ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/959/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/536/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката: ОСОБА_9

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Херсоні кримінальне провадження №0000127 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 09.04.2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше не судимого, працюючого рибалкою в КП «Генічеський рибколгосп «Ревхвиля»;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, працюючого рибалкою в КП «Генічеський рибколгосп «Ревхвиля»;

обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, в зв`язку з недоведеністю участі обвинувачених у вчиненні злочинів. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він раніше скоївши злочин в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, передбачений ст. 307 КК України, на шлях виправлення не став та знову скоїв злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та психотропних речовин, а саме: при не встановлених досудовим слідством обставинах, до 29 березня 2012 року незаконно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою збуту придбав психотропну речовину метамфетамін масою 0,0048 грам, яку незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту, після чого 29 березня 2012 року біля 12:00 годин в м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, перебуваючи біля магазину «Лакомка», який знаходиться по вул. Воровського, незаконно, умисно, з корисливих мотивів збув гр. ОСОБА_12 , який здійснював оперативні заходи по закупівлі психотропних речовин - психотропну речовину метамфетамін масою 0,0048 грам шляхом продажу за 100 гривень.

Крім того, він же продовжуючи свою злочину діяльність, при не встановлених досудовим слідством обставинах, до 18 квітня 2012 року діючи незаконно, умисно, повторно, керуючись корисним мотивом, за попередньою змовою зі своїм сином ОСОБА_8 придбав психотропну речовину метамфетамін загальною масою 0,01303 грам, яку зберігав за місцем мешкання сина за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту. При цьому визначивши між собою обов`язки - ОСОБА_8 , забезпечував незаконне зберігання психотропної речовини за місцем свого проживання, а ОСОБА_7 забезпечував незаконний збут. Після чого реалізуючи свій злочинний умисел на збут психотропних речовин, 18 квітня 2012 року ОСОБА_7 прибув за місцем мешкання сина ОСОБА_8 , який біля 15:00 години частину психотропної речовини масою 0,00781 грам передав для подальшого збуту ОСОБА_7 , який 18 квітня 2012 року біля 15:15 годин в м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, перебуваючи біля магазину «Стройка», по вул. Гоголя, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, повторно збув ОСОБА_12 , який здійснював оперативні заходи по закупівлі психотропних речовин - психотропну речовину метамфетамін масою 0,00781 грам, шляхом продажу за 100 гривень. А частину психотропної речовини, яка залишилась масою 0,00522 грам ОСОБА_8 продовжив зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання до 17.00 годин 18 квітня 2012 року, коли співробітники міліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його мешкання виявили та вилучили психотропну речовину метамфетамін масою 0,00522 грам.

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування по першому епізоду кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно; по-другому епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, психотропних речовин, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він до 18 квітня 2012 року незаконно, умисно, керуючись корисним мотивом, за попередньою змовою зі своїм батьком ОСОБА_7 придбав психотропну речовину метамфетамін загальною масою 0,01303 грам, яку зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту. При цьому визначивши між собою обов`язки - ОСОБА_8 , забезпечував незаконне зберігання психотропної речовини за місцем свого проживання, а ОСОБА_7 забезпечував незаконний збут. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел на збут психотропних речовин, 18 квітня 2012 року ОСОБА_7 прибув до будинку по АДРЕСА_2 , за місцем мешкання сина ОСОБА_8 , який біля 15:00 годин частину психотропної речовини масою 0,00781 грам передав для подальшого збуту ОСОБА_7 , який 18 квітня 2012 року біля 15:15 годин в м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, перебуваючи біля магазину «Стройка», по вул. Гоголя, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, повторно збув ОСОБА_13 , який здійснював оперативні заходи по закупівлі психотропних речовин - психотропну речовину метамфетамін масою 0,00781 грам, шляхом продажу за 100 гривень. А частину психотропної речовини, яка залишилась масою 0,00522 грам ОСОБА_8 продовжив зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання до 17.00 години 18 квітня 2012 року, коли співробітники міліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його мешкання виявили та вилучили психотропну речовину метамфетамін масою 0,00522 грам.

