Справа № 748/1226/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/364/19
Категорія - ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000159 від 14 лютого 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 лютого 2019 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, пенсіонера, учасника бойових дій, не одруженого, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня фактичного затримання, зарахувавши у строк відбутого покарання період попереднього ув`язнення з 14 лютого 2018 року по 10 травня 2018 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді домашнього арешту.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що обвинувачений вину не визнав у вчиненні інкримінованого йому злочину, однак взяв до уваги як пом`якшуючу обставину щире каяття ОСОБА_8 , що не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, вважає, що в порушення вимог П. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи як пом`якшуючі обставини наявність на утримання ОСОБА_8 двох непрацездатних батьків та участь у бойових діях, не зазначив, в чому ж конкретно дані обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також, судом першої інстанції на ряду з цим не надано оцінки поведінці обвинуваченого одразу, після вчинення ним кримінального правопорушення, який не вжив заходів для виклику швидкої допомоги потерпілому, що має вагоме значення на наслідки вчиненого злочину. Також, звертає увагу колегії суддів на те, що в даному випадку є неможливим застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки місцевим судом при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 належним чином не враховано того, що дане кримінальне правопорушення відноситься до особливо тяжких злочинів проти життя особи, яке відповідно до Конституції України є невід`ємним правом кожного, а також те, що обвинувачений наніс потерпілому тілесні ушкодження ножем, маючи явну перевагу у зрості, та фізичній силі, та при цьому наніс одним ударом пошкодження відразу декількох важливо життєвих органів. Просить звернути увагу на те, що під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 вину не визнав, що свідчить про відсутність у нього почуття провини за вчинене.

В поданій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити рішення суду першої інстанції, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України, оскільки стверджує, що протиправним діям ОСОБА_8 передували протиправні дії ОСОБА_10 , в зв`язку з чим обвинувачений, зазнавши насильницьких дій з боку потерпілого, та знаходячись в стані необхідної оборони, захищав себе від посягання останнього. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав за мету вчинити протиправні дії відносно потерпілого, а лише хотів захистити себе від повторного нападу ОСОБА_10 на нього.

Суд першої інстанції встановив, що 14 лютого 2018 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись поблизу кафе «Світанок», що розташоване по вул. Танкістів, буд. 14, смт. Гончарівське, Чернігівського району, Чернігівської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки діяння і бажаючи їх настання, з мотивів раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою протиправного позбавлення життя, тобто вбивства, використовуючи невстановлений досудовим розслідуванням одностороннє гострий колюче-ріжучий предмет (типу ножа) з довжиною леза не менше 10 см. та шириною леза не менше 2, 7 см., умисно наніс один удар в область лівої половини грудної клітки ОСОБА_10 , у результаті чого умисно спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення з ушкодженням перикарда, лівого шлуночка серця, діафрагми, печінки, ускладненого лівобічним гемопневмотораксом, гемоперитонеумом, які згідно висновку експерта відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та від яких ОСОБА_10 у разі не надання йому невідкладної своєчасної медичної допомоги міг померти, однак, виконавши усі дії направлені на позбавлення життя потерпілого, ОСОБА_8 не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки з отриманими тілесними ушкодженнями потерпілого вчасно було госпіталізовано до лікарні, де йому було надано медичну допомогу.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з викладених в ній підстав та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , котрі просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та не погоджувалися з доводами апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 14 лютого 2018 року, близько 00-30 год., знаходячись поблизу кафе «Світанок», що розташоване по вул. Танкістів, буд.14 в смт. Гончарівське, Чернігівського району та області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки діяння і бажаючи їх настання, з мотивів раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою протиправного позбавлення життя, тобто вбивства, використовуючи невстановлений досудовим розслідуванням одностороннє гострий колюче-ріжучий предмет (типу ножа) з довжиною леза не менше 10 см та шириною леза не менше 2,7 см, умисно наніс один удар в область лівої половини грудної клітки ОСОБА_10 , у результаті чого умисно спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення з ушкодженням перикарда, лівого шлуночка серця, діафрагми, печінки, ускладненого лівобічним гемопневмотораксом, гемоперитонеумом, які згідно висновку експерта відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та від яких ОСОБА_10 у разі не надання йому невідкладної і своєчасної медичної допомоги міг померти, однак виконавши усі дії направлені на позбавлення життя потерпілого, ОСОБА_8 не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки з отриманими тілесними ушкодженнями потерпілого вчасно було госпіталізовано до лікарні, де йому було надано медичну допомогу.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо захисту ОСОБА_8 від протиправних дій ОСОБА_10 . Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні інкримінуємого йому кримінальному правопорушенні не визнав, та пояснив, що біля кафе «Світанок» в смт. Гончарівське 14 лютого 2019 року, між ним та потерпілим почалась бійка, він впав на землю і потерпілий почав наносити йому удари по голові. Його товариш - ОСОБА_11 відтягнув потерпілого і побиття закінчилось, але сварка продовжилася. Згодом ОСОБА_12 вдарив його по потилиці і він, перебуваючи у стресовому стані та з метою захисту, дістав з правої кишені брюк ніж, який носив при собі для власних потреб, та побачивши, що ОСОБА_10 зіскочив зі сходів кафе з погрозами до нього, наніс йому один удар ножем правою рукою у тулуб з лівої сторони. Це сталося дуже раптово, і умислу на вбивство ОСОБА_10 він не мав, а лише захищався. При цьому пояснив, що розуміє, що наносив удар ножем у життєво важливі органи потерпілого, при цьому перед виходом на пенсію він проходив військову службу у десантно-штурмовій бригаді;

