У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004016, за апеляційними скаргами прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5 червня 2018 року відносно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 121, ст. 128 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_10 ,
потерпілий ОСОБА_6 ,
представник потерпілого ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 у відшкодування майнової шкоди 7 076, 39 грн., моральної шкоди 70 000 грн.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ст. 128 КК України та призначити йому найсуворіше покарання, передбачене санкціями даних статей. Просить задовольнити його цивільний позов до ОСОБА_8 в повному обсязі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ст. 128 КК України та призначити йому максимальне покарання, передбачене санкціями даних статей. Просить задовольнити цивільний позов ОСОБА_6 та стягнути із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 16 271 грн. майнової шкоди та 200 000 грн. моральної шкоди.

Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ст. 128 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст. 128 КК України 1 рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Потерпілий ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Обвинувачений хоча і визнав себе винним, але не розкаявся у вчиненому, не вибачився перед ним.
Обвинувачений не намагався відшкодувати майнову шкоду, сплативши лише 1 000 грн., з метою уникнення відповідальності.
ОСОБА_8 , заздалегідь приготувавши бейсбольну биту, вдарив нею його ззаду, а тому така особа повинна бути ізольована від суспільства.
Вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ст. 128 КК України, оскільки після подій у нього була зламана нога, він протягом тривалого часу не міг пересуватись, не міг керувати транспортом і на даний час не може нормально ходити, тобто перелом ноги виник внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 .
Не погоджується із висновком суду про часткове задоволення цивільного позову, оскільки майнові витрати підтверджені чеками з медичних установ та розрахунком надання правової допомоги. Вважає, що зменшення моральної шкоди до 70 000 грн. також є безпідставним, оскільки він став інвалідом, не має можливості працювати, втратив роботу та можливість вільно управляти транспортними засобами. Дані втрати не можливо компенсувати.
Суд не врахував, тих обставин, що протиправні дії обвинуваченого спричинили тяжкі наслідки у виді отримання ним інвалідності.
За наведеного, на думку апелянта, висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є невірними.

Представник потерпілого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання належним чином не мотивоване.
Суд дійшов помилкового висновку про наявність обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, оскільки обвинувачений хоча і визнав вину, проте жалю з приводу вчиненого не висловлював та перед потерпілим не вибачився.
Невірно враховано, як пом`якшуючу обставину і часткове відшкодування шкоди, оскільки обвинувачений працює, має постійний дохід, але шкоду відшкодував частково лише після того, як справа направлена до суду, при цьому відшкодована частина є значно меншою ніж завдані збитки.
Потерпілий наполягав на призначенні найсуворішого виду покарання, проте думку потерпілого суд не врахував.
Висновки суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання є помилковими, оскільки за даними долученої до матеріалів кримінального провадження довідки потерпілий отримав третю групу інвалідності, що є обставиною, яка обтяжує покарання, а відтак тяжким наслідком завданим злочином.
Звертає увагу на те, що предметом вчиненого злочину була заздалегідь приготовлена для нанесення тілесних ушкоджень бейсбольна бита, місце вчинення у людному місці та спосіб вчинення з особливою зухвалістю, з метою показати свою перевагу над потерпілим та самоствердитись у колективі. Після вчинення злочину обвинувачений не вчинив жодних дій, направлених на допомогу потерпілому, навпаки, сівши в автомобіль, уїхав, залишивши потерпілого на дорозі.
За наведеного вважає, що виправлення обвинуваченого не можливе без реального відбування покарання.
Не погоджується із рішенням суду в частині часткового відшкодування майнової шкоди, оскільки судом не мотивовано, чому зменшено розмір відшкодування майнової шкоди і в якій частині відмовив.
Суду надані оригінали документів, які підтверджують суму майнової шкоди.
Окрім цього, судом без урахування роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 р., безпідставно задоволено моральну шкоду частково та не прийнято до уваги тієї обставини, що потерпілий став інвалідом 3 групи.
За наведених обставин вважає, що цивільний позов підлягає задоволенню в повному обсязі.
Стверджує, що суд безпідставно виправдав обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, оскільки його вина у вчиненні вказаного злочину підтверджується висновком експерта № 1211 від 28.08.2017 р., показаннями потерпілого, обвинуваченого та відеозаписом.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 09.08.2017 р. о 05.57 год. він, діючи умисно, та, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, направлених на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, з метою помсти ОСОБА_6 за заподіяні тілесні ушкодження, взяв бейсбольну биту, яка знаходилась у нього в салоні службового автомобілю, вийшов з кабіни та наніс ОСОБА_6 один удар битою в область голови зліва, чим, за висновком судово-медичної експертизи № 1211 від 28.08.2017 р., спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді епідуральної гематоми зліва, перелому потиличної кістки зліва, крововиливу із лівого вуха, які, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Під час заподіяння ОСОБА_6 умисних тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 заподіяв останньому також необережні середньої тяжкості тілесні ушкодження, а саме, при нанесенні удару дерев`яною бейсбольною битою по голові ОСОБА_6 , від якого останній втратив рівновагу і впав на землю. В результаті даного падіння отримав перелом 2 і 3 плеснових кісток правої стопи, які за висновком судово-медичної експертизи № 1211 від 28.08.2017 р. відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я (термін зростання кісток перевищує 21 добу); утворення даних тілесних ушкоджень, при падінні з висоти власного зросту на площину з положення стоячи, не виключається.
Наносячи удар битою по голові потерпілому, ОСОБА_8 не мав умислу на спричинення ОСОБА_6 вказаних тілесних ушкоджень у вигляді перелому 2 і 3 плеснових кісток правої стопи та не передбачав вказаних наслідків, хоча за характером своїх небезпечних дій міг і повинен був передбачати можливість їх настання, а отже, він заподіяв потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості з необережності.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент їх заподіяння та за ст. 128 КК України, як заподіяння необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 128 КК України, суд зазначив, що докази, на які посилається сторона обвинувачення, не доводять його вини та не є достатніми для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину та не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку.
Прокурор вважає, що судом не конкретизовано підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 128 КК України, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У вироку не міститься точних та конкретних висновків щодо результатів дослідження, аналізу і оцінки доказів. Не наведено переконливих мотивів того, з яких підстав докази, зібрані під час досудового розслідування, визнано такими, що не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.
Прокурор вказує на те, що показання потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дані протоколів огляду предмета від 10.08.2017 р., огляду відеозапису з камер спостереження, висновку експерта № 211 від 28.08.2017 р. доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.
Не погоджується із позицією суду в частині неприйняття показань обвинуваченого, про те, що після удару битою по голові ОСОБА_6 , останній впав на землю, що призвело до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, зазначені у висновку судово-медичної експертизи.
Вказує на те, що суд оцінив наведені докази неповно, не в їх сукупності, з токи зору достатності та взаємозв`язку, не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 за ст. 128 КК України, тобто судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак підлягає скасуванню.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін, апеляційні скарги прокурора, потерплого та його представника залишити без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