Крім того, він же продовжуючи свою злочину діяльність, при не встановлених досудовим слідством обставинах в період часу з 18 квітня 2012 року до 20 липня 2012 року незаконно, діючи повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою збуту, придбав психотропну речовину метамфетамін загальною масою 0,0068 грам, яку зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту. Після чого, 29 травня 2012 року біля 12:40 годин, перебуваючи біля воріт будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_12 , частину психотропної речовини масою 0,0014 грам, шляхом продажу за 100 гривень. А частину психотропної речовини, яка залишилась масою 0,0054 грам, продовжив зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання.

Крім того, він же продовжуючи свою злочину діяльність, незаконно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, 20 липня 2012 року біля 18.40 годин в м. Генічеськ, Генічеського району, перебуваючи біля свого будинку АДРЕСА_2 , із частини раніше придбаної і зберігаємої ним психотропної речовини масою 0,0054 грам, незаконно збув психотропну речовину масою 0,0017 грам ОСОБА_12 , який здійснював оперативні заходи по закупівлі психотропної речовини, шляхом продажу за 100 гривень. А частину психотропної речовини, яка залишилась масою 0,0037 грам, продовжив зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 до 20 липня 2012 року, коли співробітники міліції в ході проведення санкціонованого обшуку виявили та вилучили вказану психотропну речовину.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування по першому епізоду кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинений за попередньою змовою групою осіб; по-другому епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, вчинений повторно; по-третьому епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 19.04.2012 року по 20.03.2014 року. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, зарахувавши в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 20.07.2012 року по 20.03.2014 року. Вирішити питання про речові докази та судові витрати. Автомобіль ВАЗ 21011 державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , мобільний телефон „Самсунг конфіскувати в дохід держави. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, суд без встановлення обставин, що містять вимоги ст. 86, 87 КПК України, безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 натомість судом безпідставно взято до уваги як достовірні показання свідків сторони захисту ( ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ), оскільки свідки вперше допитуються про конкретні події у конкретні дні - 28.03.2012 року, 20.07.2012 року зі спливом 7 років що викликає значні сумніви в їх правдивості, крім того, ці докази не були відкриті стороні обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, чим порушений принцип змагальності процесу. У вироку суд визнав недопустимими доказами матеріали оперативних закупівель наркотичних засобів в ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вказавши, що в порушення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» суду не надано відомостей про заведення оперативно-розшукової справи, відсутня письмова згода закупника ОСОБА_12 на участь у закупівлі, та закупівлі проведені однією і тією ж особою, однак норми Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України не містять вимог про надання суду відомостей про заведення оперативно-розшукової справи. Вважає, що інших доказів достатньо для визнання винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Крім того прокурор зазначає, що стороною обвинувачення заявлено клопотання про дослідження письмових доказів, які відкривались стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України, зокрема показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , однак судом в задоволенні даного клопотання відмовлено, чим допущено неповноту судового слідства.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримала з підстав, зазначених у ній.

Обвинувачені та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважали, що вирок суду є законним та обґрунтованим.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

Ухвалюючи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок у висунутому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що ними вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.

Для з`ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.

Усіх цих вимог Кримінального процесуального кодексу України, суд першої дотримався у повній мірі.

Щодо законності проведення оперативно-розшукових заходів

Суд першої інстанції, визнав недопустимими доказами протоколи проведення оперативних закупок від 29.03.2012 та 18.04.2012 року та інші письмові докази, зібрані в ході проведення оперативно-розшукових заходів, посилаючись, зокрема, на те, що в матеріалах провадження вістуні дані про заведення оперативно-розшукової справи та надання згоди закупником на проведення оперативних закупок. Крім того, обґрунтовуючи недопустимість цих протоколів, суд послався на ряд їх недоліків, докладно описаних у вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі не заперечував факту відсутності в матеріалах провадження будь-яких відомостей щодо підстав для заведення оперативно-розшукової справи, однак послався на те, що сам факт ненадання суду доказів про заведення оперативно-розшукової справи та її матеріалів не свідчить про їх відсутність, адже ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормами КПК не передбачено вимог про необхідність надання суду цих відомостей.

Колегія суддів не погоджується з таким доводом прокурора.

