ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2042/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/832/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2, 3 ст. 185, ч 1 ст. 162 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000163 та №0000612 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовська Херсонської області, громадянина України, постійного місця проживання не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11.10.1985 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 229-6, ч. 1 ст. 222 КК України;

07.06.1991 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 143 КК України;

20.04.1994 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 140 КК України;

18.06.1998 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 140 КК України;

16.12.2004 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України;

12.08.2008 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України;

15.03.2011 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України;

10.07.2012 року Голопристанським районним судом Херсонської області ч. 3 ст. 185 КК України;

29.05.2013 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2019 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст. 162 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;

за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років 10 місяців позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання, у вигляді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховано з 05.07.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.02.2016 року по 12.05.2016 року (включно), та з 05.07.2016 року по 10.09.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він :

10.02.2016 близько 15.15 год.,переслідуючи прямий умисел на незаконне проникнення до чужого житла, всупереч волі власника, шляхом відкриття незачинених на замикаючий пристрій вхідних дверей, проник до приміщення житлового будинку по АДРЕСА_2 , чим порушив конституційне право ОСОБА_11 на недоторканість житла.

10.02.2016 близько 15.20 год. знаходячись в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон Samsung GT-E1080i , спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 200 грн.

13.02.2016 близько 14.00 год., переслідуючи прямий умисел на незаконне проникнення до чужого житла, всупереч волі власника, шляхом відкриття незачинених на замикаючий пристрій вхідних дверей, проник до приміщення житлового будинку по АДРЕСА_3 , чим порушив конституційне право ОСОБА_12 на недоторканість житла.

13.02.2016 близько 14.05 год., знаходячись в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон Fly Ezzy4 серійний номер вартістю 279,80 грн., що знаходився у чохлі-вкладці фірми Mavis вартістю 78 грн., спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 357,8 грн.

15.05.2016 близько 17.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно, викрав мобільний телефон SAMSUNG GT-E1081T вартістю 200 грн. із SIM-картою «МТС» вартістю 15 грн., що належать потерпілій ОСОБА_14 після чого зник з місця вчинення злочину та звернув викрадене майно на свою користь, спричинивши своїми умисними діями ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 215 грн.

21.05.2016 близько 12.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон SAMSUNG SGH-X300 вартістю 200 грн. із SIM-картою «МТС» вартістю 25 грн., а також планшет IMPRESION ELECTRONIC вартістю 1000 грн., що належать потерпілій ОСОБА_15 , спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1225 грн.

27.05.2016 близько 12.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи на території АТ «Скадовська харчосмакова фабрика» за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Джарилгацька, 9, через незачинені вхідні двері проник до адміністративного приміщення, звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон LG GX200 вартістю 200 грн. із чохлом-вкладкою вартістю 30 грн. що належать потерпілому ОСОБА_16 , , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 230 грн.

28.05.2016 близько 15.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон NOKIA 206 вартістю 200 грн. із SIM-картою «МТС» вартістю 15 грн. та чохлом-вкладкою вартістю 30 грн., що належать потерпілій ОСОБА_17 спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 245 грн.

В один із днів в кінці травня 2016 в денний час доби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлової кімнати за адресою: АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон SAMSUNG GT-E1200i вартістю 200 грн. із SIM-картою «Київстар» вартістю 15 грн., що належать потерпілій ОСОБА_18 спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 215 грн.

02.06.2016 близько 19.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон NOKIA 1202 вартістю 200 грн. із SIM-картою «Київстар» вартістю 15 грн., що належать потерпілій ОСОБА_19 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 215 грн.

В один із днів на початку червня 2016 в денний час доби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав жіночий гаманець вартістю 25 грн. та грошові кошти в сумі 170 грн., що належать потерпілій ОСОБА_20 причинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 195 грн.

14.06.2016 близько 12.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_8 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон LG-X145 вартістю 450 грн. із SIM-картою «МТС» та SIM-картою «Лайф» вартістю по 25 грн. кожна, а також грошові кошти в сумі 10 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України становить 249,6 грн., які належать потерпілій ОСОБА_21 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 749,6 грн.

В один із днів в середині червня 2016 року в денний час доби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон NOKIA 311 вартістю 300 грн. із SIM-картою «МТС» вартістю 25 грн., які належать потерпілій ОСОБА_22 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 325 грн.

24.06.2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон NOKIA 7230 вартістю 350 грн., який належить потерпілому ОСОБА_23 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

30.06.2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав жіночий гаманець вартістю 30 грн. з грошовим коштами в сумі 750 грн., які належать потерпілій ОСОБА_24 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 780 грн.

03.07.2016 року близько 14.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_9 , звідки повторно, таємно викрав жіночий гаманець вартістю 50 грн. з грошовим коштами в сумі 200 грн., які належать потерпілій ОСОБА_25 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 250 грн.

03.07.2016 року діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до приміщення житлової кімнати за адресою: АДРЕСА_10 , звідки повторно, таємно викрав жіночу сумку вартістю 170 грн. з грошовим коштами в сумі 4000 грн. та грошовими коштами в сумі 1300 російських рублів, що в перерахунку на національну валюту України становить 504,01 гривень, а також мобільний телефон BRAVIS SOLO вартістю 1000 грн. та планшет LENOVO Tab S8 вартістю 1500 грн., які належать потерпілій ОСОБА_26 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7174,01 грн.

Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла, за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_27 просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини виключити на посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

У решті вирок залишити без змін.

Вказує, що виходячи з вимог ст. 67 КК України, обов`язковою умовою застосування вказаної обтяжуючої обставини при призначенні покарання є те, що вона могла і повинна була усвідомлюватися винним. ОСОБА_28 під час судового розгляду показав, що не знав про те, що одна із потерпілих була особою похилого віку, оскільки крадіжку вчиняв таємно.

На обґрунтування визнання обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд послався виключно на анкетні дані потерпілого, який є особою похилого віку , які на момент вчинення злочину обвинуваченому відомі не були.

При визначенні обставин, що обтяжують покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок належить змінити.

Узагальнена позиція учасників щодо апеляційних вимог.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, заяви про відкладення розгляду не подавали.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Мотиви суду.
Як видно зі змісту апеляційної скарги, прокурор не оспорює висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2,3 ст. 185, ч.1 ст. 162 КК України, а також вид та міру призначеного покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Як на підставу для зміни вироку апелянт вказав неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з системного аналізу положень ч.1 ст. 404 КПК та ст. 413 цього Кодексу в їх взаємозв`язку суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у разі, якщо було неправильно застосовано норми як Особливої, так і Загальної частин КК, зокрема: неправильно кваліфіковано діяння; порушено правила призначення покарання; неправильно застосовано норми, які визначають поняття кримінального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричинити необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого; призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі винного, а також може потягнути інші негативні наслідки.

Натомість доводи апеляційної скарги зводяться лише до помилкового зазначення судом у вироку вчинення злочину щодо особи похилого віку. Доводів про те, яким чином ця обставина вплинула на законність вироку в частині призначеного покарання чи в іншій частині прокурор не наводить.

На думку колегії суддів, така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості визначеного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі.

Таким чином, саме по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни.

На думку колегії суддів апеляційна скарга не містить обґрунтованих доводів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, які б із урахуванням положень ст. 413 КПК України давали підстави для зміни вироку.

Призначене за вироком покарання ОСОБА_7 вже відбув.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскарженого вироку на підставах, передбачених пунктами 3,4 ч. 1 ст. 409 КПК, під час перевірки кримінального провадження в апеляційному порядку не встановлено.

З урахуванням викладеного подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 10 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2