ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1541/19 Справа № 185/8660/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001381 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; вказати обтяжуючу обставину - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині визначення виду та міри покарання обвинуваченому не в достатній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного ним тяжкого злочину, обтяжуючі обставини, відсутність пом`якшуючих обставин.
Також, судом не вивчено особу обвинуваченого в частині наявності кримінальних проваджень, в яких ОСОБА_9 обвинувачується, а саме за ч.2 ст.296 КК України, та не враховано при призначенні покарання.
Вказує на те, що ОСОБА_9 проявляє агресію до оточуючих, демонструє та проявляє фізичну та психічну перевагу до потерпілих, мешканців міста, нехтує будь-якими нормами моралі, правилами поведінки при спілкуванні з оточуючими.
Зазначає, що в ході судового розгляду судом було встановлено та підтверджено показами самого обвинуваченого той факт, що ОСОБА_9 в момент вчинення злочину знаходився у стані алкогольного сп`яніння, однак суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не визнав вказану обставину обтяжуючою, не вказав її у вироку та не врахував при призначенні покарання обвинуваченому.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції необгрунтовано відмовив йому у залучені захисника ОСОБА_8 , з яким він уклав договір про надання правової допомоги.
Вказує на те, що судом було порушено його права, передбачені ст.42 КПК України, оскільки йому із захисником безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань про виклик свідка ОСОБА_11 , який був безпосереднім свідком обставин події, та про відвід судді, при цьому всі клопотання прокурора були задоволені.
Зазначає, що на час розгляду провадження існували розбіжності в показах свідків та потерпілої ОСОБА_12 ..
Посилається на те, що судом були порушені права потерпілої ОСОБА_12 , оскільки її не було викликано до суду на розгляд провадження 19.03.2019 року, дебати також були проведені без участі потерпілої.
Вказує на те, що він не мав умислу на викрадення майна потерпілої, оскільки ОСОБА_12 сама на нього напала, схопила його за ногу, а тому вириваючись від неї, він спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, окрім цього звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції необгрунтовано відмовив ОСОБА_9 у залученні захисника ОСОБА_8 , з яким він уклав договір про надання правової допомоги, а тому такі дії суду порушують право обвинуваченого на захист.
Вказує на те, що обвинувачений в судовому засіданні наполягав на допиті свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , однак у задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_11 та про його привід судом безпідставно було відмовлено.
При цьому зазначає, що ним було заявлено клопотання про привід свідка ОСОБА_11 , який не зміг з`явитися до суду 27.02.2019 року, та яке судом було задоволено, однак ухвала суду про привід зазначеного свідка виконана не була, на що суд не звернув уваги.
Також судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про відвід судді.
Посилається на те, що на час розгляду провадження існували розбіжності в показах свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпілої ОСОБА_12 .
Зазначає, що судом були порушені права потерпілої ОСОБА_12 , оскільки її не було викликано до суду на розгляд провадження 19.03.2019 року, дебати також були проведені без участі потерпілої.
Вказує на те, що обвинувачений не мав умислу на викрадення майна потерпілої, оскільки ОСОБА_12 сама на нього напала, схопила його за ногу, а тому вириваючись від неї, він спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження, які обвинувачений визнає.
Окрім цього, посилається на те, що суд призначив ОСОБА_9 занадто суворий вирок, та зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, характеризується позитивно за місцем проживання, та до нього на протязі досудового розслідування та судового розгляду не було застосовано будь-якого запобіжного заходу через відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України.
Зазначає, що суд неповно з`ясував всі обставини справи, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.187 КК України, оскільки його дії необхідно було кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України або за ч.1 ст.296 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, окрім цього звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не були взяті до уваги пояснення свідка ОСОБА_17 про те, що вона бачила особу, яка наносила удари потерпілій, але не могла його ідентифікувати, а тому такі пояснення не повинні були враховуватись судом при ухваленні вироку.
Вказує на те, що в цьому випадку суд дав не вірну оцінку доказу з точки зору достатності та взаємозв`язку між подіями 10.06.2018 року.
Зазначає, що було порушено процесуальне право потерпілої задати питання експерту ОСОБА_18 , при цьому підтвердження того, що потерпіла не бажає бути присутньою в судовому засіданні в матеріалах провадження відсутнє.
Посилається на те, що були порушені вимоги ст.42 КПК України, оскільки не був викликаний свідок ОСОБА_11 ..