Суд з належною повнотою дослідив та проаналізував надані стороною обвинувачення докази, отримані під час здійснення оперативно-розшукових заходів, що проводились за участю свідка ОСОБА_12 .
Ці докази через обґрунтовані сумніви у законності їх одержання було відхилено з огляду на таке.
Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
А згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011
від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»
від 18 лютого 1992 року № 2135-XII (в редакції від 12 червня 2011 року) (далі Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно зі ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року). Крім того, зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25 рішення у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року).
У цьому кримінальному провадженні обвинувальний акт складений та затверджений після набрання чинності КПК 2012 року, а тому згідно з пунктом 10 розділу ХІ «Перехідні положення» цього Кодексу розгляд у судах відбувався за правилами нового кримінального процесуального закону. Однак, первинні перевірочні та слідчі дії в цьому провадженні проводились за правилами, встановленими Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року (далі КПК 1960 року).
Відтак, виходячи з пункту 8 розділу XI «Перехідні положення» КПК, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Статтею 65 КПК 1960 року передбачено, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.
У ст. 98 КПК 1960 року було закріплено обов`язок прокурора, слідчого, органу дізнання за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, винести постанову про порушення кримінальної справи (ч. 1); якщо ж на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу мало бути порушено щодо цієї особи (ч. 3).
Згідно з ч. 5 ст. 97 КПК 1960 року заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи могли бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.
Водночас, обов`язковою умовою допустимості застосування наведених у ст. 8 Закону № 2135-XII заходів вказана норма визначає мету їх проведення: запобігти вчиненню злочину чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.
Таким чином, з огляду на положення ч. ч. 4 і 5 ст. 97, ч. ч. 1 і 3 ст. 98 КПК 1960 року та ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII результати оперативно-розшукових заходів є допустимими для використання у кримінально-процесуальному доказуванні за умови їх проведення:
-до порушення кримінальної справи з метою перевірки заяв або повідомлень про злочини;
-після порушення кримінальної справи з метою з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи;
-як до, так і після порушення кримінальної справи з метою запобігти вчиненню злочину.
Також у ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII зазначено, що за результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
А відповідно до ст. 9 Закону № 2135-XII у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа (надалі ОРС).
Як встановлено судом, до підрозділу кримінальної міліції Генічеського РВ УМВС надійшла інформація з невідомого джерела про те, що ОСОБА_7 збуває психотропну речовину «амфетамін», наркотичні засоби серед осіб, які споживають наркотики та пропонує до збуту психотропну речовину «амфетамін» вартістю 100 грн.
Постановою начальника ВБНОН УМВС України в Херсонській області від 23.03.2012 року надано дозвіл на проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін», наркотичного засобу «марихуана» у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 на суму 100 грн. без затримання останнього із втратою коштів. Проведення оперативної закупки доручено особі під вигаданими даними ОСОБА_12 (том 1 а.п. 16).
Постановами начальника ВБНОН УМВС України в Херсонській області від 23.03.2012 року надано дозвіл на проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін», наркотичного засобу «марихуана» у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 на суму 100 грн. з подальшим затриманням останнього. Проведення оперативної закупки доручено особі під вигаданими даними ОСОБА_12 (том 1 а.п. 53).
За даними протоколів оперативної закупки від 29.03.2012 року та 18.04.2012 року ОСОБА_7 збув ОСОБА_12 за 100 грн. психотропну речовину - метамфетамін (том 1 а.п. 19, 54).
29.03.2012 року, 18.04.2012 заступником начальника СКР Генічеського РВ УМВС ОСОБА_16 було подано рапорти про те, що 29.03.2012 року та 18.04.2012 року під час проведення оперативно-профілактичного відпрацювання в м. Генічеську була проведена оперативна закупка у гр-на ОСОБА_26 , під час якої останній збув ОСОБА_12 1980 р.н. психотропну речовину амфетамін приблизно вагою 05 грам.
Рапорти зареєстровано в ЖРЗПЗ 29.03.2012 року за № 919, 18.04.2012 року № 1139 (том 1 а.п. 15, 52), які стали підставою для порушення кримінальних справ щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 (згодом перекваліфіковано на ч. 2 ст. 307 КК ) та ч. 2 ст. 307 КК України.
Постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, яке розглядається, були винесені 30.03.2012 року та 20.04.2012 (том 1 а.п. 1, 7, 8).
Кримінальну справу щодо ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України було порушено 21.04.2012 року після проведення обшуку у його житлі (том 1 а.п. 10) та 26.04.2012 року змінено підстави до порушення кримінальної справи та правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 307 на ч. 2 ст. 307 КК України.
Таким чином, основні обвинувальні докази у цьому провадженні були здобуті до порушення кримінальної справи у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів.
Аналізуючи наведені вище документи, суд першої інстанції правильно зауважив, що в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості щодо підстав для заведення оперативно-розшукової справи. Не надано доказів щодо того, коли саме органу досудового розслідування стало відомо про незаконні дії обвинувачених та з яких джерел.
Також стороною обвинувачення всупереч вимогам ст. 9 Закону № 2135-XII не було надано документів, які би підтверджували законність заведення ОРС та містили відомості про її заведення саме щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Крім того, виходячи з визначених у ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII обов`язкових умов щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, у даному випадку, на думку колегії суддів, легітимною метою застосованих оперативно-розшукових заходів було саме з`ясування істини. Однак таке з`ясування відбувалось не у порушеній кримінальній справі, а до винесення постанови про її порушення, тобто у позапроцесуальний спосіб та без дотримання передбачених кримінально-процесуальним законом гарантій.
Крім того, недопустимість результатів зазначених оперативно-розшукових заходів обґрунтовувалась місцевим судом не лише відсутністю законних підстав для їх здійснення, але й виявленими порушеннями встановленого законом порядку їх проведення та процесуального оформлення.
Окрім того, наведені порушення вимог ч. ч. 4 і 5 ст. 97, ч. ч. 1 і 3 ст. 98 КПК 1960 року, ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII фактично унеможливили здійснення перевірки на предмет провокації злочину, про що стверджувала сторона захисту.
Таким чином, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про недотримання під час проведення оперативно-розшукових заходів вимог Закону, а також про недопустимість використання результатів зазначених заходів як доказів у цьому кримінальному провадженні.