09.08.2017 р. о 05.57 год., знаходячись на території ТОВ «Ківіт» по вул. Новозаводській, 9 в м. Миколаєві, ОСОБА_8 , в ході конфлікту з ОСОБА_6 , діючи умисно з особистих неприязних стосунків, після нанесення йому останнім удару кулаком в обличчя, наніс ОСОБА_6 один удар бейсбольною битою в область голови зліва, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді епідуральної гематоми та перелому потиличної кістки зліва, крововиливу із лівого вуха, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Обираючи ОСОБА_8 вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, працює, має малолітніх дітей, а також неправомірну поведінку потерпілого, яка стала приводом для заподіяння йому обвинуваченим тілесних ушкоджень, визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Суд зазначив, що ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення ще і в тому, що під час заподіяння ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень, від нанесеного ОСОБА_8 удару битою по голові, ОСОБА_6 втратив рівновагу і впав на землю, в результаті чого, отримав перелом 2 і 3 плеснових кісток правої стопи, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я та які були заподіяні ОСОБА_8 з необережності.
Вказане обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, тобто у необережному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, суд визнав недоведеним, виходячи з наступного.
З досліджених судом доказів, а саме показань свідка ОСОБА_13 , який був безпосереднім очевидцем події встановлено, що обвинувачений, після нанесення потерпілому удару битою по голові, переїхав йому ногу колесом автомобіля.
Із дослідженого відеозапису події, вбачається, що після від`їзду автомобіля, до якого підійшов потерпілий і його падіння, він піднявся та пішов, шкутильгаючи на одну ногу.
За висновком експерта № 1211 від 28.08.2017 р., у ОСОБА_6 виявлені тілесні пошкодження у вигляді перелому 2, 3 плеснових кісток правої стопи, які могли утворитися від ударних дій тупими твердими предметами, якими могли бути палка, бита, за ступенем тяжкості відносяться до середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я і утворення їх при паданні з висоти власного зросту на площину з положення стоячи не виключається.
Експерт ОСОБА_15 показала, що тілесне ушкодження у вигляді перелому стопи могло утворитися при падінні та ударі стопою та висновок про механізм утворення тілесних ушкоджень, зокрема перелому стопи, за відсутності опису цих тілесних ушкоджень, носить характер припущень.
З урахуванням показань свідка ОСОБА_13 , суд дійшов висновку про відсутність підстав для використання такого висновку експерта в цій частині як доказу, за умови встановлення можливості отримання потерпілим тілесних ушкоджень не від падіння, а від переїзду його ноги автомобілем, що обвинуваченням встановлено не було, а тому є сумніви щодо можливості утворення тілесних ушкоджень у потерпілого за обставин, встановлених обвинуваченням, оскільки свідок прямо вказав на найбільш вірогідну причину утворення таких ушкоджень, незважаючи на те що стороною обвинувачення, всупереч вимог ст. ст. 91, 92 КПК України, не вжито заходів до встановлення дійсних обставин вчиненого правопорушення або доведення доказами поза розумним сумнівом, пред`явленого в цій частині обвинувачення.
За такого, суд виправдав ОСОБА_8 , у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за встановлених обставин.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння апелянтами не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