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1 ст.187 КК України на ч.1 ст.125 КК України, та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, окрім цього звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань обвинуваченого та його захисника про допит свідка ОСОБА_11 , чим було позбавлено можливості побудувати повноцінну лінію захисту.
Також суд обгрунтував свої висновки на показах потерпілої ОСОБА_12 , які є суперечливими за своїм змістом.
Вказує на те, що ОСОБА_9 умислу на звернення чужого майна на свою користь і корисливої мети не мав, потерпіла напала на обвинуваченого, схопила його за ногу, він виривався від неї та наніс їй удар, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження. Ніякого майна ОСОБА_9 у потерпілої ОСОБА_12 не викрадав.
Посилається на те, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань обвинуваченого та його захисника про допит свідка ОСОБА_11 .
Крім того, ОСОБА_9 був визнаний винним та призначено покарання за частиною першою статті 187 Закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10.06.2018 року, приблизно о 05.00 год., знаходячись на перехресті вул. Полтавська та вул. Соборна м. Павлограду, побачив раніше невідому йому ОСОБА_12 , у якої на правому плечі знаходилась жіноча сумочка, в якій заходилися її особисті речі та грошові кошти. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та звернення його на свою користь, а саме жіночої сумочки та особистих речей з грошовими коштами, що в ній знаходились, які належать ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_12 та розпочав з нею розмову під приводом познайомитися та провести останню додому, при цьому, з метою приховування своїх справжніх особистих даних, назвався вигаданим ім`ям « ОСОБА_19 ». Після чого, ОСОБА_9 близько о 05.05 год. 10.06.2018 року, перебуваючи біля будинку № 117 по вул. Соборна м. Павлограда, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та звернення його на свою користь, усвідомлюючи злочинний характер здійснюваних дій, з корисливих мотивів, відкрито, лівою рукою схопив за ручки жіночої сумки, яка знаходилася на правому плечі ОСОБА_12 та шляхом ривків намагався зірвати вказану сумочку. Однак ОСОБА_12 почала чинити опір, утримуючи вказану сумочку руками. В цей час, ОСОБА_9 розуміючи, що у зв`язку з опором ОСОБА_12 йому не вдається відкрито заволодіти її майном шляхом ривка, у останнього раптово виник злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_12 .
В цей час, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розбій, кулаком правої руки наніс два удари в область обличчя ОСОБА_12 , при цьому лівою рукою зірвав з плеча її жіночу сумочку вартістю 549 грн., в якій знаходились мобільний телефон марки «НТС», вартістю 1896,80 грн., жіночі духи «Partyup all night» вартістю 250 грн., а також грошові кошти в сумі 400 грн. Внаслідок нанесених
ОСОБА_9 ударів, ОСОБА_12 втратила свідомість та впала на землю. Тим самим, ОСОБА_9 в результаті нанесених ним ударів, застосував до ОСОБА_12 насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, в результаті якого вона втратила свідомість, подавивши таким чином можливість ОСОБА_12 до опору, при цьому заподіявши останній тілесні ушкодження у вигляді синців навколо очей, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень та заволодів вищевказаним майном, що належить останній.
Після чого, ОСОБА_9 скориставшись безпорадним станом ОСОБА_12 , з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядився ним на власний розсуд та своїми протиправними діями завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 3095,80 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисників в частині скасування вироку, оскільки резолютивна частина вироку не відповідає вимогам КПК України, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просили скасувати вирок і направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Частиною 1 статті 11 КК України передбачено, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
Так, в резолютивній частині вироку ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 Закону України про кримінальну відповідальність та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
З огляду на викладене, суд не вказав на норму Особливої частини Кримінального кодексу України, за якою ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання, а тому посилання на вчинення злочину, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність без зазначення відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України, її частини є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, вирок суду щодо ОСОБА_9 , у зв`язку із допущеними порушеннями, підлягає скасуванню.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції єнеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 частиною 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегія суддів керується вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, захисників та обвинуваченого, і постановити законне, обґрунтоване, справедливе судове рішення.
Колегія суддів позбавлена можливості постановити новий вирок, оскільки апеляційна скарга прокурора подана лише щодо м`якості призначеного покарання.
Також враховуючи, що оскільки обвинуваченого ОСОБА_9 було взято під-варту на виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, який підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, будь-які клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу чи його продовження в матеріалах кримінального провадження відсутні, ризики, передбачені ст.177 КПК України, не зазначені, а тому колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для його звільнення з-під варти.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Звільнити з-під варти обвинуваченого ОСОБА_9 в залі суду негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4