- потерпілого ОСОБА_10 згідно показань якого, коли він вийшов на ганок бару покурити, то до нього підійшов незнайомий чоловік і зав`язалась розмова на підвищених тонах. З самим ОСОБА_8 він начебто не сперечався, той відразу підійшов, схопив його та почав тріпати і стягнув з ганку кафе, після чого зав`язалась бійка. Потім, коли вважав, що бійка вже скінчилась, почув як його хтось покликав і зробивши декілька кроків в бік обвинуваченого, помітив ніж у його руці, тт намагався ухилитись від удару, але не встиг і відчув удар. Може стверджувати, що з кулаками на ОСОБА_8 він не кидався, і що той наніс йому ножове поранення;

- свідка ОСОБА_13 яка суду пояснила, що працює фельдшером на швидкій медичній допомозі. 14 лютого 2018 року прибувши за місцем виклику до кафе «Два капітани» вона побачила потерпілого, який сидів без куртки та тримався за бік, де була відкрита рана, з якої йшла кров. Обставин нанесення поранення вона особисто не бачила, при цьому не від кого не чула, хто саме наніс ушкодження, лише по факту може пояснити, що було одне проникаюче поранення між п`ятим і шостим міжребіррям, шириною близько 2,5 3 см. Потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки відчувався запах алкоголю з порожнини рота, він не відповідав на запитання, поведінка його була мутною, він був неадекватний, що могло бути зумовлено шоковим станом;

- свідка ОСОБА_14 який суду пояснив, що він працює провідним хірургом військового госпіталю військової частини НОМЕР_1 . Хворий ОСОБА_10 був доставлений у приймальне відділення у достатньо важкому стані, з крововтратою від рани на лівій половині грудної клітини десь між 7, 8 міжребіррям. У потерпілого брали кров на стан алкогольного сп`яніння, але так як у госпіталі не має можливості робити аналіз на вміст алкоголю, то зазвичай працівники військової служби правопорядку забирають кров під розписку і відвозять у ті заклади, у яких є ліцензія, то результати аналізів йому не відомі;

- свідка ОСОБА_15 яка суду показала, що працює барменом у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у селищі Гончарівське. 14 лютого 2018 року після закриття кафе, близько 0030 год. ОСОБА_16 завів у кафе пораненого чоловіка і сказав, що того вдарили ножем, та попросив викликати швидку медичну допомогу. До кафе потерпілий зайшов майже сам, однак потім двічі втрачав свідомість. Хто саме наніс ножове поранення потерпілому вона особисто не бачила і про це їй ніхто не повідомляв;

