Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/8249/16-к
Провадження № 1-кп/490/578/2016
У Х В А Л А

06 вересня 2019 року м.Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинувачених - ОСОБА_4

ОСОБА_5

захисників - ОСОБА_6

- ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0000172 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Санкт-Петербург Російської Федерації, є громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 27 - частиною 2 статті 263-1, частиною 1 статті 263 Кримінального Кодексу України,

та

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Києві, є громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 263-1, частиною 1 статті 263 Кримінального Кодексу України, -

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. 17 серпня 2016 року в провадження Центрального районного суду міста Миколаєва надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 27 - частиною 2 статті 263-1, частиною 1 статті 263 Кримінального Кодексу України та ОСОБА_5 - у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 263-1, частиною 1 статті 263 Кримінального Кодексу України.

2. Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявив клопотання про дослідження під час судового розгляду кримінального провадження, як доказу, відомостей, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій:

-аудіо, відео контролю за ОСОБА_4 та місцем його знаходження (відповідно до ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 26 квітня 2016 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 11 травня 2016 року).

-спеціального слідчого експерименту (відповідно до постанови прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південого регіону ОСОБА_10 від 10 травня 2016 року).

а також - відомостей, що містяться у:

-протоколі отримання добровільно наданого предмету від 12 червня 2016 року;

-протоколі огляду речових доказів від 12 червня 2016 року;

-протоколі огляду речових доказів від 26 червня 2016;

2. Захисник ОСОБА_6 у суді просила про визнання вказаних доказів недопустимими, спираючись про допущені під час проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій чисельних порушень вимог діючого законодавства.

Захисник ОСОБА_7 , а також обвинувачені у суді заявлене клопотання підтримали та наполягали на його задоволенні.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази.

3. Як підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах цього кримінального провадження прокурором до суду надані:
-ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_11 від 28 квітня 2016 року № 1434т, якою наданий дозвіл на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_4 - візуального спостереження за собою та її поведінкою або тих, з ким вона контактує у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування. спеціальних технічних засобів для спостереження;
-ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_11 від 11 травня 2016 року № 1529т, якою наданий дозвіл на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_4 - аудіо, відеоконтрою розмов або інших звуків, рухів , дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування;
-постанову прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону капітана юстиції ОСОБА_12 про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту

4. На підставі вказаних документів в межах цього кримінального провадження була отримана інформація, що міститься у низки джерел.

4.1. В якості джерел інформації, отриманої внаслідок проведення 15 травня 2016 року негласної слідчої розшукової дії - аудіо, відео контролю за ОСОБА_4 та місцем його знаходження, прокурором надані:

-картка пам`яті "micro SD", реєстр. № 65/4-1026 від 12.05.2016 року;
-картка пам`яті "micro SD", реєстр. № 65/4-1027 від 12.05.2016 року;
-оптичний диск DVD-R, реєстр. № 65/4-1062 від 26.05.2016 року;

-Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25 травня 2016 року

При цьому у протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25 травня 2016 року зазначається, що:

-цей протокол складений співробітником оперативного підрозділу;
-внаслідок проведеної цим співробітником процесуальної дії: "отримано фактичні данні, які згідно частиною 1 статті 256 КПК України має доказове значення за [цим] кримінальним провадженням.
Матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБ в Одеській області, копія розмов та аудіо матеріалів заберігається на оптичному диску DVD-R, реєстраційний номер № 65/4-1062 від 16.05.2016 року таємно та мають доказове значення за вказаним кримінальним провадженням.
На диску DVD-R, реєстраційний номер № 65/4-1062 від 16.05.2016 року міститься відеофайл під назвою "160515_1044" та аудіофайли під назвою "Track 2", отримані в ході проведення вказаного заходу 15.05.2016 року.
При відкритті файлу "160515_1044" встановлено…"

4.2. В якості джерел інформації, отриманої внаслідок проведення 22 травня 2016 року негласної слідчої розшукової дії - аудіо, відео контролю за ОСОБА_4 та місцем його знаходження, прокурором надані:

-картка пам`яті "micro SD", реєстр. № 65/4-1028 від 12.05.2016 року;
-оптичний диск DVD-R, реєстр. № 65/4-1082 від 20.05.2016 року;

-Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06 червня 2016 року

-Протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи за 22 травня 2016 року від 15 червня 2016 року.