В апеляційних скаргах прокурор, потерпілий та представник потерпілого вважають, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, доведена.

Проте, відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Також, відповідно роз`ясненням, наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення постановляється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результат, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , якого визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, виконані в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за ст. 128 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкримінований ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним необережного заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, забезпечується доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що 09.08.2017 р. о 05.57 год., між ним та ОСОБА_6 на території ТОВ «Ківіт» за адресою м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 9 виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків, під час якого ОСОБА_8 , діючи умисно, спричинив потерпілому ОСОБА_6 , тяжкі тілесні ушкодження.
ОСОБА_8 , під час заподіяння ОСОБА_6 умисних тяжких тілесних ушкоджень, також заподіяв останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості з необережності, а саме при нанесенні удару дерев`яною бейсбольною битою по голові ОСОБА_6 , від якого останній втратив рівновагу і впав на землю, в результаті даного падіння отримав перелом 2 і 3 плеснових кісток правої стопи, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1211 від 28.08.2017 р. відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я (термін зростання кісток перевищує 21 добу), утворення даних тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту на площину з положення стоячи не виключається.
При цьому, наносячи вказаний удар битою по голові ОСОБА_8 не мав умислу на спричинення ОСОБА_6 вказаних тілесних ушкоджень у вигляді 2 і 3 плеснових кісток правої стопи та не передбачав вказаних наслідків, хоча за характером своїх небезпечних дій міг і повинен був передбачати можливість їх настання, а отже він заподіяв дані середньої тяжкості тілесні ушкодження потерпілому з необережності.
Наведені дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 128 КК України, як заподіяння необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Однак, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину виходячи з наступного.

Так, як під час судового, так і під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 визнав свою провину, не заперечував факту спричинення ним ОСОБА_6 тяжкого тілесного ушкодження, шляхом нанесення удару битою по голові, вважає, що травма ноги потерпілим ОСОБА_6 отримана значно раніше за інших обставин.
Під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій потерпілий ОСОБА_6 показав, що 09.08.2017 р., водій ОСОБА_8 , з яким у нього були конфліктні стосунки, в ході чергового конфлікту на території ТОВ «Ківіт», вийшовши з машини вдарив його по голові, від чого він впав та отримав тілесні ушкодження, в тому числі і перелом стопи.
Свідок ОСОБА_13 в судах першої та апеляційної інстанції показав, що 09.08.2017 р. на підприємстві ТОВ «Ківіт», в ході конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , у яких були неприязні стосунки, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_6 удар по голові битою, від чого той впав біля колеса автомобіля під керуванням ОСОБА_8 і втратив свідомість. Після цього, обвинувачений переїхав ногу ОСОБА_6 колесом, а він ледь встиг витягти його з під коліс.
Із досліджених апеляційним судом за клопотанням прокурора письмових доказів вбачається наступне.
За даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.08.2017 р. ОСОБА_6 повідомив, що 09.08.2017 р. невстановлена особа нанесла йому тілесне ушкодження.

