Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

07 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ТОВ "ПАККО-Холдинг" ОСОБА_7
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000786 за спільною апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 грудня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Костянець Дубенського району Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженої, не працюючої, раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винною та засуджено за ч.1 ст.191 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади чи здійснювати діяльність пов`язану з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на два роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, - періодично з`влятись для реєстрації до Державної установи "Центр пробації" (далі - ДУ) за місцем фактичного проживання чи реєстрації, повідомляти ДУ про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
Судом стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1473 грн. 12 коп.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 згідно наказу №МСВ 110/10 від 17 червня 2014 року прийнята на роботу продавцем продовольчих товарів та відповідно до наказів №7 від 01 липня 2014 року та №8 від 01 серпня 2014 року залучалась до виконання обов`язків касира торгового залу супермаркету "Вопак №2206" Товариства з обмеженою відповідальністю "Пакко Холдинг", який розташований по вул.Д.Галицького, 1 в м.Дубно Рівненської області, будучи, на підставі укладеного із ТОВ "Пакко Холдинг" договором про повну матеріальну відповідальність від 17.06.2014 р., особою із повною матеріальною відповідальністю, керуючись корисливими спонуканнями, привласнила чуже майно грошові кошти, які перебували у її віданні.
Так в період з 01 липня 2014 року по 22 серпня 2014 року ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді продавця торгового залу, будучи згідно до укладеного договору залученою до виконання обов`язків касира торгового залу в супермаркеті "Вопак №2206", будучи матеріально-відповідальною особою, переслідуючи корисливий мотив, маючи умисел на привласнення чужого майна, протягом зазначеного вище часу, проводячи реальний продаж товарів та отримуючи від покупців готівкові грошові кошти, діючи умисно в порушення порядку проведення готівкових операцій із виручкою та порядку відпуску товарів, з приховуванням злочинних дій шляхом протиправного скасування фактично проведеної електронної операції з реалізації майна, тим самим отримавши можливість незаконно розпорядитись чужим майном, незаконно привласнювала грошові кошти, які вона отримувала від реалізації товарних цінностей, а саме продуктів харчування, що були правомірно ввірені їй ТОВ "Пакко Холдинг".
Згідно Акту ревізії окремих позицій товарно-матеріальних цінностей супермаркету "Вопак №2206", що по вул.Д.Галицького, 1, м.Дубно Рівненської області, який належить ТОВ "Пакко Холдинг", ОСОБА_5 внаслідок порушення процедури видалення окремих позицій товарів, за період за 01.07.2014 по 22.08.2014 р. включно привласнила не обліковану внаслідок її неправомірних дій виручку за відпущені товарно-матеріальні цінності на загальну суму 12 010 гривень 30 копійок.