При цьому у протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25 травня 2016 року зазначається, що:

-цей протокол складений співробітником оперативного підрозділу;
-внаслідок проведеної цим співробітником процесуальної дії: "отримано фактичні данні, які згідно частиною 1 статті 256 КПК України має доказове значення за [цим] кримінальним провадженням.
Матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБ в Одеській області, копія розмов та аудіо матеріалів заберігається на оптичному диску DVD-R, реєстраційний номер № 65/4-1082 від 20.05.2016 року таємно та мають доказове значення за вказаним кримінальним провадженням.
На диску DVD-R, реєстраційний номер № 65/4-1082 від 20.05.2016 року міститься аудіофайли під назвою "Track 3", отриманий в ході проведення вказаного заходу 22.05.2016 року.
При відкритті файлу "Track 3" встановлено…"

У протоколі про результати аудіо- відеоконтролю особи за 22 травня 2016 року від 15 червня 2016 року зазначається, що:

-цей протокол складений співробітником оперативного підрозділу;
-"Матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД СБ України в Миколаївській області (зведення № 65/7-239т від 23.05.2016 року…"

4.3. В якості джерел інформації, отриманої внаслідок проведення 12 червня 2016 року негласної слідчої розшукової дії - аудіо, відео контролю за ОСОБА_4 та місцем його знаходження прокурором надані:

-картка пам`яті "micro SD", реєстр. № 65/4-1185 від 07.06.2016 року;
-картка пам`яті "micro SD", реєстр. № 65/4-1186 від 07.06.2016 року;
-оптичний диск DVD-R, реєстр. № 65/4-1203 від 10.06.2016 року;

-Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 червня 2016 року

При цьому у протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06 червня 2016 року зазначається, що:

-цей протокол складений співробітником оперативного підрозділу;
-внаслідок проведеної цим співробітником процесуальної дії: "отримано фактичні данні, які згідно частиною 1 статті 256 КПК України має доказове значення за [цим] кримінальним провадженням.
Матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБ в Одеській області, копія розмов та аудіо матеріалів заберігається на оптичному диску DVD-R, реєстраційний номер № 65/4-1203 від 10.06.2016 року таємно та мають доказове значення за вказаним кримінальним провадженням.
На диску DVD-R, реєстраційний номер № 65/4-1203 від 10.06.2016 року міститься відеофайл під назвою "160612_1430_R" та аудіофайли під назвою "Track 2", отриманий в ході проведення вказаного заходу 12.06.2016 року.
При відкритті файлу "160612_1430_R" встановлено…"

4.4. Окремий протокол проведення спеціального слідчого експерименту, про фактичне проведення якого маються позначки в матеріалах кримінального провадження, під час досудового розслідування не складався.

5. З наданого прокурором доручення, на виконання якого співробітниками оперативного підрозділу вчинялись відповідні негласна слідча дія та складались надані прокурором протоколи - доручення № 215т від 10 травня 2016 року - вбачається, що слідчий доручив оперативним співробітникам:
1)провести спеціальний слідчий експеримент;
2)здійснити аудіо- та відеоконтроль ОСОБА_4 ;
3)зняти інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж;
4)здійснити спостереження за ОСОБА_4 в публічно-доступних місцях;
5)використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби - грошові кошти;
6)скласти протокол

6. Внаслідок проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій "закупником" були отримані предмети, які були передані правоохоронним органам, про що був складений протоколі отримання добровільно наданого предмету від 12 червня 2016 року.

Цей предмет був оглянутий, про що були складені:

-протоколі огляду речових доказів від 12 червня 2016 року;

-протоколі огляду речових доказів від 26 червня 2016;

Положення закону, якими керувався суд при постановленні ухвали.

7. Статтею 260 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачена негласна слідча дія - відео та аудіоконтроль особи.