- свідка ОСОБА_17 який пояснив, що 14 лютого 2018 року, будучи головним старшиною роти ІНФОРМАЦІЯ_3 , він перебував на посиленні у смт. Гончарівське. Коли він з ОСОБА_18 зайшли в середину кафе, при вході з правої сторони біля «барної» стійки сидів чоловік, а інший тримав його за живіт, руки і підлога були у крові. Чоловік який був поряд з потерпілим розповів, що між потерпілим і невідомим йому чоловіком виник конфлікт, вони поштовхалися і розійшлись. Згодом він почув крики і потерпілий вже сам вийшов на вулицю, а коли він вийшов за ним, то побачив, що його знайомий по «випивці» лежав на сходах. Хто конкретно наніс удар потерпілому він їм не повідомив. Вони з напарником відразу вийшли на вулицю та на виході з кафе біля стовпа з ліхтарем, на якому також висіла камера, у метрах 6-7 від кафе, помітили описаного їм чоловіка, який не куди не тікав, а стояв і розмовляв з товаришем, котрий повідомив про різанину. Коли вони підійшли до ОСОБА_8 , то той був спокійний, не пручався, дав вдягти на себе кайданки, при цьому з ними не спілкувався і жодних питань не ставили;

- свідка ОСОБА_18 , який суду пояснив, що є службовцем військової служби правопорядку Чернігівського гарнізону і того дня патрулював АДРЕСА_2 . Зайшовши у приміщення кафе він побачив чоловіка який сидів з раною на лівій стороні, ближче до серця та ще одного чоловіка який тримав рану потерпілому. Їм розповіли, що у потерпілого ножове поранення і приблизно описали особу чоловіка, який наніс поранення. Вибігши на вулицю вони близько у 15-20 метрах помітили людину за описом і завели його у кафе для упізнання. Після того, як потерпілий і чоловік, що тримав йому рану вказали, що саме ОСОБА_8 наніс поранення, то на нього вдягли кайданки, доставили до комендатури ВСП у АДРЕСА_2 та викликали слідчо-оперативну групу;

- свідка ОСОБА_12 котрий суду пояснив, 13 лютого 2018 року прийшов до кафе «Три капітани» згодом він бачив, що відбулась розмова між потерпілим і обвинуваченим на підвищених тонах, після чого зав`язалась бійка в ході якої вони наносили один одному тілесні ушкодження. Згодом він також бачив, як ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 удар у живіт, але якою рукою він це зробив та чим саме сказати не може. Після цього він заніс потерпілого до кафе, де надавав першу медичну допомогу намагався зупинити кров і не давав йому заснути.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000159 від 14 лютого 2018 року, з якого встановлено, що ОСОБА_8 14 лютого 2018 року, близько 00-30 години, поблизу кафе «Світанок» у смт Гончарівське по вулиці Танкістів,14, використовуючи ніж, наніс один удар в область тулуба ОСОБА_10 , у результаті чого умисно спричинив останньому тілесні ушкодження, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Кваліфікація діяння ч.1 ст.121 КК України;

- постанові про перекваліфікацію кримінального правопорушення від 02 травня 2018 року, згідно якої перекваліфіковано кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні за №0000159 зі ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 ;

- заяві потерпілого ОСОБА_10 від 2 березня 2018 року про те, що він просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , який 14 лютого 2018 року, близько 00-30 години, завдав йому тілесних ушкоджень у вигляді проникаючого ножового поранення;

- протоколі огляду місця події від 14 лютого 2018 року, проведеного з письмового дозволу власника ОСОБА_19 , а саме території біля кафе «Два капітани» по АДРЕСА_2 , під час якого на асфальтованій поверхні території біля кафе та на порозі приміщення кафе виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору. Також на вазоні з лівої сторони від входу до приміщення виявлено чоловічу куртку чорного кольору на блискавці з капюшоном сірого кольору, у лівій кишені якої знаходився паспорт серії «НО» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , мобільний телефон білого кольору марки «Apple», пристрій чорного кольору схожий на павербанк та мобільний телефон чорного кольору у чохлі. Було вилучено куртку чорного кольору;

- фотоілюстративній таблиці до протоколу огляду місця події від 14 лютого 2018 року з фіксацією загального вигляду входу на територію кафе, до самого приміщення кафе, та виглядом виявлених і вилучених речей потерпілого ОСОБА_10 та слідів крапель речовини бурого кольору, схожої на кров;

- довідці військової частини НОМЕР_1 , згідно якої ОСОБА_10 перебував на лікуванні з 14 лютого 2018 року з діагнозом: проникаюча колото-різана торакоабдомінальна рана грудної клітки ліворуч, з пошкодженням діафрагми, печінки, стінки лівого шлуночка серця, перикарду, гемопневмоторакс ліворуч. Гемоперитонеум. Геморрагічний шок 2 ст.;

