ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2012 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця за національністю, народженого у с. Звонецький Хутір Солонянського району Дніпропетровської області, з повною середньою освітою, одруженого, працюючого адміністратором в супермаркеті «Біта Стиль» з оплатою праці 1800 гривень на місяць, який має на утриманні малолітніх сина трьох років від народження та дочку десяти років, постійно проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, українки за національністю, народженої у м. Дніпропетровську, з повною середньою освітою, одруженої, бездітної, працюючої машиністом крану заводу «Дніпропрес» з оплатою праці у 2300 гривень на місяць, яка має на утриманні матір похилого віку 1937 року народження, постійно проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, українця за національністю, народженого у м. Дніпропетровську, з повною вищою технічною освітою за спеціальністю ливарника, неодруженого, бездітного, працюючого комірником на підприємстві «Деміс Канн» з оплатою праці до 3 000 гривень на місяць, який постійно проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, українця за національністю, народженого у м. Воткінську Удмуртської АРСР, з професійно-технічною освітою з кваліфікацією різника металу першого розряду, одруженого, пенсіонера за віком, який надає майнову допомогу сім`ї покійного сина, постійно проживає в АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянина України, українця за національністю, народженого у м. Дніпропетровську, з повною вищою освітою за спеціальністю соціолога, одруженого, тимчасово не працевлаштованого, який має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_12 1998 року народження, постійно мешкає в м. Дніпропетровську за місцем проживання на АДРЕСА_5 , будучи зареєстрованим на АДРЕСА_6 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянина України, українця за національністю, народженого у м. Дніпропетровську, з професійно-технічною освітою за кваліфікацією повара, офіціанта, буфетника, розлученого, працюючого мебляром ПП «Шара» з оплатою праці 2000 гривень на місяць, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_14 п`яти років від народження, переважно проживає в м. Дніпропетровськ з батьком пенсіонером на АДРЕСА_7 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2012 року:
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, від відбування яких згідно ст. 75 КК України звільнено під умовою, що він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування яких згідно ст. 75 КК України звільнено під умовою, що він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину.
ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування яких згідно ст. 75 КК України звільнено під умовою, що він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Покладено на ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 згідно з п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки протягом іспитового строку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування яких згідно ст. 75 КК України звільнено під умовою, що він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та покладено на нього згідно з п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки протягом іспитового строку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування яких згідно ст. 86 КК України звільнено внаслідок амністії за п є ст. 1 Закону України Про амністію.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців 13 днів, обчислювати початок строку його відбуття згідно з ст. ст. 72, 73 КК України із зарахуванням перебування під вартою за весь час попереднього ув`язнення з 28 квітня 2009 року.
Запобіжні заходи ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишити без змін - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

ОСОБА_7 внаслідок фактичного відбуття призначеного покарання у залі судового засідання з-під варти звільнено, скасовано запобіжний захід.

Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення під вартою ОСОБА_10 з 15 до 23 січня 2009 року у перерахунку на дев`ять днів позбавлення волі, ОСОБА_8 - з 14 до 23 січня 2009 року у перерахунку на 10 днів позбавлення волі.

У задоволенні цивільного позову ВАТ Завод Дніпропрес відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_15 , за обвинуваченням якого кримінальна справа закрита провадженням внаслідок його смерті згідно п. 8 ст. 6 КПК 1960 року, за життя, скориставшись скрутним матеріальним становищем працівників збанкрутілого ВАТ «Завод «Дніпропрес» і ЗАТ «Елста», яким виплачували заробітну плату із значними затримками, з корисливих мотивів у 2008 році в м. Дніпропетровську за обставин, які точно встановити в процесі слідства не видалося за можливе, для змови на вчинення підшукав собі у співучасники ОСОБА_16 , за обвинуваченням якої кримінальна справа закрита провадженням внаслідок її смерті згідно п. 8 ст. 6 КПК 1960 року, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , який шляхом підкупу схилив до злочинної змови з ними ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 на таємне викрадення групою осіб зі сховища належного ВАТ «Завод «Дніпропрес» майна за наступних обставин.