У спільній апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник-адвокат ОСОБА_6 просять вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх одержання.
На обґрунтування заявлених вимог апелянти зазначили, що злочин інкримінований ОСОБА_5 є злочином з матеріальним складом і акт ревізії окремих товарно-матеріальних цінностей супермаркету "Вопак №2206", повинен підтверджувати розмір привласненого майна. Однак, судом не було взято до уваги, що загальна сума нестачі товарно-матеріальних цінностей, згідно цього акту ревізії, становить 12001 грн. 56 коп., а не 12010 грн. 30 коп.
Сторона захисту покликалась на те, що зазначений акт не містить інформації які ділянки діяльності підприємства піддавались суцільній перевірці і які вибірковій, об`єм і перелік питань, які підлягають ревізії, а також відсутня інформація про залишок товарів, згідно первинних документів бухгалтерського обліку та фактичну наявність товарів при проведенні ревізії. Також зазначили, що відсутня резолютивна частина акту ревізії, в якій не розкрито зміст порушень і недоліків, виявлених під час ревізії.
Окрім того, апелянти вказали, що ОСОБА_5 засуджена за те, що на свою користь привласнювала невеликими сумами грошові кошти, які вона отримувала від реалізації продуктів харчування, що були їй правомірно ввірені ТОВ "ПАККО Холдинг", проте в акті ревізії зазначено про присвоєння ОСОБА_5 як продуктів харчування, так і товарів промислової групи.
На думку сторони захисту, визнання допустимим доказом акту ревізії окремих позицій товарно-матеріальних цінностей супермаркету "Вопак №2206" та невідповідність обсягу обвинувачення розміру заподіяної шкоди, вплинули на вирішення питання про невинуватість ОСОБА_5 в інкримінованому їй злочині, тому заявили клопотання про повторне дослідження вказаного доказу під час апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, думку представника потерпілого ТОВ "ПАККО Холдинг" - адвоката ОСОБА_7 про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Теорія кримінального права визначає, що з обєктивної сторони злочин, передбачений ст.191 КК України, може бути вчинений у формі привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні. Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , на підставі наказу №МСВ 110/10 від 17 червня 2014 року, була прийнята на роботу у супермаркет "Вопак №2206" ТОВ "Пакко Холдинг" (вул. Д.Галицького, 1 м.Дубно Рівненської області) на посаду продавця продовольчих товарів. Згідно наказів №7 від 01 липня 2014 року та №8 від 01 серпня 2014 року вона залучалась до виконання обов`язків касира торгового залу даного супермаркету та на підставі укладеного із ТОВ "Пакко Холдинг" договору про повну матеріальну відповідальність від 17.06.2014 р., будучи особою із повною матеріальною відповідальністю, керуючись корисливим мотивом, привласнила чуже майно кошти, які перебували у її віданні.

Зокрема, згідно Акту ревізії окремих позицій товарно-матеріальних цінностей супермаркету "Вопак №2206", що по вул. Д.Галицького, 1, в м.Дубно Рівненської області, ОСОБА_5 внаслідок порушення процедури видалення окремих позицій товарів за період з 01.07.2014 року по 22.08.2014 року привласнила не обліковану внаслідок її неправомірних дій виручку за відпущенні товарно-матеріальні цінності на загальну суму 12 010 грн. 30 коп.

Вказана нестача саме на суму 12 010 грн. 30 коп. за період роботи касиром ОСОБА_5 підтверджується висновком економічної товарознавчої експертизи №277 від 19.05.2015 року, який було досліджено судом першої інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу акту ревізії окремих позицій товарно-матеріальних цінностей магазину "Вопак №2206" з огляду на таке.

Вимоги щодо допустимості доказів містить стаття 86 КПК, а саме доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому, статтею 87 цього Кодексу визначено випадки за наявності яких суд зобов`язаний визнати доказ недопустимим.

Водночас апелянти ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не зазначили жодних з підстав, передбачених законодавцем, для визнання даного доказу недопустимим.

Окрім того, захисник під час апеляційного розгляду не зміг пояснити, які саме порушення, на його думку, були допущені при складанні зазначеного акту, чим передбачені ці вимоги. Разом з тим, колегія суддів наголошує на тому, що жодним нормативно-правовим актом не визначено чітких вимог до акту ревізії.

При цьому, встановлення актом ревізії привласнення ОСОБА_5 коштів від реалізації не лише продуктів харчування, але й товарів промислової групи, жодним чином не впливає на кваліфікацію її дій та обсяг обвинувачення.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_5 , в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для визнання ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України.

Також колегія суддів враховує, що вчинене ОСОБА_5 правопорушення, за класифікацією ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Згідно припису ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
У свою чергу, пунктом 3 ч.1 ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять роки - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Зважаючи на те, що вказаний злочин було вчинено обвинуваченою у період з 01 липня 2014 року по 22 серпня 2014 року, а отже на момент набрання вироком законної сили минуло п`ять років, то ОСОБА_5 слід звільнити від призначеного покарання за вказаний злочин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а спільну апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3