Щодо визнання судом недопустимими результату обшуку

З матеріалів провадження вбачається, що 18.04.2012 року за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок з речовиною зеленого кольору, з пряним запахом вагою близько 20 грам, насіння рослинного походження, саморобний пристрій для вживання наркотиків шляхом паління та згорток з кристалічною речовиною білого кольору вагою близько 1 грама, договір фінансового кредиту під заставу №633079 на прізвище ОСОБА_27 , чоловічий гаманець, в якому знаходився згорток паперу з кристалічною речовиною та взяті змиви з пальців обох рук у ОСОБА_8 ,(том 1 а.п. 74, 75, 115-116)

Суд першої інстанції визнав недопустимим протокол обшуку від 18.04.2012 року з підстав проведення оперативної закупки з порушенням вимог закону.
Колегія суддів погоджується з цим висновком, виходячи з наступного
Відповідно до матеріалів провадження, обшук в житлі ОСОБА_8 проводився на підставі відповідної ухвали слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 11.04.2012 року (том 1 а.п. 114).

Вирішуючи питання, чи можуть бути визнані допустимими доказами результати обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, яка, в свою чергу, ґрунтується на доказах, визнаних недопустимими, апеляційний суд , оцінюючи зміст ухвали зважає на те, що ухвала слідчого судді ґрунтувалася виключно на наданій судді стороною обвинувачення інформації (а.п. 113 том 1), яку остання отримала під час проведення оперативної закупки 29.03.2012 року, тобто на доказах, визнаних судом недопустимими. Жодних інших доказів, отриманих з іншого джерела, незалежного від проведених оперативної закупки, сторона обвинувачення слідчому судді не надавала.

З огляду на це колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді і, відповідно, обшук, який було проведено на її підставі, став можливим виключно через використання слідчим органом інформації, отриманої в результаті оперативно-розшукових дій, здійснених, як визнано судом першої інстанції, з істотним порушенням прав та свобод людини. Відповідно, апеляційний суд вважає, що за таких умов результати обшуку є недопустимим доказом в силу вимог частини 1 статті 87 КПК.

З огляду на викладене, апеляційний суд відхиляє доводи прокурора у частині твердження про законність процедури обшуку.

