ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/5218/19
Номер провадження 11-кп/819/1137/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.189, ч.2 ст.146 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: адвоката ОСОБА_7

Потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000036 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеною ухвалою відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.189, ч.2 ст.146 КК України, продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 02 грудня 2019 року, включно. Відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2019 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту, з покладенням обов`язку носіння електронного засобу контролю.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує про відсутність існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Нових ризиків, які б виправдовували подальше тримання ОСОБА_9 під вартою, слідчим та прокурором не надано.

Свідки, потерпілий та інші обвинувачені у даному кримінальному провадженні вже допитані, а тому ризик впливу на вказаних осіб відсутній.

Крім того, сам потерпілий в судовому засіданні просив обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту, оскільки не має побоювань, що обвинувачений може чинити на нього тиск, також вказав про отримання грошової компенсації.

Ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином є абстрактним та нічим не підтверджується, так само як і ризик вчинення інших кримінальних правопорушень або втечі до непідконтрольних території України.

Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_9 раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має малолітнього сина, дружина вагітна другою дитиною, в м.Миколаєві також проживають батьки обвинуваченого та батьки його дружини, 14 листопада 2019 року дружину має бути звільнено з роботи і вона залишиться без засобів для існування для себе та малолітньої дитини.

Вважає, що запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, буде достатнім та ефективним заходом забезпечення кримінального провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника, потерпілого, прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Згідно з ч.2 ст.331 КПК України, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку передбаченому Главою 18 цього Кодексу.

Положеннями ст.177 КПК України визначено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити вищенаведені дії.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про запобіжний захід, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, необхідно враховувати в тому числі й вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання винуватим, вік та стан здоров`я обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність постійного місця роботи, навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання раніше застосованих запобіжних заходів та інше.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.
При цьому, відповідно до змісту ч.5 ст.132, ч.1 ст.184, ч.3 ст.199 КПК України саме на сторону обвинувачення, покладено обов`язок доведення існування обставин для застосування чи продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у його рішенні від 26.06.1991 р. у справі «Летельє проти Франції», попереднє ув`язнення не повинне бути передвісником наступного покарання у виді позбавлення волі та не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його «пілотному» рішенні від 10.02.2011 р. у справі «Харченко проти України», рішенні від 29.09.2011 р. у справі «Третьяков проти України», рішенні від 06.11.2008 р. у справі «Єлоєв проти України» зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при продовженні обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не в повній мірі врахував вищевказані вимоги закону, оскільки оскаржуване судове рішення не містить належного обґрунтування подальшого існування правових підстав для продовження обвинуваченому строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Так, матеріали провадження свідчать, що органом досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0000036, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.3 ст.189 КК України (а.п.4-29).
22 лютого 2019 року, слідчим суддею Центрального районного суду м.Миколаєва відносно ОСОБА_9 у вказаному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення застави. Підставою для обрання найсуворішого запобіжного заходу слугувало існування ризиків того, що ОСОБА_9 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого та інших підозрюваних у кримінальному провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.
Вподальшому обвинуваченому строк дії запобіжного заходу ОСОБА_9 неодноразово продовжувався.
Ухвалою Ленінського районного суду м.Миколаєва від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_9 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, до 02 грудня 2019 року.
Обґрунтовуючи таке рішення суд першої інстанції послався на існування ризиків того, що обвинувачений може переховуватися від слідства та суду внаслідок тяжкості злочинів, може впливати на потерпілого, свідків, інших обвинувачених перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчиняти кримінальні правопорушення чи продовжити свою злочинну діяльність, та зазначив, що такі ж ризики встановив слідчий суддя, продовжуючи ОСОБА_9 до 17 жовтня 2019 року строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Херченко проти України» вказав на порушення пункту 3 статті 5 Конвенції національними судами України, які часто обґрунтовують продовження строку триманні під вартою однаковими підставами протягом всього періоду ув`язненні, та зазначив, що суди зобов`язані обґрунтовувати свої рішення про продовження строку тримання під вартою іншими підставами, які мають бути чітко вказані (пункт 99). Не наведення судовими органами у своїх рішеннях будь-яких підстав, які дозволяють тримання особи під вартою протягом тривалого проміжку часу, є несумісним з принципом захисту від свавілля, закріпленим у пункті 1 статті 5 Конвенції (пункт 36 рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2016 року у справі «Ігнатов проти України»).
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців) поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органів досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.
Така практика Європейського суду з прав людини кореспондується із положенням національного законодавства, зокрема вимогами наведеними в ст.ст.177,178,199 КПК України, які визначають порядок та підстави застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні.
Разом із цим, суд першої інстанції, продовжуючи ОСОБА_9 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зазначених вимог не дотримався, та фактично констатував подальше існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, без належного аналізу доводів клопотання сторони обвинувачення, та обґрунтування своїх висновків.

Більш того ухвала Ленінського районного суду м.Миколаєва від 04 жовтня 2019 року про продовження строку дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 аналогічна за своїм змістом до ухвали від 04 жовтня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , що вказує на відсутність індивідуального підходу суду до аналізу підстав застосування запобіжного заходу, щодо кожного з обвинувачених у кримінальному провадженні.

Вказане свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку із чим ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на ухвалу суду, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та постановити нову ухвалу.

Розглядаючи клопотання прокурора про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів, з огляду на тяжкість злочинів у вчиненні яких останній обвинувачується, за найтяжче з яких передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років із конфіскацією майна, таїх характер погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо існування ризиків переховування ОСОБА_9 від органів досудового розслідування та суду або ж вчинення іншого кримінального правопорушення, які однак об`єктивно на теперішній час зменшилися. Будь яких даних щодо реального існування ризику незаконного впливу на потерпілого, свідків чи інших обвинувачених у кримінальному провадженні матеріалами справи не містять та існування вказаного ризику не доведено прокурором під час апеляційного розгляду.

Разом із цим, враховуючи відповідно до ст.178 КПК України, відомості про особу обвинуваченогота міцність його соціальних зв`язків, який має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , одружений, дружина вагітна, має на утриманні малолітню дитину, його стан здоров`я, тривалий час утримується під вартою, враховуючи також думку потерпілого, який під час розгляду клопотання в суді першої інстанції не заперечував щодо застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді домашнього арешту, запобігти вказаним ризикам, на думку суду, можливо шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
З урахуванням викладеного, ухвала Ленінського районного суду м.Миколаєва від 04 жовтня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора та продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , як така, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини, підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, заборонивши останньому цілодобово залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , із покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Керуючись ч.2 ст.376 ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м.Миколаєва від 04 жовтня 2019 року, якою обвинуваченому ОСОБА_9 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, заборонивши останньому залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово.

Визначити строк дії ухвали до 26 грудня 2019 року.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати за кожним викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілим та іншими обвинуваченими у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду закордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Визначити строк дії покладених на підозрюваного обов`язків до 26 грудня 2019 року включно.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 що у разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.

Звільнити ОСОБА_9 з під варти негайно.

Ухвалу апеляційного суду про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту направити до органу Національної поліції за місцем проживання ОСОБА_9 для виконання.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора у кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4