Справа №585/2065/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/587/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25 березня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 03.09.2018 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільненого з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого в яких вони просили наступне.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просила вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25 березня 2019 року, скасувати у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а матеріали кримінального провадження просила направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності своєї вини та правильності правової кваліфікації своїх дій просив вирок суду відносно нього змінити, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, керуючись ст. 75 КК України, звільнити його від призначеного судом першої інстанції покарання, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням і з покладенням на нього виконання таких обов`язків як:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінальну-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Також, просив дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують його як особу обвинуваченого.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309 та ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.09.2018 року відносно ОСОБА_8 визначено виконувати самостійно.

Запобіжний захід, до набрання вироком суду законної сили, ОСОБА_8 залишено попередній домашній арешт з обов`язками : цілодобово, без дозволу суду, не залишати місце фактичного проживання - в АДРЕСА_2 ; прибувати до суду за вимогою; носити електронний засіб контролю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1375,30 грн. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошувала на тому, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання не дотримався положень ст. 65 КК України та не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, його суспільну небезпечність, особу обвинуваченого та не мотивував чому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, вважав, що покарання у виді саме 2 років 6 місяців позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_8 теж, як і прокурор, наголосив на недотриманні судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України, оскільки при призначенні йому покарання не було враховано всіх обставин вчинених ним злочинів, їх ступінь тяжкості, дані, які характеризують його як особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які б його обтяжували.

Так, на переконання обвинуваченого, суд безпідставно не визнав як пом`якшуючі його покарання обставини визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки відмова давати ним свідчення пов`язана виключно з його душевними переживаннями та психоемоційним станом - соромом за вчинені ним злочини, що безумовно вказує на визнання ним своєї вини. Також, хоч в суді він і відмовився від надання пояснень по обставинам справи, однак в ході досудового розслідування він активно спряв слідству у розкритті злочинів, надавав детальні покази, добровільно надав згоду на участь у слідчому експерименті для їх перевірки, та не намагався вводити слідство та суд в оману чи перешкоджати встановленню істини у справі з метою уникнення відповідальності за вчинене. Він не вживав заходів по знищенню чи переховуванню речових доказів, не впливав на свідків, експертів та не переховувався від слідства і суду.

Враховуючи викладене, а також його особу, як обвинуваченого, з позитивною характеристикою за місцем проживання та відсутністю судимостей, ОСОБА_8 вбачав підстави для його звільнення від призначеного покарання з випробуванням, згідно з ст. 75 КК України.

Інший учасник кримінального провадження - захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 апеляційну скаргу на судове рішення не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції, в серпні 2016 року, точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, в чагарнику, поблизу дороги, на вул. Пригородській в м.Ромни, ОСОБА_8 виявив рослини коноплі, зірвав декілька листків, переніс їх до свого будинку за адресою АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив, висипав у паперовий згорток та залишив зберігати. Частину отриманої наркотичної речовини ОСОБА_8 викурив, а частину - 6,389 г. у нього було виявлено та вилучено 06 лютого 2017 року працівниками поліції в ході його огляду.

Також, близько 12 год. 20 березня 2018 року, знаходячись по вул. Горького в м. Ромни, неподалік ЗОШ № 11, ОСОБА_8 знайшов у снігу медичний шприц об`ємом 2,5 мл, який був частково заповнений рідиною коричневого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб - опій ацетильований, поклав його до внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, а 16.50 год. 20 березня 2018 року був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав шприц з опієм ацительованим маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,1357 г.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала вимог жодної з апеляційних скарг, просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду змінити та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, та які заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та змісту апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого, фактичні обставини кримінальних правопорушень учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому висновки суду першої інстанції в цій частині перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що вчинено повторно.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого в частині не дотримання судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри та виду покарань вимог ст. 65 КК України, оскільки судом не було враховано всіх обставин справи, а також належним чином не вмотивовано прийнятого рішення в цій частині, то колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно. Обставин, які б обтяжували чи навпаки б пом`якшували призначене ОСОБА_8 покарання судом не встановлено.

При цьому, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, зокрема щирого каяття у вчиненому та активного сприяння у розкритті злочину, суд мотивував тим, що обвинувачений ОСОБА_8 в ході судового розгляду про фактичні обставини вчинених ним злочинів відмовився надавати будь-які пояснення та неодноразово не з`являвся за викликами до суду, що на переконання суду, безумовно свідчить про відсутність у нього як щирого каяття так і активного сприяння суду у встановленні фактичних обставин вчиненого.