Щодо визнання судом недопустимими показань свідків

Судом встановлено, що всі оперативні закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 проводились однією особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 . Отже ця особа є ключовим свідком сторони обвинувачення. Разом з цим безпосередньо дослідити показання вказаного свідка під час судового розгляду не виявилось можливим в зв`язку зі смертю останнього.

Сторона захисту оспорювала законність процедури проведення оперативних закупок свідком ОСОБА_12 , висловлювала об`єктивні сумніви з приводу надання останнім добровільної згоди працівникам поліції на проведення оперативних закупок та стверджувала про наявність провокації вказаної особи на вчинення обвинуваченими злочину.

Суд був позбавлений можливості перевірити вказані доводи через смерть закупника і обґрунтовано витлумачив всі сумніви, пов`язані із залученням цієї особи до співробітництва. на користь обвинувачених.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно не дослідив та не поклав в основу обвинувального вироку показання вказаного свідка, дані під час досудового розслідування не можуть бути прийняті до уваги з огляду на таке.

Розглядаючи справу «Жогло проти України» Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 24.04.2008 року зазначив, що з метою забезпечення змагальності сторін у справі всі докази зазвичай повинні бути досліджені у відкритому судовому засіданні за присутності підсудного. Винятки з цього правила є, проте вони не можуть порушувати право на захист. Відповідно до загального правила п. 1 та підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод підсудному має надаватися достатньо можливостей оспорити показання свідка обвинувачення та поставити йому запитання тоді, коли він дає ці показання або на більш пізній стадії. Вирок не може ґрунтуватися виключно або переважно на показаннях, які сторона захисту не мала можливості оспорити. Суд визнав, що за певних обставин допустимим є використання показань, які були дані під час досудового розслідування. Якщо підсудний мав належну можливість оспорити ці показання під час допиту або на більш пізній стадії, визнання їх допустимим доказом саме по собі не суперечитиме п. 1 та підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції. Проте якщо вирок ґрунтується виключно або переважно на показаннях особи, яку підсудний чи його захисник не мали змоги допитати, або під час слідства чи в суді, право на захист обмежується настільки, що це суперечить ст. 6 Конвенції, якою таке право гарантовано.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.
Враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України ґрунтується переважно на результатах оперативних закупок психотропної речовини за участі закупника ОСОБА_12 , в той числі й переважно на його показаннях, безпосередньо перевірити які під час судового розгляду не виявилось можливим, а також зважаючи на положення ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК суд першої інстанції обґрунтовано відмовив прокурору в дослідженні протоколу допиту свідка ОСОБА_12 під час досудового розслідування та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість покладення показань вказаного свідка, даних в ході досудового розслідування в основу обвинувального вироку.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину підтверджена показаннями інших свідків, які приймали участь при проведенні оперативних закупок, яких, на думку апелянта, достатньо для доведення винуватості, колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

Так, під час проведення 29.03.2012 року та 18.04.2012 року оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_7 в якості понятих приймали участь ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 (том 1 а.п. 17-19).

Допитати свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_28 в суді не виявилось можливим через смерть ОСОБА_23 та перебування ОСОБА_28 у лавах Збройних Сил України, явку якого до суду прокурором не забезпечено.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно не дослідив та не поклав в основу обвинувального вироку показання вказаних свідків, даних під час досудового розслідування не можуть бути прийняті до уваги з підстав, зазначених вище.

Допитаний судом свідок ОСОБА_15 показав, що під час огляду покупця 18.04.2012 та проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 в той же день, він був залучений в якості понятого, однак перебував у стані алкогольного сп`яніння та не зміг детально відтворити зміст та послідовність вказаних процесуальних дій, що виключає допустимість цих показань для доведення винуватості.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вина обвинувачених підтверджується показаннями співробітників поліції - заступника начальника карного розшуку Генічеського РВ ОСОБА_29 , оперуповноваженого карного розшуку Генічеського РВ ОСОБА_16 , які безпосередньо приймали участь у проведенні оперативних закупок не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказані особи є заінтересованими у визнанні допустимими доказами результатів проведених ними дій, в той час як іншими доказами, законність вказаних заходів не доводиться.