Так, за умовами попередньої змови комірник ОСОБА_16 протягом робочого дня відбирала продукцію на складі і готувала її до завантаження на рухомий склад, яке мала виконати машиніст ОСОБА_9 , а забезпечити безперешкодне проникнення рухомого складу на територію і в сховище, і вивіз викраденого, майна мав ОСОБА_10 зі старшим зміни охорони ОСОБА_7 , тоді як ОСОБА_15 залишив за собою підшукування вантажних автомобілів та рухомий склад, а також збут викраденого.

На початку грудня 2008 року в м. Дніпропетровську на території ВАТ «Завод «Дніпропрес», вулиці Героїв Сталінграду, 139, з метою легкої наживи ОСОБА_16 , яка за життя працювала комірником заводу і за родом своєї діяльності достовірно знала місця і умови зберігання майна підприємства, з корисливих мотивів відібрала п`ять не задіяних у виробництві виливниць, зникнення яких помітили б не одразу, і повідомила ОСОБА_15 про їх зберігання на відкритому майданчику складу виробничо-диспетчерського відділу (далі за текстом ВДВ), умисно створюючи умови для їх крадіжки, про що домивалася з ним заздалегідь. В свою чергу ОСОБА_15 , готуючись до крадіжки майна, для його вивозу підшукав автомобіль «КамАЗ», д/н НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_17 і автомобіль «КамАЗ» під керуванням водія ОСОБА_18 , державний реєстраційний якого в процесі слідства встановити не видалося можливим, і орендував ці автомобілі, не посвячуючи ОСОБА_17 і ОСОБА_18 у свої злочинні наміри.

14 грудня 2008 року в сутінках, не раніше 17 години, на автомобілях «КамАЗ» водії ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , не усвідомлюючи суті того, що відбувається, прибули до контрольно-пропускного пункту (КПП) №4 ВАТ «Завод «Дніпропрес» за вказівкою ОСОБА_15 , який з метою легкої наживи за невстановлених слідством обставин проник на територію заводу. Реалізуючи спільний умисел, ОСОБА_13 , який працював контролером відділу охорони на цьому КПП, і ОСОБА_8 , який працював охоронцем першого розряду відділу охорони ЗАТ «Елста», розташованого на території ВАТ «Завод Дніропрес», згідно відведеній їм ролі за попередньою змовою з корисливих мотивів відкрили ворота та безперешкодно пропустили на територію підприємства ці автомобілі, що прослідували до вказаного ОСОБА_15 відкритого майданчику складу ВДВ ВАТ «Завод «Дніпропрес» для завантаження металевих виробів. На час прямування автомобілів до відкритого майданчику складу ВДВ співучасник злочину ОСОБА_11 , який працював контролером відділу охорони на посту охорони №8 цеху важких пресів ВАТ «Завод «Дніпропрес», виконуючи умови злочинної змови, з корисливих мотивів умисно перевірив відсутність працівників у цеху для запобігання появі випадкових свідків, про що повідомив учаснику злочину ОСОБА_10 , який, в свою чергу, повідомив ОСОБА_15 про це, та, приховуючи вчинюваний злочин, ОСОБА_11 керівництву підприємства про сторонніх осіб на складі не повідомив.

Діючи умисно, з корисливих мотивів співучасниця злочину ОСОБА_9 , яка працювала машиністом крану ВАТ «Завод «Дніпропрес», на виконанні відведеної їй за попередньою змовою ролі на території відкритого майданчику складу ВДВ спільно з ОСОБА_15 , який виконував підкранові роботи, завантажила в автомобілі «КамАЗ» відібране співучасницею ОСОБА_16 майно ВАТ «Завод Дніпропрес», а саме: виливницю марки 108ЛК1, виливницю марки 118ЛК-2Б, дві виливниці марки 146ЛК-1А, виливницю марки 152ЛК-1 загальною масою 41140 кг.

В цей час згідно відведеної ролі за умовами злочинної змови для запобігання розкриттю крадіжки ОСОБА_7 , який працював старшим контролером відділу охорони ВАТ «Завод Дніпропрес», з корисливих мотивів умисно контролював розстановку на постах та переміщення співробітників охорони заводу, яким не було відомо про злочинні наміри співучасників. В свою чергу, співучасник злочину ОСОБА_10 , який працював контролером КПП ЗАТ «Елста», в безпосередній близькості від відкритого майданчику складу ВДВ ВАТ «Завод «Дніпропрес» спостерігав за колишньою обстановкою, щоб у разі появи працівників міліції чи співробітників охорони заводу попередити ОСОБА_15 , та інших співучасників і, тим самим, завадити їх викриттю.

Того ж дня у темний час доби, не пізніше 18 години, використовуючи завантажені автомобілі під керуванням не посвячених у злочинні плани ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , залишивши місце злочину, безперешкодно таємно вивіз через КПП №4 ВАТ «Завод «Дніпропрес» виливниці, які збув як металобрухт з розподілом злочинної наживи серед співучасників, чим заподіяно матеріальної коди підприємству на загальну суму 32912,80 гривень з розрахунку за 1кг металобрухту.

Таким чином, 14 грудня 2008 між 17 і 18 годинами в АДРЕСА_8 , з корисливих мотивів за попередньою змовою нині покійний ОСОБА_15 в групі з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і покійною ОСОБА_16 умисно спільно таємно викрали з проникненням у сховище ВАТ «Завод Дніпропрес» належні останньому дві виливниці марки 146ЛК-1А, виливницю марки 108ЛК1, виливницю марки 118ЛК-2Б, виливницю марки 152Ж-1 загальною масою 41140 кг, чим завдали матеріальної шкоди на загальну суму 32912,00 гривень, що на момент вчинення злочину більш ніж у 100 перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2012 року та припинити відносно нього кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_7 посилається на те, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку суттєво було порушено норми як матеріального, так і процесуального кримінального законодавства України, порушено його право на захист, зокрема, суд не звернув увагу на наявність правових підстав для зупинення кримінальної справи відносно нього.

Також, зазначає, що в ході судового провадження, суд не призначив та не провів ряд експертиз з метою встановлення обставин кримінального провадження, які підлягають доказуванню (спосіб злочину, характер та розмір збитків тощо).

Не погоджується в своїй скарзі обвинувачений і з тим, що в ході розгляду справи були визнані доказами та взяті за основу вироку матеріали прослуховування телефонних розмов, оскільки на його думку такі докази було отримано із порушенням вимог КПК України в редакції 1960 року та Конституції України. Експертиза вказаних звукозаписів проведена судом першої інстанції не була.

Окрім цього, посилається на порушення судом першої інстанції розумних строків розгляду кримінальних провадження.

Водночас, разом з апеляційною скаргою, обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2012 року, в обґрунтування якого обвинувачений посилався на те, що оскаржуваний вирок суду йому не видався, не надсилався і був отриманий власноруч лише 28 січня 2019 року.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні проти поновлення строку на апеляційну оскарження та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечував, просив строк не поновлювати, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений в судовому засіданні як клопотання про поновлення строку, так і свою апеляційну скаргу підтримав, просив поновити строк апеляційного оскарження на вирок суду та розглянути по суті його апеляційну скаргу.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, а також, перевіривши доводи обвинуваченого щодо поважності підстав пропуску строку на апеляційне оскарження, колегія суддів приходить до висновку, що строк апеляційного оскарження на вирок суду першої інстанції обвинуваченому слід поновити, а апеляційну скаргу задовольнити частково, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 367, 370 КПК України (в редакції 1960 року), підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.

При розгляді справи, судом першої інстанції належним чином не було дотримано вимоги процесуально-кримінального закону України, та не долучено до матеріалів кримінального провадження протокол судового засідання, що є істотним порушенням відповідно до вказаних ст. ст. 367, 370 КПК України (в редакції 1960 року), а також, є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, передбачені, зокрема, в п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України, а саме, як зазначалось вище, відсутній протокол судового засідання.

Таким чином, з огляду на те, що суд першої інстанції до матеріалів кримінального провадження протокол судового засідання не долучив, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2012 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Водночас, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 353, 367, 370, 374 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити обвинуваченому ОСОБА_7 строк апеляційного оскарження на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2012 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2012 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4