ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 324/843/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1027/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на ухвалу Пологівського районного суду Запорізької області від 20 березня 2019 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з ухвали суду, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 22 квітня 2018 року зранку (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), маючи прямий умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись у веранді житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , із зерен маку та розчинника, які він придбав раніше на ринку в м. Оріхів, із застосуванням підручних засобів, а саме води, соди, оцту та кухонного посуду, за допомогою медичних препаратів «Ацетилсаліцилової кислоти», шляхом виварювання на електричній плитці, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який вжив шляхом введення ін`єкцій за допомогою полімерного медичного шприца одноразового використання, а іншу частину рідини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій) масою 15,766г (в перерахунку на суху речовину) перелив до прозорої полімерної безбарвної пляшки ємкістю 0,8 л., яку зберігав без мети збуту за холодильником у вказаній кімнаті.
27 квітня 2018 року працівниками Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області був проведений санкціонований обшук домоволодіння та його території за адресою: АДРЕСА_2 . В ході вказаного обшуку за вищевказаною адресою працівниками поліції у веранді житлового будинку за холодильником була виявлена та вилучена рідина коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 219,69г в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємкістю 0,8л з кришкою червоного кольору, яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 15,766г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним епізодом були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Ухвалою Пологівського районного суду Запорізької області від 5 березня 2019 року, яка набрала законної сили 12 березня 2019 року, ОСОБА_7 було звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з підстав, передбачених ч. 4 ст. 309 КК України, та кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, було закрито у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності.
Крім того, в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 27 квітня 2018 року близько 10 годині (точного часу досудовим розслідування не встановлено), маючи прямий умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, знаходячись у веранді житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , із зерен маку та розчинника, які він придбав раніше на ринку у м. Оріхів, із застосуванням підручних засобів, а саме води, соди, оцту та кухонного посуду, виготовив рідину, що в собі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій) масою 8,5003г (в перерахунку на суху речовину) з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильований опій, проте в цей час був викритий працівниками поліції, які розпочали санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_7
27 квітня 2018 року працівниками Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області був проведений санкціонований обшук домоволодіння та його території за адресою: АДРЕСА_2 . В ході вказаного обшуку за вищевказаною адресою працівниками поліції у веранді житлового будинку була виявлена та вилучена емальована каструля з рідиною темно-коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 137,78г, яка в подальшому з вказаної каструлі була перелита до прозорої безбарвної полімерної пляшки ємн. 0,8л з кришкою червоного кольору, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 8,5003г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним епізодом були органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Але враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 за раніше вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ухвалою Пологівського районного суду Запорізької області від 5 березня 2019 року був звільнений від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що згідно до приписів ч. 4 ст. 32 КК України в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака як «вчинене повторно», з огляду на що, його дії мають бути кваліфіковані судом не за ч. 2 ст. 309 КК України, а за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, просив закрити кримінальне провадження та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, так як він добровільно пройшов курс лікування від наркоманії.

Суд першої інстанції оскаржуваною ухвалою від 20 березня 2019 року звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України як особу, яка добровільно звернулася для лікування від наркоманії та не ухилялася від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, та закрив стосовно нього кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 звернувся до КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» Запорізької обласної ради вже після скерування обвинувального акту до суду для розгляду по суті, оскільки розумів, що його можуть позбавити волі, що свідчить про відсутність добровільного характеру його звернення до лікувального закладу, і таке звернення було пов`язано з його викриттям у вчиненні злочину.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 не був визнаний у встановленому законом порядку особою, яка потребує лікування від наркотичної залежності, а згідно з наявної в матеріалах кримінального провадження довідки на обліку у нарколога та психіатра він не перебував та не лікувався.

Враховуючи, що ОСОБА_7 звернувся до лікарні лише після виявлення співробітниками поліції у нього наркотичних засобів, прокурор приходить до висновку, що він не страждає на наркоманію і не потребує лікування від неї, у зв`язку з чим, суд першої інстанції на момент розгляду кримінального провадження не мав підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про його звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, зазначила, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України за вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки в даному провадженні відомості про те, що він добровільно звернувся до медичного закладу відсутні, звернувся за медичною допомогою ОСОБА_7 вже після направлення обвинувального акту до суду, заслухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказав на те, що він допустив помилку, весь час безперервно працює, має на утриманні дружину та дитину, просив ухвалу суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Задовольняючи клопотання обвинуваченого, суд першої інстанції керувався тим, що з довідки № 34 від 23 листопада 2018 року, наданої КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» Запорізької обласної ради вбачається, що ОСОБА_7 пройшов курс профілактичного лікування, йому дозволено медичний огляд на 1 рік та продовжено нагляд (а.с. 81).

Крім того, з листа заступника головного лікаря КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» Запорізької обласної ради № 467 від 4 лютого 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 у період з 12 листопада 2018 року по 26 листопада 2018 року перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів. Вживання із шкідливим наслідками.» та був виписаний по закінченню терміну лікування (а.с. 86).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що посилання суду на вказані довідку та лист як на підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з огляду на наступне.

З обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що відомості про скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 6 квітня 2018 року, а 22 квітня 2018 року у нього було проведено обшук та виявлено наркотичні засоби (а.с. 2-6).
Згідно з довідки головного лікаря КУ «Пологівська центральна районна лікарня» Пологівської районної ради Запорізької області № 1192 від 12 квітня 2018 року, ОСОБА_7 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував та не лікувався (а.с. 45).

Вимогами діючого кримінального законодавства встановлено, що вчинення особою дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, не обумовлює безпосереднє вживання нею наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, внаслідок чого потреба у лікуванні такої особи буде відсутня.
Для підтвердження потреби у лікуванні особи від наркотичної залежності та наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, у зв`язку з добровільним зверненням до лікувального закладу і лікування від наркоманії, необхідно щоб особа була визнана у встановленому законом порядку такою, що страждає на наркотичну залежність та потребує лікування.
Разом з тим, як довідка № 34 від 23 листопада 2018 року, так і лист № 467 від 4 лютого 2019 року, на які посилається суд першої інстанції, не підтверджують того, що ОСОБА_7 саме добровільно пройшов курс лікування від наркоманії, з вказаних документів вбачається лише те, що ОСОБА_7 певний період часу знаходився на стаціонарному лікуванні в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» ЗОР без вказівки на те, що він дійсно страждає на наркоманію, потребує лікування цього захворювання та звернувся за медичною допомогою добровільно.

Крім того, суд першої інстанції не врахував роз`яснень судової практики з приводу застосування положень ч. 4 ст. 309 КК України, викладених п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», згідно яких вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватись від наркоманії, а не ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 не був визнаний у встановленому законом порядку особою, яка потребує лікування від наркотичної залежності, та згідно з довідкою головного лікаря КУ «Пологівська центральна районна лікарня» Пологівської районної ради Запорізької області № 1192 від 12 квітня 2018 року на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував та не лікувався, а також те, що ОСОБА_7 звернувся до лікарні більш ніж через 6 місяців після виявлення співробітниками поліції у нього наркотичних засобів, в результаті чого останній розумів, що може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та вважає, що ухвала, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнана законною та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі підстави для можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Пологівського районного суду Запорізької області від 20 березня 2019 року, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України та закрито стосовно нього кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 324/843/18