Справа №589/967/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/395/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27 грудня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостки, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого водієм ТОВ «Науково-виробничого підприємства «Еколог», не одруженого, мешкає в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просив: скасувати вирок суду в частині застосування ст. 75 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; визначити початок обрахування строку відбування покарання з моменту звернення вироку до виконання. В іншій частині вирок суду просив залишити без змін. Також просив дослідити відомості щодо ухилення ОСОБА_8 від суду, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати - вартість проведених експертиз в розмірі 1847 грн 16 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 посилався на те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасування, в зв`язку з допущеним судом першої інстанції неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання прокурора у кримінальному провадженні, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.ст. 75, 76 КК України, та необґрунтовано (без наведення жодних мотивів прийняття відповідного рішення) звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Стверджував, що судом першої інстанції не надано правової оцінки тому факту, що обвинувачений понад 3 місяці перебував у розшуку, в зв`язку з чим провадження по справі було зупинено. Стан здоров`я обвинуваченого не може бути виключною обставиною, яка впливає на форму відбування покарання.

Вказував на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги також і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, які відносяться до категорії тяжких, є умисними, вчиненими з корисливих мотивів, що надає їм підвищеної суспільної небезпеки.

Зазначав, що у матеріалах судового провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_8 добровільно повернув потерпілим викрадене майно, що ставить під сумнів наявність в нього щирого каяття.

На думку сторони обвинувачення, виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів неможливо без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Обвинуваченим ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, просив його залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень на доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 вказував на те, що він щиро розкаявся, визнав вину в повному обсязі, надавав пояснення щодо обставин скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Призначаючи покарання судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відсутність майнової шкоди, позицію потерпілих, наявність в нього міцних соціальних зв`язків, проживає з матір`ю, яка за станом здоров`я потребує його допомоги. З приводу оголошення його в розшуку вказував на те, що не мав наміру ухилятися від слідства чи суду, з`являвся на всі засідання, коли був повідомленим про дату його проведення, про розшук не був обізнаним, співробітники поліції до нього з цього приводу не приходили.

Як встановив суд першої інстанції, 17.02.2017 року близько 03:00 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення крадіжки майна, шляхом вільного доступу через вентиляційний отвір, проник до підвального приміщення під`їзду № 1 в будинку АДРЕСА_2 , де побачив мопед марки «Рига-13», 2015 року випуску, об`ємом двигуна 49,9 см, вартістю згідно з висновком автотоварознавчої експертизи від 06.03.2017 року 3700 грн, що належить ОСОБА_10 . Цей мопед ОСОБА_8 шляхом штовхання за допомогою фізичної сили відбуксував до смітника, розташованого між будинками № 7 та № 8 по пров. Озерному в м. Шостка, чим довів свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, до кінця, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3700 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом, здійснивши його протиправне вилучення у власника ОСОБА_10 всупереч його волі та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім цього, 17.02.2017 близько 03:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у підвальному приміщенні, розташованому біля під`їзду № 1 в будинку АДРЕСА_2 , куди проник за викладених вище обставин, маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів, викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замку проник до сховищ № 20 та № 21, що належать ОСОБА_11 , з яких таємно від оточуючих виніс та підготував для викрадення майно останнього.

Однак, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 побачив, що в його сторону йде невідома особа з ліхтариком. Злякавшись, що його злочинна діяльність може бути викрита, ОСОБА_8 залишив майно ОСОБА_11 , яке в цей момент ніс з підвального приміщення, у дворі будинку АДРЕСА_2 .

Таким чином, ОСОБА_8 намагався викрасти майно ОСОБА_11 , а саме: велосипед спортивний марки «SHIMANO ALTUS ST-CT90» вартістю згідно з довідкою - 3800 грн.; велосипед гірський марки «ARDIS SANTANA MOUNTAIN BIKE» вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи від 01.03.2017 року - 2633 грн.; велосипед дитячий «KOMDA XTREME» вартістю згідно з довідкою - 450 грн.; три пляшки саморобного вина, змішувач, шланг для душу, трубки полімерні, сітку для барбекю, насос з монометром, згорток войлочної тканини, сокиру та 2 саморобні совки для збору чорниць, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 6883 грн., однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , який вчинив при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Як вбачається з вивчених матеріалів, судовий розгляд даного провадження було проведено в межах висунутого прокурором обвинувачення, а саме за ч. 2 ст. 289 КК України та за ч. 2 ст. 289 КК України.

Також, відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, як не законне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у сховище, та за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Підстав, визначених ч.2 ст.404 КПК України, для виходу за межі апеляційних вимог колегія суддів не вбачає.

Тому заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок яким остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, врахував те, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин і закінчений замах на умисний тяжкий злочин, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно, є особою середнього віку, має середню спеціальну освіту, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на цукровий діабет, працює водієм ТОВ «Науково-виробничого підприємства «Еколог», за місцем роботи характеризується позитивно, не одружений, дітей не має, проживає разом з матір`ю пенсіонеркою. Обвинувачений раніше не судимий та до адміністративної відповідальності притягався один раз за ст. 124 КУпАП. У судовому засіданні обвинувачений визнав вину у вчиненому злочині, висловив жаль з приводу вчиненого. Крім того, обвинувачений відшкодував заподіяну шкоду і сприяв здійсненню досудового розслідування, що підтверджено стороною обвинувачення.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування збитків та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.