Відповідно висновку експерта № 1211 від 28.08.2017 р. у ОСОБА_6 мають місце тілесні пошкодження у вигляді епідуральної гематоми, перелому потиличної кістки зліва, крововиливу з лівого вуха, перелому 2, 3 плеснових кісток правої стопи, садна правого ліктьового суглобу, які могли утворитися від не менш ніж 3 ударних дій тупими твердими предметами, якими могли бути палка, бита, по ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Утворення даних тілесних ушкоджень при паданні з висоти власного зросту на площину з положення стоячи не виключається.
У висновку, відповіді на питання, щодо отриманих ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, як в області голови, так і в області стопи експерт надає загальні, не відмежовуючи та не конкретизуючи механізм утворення кожного із наведених тілесних ушкоджень.
З протоколу огляду відеозапису від 30.08.2017 р. та відеозапису події з камер спостереження, виданих ТОВ «Ківіт» від 30.08.2017 р., вбачається як потерпілий підходить до автомобілю. Далі автомобіль від`їжджає, потерпілий падає на землю, до нього підходить чоловік і піднімає ОСОБА_6 .

Отже, виходячи із показань обвинуваченого, потерпілого, свідка та письмових доказів вбачається, що ОСОБА_8 на ґрунті неприязних стосунків вдарив битою ОСОБА_6 по голові, від чого останній впав на землю, але будь яких обставин отримання ОСОБА_6 тілесних ушкоджень з необережності досліджені докази та показання учасників кримінального провадження не містять.
При цьому, лише свідок ОСОБА_13 показав, що ОСОБА_8 на автомобілі переїхав ногу ОСОБА_6 , але таких обставин органом досудового розслідування не встановлено і в обвинувальному акті не наведено, а тому показання свідка ОСОБА_13 не можуть прийматись до уваги, і наведені ним обставини події, не розглядаються.
Слід зазначити, що з дослідженого в апеляційному суді відеозапису вбачаються розбіжності між даними, зафіксованими на відеозапису та показаннями свідка ОСОБА_13 , оскільки останній показав, що відтягнув потерпілого з під коліс автомобіля в момент коли той поїхав, але відповідно відеозапису в момент коли ОСОБА_8 від`їхав, потерпілий один сидів на землі, а свідок ОСОБА_13 перебував на певній відстані від потерпілого.

Впродовж розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, будь яких клопотань від учасників судового провадження, зокрема від сторони обвинувачення з приводу встановлення механізму отриманих ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, які інкримінуються ОСОБА_8 , як вчинені з необережності не надходило, а відтак стверджувати, що в даному випадку від удару по голові ОСОБА_6 , ОСОБА_16 вчинено необережний злочин, передбачений ст. 128 КК України не має.

Відповідно принципу диспозитивності, об`єктивності та неупередженості, а також вимог ст. 337 КПК України, за якими судовий розгляд провадиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, при цьому суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи.
Натомість в даному випадку за відсутності клопотань зі сторони обвинувачення, суди, як першої, так і апеляційної інстанцій позбавлені можливості самостійно приймати рішення, необхідні для з`ясування тих чи інших обставин, не встановлених органом досудового розслідування та не зазначених в обвинувальному акті, якщо вони погіршують становище обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, в частині обвинувачення за ст. 128 КК України, дав їм належну правову оцінку, обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину. У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення. Належних і допустимих доказів причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України стороною обвинувачення суду не надано.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок в цій частині є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
На підставі викладеного, відсутні правові підстави для скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 за ст. 128 КК України та для ухвалення відносно нього в цій частині обвинувального вироку, про що просять апелянти.

Доводи потерпілого ОСОБА_6 та його представника про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання безпідставно не врахував того, що потерпілий ОСОБА_6 в результаті дій обвинуваченого отримав третю групу інвалідності, що є обставиною яка обтяжує покарання, не приймаються до уваги, з огляду на наступне.
За даними копії довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією № 277101 від 28.11.2017 р., потерпілому ОСОБА_6 , у зв`язку із загальним захворюванням, встановлено другу групу інвалідності на строк до 01.12.2018 р.
За даними копії довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією № 552689 від 23.11.2018 р. потерпілому ОСОБА_6 , у зв`язку із загальним захворюванням встановлено третю групу інвалідності на строк до 01.12.2019 р.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, яке полягало у нанесенні ним тілесних ушкоджень потерпілому в область голови зліва, але у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, а саме необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке полягало у необережному тілесному ушкодженні в області стопи, обвинувачений ОСОБА_8 виправданий за недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Копії довідок про встановлення ОСОБА_6 відповідної інвалідності не містять даних про те, у зв`язку з яким саме захворюванням встановлено відповідну інвалідність, а тому підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_6 отримав інвалідність через отримані тілесні ушкодження внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_8 не має.