- виписці епікризі №4282, згідно якої ОСОБА_10 знаходився на стаціонарному обстеженні і лікуванні у Клініці торакальної хірургії НВМКЦ «ГВКГ» Міністерства оборони України з 15 лютого 2018 року по 02 березня 2018 року, з діагнозом: проникаюче колото-різане торакоабдомінальне поранення, з пошкодженням лівого шлуночка серця, діафрагми, печінки. Посттравматичний гемопневмоторакс, гемо перикард;

- висновку судової-медичної експертизи №211 від 14 березня 2018 року згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 мається тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення з ушкодженням перикарда, лівого шлуночка серця, діафрагми, печінки, ускладненого лівобічним гемопневмотораксом, гемоперитонеумом, котре виникло від дії гострого предмету, що має колючо-різальні властивості, в тому числі і від удару ножем, і відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Комплекс тілесних ушкоджень, виявлений у ОСОБА_10 , по давності утворення може відповідати даті 14 лютого 2018 року. Приймаючи до уваги характер та локалізацію тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_10 , останній, після його отримання, у разі ненадання своєчасної медичної допомоги, міг жити протягом декількох годин, помірі розвитку та наростання загрозливих для життя явищ - гемопневмотораксу, гемоперитонеуму з наростанням серцево-легеневої недостатності та геморагічного шоку. Уразі ненадання ОСОБА_10 невідкладної, своєчасної медичної допомоги він міг би померти;

- протоколі додаткового огляду речей від 16 квітня 2018 року, а саме одягу ОСОБА_10 , вилученого 14 лютого 2018 року під час огляду місця події відповідно до якого після розпакування пакету №2037892 встановлено, що в ньому знаходяться: - кофта з капюшоном темно-сірого кольору «Nikе» з кишенями на передній частині, де на відстані 2,1 см від верхнього шва лівої кишені, вище, є пошкодження у вигляді розрізу довжиною близько 2 см, на поверхні передньої частини кофти та на рукавах є плями речовини бурого кольору; футболка чорна кольору «Sport Classik» з пошкодженням у вигляді розрізу довжиною близько 3 см з лівої сторони на передній частині по середині та плямами речовини бурого кольору; шкарпетки чоловічі; труси темно-сині; кальсони; ремінь; черевики;

- висновку експерта №134 від 28 березня 2018 року, згідно якого у слідах у змиві РБК (об.№1), вилученому у ході огляду місця події за адресою: вул. Танкістів,14 смт. Гончарівське, знайдено кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлені антигени А, В і Н ізосерологічної системи АВ0. Таким чином, кров у цих слідах може походити від особи (осіб) з групою AB(IV) з супутнім або без супутнього антигену Н, що за ізосерологічною системою АВО не виключає можливості походження її від ОСОБА_8 при наявності у нього джерела зовнішньої кровотечі, або бути змішаною кров`ю осіб груп крові з будь-яким сполученням вказаних антигенів;

- протоколі огляду речей від 5 березня 2018 року вилучених у ОСОБА_8 під час особистого обшуку при затриманні 14 лютого 2018 року, а саме: утеплених джинсових штанів темно-синього кольору з маркою «LS LUWANS», на колошах яких виявлено сліди речовини бурого кольору хаотичного нанесення та сліди бруду; зимової куртки темно-синього кольору з капюшоном та з написами «T.N.C. International Style Fashion»;

- висновку експерта №136 від 29 березня 2018 року, згідно якого у слідах на куртці (об. №1-5) та джинсах (об. №6-9), вилучених під час огляду місця події знайдено кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлено наступне: - у об`єктах №1-6 виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВ0. Таким чинам, кров у цих слідах може походити від особи (осіб) з групою AB(IV), що за ізосерологічною системою АВ0 не виключає можливості походження її від громадянина ОСОБА_8 при наявності у нього джерела зовнішньої кровотечі; - у об`єктах №7-9 виявлені антигени А, В, Н та ізогемаглютиніни анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВ0. Враховуючи отримані результати, кров в цих слідах може бути змішаною кров`ю осіб груп крові з будь-яким сполученням вказаних антигенів. Таким чином, не виключено походження антигенів А і В у цих слідах і від домішку крові громадянина ОСОБА_8 при наявності у нього джерела зовнішньої кровотечі. З метою отримання індивідуалізуючої генетичної інформації у вказаних слідах для вирішення ідентифікації особи рекомендовано проведення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи;

- висновку експерта №135 від 27 березня 2018 року, згідно якого у слідах на джинсах (об. №1), вилучених у громадянина ОСОБА_8 , знайдено кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВ0. Таким чином, кров у цих слідах може походити від особи (осіб) з групою AB (IV), що за ізосерологічною системою АВ0 не виключає можливості походження її від громадянина ОСОБА_8 при наявності у нього джерела зовнішньої кровотечі. У слідах на джинсах (об. №2,3) кров не виявлено;

- висновку експерта №35-МК від 25 квітня 2018 року, згідно якого на футболці та кофті, що були надані на експертизу було виявлено по одному наскрізному пошкодженню, які мали ознаки колото-різаних (щілиноподібна, прямолінійна форма, краї рівні, волокна ниток перерізані переважно на одному рівні, наявність гострого та П-подібного кінців). Ураховуючи розташування, розміри та характер даних пошкоджень, експерт вважає, що вони утворились від дії одностороннє гострого колюче-ріжучого предмету (типу ножа), який мав лезо середньої гостроти заточки та П-подібний обушок з добре вираженими ребрами.

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 лютого 2018 року згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав на фотознімку №3, на якому зображений ОСОБА_8 , як чоловіка, який наніс тілесні ушкодження військовослужбовцю 53 бригади у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у смт Гончарівське;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року під час якого свідок ОСОБА_12 на відеозапис розказав та в подальшому детально на місці розповів усі обставини, за яких ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_10 , які мали місце 14 лютого 2018 року близько 00-30 год. поблизу кафе «Два капітани», що за адресою: Чернігівський район, смт Гончарівське, вул. Танкістів,14. Крім того, свідок схематично продемонстрував механізм нанесення одного удару ножем, як йому в подальшому стало зрозуміло, що то був ніж, оскільки у момент коли відбувались події він ножа не бачив;

- протоколі перегляду відеозапису від 14 лютого 2018 року, який був наданий власником кафе «Світанок» («Два капітани») ОСОБА_20 з камер спостережень, під час якого було установлено, що на порозі біля кафе «Світанок» стояли разом ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а біля порогу стояв ОСОБА_8 , який згодом підійшов до ОСОБА_10 та потягнув його за одяг, у результаті чого вони впали на землю біля порогу і почали наносити один одному удари руками. В подальшому ОСОБА_12 та ОСОБА_11 їх розборонили та разом з ОСОБА_10 повернулись на поріг, а ОСОБА_8 залишився у метрах 5 від порогу. У цей час ОСОБА_10 зняв куртку і підійшов до ОСОБА_8 , який відразу, підготовлено, наніс удар правою рукою знизу вверх з права на ліво трохи по діагоналі по тулубу з лівої сторони ОСОБА_10 якимось предметом, а потім розвертається і ховає щось під куртку. ОСОБА_10 від отриманого удару відійшов у бік, до двору кафе «Світанок». Далі ОСОБА_8 ходив по двору біля кафе «Світанок», щось поклав за паркан, і декілька разів залишав територію двору кафе та повернувся до кафе разом з чоловіками у камуфляжній формі. В подальшому під`їхала катера швидкої медичної допомоги і ОСОБА_10 на носилках поклали до автомобілю;

- результатами аудіо і відеоконтролю особи, які зафіксовані у протоколі від 3 березня 2018 року з додатками, встановлено, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області ОСОБА_21 №466т, із застосуванням спеціальних технічних засобів фіксування інформації у період з 14 по 15 лютого 2018 року проведена НСРД у результаті проведення якої, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні ІТТ Чернігівського РВП Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області розповів співрозмовнику про заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, з яким він не знайомий. Спочатку відбувся словесний конфлікт, який переріс у бійку у ході якої саме потерпілий перший заподіяв йому тілесні ушкодження, а отже його дії можна розцінити як самооборону. ОСОБА_8 повідомляє співрозмовнику, що як йому відомо, ножа немає і де він знаходиться не знає, однак дані події зафіксовані на відео;

- висновку судової-медичної експертизи №123 від 19 лютого 2018 року у ОСОБА_8 , маються тілесні ушкодження у вигляді: субкон`юнктивального крововиливу з синцями та забиттям верхньої та нижньої повік, садном нижньої повіки правого ока, садном внутрішньої третини правої брови. Також у нього маються синці та забиття м`яких тканин лоба, правого передпліччя та правого стегна, набряк та забиття м`яких тканин обличчя, подряпина лівої кисті. Вищевказані тілесні ушкодження, виникли внаслідок ударної дії тупих, твердих предметів, індивідуальні ознаки яких не визначились, в тому числі і в результаті нанесення ударів руками, ногами і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності. Комплекс тілесних ушкоджень, виявлений у ОСОБА_8 , по давності утворення, може відповідати даті 14 лютого 2018 року, як на це вказано у постанові про призначення експертизи. Виходячи з кількості зовнішніх ушкоджень, виявлених у ОСОБА_8 , їх характеру та розташування, можна припустити, що він міг піддаватися впливу, не менше 6 (шести) травмуючих дій. Дані, що давали б змогу судити про положення, в якому знаходився ОСОБА_8 та про розташування його і нападника у момент спричинення тілесних ушкоджень, відсутні. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_8 , спричинялись з силою достатньою для їх утворення. Приймаючи до уваги характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_8 , утворення їх комплексу при падінні з висоти власного зросту на площину, як з паданням тіл у прискорення, так і без такого виключається.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на вбивство.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення судом вимог ст. 94 КПК України, захисник у апеляційній скарзі не навів.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не мав за мету вчинити протиправні дії відносно потерпілого, а лише хотів захистити себе від повторного нападу ОСОБА_10 на нього були ретельно перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Диспозиція ст.124 КК України, встановлює відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Частина перша ж, ст.115 КК України, встановлює відповідальність за умисне вбивство, тобто протиправне, умисне заподіяння смерті іншій людині.

Згідно із частиною першою статті 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно-небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Таким чином, ст.36 КК України передбачає право на захист не від будь-якого протизаконного вчинку, а лише від суспільно небезпечного посягання.

Як прямо зазначено у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Встановлені під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 обставини кримінального правопорушення, зокрема щодо: подій, які передували конфлікту між обвинуваченим та потерпілим; обставин, за яких обвинувачений та потерпілий опинилися в тому місці, їхніх фізичних даних, а також інших обставин, пов`язаних з нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, не дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони.

Важливим фактором, який також враховує колегія суддів є те, що ОСОБА_8 втік з місця події після, не надавши першої допомоги потерпілому, не викликав швидку медичну допомогу. Крім того, після закінчення попередньої бійки з потерпілим, ОСОБА_8 мав можливість безперешкодно покинути місце події для уникнення конфлікту в майбутньому. Також, колегія суддів враховує, що ним було завдано точного удару в область життєво важливого органу, перебуваючи на відстані від потерпілого, коли останній лише просто підходив до нього, що з огляду на його попередню військову підготовку свідчить про умисність дій направлених на позбавлення життя потерпілого.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку щодо ОСОБА_8 з метою перекваліфікації його дій на ст.124 КК України.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що дії ОСОБА_8 судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 більш м`яке покарання ніж передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, всупереч вимогам ст.69 КК України не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив, яким чином, визнані судом у вироку обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, знаходження на утриманні ОСОБА_8 двох непрацездатних батьків та неправомірна поведінка потерпілого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної частини статті, з достатньою повнотою не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином проти життя особи.

Крім того, судом першої інстанції достатньо не враховано, що непоправні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_10 не настали лише завдяки оперативним діям свідків, сам ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, не намагався відшкодувати потерпілому витрати на лікування від отриманого ушкодження, що, на думку колегії суддів, також свідчить про відсутність щирого каяття.

А тому зазначені обставини не можна визнати такими, на підставі яких можливе застосування положень ст. 69 КК України з призначенням покарання нижче від найнижчої межі.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч.1 ст. 115 КК України, оскільки таке покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, враховує обставини кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, його вік, сімейний стан, стан здоров`я, знаходження на його утриманні непрацездатних батьків, наявність обставини, яка пом`якшує покарання участь ОСОБА_8 у бойових діях та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства та вважає за можливе, враховуючи дані про його особу призначити покарання у виді реального позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 115 КК України. На переконання колегії суддів саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3