За сукупності вище наведених обставин, враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 289 КК України слід призначити наближене до мінімального за своїм розміром покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідних частин вказаних статей КК України, а саме: за ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно до відбуття покарання призначити 5 років позбавлення волі, що також в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Разом з тим, відповідно до доводів апеляційної скарги прокурора, останній не погоджувався зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та вважав, що виправлення обвинуваченого не можливе без його відбування покарання реально.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та зміст апеляційної скарги, колегія суддів з доводами апеляційної скарги прокурора погодитись не може виходячи з наступного.

Так, загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушенням визначених в законі загальних засад.

Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, суд звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 3 роки, врахував обставини справи, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, особу обвинуваченого, наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, які б його обтяжували та, на переконання колегії суддів, дійшов вірного висновку про те, що його виправлення можливе без ізоляції його від суспільства.

Так, як вбачається з матеріалів справи, свою вину у вчиненому ОСОБА_8 визнав повністю, щиро розкаявся, надавав як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду справи пояснення щодо обставин справи, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений згідно ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до наявної в справі характеристики, ОСОБА_8 за час проживання за адресою: АДРЕСА_3 ніяких порушень громадського порядку не допускав, компрометуючих матеріалів від мешканців будинку і від сусідів до ЖКВ КЗ «ШКЗ «Імпульс» не надходило (а.с. 107). Обвинувачений на обліках ні у лікаря психолога, ні у лікаря нарколога не перебуває, має захворювання та потребує постійного медикаментозного лікування (а.с. 103, 104, 147). ОСОБА_8 проживає разом з матір`ю ОСОБА_12 , яка є пенсіонеркою та, в зв`язку з наявними в неї захворюваннями, потребує стороннього догляду (а.с. 106, 144, 146).

Завдана потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 майнова шкода була відшкодована в повному обсязі, шляхом повернення викраденого майна, у потерпілих до обвинуваченого немає претензій.

Крім того, колегія суддів враховує також і те, що обвинувачений ОСОБА_8 офіційно працевлаштувався, з 26.12.2018 року працює водієм в ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Еколог», за час роботи зарекомендував себе відповідальним працівником, до роботи відноситься добросовісно, працьовитий, користується авторитетом серед колег, трудову дисципліну не порушує, що підтверджується виробничою характеристикою (а.с. 151). Вказане свідчить, що обвинувачений вчиняє активні дії щоб змінити умови свого життя та намагається стати на шлях виправлення.

Слід зазначити також, що після вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень минуло більше двох років, протягом даного періоду в порушенні громадського порядку обвинувачений помічений не був до кримінальної відповідальності не притягався, мало місце порушення ним Правил дорожнього руху України, проте штраф ОСОБА_8 сплачено. Вказане свідчить, що обвинувачений не несе підвищеної суспільної небезпеки.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства з данням останньому можливості виправитися за призначення йому іспитового строку.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, так як вона не підтверджується дослідженими доказами. Зокрема, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалась.

Судом встановлено та не спростовано стороною обвинувачення, що ОСОБА_8 , як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду вироку суду, висловлював жаль з приводу вчинених ним злочинів, до своїх дій ставиться негативно, провину визнав в повному обсязі, шкода відшкодована потерпілим в повному обсязі, претензій майнового характеру потерпілі не мають,

Тобто вказані обвину вини свідчать про те, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує вину ОСОБА_8 щире каяття.

Щодо доводів прокурора про перебування обвинуваченого в розшуку під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, то їх теж колегія суддів вважає не достатніми для задоволення вимог його апеляційної скарги. Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що розшук обвинуваченого ОСОБА_8 було оголошено в зв`язку з його неявкою в підготовчі судові засідання, призначені на 04 та 25 квітня 2017 року, 25 травня 2017 року, 12 червня 2017 року та 12 липня 2017 року, а його привід не був виконаний. Разом з тим, у справі наявні докази про належне сповіщення обвинуваченого про проведення підготовчого провадження, яке мало місце лише 25 травня 2017 року, що підтверджується розпискою про одержання матір`ю ОСОБА_8 судової повістки (а.с. 24).

Відповідно до наданих ОСОБА_8 письмових пояснень від 20.10.2017 року (а.с. 46), він не був обізнаним з оголошенням його в розшук, відсутність за місцем проживання він пояснив перебуванням на роботі в іншому населеному пункті.

Враховуючи те, що обвинувачений в подальшому з`являвся на всі судові виклики, як в суді першої інстанції, так і в апеляційний суд, колегія суддів не розцінює перебування обвинуваченого в розшуку, як намагання уникнути відповідальності за вчинені ним діяння.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були безумовними підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4