПК України.

Крім того, під час судового розгляду за клопотанням прокурора допитано свідка ОСОБА_12 , який надав покази, що він 13.10.2017 під час проведення досудового розслідування допитував ОСОБА_11 в ізоляторі тимчасового тримання в м. Мелітополь. Відповідно до показів ОСОБА_13 під час допиту ОСОБА_11 останній зазначив, що на початку жовтня 2017 року йому зранку зателефонував ОСОБА_6 та попросив допомогти розвантажити чавунні решітки. ОСОБА_11 погодився та вони разом з ОСОБА_6 поїхали до ОСОБА_14 , де разом розвантажили решітки. Також, під час судового розгляду допитано потерпілу ОСОБА_10 .

Проте, судом вказані обставини не зазначено у судовому рішенні, не відображено покази, надані потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_13 . Тобто, суд у рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Допитаний свідок ОСОБА_11 надав свідчення про безпосередню свою причетність до скоєння інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що у подальшому потягло за собою висунення ОСОБА_11 обвинувачення за фактом крадіжки чавунних плит у ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження №000162.

Таким чином, суд у порушення ст. 94 КПК України не надав оцінку як доказу показанням свідка ОСОБА_11 , які є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_11 набув статусу обвинуваченого за одним і тим самим епізодом кримінального правопорушення, який інкримінується ОСОБА_6 , що потягло порушення ч. 3 ст. 370 КПК України та ухвалення незаконного судового рішення.

Так, під час розгляду кримінального провадження судом досліджені докази, які надані прокурором, а саме протокол огляду місця події від 11.10.2017, протокол тимчасового вилучення майна від 11.10.2017, протокол огляду предметів від 12.10.2017, однак судом у вироку вказані докази не взяті до уваги та не наведено жодних мотивів прийняття такого рішення, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. У порушення вимог КПК України судом у резолютивній частині вироку не відображено рішення щодо речових доказів по справі, а саме вилучених чавунної плити та лому.

Просить вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 09 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що в ніч на 07.10.2017 р., точний час слідством не встановлено, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Веселе Веселівського району Запорізької області, шляхом подолання огорожі проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав 9 чавунних плит, розмірами 1х0,6 м, товщиною металу 2 см, вагою 47 кг кожна, вартістю 04,40 коп. за 1 кг, на загальну суму 1 861, 20 грн., спричинивши своїми злочинними діями ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.
Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка),поєднана з проникненням в інше сховище.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Враховуючи вимоги закону, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку, суддя повинен був заявити собі самовідвід, з огляду на наступне.

Положеннями частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як вказав Європейський суд у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 04 липня 2019 року, де головуючим був суддя ОСОБА_1 , було визнано винним ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому суд, оцінюючи докази, прийшов до висновку про відсутність в діях останнього кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», тобто суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що в ніч на 07.10.2017 року крадіжку 9 чавунних плит, розмірами 1х0,6 м, товщиною металу 2 см, вагою 47 кг кожна, які належать потерплій ОСОБА_10 , ОСОБА_15 вчинив один, оскільки відсутні докази вчинення ним крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 136-137).

Колегія суддів вважає, що суддя ОСОБА_1 повинен був 07 липня 2019 рокузаявити собі самовідвід, розглядаючи дану кримінальну справу, де ОСОБА_6 обвинувачувався органами досудового розслідування у тому, що в ніч на 07.10.2017 р., точний час слідством не встановлено, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Веселе Веселівського району Запорізької області, шляхом подолання огорожі проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав 9 чавунних плит, розмірами 1х0,6 м, товщиною металу 2 см, вагою 47 кг кожна, через вищевказані вимоги закону.

На думку колегії суддів, викликає сумнів у безсторонності та неупередженості судді в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції та ст. 75 КПК України, оскільки суддя ОСОБА_1 , який виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю крадіжки ним 9 чавунних плит у потерпілої ОСОБА_10 , раніше розглядав по сутті справу про обвинувачення ОСОБА_15 , в межах якої він виразив своє ставлення щодо участі та ролей останнього та ОСОБА_6 , зазначивши, серед іншого, що крадіжку 9 чавунних плит у потерпілої ОСОБА_10 вчинив тільки ОСОБА_15 , прийшовши до висновку про відсутність в діях останнього кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», обидві вищевказані справи стосувалися тих самих подій і означали оцінку тих самих доказів.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи інші доводи апеляційної скарги по суті, вважає, що вирок суду першої інстанції від 09 липня 2019 року підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, так як судове рішення було ухвалено незаконним складом суду.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 09 липня 2019 року відносно виправданого ОСОБА_6 , скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: