ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 642/4784/16-к
провадження № 51-9190км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 26 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001488 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, жителя м. Харкова,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК і засуджено до покаранні у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2015 року, та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вирішено питання про цивільний позов, процесуальні витрати та речові докази.
Як установив суд, 28 квітня 2016 року близько 04:45 ОСОБА_7 в м. Харкові на вул. Великій Панасівській, 7, діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою крадіжки проник до колодязю із кабелями зв`язку та будучи поміченим працівниками охорони, усвідомлюючи, що їх викрито, свої дії не припинив, та відкрито утримуючи при собі викрадене майно - кабель зв`язку ТПП 50х2х0,4 довжиною 115 м з місця події втік, чим завдав ВП «Харківська дистанція зв`язку» РФ «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальної шкоди на загальну суму 1012 грн.
При апеляційному розгляді справи Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 26 липня 2018 року вказаний вирок змінив та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 186 КК. У решті залишив вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у цьому суді.
На переконання прокурора, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «проникнення в сховище» та безпідставно перекваліфікував його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК.
Крім того звертає увагу на те, що апеляційний розгляд справи було проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , що, на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
З огляду на ці порушення прокурор вважає, що ухвалу апеляційного суду не є законною та обґрунтованою, такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав.
Інших учасників було належно повідомлено про час та місце розгляду касаційної скарги однак вони у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення ст. 413 КПК розуміє, в тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За правилами статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. У мотивувальній частині ухвали апеляційний суд повинен навести докладні мотиви прийнятого ним рішення. У випадку зміни або скасування рішення суду першої інстанції в ухвалі має бути чітко зазначено, які норми матеріального чи процесуального права були судом порушені та в чому саме полягають ці порушення.
Однак цих приписів закону при перегляді вироку місцевого суду у справі апеляційним судом дотримано не було.
Так, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 апеляційний суд визнав, що доводи апеляційної скарги захисника з приводу недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину є безпідставними. Разом із тим, враховуючи фактичні обставини справи, які були встановлені судом та наведені у вироку, апеляційний суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у сховище», а тому вирок суду першої інстанції змінив та перекваліфікував його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК, кваліфікувавши їх як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Обґрунтовуючи таке рішення, апеляційний суд послався на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у злочинах проти власності», вважаючи, що її положення не містять роз`яснень про те, що колодязь зв`язку може бути визнаний сховищем.
Однак при цьому апеляційний суд не врахував, що під сховищем розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають конструктивні особливості, огорожу чи засоби охорони, які обмежують до них вільний доступ сторонніх осіб люки, двері, замки, засови, огорожу, охорону, сигналізацію тощо.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18, проникнення, як кваліфікуюча ознака злочинів проти власності передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності вільної можливості і права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення (сховища, тощо) або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Кабельним колодязем зв`язку є підземна камерна споруда, яка забезпечує доступ до каналів та кабелів для їх обслуговування і зверху закривається люком, бетонною кришкою або іншим предметом, що перешкоджають вільному доступу до нього.
Як вбачається з матеріалів провадження, колодязь зв`язку, в який проник ОСОБА_7 , був зверху прикритий дошками та присипаний землею. Отже, для того щоб проникнути всередину колодязя останньому необхідно було відкинути землю та прибрати дошки, що вказує на відсутність у засудженого вільного доступу до вказаної споруди.
З огляду на викладене рішення апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про перекваліфікацію дій засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище» не можна визнати правильним, таким, що прийнято з урахуванням всіх обставин справи та ретельного аналізу зібраних доказів.
Відповідно до положень ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, серед іншого, є також застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.
Інші доводи касаційної скарги прокурора про те, що розглянувши справу у відсутності засудженого ОСОБА_7 апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів є безпідставними, адже з матеріалів справи вбачається, що сам засуджений не заявляв клопотання про його бажання брати участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, а в поданих захисником та прокурором апеляційних скаргах питання про погіршення становища засудженого не ставилось. Відтак, передбачених законом перешкод для перегляду вироку місцевого суду у відсутності засудженого у суду апеляційної інстанції не було.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, з урахуванням доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, перевірити доводи викладені ним та захисником в апеляційних скаргах, і з додержанням вимог ст. 370 КПК постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного судуХарківської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3