Постанова
іменем України
12 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 740/3220/17
провадження № 51- 9398км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_5 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 серпня 2018 року в кримінальному провадженні № 0002034 за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 червня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 29 серпня 2018 року, ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цивільні позови прокурора та потерпілої ОСОБА_7 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_9 10013,57 грн на відшкодування витрат КЛПЗ «Чернігівська обласна лікарня» та 1121,75 грн на відшкодування витрат КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня ім. М. Галицького» на лікування потерпілої ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 35 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Як установив місцевий суд, 21 грудня 2016 року близько 13:00 поблизу подвір`я будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_9 з мотивів раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав потерпілий ОСОБА_7 один удар ногою у взутті в ділянку задньої поверхні грудної клітки, від отримання якого потерпіла, вдарившись правою частиною грудної клітки об дерев`яний паркан, отримала тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді закритого перелому 5, 6, 7 ребер справа зі зміщенням та боковим заходженням відламків, правобічного гемопневмоторакса та емфіземи м`яких тканин правої грудної клітки, садна задньої поверхні грудної клітки у ділянці лопатки.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційні скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК, призначити йому покарання в межах санкції цієї статті та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Захисник зазначає, що у засудженого не було умислу на спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень. Завдавши їй одного удару ногою в спину, останній не передбачав, що потерпіла впаде на дерев`яний паркан і вдариться правою частиною грудної клітки, унаслідок чого отримає тяжкі тілесні ушкодження.
На думку захисника, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував позитивні дані про особу засудженого, його першу судимість, наявність постійного місця роботи та сімейний стан і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 75 КК, і своє рішення у цій частині належним чином не вмотивував. А тому, на його думку, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Захисник також стверджує, що при перегляді цього вироку за аналогічними доводами, наведеними у його апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції цим доводам належної оцінки не надав та вказаних порушень не усунув, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК.
Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій судом, просить змінити оскаржувані судові рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість, та застосувати до нього положення ст. 75 КК.
На переконання захисника, при призначення покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції не врахував належним чином даних про його особу, молодий вік, наявність сім`ї та неповнолітньої дитини, позитивні характеристики, проблеми із здоров`ям, постійне місце роботи, вчинення ним злочину вперше, а також обставини, які пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому, відшкодування потерпілій спричиненої матеріальної шкоди в сумі 10324,74 грн та часткове відшкодування моральної шкоди в сумі 30000 грн, повну реабілітацію здоров`я потерпілої за рахунок цих коштів, а також відсутність у справі обставин, що обтяжують покарання, та безпідставно не застосував до засудженого положення ст. 75 КК. Тому захисник вважає, що вирок місцевого суду у цій частині не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Крім того, вказує, що при ухваленні рішення суд апеляційної інстанції не врахував належним чином даних про особу засудженого та не зазначив, що останній свою вину у скоєному повністю визнав і у вчиненому щиро розкаявся, а тому, на думку захисника, цей суд дійшов необґрунтованого висновку про відсутність у справі підстав, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 .
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 вимоги своєї касаційної скарги та вимоги касаційної скарги захисника ОСОБА_5 підтримав.
Прокурор та потерпіла ОСОБА_7 виступили проти задоволення касаційних скарг та просили залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставин справи, однак надав їм невірну юридичну оцінку.
Як убачається із наданих у судовому засіданні показів засудженого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 , остання отримала тяжкі тілесні ушкодження унаслідок падіння на дерев`яний паркан після нанесення їй засудженим удару ногою в спину.
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 18 від 21 січня 2017 року тяжкі тілесні ушкодження у виді закритого перелому V, VI, VII ребер справа зі зміщенням та боковим заходженням відламків виникли у потерпілої ОСОБА_7 унаслідок її падіння передньою поверхнею тулуба на дерев`яний паркан (т. 1 а. с. 110).
Сам засуджений у судовому засіданні пояснив, що під час конфлікту наніс потерпілій удар ногою в спину, але наміру спричинити їй тяжких тілесних ушкоджень не мав. Передбачити, що від нанесеного ним удару потерпіла впаде на паркан та отримає перелом ребер він не міг і не бажав.
Встановлені місцевим судом фактичні обставини вказують на те, що потерпіла ОСОБА_7 отримала тяжкі тілесні ушкодження в результаті того, що ОСОБА_9 ударив її ногою у спину, від чого вона впала, і саме від падіння, а не від завданого їй удару, виникли ці тілесні ушкодження.
Ці дії ОСОБА_9 вказують на те, що він не мав наміру заподіяти потерпілій ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, і в матеріалах справи немає та у вироку не наведено доказів, які б свідчили про наявність у нього такого умислу. Натомість є дані про протилежне, а саме, що у місці удару на спині потерпілої було виявлено лише садно.
Згідно з пунктом 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 № 2 «Про судову практику в справах проти життя та здоров`я особи»: у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК або ст. 128 КК.
Таким чином, тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні ОСОБА_9 потерпілій унаслідок злочинної недбалості, оскільки наносячи їй удар ногою в спину останній не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, а саме того, що від нанесеного ним удару потерпіла може впасти і вдаритися об дерев`яний паркан, хоча повинен був і міг це передбачити.
Отже, за вказаних обставин дії ОСОБА_9 підлягали кваліфікації за ст. 128 КК, як необережне тяжке тілесне ушкодження.
Проте при юридичній оцінці дій засудженого суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, та застосував закон, який не підлягає застосуванню.
При перегляді вироку за апеляційним скаргами засудженого та захисника ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції на вказані обставини уваги не звернув, допущену судом першої інстанції помилку не виправив та залишив вказаний вирок без змін, а отже ухвалене цим судом рішення також не може вважатися законним.
Відповідно до п. 2 с. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи у суді касаційної інстанції.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним виправити допущену помилку, вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду змінити і перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК та призначити йому за цей злочин покарання у межах санкції вказаної норми закону.
Зважаючи на обставини справи та поведінку засудженого під час вчинення кримінального правопорушення колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів для досягнення мети покарання можливе лише за умови його реального відбування останнім, а тому підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК не вбачає.
З цих підстав касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_5 підлягають задоволенню лише частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_5 задовольнити частково. Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3