Щодо доводів потерпілого та його представника про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 найсуворішого покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за цей злочин, то апеляційний суд доходить наступного.
За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
За змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Відповідно до положень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинено тяжкий злочин, неправомірна поведінка потерпілого, зумовила виникнення конфлікту та стала приводом для спричинення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень, обвинувачений, раніше не судимий, працює, має двох малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем мешкання та роботи, щиро кається та частково відшкодував шкоду, відсутні обставини, які обтяжують покарання. За наведеного, на переконання апеляційного суду, призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, вирішуючи питання про задоволення цивільного позову в частині відшкодування майнової шкоди у кримінальному провадженні, суд першої інстанції не дотримався положень закону, які регулюють ці правовідносини.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
За змістом ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Частиною 5 ст. 128 КПК України, передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Загальними вимогами цивільного процесуального права передбачено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, окрім іншого, зазначаються підстави для задоволення цивільного позову. При цьому виходячи із законодавчих приписів суд своєму рішенні суд повинен навести точний розрахунок присуджених сум для відшкодування майнової шкоди.
Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести відповідні мотиви.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_6 подав до суду першої інстанції цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 17 271,02 грн. та моральної шкоди 200 000 грн., до цивільного позову потерпілим додані копії, та, в подальшому оригінали документів, якими він обґрунтовував спричинену йому майнову шкоду.
Задовольняючи цивільний позов потерпілого частково, суд першої інстанції в частині стягнення майнової шкоди в розмірі 17 271,02 грн. зазначив, що вказані вимоги потерпілого підлягають частковому задоволенню на підставі ст. ст. 1166, 1195 ЦК України, в розмірі 7 076,39 грн., враховуючи встановлені обставини завдання такої шкоди обвинуваченим, внаслідок заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, розмір якої доведений, наданими потерпілим документами, з урахуванням відшкодованої обвинуваченим шкоди в сумі 1 000 грн.
Але, разом з цим, вирок не містить конкретного розрахунку суми для відшкодування майнової шкоди потерпілому на лікування отриманих ним тілесних ушкоджень встановлених судом, а саме за ч. 1 ст. 121 КК України. Суд першої інстанції не перевірив усіх вимог позивача, не дослідив із додержанням ч. 6 ст. 22 КПК України, письмові докази (товарні, фіскальні чеки, тощо), не оцінив їх відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності й допустимості, і на обґрунтування свого рішення про стягнення із ОСОБА_8 коштів у рахунок відшкодування завданої майнової шкоди, не навів у вироку жодного доказу й точного розрахунку сум, присуджених на користь ОСОБА_6 .
Крім того, судом не встановлено, які саме ліки, за призначенням лікаря, витрачені на лікування потерпілого, з урахуванням доведеного обвинувачення за вироком суду. Крім того за змістом вироку, незрозуміло чи задоволений позов потерпілого щодо відшкодування витрат на правову допомогу.

При визначені розміру суми, яку необхідно стягнути із обвинуваченого у рахунок відшкодування заподіяної потерпілому моральної шкоди, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції, цілком правомірно з урахуванням глибини та тяжкості моральних страждань потерпілого, викликаних вчиненням відносно нього тяжкого злочину, заподіянням йому тілесних ушкоджень, втратою працездатності, необхідністю проходження тривалого лікування та зміною звичного укладу життя, задовольнив позов частково в розмірі 70 000 грн.

Порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст. 370, 374 КПК України, в частині визначення розміру майнової шкоди, позбавляє можливості апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цій частині прийняти своє рішення та самостійно розрахувати і визначити суму майнової та моральної шкоди, оскільки це пов`язано із безпосереднім дослідженням доказів, допитом свідків, тощо, про що сторони кримінального провадження, під час апеляційного розгляду, не заявляли.

На підставі викладеного, оскаржуваний вирок в частині цивільного позову щодо відшкодування майнової шкоди є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню в цій частині, з призначенням нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства.

При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального та цивільного процесуального закону повно та всебічно розглянути обставини справи, що стосуються цивільного позову потерпілого в частині відшкодування майнової шкоди, перевірити викладені у позовній заяві потерпілого доводи та долучені документи (квитанції, чеки) на обґрунтування майнової шкоди, з урахуванням обсягу доведеної винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та отриманих потерпілим за даним злочином тілесних ушкоджень, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, через скасування вироку лише в частині цивільного позову щодо відшкодування майнової шкоди, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, оскільки в ній ставилось питання про скасування вироку та ухвалення нового, а апеляційні скарги потерпілого та його представника задовольнити частково, як такі, що містили вимогу про задоволення цивільного позову щодо відшкодування майнової шкоди.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 411, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування майнової шкоди скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в цій частині в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3