А тому, враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкцій інкримінованих йому частин статей КК України у виді позбавлення волі, яке вважав необхідним та достатнім для його подальшого виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції погодитись не може.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого, останній фактичні обставини вчинених ним злочинів не оскаржує, як не оскаржує правильності правової кваліфікації своїх дій, він повністю визнає свою вину у вчиненому, та не заперечує того, що дійсно в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження він відмовився від надання суду пояснень щодо обставин вчинених ним злочинів, при цьому, таку відмову він мотивував виключно своєю розгубленістю, соромом та осудом своїх дій. Також, обвинувачений як в апеляційній скарзі, так і в ході апеляційного перегляду матеріалів даного кримінального провадження наголошував на тому, що не мав жодного умислу приховувати якісь факти з метою введення суду в оману та уникнення кримінальної відповідальності за вчинене. Більше того, наголошував, що в ході досудового розслідування він активно сприяв слідству у розкритті вчинених ним злочинів, що узгоджується з оскаржуваним вироком суду, брав участь в слідчих експериментах та не переховувався від слідства. Стверджував про те, що щиро засуджує себе за вчинене, зобов`язується стати на шлях виправлення та не допустити подальшого порушення закону. Вважав, що його виправлення можливе без ізоляції його від суспільства та просив надати йому можливість понести покарання не пов`язане з позбавленням його волі.

Відповідно до ч.1 ст. 66 КК України підставами для пом`якшення у призначенні покарання, серед інших, можуть виступати щире каяття у вчиненому та активне сприяння у розкритті злочинів.

При цьому, суд повинен виходити з того, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки та бажанні виправити наслідки вчиненого.

Під активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу правозастосовним органам у встановленні істини у справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Конкретно така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших співучасників тощо. Приховування від компетентних органів окремих, відомих винному, співучасників злочину, а так само неповідомлення про достеменно відомі цим органам обставини справи виключає наявність такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Аналізуючи викладене, по при висновки суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вбачає підстави для визнання пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставинами щире каяття у вчиненому та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки дійсно, як наголошував обвинувачений та не заперечував і сам суд першої інстанції у своєму вироку, ОСОБА_8 в ході досудового розслідування сприяв слідству у розкритті злочинів, що узгоджується з матеріалами кримінального провадження, а саме зі слідчим експериментом, де останній чітко та послідовно надає пояснення про обставини вчинених злочинів, а відповідно до встановлених судом обставин він відразу після його зупинки працівниками поліції, добровільно, без переховувань, видав їм наявні в нього наркотичні засоби. Також, поведінка обвинуваченого свідчить про наявність у нього щирого каяття, оскільки він відразу, повністю визнав свою вину у вчиненому, а матеріали справи не містять відомостей про те, що після скоєних ним злочинів, він знову вчиняв протиправні дії. В ході апеляційного розгляду справи, ОСОБА_8 підтвердив викладене, та запевнив колегію суддів про те, що не допустить зі свого боку подальше вчинення протиправної діяльності.

Щодо відмови ОСОБА_8 надавати суду пояснення, то на переконання колегії суддів, дана обставина не спростовує викладеного, оскільки по-перше, дійсно може пояснюватися розгубленістю обвинуваченого, а по-друге, відповідно до ст. 63 Конституції України надання особою пояснень це є його правом, а не обов`язком.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, відсутність тяжких наслідків від їх вчинення, відсутність збитків, обставин які б обтяжували покарання обвинуваченого та навпаки, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого та активне сприяння слідству у розкритті злочинів, а також враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який позитивно характеризується за місцем проживання, з метою дотримання ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів вважає за можливе, пом`якшити призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання з позбавлення волі на обмеження волі. При цьому, за ч.1 ст.309 КК України визначити покарання в межах санкції даної статті, а при визначенні покарання за ч.2 ст. 309 КК України застосувати положення ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі покарання, визначеного в санкції ч.2 ст. 309 КК України, а саме у виді обмеження волі, вважаючи таке покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

А тому, керуючись ст. 408 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, змінити та частково задовольнити вимоги апеляційної скарги обвинуваченого.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то вона теж підлягає частковому задоволенню з підстав не повного дотримання судом першої інстанції ст. 65 КК України. При цьому, підстав для скасування вироку суду та направлення матеріалів даного кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, як на тому в своїй апеляційній скарзі наголошував прокурор, колегія суддів не вбачає, оскільки істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного перегляду колегією суддів встановлено не було, а інші доводи апеляційної скарги прокурора про невмотивованість вироку в частині призначення покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються змістом оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25 березня 2019 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити та пом`якшити призначене покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за:

- ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.09.2018 року відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, у той самий строк з дня отримання ним копії зазначеної ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4