Справа № 306/2363/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/106/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №306/2363/15-к про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України з участю,
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях регіональної прокуратури слідчого управління прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 23 листопада 2018 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
Заставу в сумі 24 000 гривень, яка внесена на р/р НОМЕР_1 повернуто ОСОБА_7 .
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що працюючи на посаді фахівця 11 категорії Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області в липні 2015 року вчинив умисний корупційний злочин у сфері службової діяльності. Так, 29.07.2015 року у період із 12.00-12.50 год. до ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_10 з приводу перереєстрації транспортного засобу та можливості вибору реєстраційних номерних знаків, вирішив використати вказану ситуацію у власних корисливих інтересах, які полягали у його особистому протиправному збагаченні. При цьому ОСОБА_7 під час вказаної розмови, яка відбувалася по місцю його роботи - у приміщенні Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області, за адресою м.Свалява, вул.Донського, 17 Закарпатської області, запевнив ОСОБА_10 в тому, що за неправомірну вигоду у розмірі 100 доларів США та 500 гривень, він із використанням свого службового становища вплине на начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_11 , який уповноважений на виконання функцій держави, при прийнятті ним рішення щодо пришвидшення процедури переоформлення транспортного засобу та виборі реєстраційних номерних знаків для автомобіля, на що ОСОБА_10 погодився.

Після цього, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_10 паспорт громадянина України, довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, довідку-рахунок за №062107 від 29.07.2015, квитанцію про сплату обов`язкового збору квитанції №2 від 29.07.2015 на суму 526,15 грн., свідоцтво про реєстрацію серії НОМЕР_2 на автомобіль марки «Ford Fiesta 1.35 Comfort», витяг про вилучення запису щодо обтяження майна, кредитний договір та довідку про погашення суми кредиту, які необхідні для перереєстрації вказаного автомобіля умисно, з корисливих мотивів, які полягали у його особистому збагаченні, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 140 доларів США, що згідно курсу НБУ складало 3085,54 грн., за вплив на начальника Центру ОСОБА_11 при прийнятті ним рішення про пришвидшення процедури перереєстрації транспортного засобу «Ford Fiesta 1.35 Comfort», 2007 р.в., н.з. НОМЕР_3 та виборі реєстраційних номерних знаків для цього автомобіля, після чого був викритий на місці вчинення злочину працівниками УПСЗЕ УМВС України у Закарпатській області.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - у зловживанні впливом, за кваліфікуючими ознаками одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
На даний вирок прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31 січня 2019 року кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України передано для розгляду до Львівського апеляційного суду.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок Свалявського районного суду від 23.11.2018 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 307 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Як зазначено ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у виправдувальний вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку. Виправдовуючи ОСОБА_7 суд не дотримався цих вимог закону.
Так, в основу виправдувального вироку судом покладено показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину не визнав і заперечив, що мав будь-які домовленості із ОСОБА_10 та показання ОСОБА_10 , який заявив, що заяву на ОСОБА_11 він ніби то написав під тиском працівників міліції, що ОСОБА_11 грошові кошти за перереєстрацію транспортного засобу від нього не просив, ОСОБА_7 побачив вперше в той день коли працівники міліції сказали йому передати гроші ОСОБА_11 але так як останнього на місці не було, він за вказівкою працівників міліції передав 140 доларів США ОСОБА_7 .
Показання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 слід оцінювати критично з наступних підстав.
ОСОБА_7 дає такі показання бо не має бажання бути притягнутим до кримінальної відповідальності за одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди в розмірі 140 доларів США, частина з яких в сумі 40 доларів США, а саме дві купюри номіналом по 20 доларів США, серійні номери ЕG91952252D, ІL13610212G, були в нього виявлені та вилучені із задньої правої кишені штанів, а 100 доларів США, серія та номер LD64722970С, були виявлені та вилучені із його сумки-портмоне, оскільки він усвідомлює, що за вчинений злочин йому може бути призначено покарання у вигляді або штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
ОСОБА_10 дав покази, які виправдують ОСОБА_7 , оскільки на переконання сторони обвинувачення його змусили вигородити ОСОБА_7 , яким шляхом: чи підкупом, чи залякуванням, чи в інший спосіб, і хто саме, наразі достеменно не відомо. Але той факт, що він навіть представив суду нотаріально посвідчену заяву про відсутність домовленостей із ОСОБА_7 , мова про яку йде у вироку суду, тільки підтверджує те, що з ОСОБА_10 так би мовити хтось «добре попрацював».
В той же час, необхідно зважити на те, що на першочерговому етапі досудового розслідування кримінального провадження із ОСОБА_10 було проведено ряд слідчих та процесуальних дій (відібрано заяву про злочин, проведено допит тощо) в ході яких він жодного разу слідчому прокуратури ОСОБА_12 чи прокурору не заявляв, що працівники міліції примусили його оговорити ОСОБА_11 та примусили передати гроші ОСОБА_7 .
Показання ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , на які у вироку посилається суд, також слід оцінювати критично.
Свідок ОСОБА_13 (на той час експерт НДЕКЦ), намагається вигородити ОСОБА_7 , оскільки перед тим як сфотографувати автомобіль, який ОСОБА_10 мав намір перереєструвати, за свої послуги, так само як і ОСОБА_7 , теж отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 грн., як він виразився «за те щоб не ходити туди сюди». Хоча під час огляду місця події вказані гроші виявлені та вилучені в ОСОБА_13 не були, що в свою чергу і було однією з підстав у неповідомленні йому підозри, але на відеозаписі проведеної негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи добре чути та видно як він просить цю суму від ОСОБА_10 та отримує її.