Відповідно до пункту 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 /надалі - Інструкції/ така негласна слідча дія полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.
8. Статтею 269 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачене спостереження за особою, річчю та місцем.

Відповідно до пункту 1.11.8 Інструкції така негласна слідча дія полягає у візуальному спостереженні за особою слідчим чи уповноваженою особою для фіксації її пересування, контактів, поведінки, перебування в певному, публічно доступному місці тощо або застосуванні з цією метою спеціальних технічних засобів для спостереження.
Абзац 2 частини 1 статті 269 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає, що за результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис.

9. Частина 1 статті 271 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає такий вид негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Відповідно до пункту 1.12.4 Інструкції спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

10. Статтею 266 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачена окрема негласна слідча дія - дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів; ця дія проводиться слідчим.

11. Відповідно до статей 252, 104 Кримінального Процесуального Кодексу України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

При цьому протокол має складатись з трьох частин:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

-місце, час проведення та назву процесуальної дії;

-особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);

-всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

-інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про:

-послідовність дій;

-отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:

-вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;

-спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

-зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

12. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 40 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчий має право доручати проведення, зокрема, негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

При цьому відповідно до частини 2 статті 41 цього Кодексу під час виконання відповідних доручень співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

13. Відповідно до статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому відповідно до частини 2 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

14. Наведений вище зміст:

-протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25 травня 2016 року

-протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06 червня 2016 року

-протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи за 22 травня 2016 року від 15 червня 2016 року.

-протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 червня 2016 року

свідчить про те, що вони:

-не містить у собі відомостей про перебіг проведення із застосуванням відповідних технічних засобів вказаних у них негласних слідчих (розшукових) дій;

-містить відомості про дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів.

В той же час, наведений вище текст доручення слідчого не свідчить про те, що оперативний підрозділ отримав доручення щодо дослідження інформації, отриманої при застосування технічних засобів.

Таке доводить, що:
-в цьому випадку перебіг відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, вчинених на на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 26 квітня 2016 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 11 травня 2016 року та постанови прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південого регіону ОСОБА_10 від 10 травня 2016 року здійснювалось лише на електорнні носії та не було оформлене протоколами відповідно до наведених вище вимог Кримінального Процесуального Законодавства;
-вказані протоколи був складений особою, яка не була уповноважена на вчинення відповідної негласної слідчої дії.

Наведене є достатнім для висновку про те, відповідні негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за ОСОБА_4 та слідчий експеримент - проводились з порушенням встановленого порядку, а саме - без фіксування у належній процесуальній формі та не уповноваженою на те особою.

Таке є достатнім для висновку про недопустимість цих доказів.

В зв`язку з таким оцінка іншим доводам захисника судом не надається.

Отже, в цій частині клопотання захисника підлягає частковому задоволенню.

15. Що ж стосується відомостей, що містяться у

-протоколі отримання добровільно наданого предмету від 12 червня 2016 року;

-протоколі огляду речових доказів від 12 червня 2016 року;

-протоколі огляду речових доказів від 26 червня 2016;

то вони стосуються предмету, що був отриманий - внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій, проведених з порушенням встановленого порядку.

Отже, відомості, що містяться у цих документах, також є недопустимими доказами.

Отже, в цій частині клопотання захисника також підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 369-372; 376 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Визнати недопустимим доказом відомості, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео контролю за ОСОБА_4 та місцем його знаходження (відповідно до ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 26 квітня 2016 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 11 травня 2016 року).

Визнати недопустимим доказом відомості, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій - спеціального слідчого експерименту (відповідно до постанови прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південого регіону ОСОБА_10 від 10 травня 2016 року).

Визнати недопустимими доказами відомості, що містяться у:

-протоколі отримання добровільно наданого предмету від 12 червня 2016 року;

-протоколі огляду речових доказів від 12 червня 2016 року;

-протоколі огляду речових доказів від 26 червня 2016;

Визнання вказаних доказів недопустимими тягне за собою неможливість їх дослідження під час судового розгляду кримінального провадження

Ухвала оскарженню окремо від судового рішення не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_14 =