Доводи прокурора про неповноту судового розгляду через відмову судом у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_28 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 не відповідають фактичним обставинам, оскільки явка цих свідків забезпечена прокурором не була, хочу суд всебічно сприяв прокурору шляхом оголошення неодноразового приводу вказаних осіб в судове засідання, які виконані не були та згодом прокурор сам відмовся від допиту цих свідків.
Посилання в апеляційній скарзі на безпідставну прийняття судом як належних доказів показань свідків захисту не відповідає дійсності.
Так, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні було допитано ряд свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_35 , ОСОБА_19 , ОСОБА_36 .
При цьому показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_37 суд не прийняв до уваги, оскільки вони мають доказового значення по справі, той час як показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_38 узгоджуються з іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема щодо перебування понятих, які були присутні при обшуку житла в стані алкогольного сп`яніння.

Щодо визнання судом недопустимими інших доказів

Завдання суду полягає в установленні того, чи провадження в цілому й, зокрема, спосіб отримання доказів були справедливими. У цьому контексті Європейський суд з прав людини застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, а не кожного окремо. Такий підхід означає, що у випадку, коли один доказ визнається недопустимим, це ставить під сумнів допустимість й інших, пов`язаних між собою.
Враховуючи, що судом першої інстанції проведені 29.03.2012 та 18.04.2012 року оперативні закупки визнані недопустимими доказами як і недопустимим доказом визнано результати обшуку житла ОСОБА_8 , за концепцією «плодів отруєного дерева» недопустимими доказами обґрунтовано визнано акти огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 29.03.2012 та 18.04.2012 року (том 1 а.п. 17-18, 55-56), висновки фізичко-хімічних експертиз від 06.04.2012 № 534-х (том 1 а.п. 32-37), № 704-х від 10.05.2012 року (том 1 а.п. 82-87), № 3635х від 20.04.2012 року (том 1 а.п. 1230128), № 634-х від 20.04.2012 року (том 1 а.п. 137-142), № 668-х від 10.05.2012 року (том 1 а.п. 155-158), № 671-х від 15.05.2012 року (том 1 а.п. 193-198), № 672-х від 11.05.2012 року (том 1 а.п. 219-236), які проводились за вилученою у закупника ОСОБА_12 та в ході обшуку житла ОСОБА_8 речовиною, а також щодо вилученої в ломбарді «Онікс» грошової купюри з та самі речові докази як такі, що пов`язані між собою.
Крім того, під час судового розгляду при дослідженні речових доказів, долучених до матеріалів провадження постановами слідчого, а саме:
- метамфетаміну масою 0,00076 грама, який було вилучено після проведення оперативної закупки 29.03. 2012 року (т.1 а.с.41).
- метамфетаміну масою 0,00321 грама, який було вилучено після проведення оперативної закупки 18 квітня 2012 року (т. 1 а. 91);
-метамфетаміну масою 0,00522 грама, який було вилучено в ході обшуку у ОСОБА_8 18 квітня 2012 року (т.1 а.с.132);
-метамфетаміну масою 0,00064 грама, який було вилучено в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_12 , (т.3 а.с. 31-34, 37),
метамфетаміну масою 0,0017 грама, який був вилучений у ОСОБА_12 в ході оперативної закупки у ОСОБА_8 та в ході проведення обшуку у ОСОБА_8 масою 0,0037 грама (т.3 а.с.81, 137) при відкритті спец-файлів експертної служби МВС України за № 1254590, 0938810, 0938811, 0939365, 0940421, 0940389, де зберігались вказані речові докази, судом ніякої речовини виявлено не було.
Протокол особистого догляду ОСОБА_7 від 18.04.2012 року, яким зафіксовано взяття змивів з рук обвинуваченого, договір фінансового кредиту під заставу №633079 від 18 квітня2012 року виданий ломбардом „Онікс ОСОБА_27 (том 1 а.п. 117-118)протокол огляду грошових коштів, вилучених в ломбарді «Онікс» 18.04.2012 року (том 1 а.п. 65-66), показання свідків ОСОБА_39 та ОСОБА_34 про обставини вилучення у ломбарді «Онікс» грошової купюри номіналом 100 грн. з нашаруванням хімічної речовини, протоколи огляду автомобіля ВАЗ 21011, яким керував ОСОБА_7 від 18.04.2012 року (том 1 а.п. 63, 63а), самі по собі за відсутності інших належних доказів не доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, що їм інкримінуються.

За таких обставин, суд першої інстанції, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 09.04.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2