Свідок ОСОБА_11 , для документування протиправних дій якого за заявою ОСОБА_10 і було розпочато кримінальне провадження, даючи покази щодо невинуватості ОСОБА_7 у такий спосіб намагається вигородити як останнього та себе особисто, оскільки на переконання сторони обвинувачення ним були виконані всі дії пов`язані із готуванням до вчинення злочину, але нажаль він не одержав грошові кошти від ОСОБА_10 , так як в останній момент до його діяльності був залучений ОСОБА_7 , що в свою чергу і стало підставою для неповідомлення йому про підозру.
Судом безпідставно не взято до уваги протокол заяви про злочин від 28.07.2015 року, протоколи отримання, вручення та ідентифікації грошових коштів від 29.07.2015 року, з тих підстав, що в них вказано, що гроші вимагає ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 .
Вказані протоколи були оформлені у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу України до того як органу досудового розслідування та працівникам поліції, які здійснювали оперативний супровід у кримінальному провадженні, стало відомо, що до одержання неправомірної вигоди може бути причетний ОСОБА_7 , а після встановлення даного факту, що мало місце безпосередньо в приміщенні Центру надання послуг, пов`язаних із використанням автотранспортних засобів, з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області, за адресою: м. Свалява, вул. Донського, 17, Закарпатської області, оформлення або складання нових чи додаткових протоколів з аналогічних питань кримінально процесуальним законодавством не передбачено.
У вироку суду відсутні також пояснення ОСОБА_7 дані ним суду щодо походження в нього вказаних коштів, чому суд не описав їх у вироку незрозуміло.
Судом також необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол про проведення стосовно ОСОБА_7 негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи.
Звертає увагу, що досить поширеною є практика коли особи, які є основними фігурантами у кримінальних провадженнях про злочини пов`язані із вимаганням та одержанням неправомірної вигоди, в останній момент залучають до своєї протиправної діяльності, тобто до безпосереднього отримання неправомірної вигоди, сторонніх осіб (друзів, знайомих, підлеглих тощо), відомості про яких, у тому числі їхні анкетні дані, раніше не були відомі органу досудового розслідування, це пов`язане з тим, що у такий спосіб основний фігурант має намір уникнути кримінальної відповідальності.
У таких ситуаціях завчасно отримати відповідне рішення суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на ту чи іншу особу не має можливості, позаяк про неї стає відомо в останній момент, у зв`язку з чим законодавець надав можливість звертатися за отриманням такого дозволу після проведення відповідної негласної слідчої дії, що і було зроблено у випадку із ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції вищевказані обставини при ухвалені виправдувального вироку взяті до уваги не були, з незрозумілих причин.
Поряд з цим, реєстр матеріалів досудового розслідування, який був доданий до обвинувального акту про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, оскільки в ньому відсутній перелік всіх проведених процесуальних дій, прийнятих слідчим, прокурором та судом рішень, та застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Більш того у реєстрі зазначено лише назви процесуальних документів, а не які саме процесуальні дії проведені, які рішення прийняті слідчим, прокурором та судом.
На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 захисник ОСОБА_9 подав заперечення, в якому просить відхилити таку.
Не погоджується з твердженнями прокурора про те, що вирок Свалявського районного суду від 23.11.2018 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотного порушення кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Переконаний, що виправдувальний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 ухвалено з додержанням та у відповідності до вимог ст.ст. 370, 373, 374 КПК України.
У своїй апеляції прокурор, поряд з іншим, цитуючи покази ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , висловлює міркування про те, що окремі з них дані під тиском або з метою ухилитись від покарання. При цьому сторона обвинувачення не приводить жодних достовірних доводів або доказів на підтвердження цих міркувань.
В той же час вказані вище особи були допитані в суді і дали покази, які відповідно до вимог ст.ст.370, 374 КПК України лягли в основу виправдувального вироку. Дані особи допитувались в суді, відповідаючи на запитання прокурора та сторони захисту, а тому вважає, що сторона обвинувачення мала безперешкодні можливості довести суду можливу неправдивість свідчень ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 або з`ясувати питання про зміст показів останніх, а також щодо можливого тиску або впливу на них.
Надуманим та таким, що не ґрунтується на досліджених судом матеріалах кримінального провадження є твердження прокурора про безпідставне не взяття до уваги судом окремих документів та доказів.
Так, на сторінці 3 абзацах 1, 2 виправдувального вироку, судом чітко, повно та обґрунтовано, з дотриманням вимог ст.ст.370, 374 КПК України, висловлено свою позицію з цього приводу та визнано недопустимими докази, які отримані з порушенням вимог ст.ст. 250 та 260 КПК України.
Не погоджується також з твердженням прокурора про те, що слідчий ОСОБА_12 не мав фізичної можливості в день проведення НСРД 29.07.2015 року підготувати та подати до апеляційного суду подання про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_7 негласної слідчої розшукової дії аудіо, відео контроль особи, так як знаходився на місці події із 14.15 год. до 17.45 год. та прибув в м.Ужгород після закінчення робочого часу в Апеляційному суді Закарпатської області.
Так станом на 29.07.2015 року у слідчого, який проводив огляд не було належним чином оформленої ухвали слідчого судді на проникнення до службових кабінетів Центру надання послуг, пов`язаних з використанням транспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАЇ України в Закарпатській області. Здійснювати проникнення до вказаних приміщень на підставі ч.3 ст.233 КПК України слідчий також не мав права, так як така необхідність не була пов`язана із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. При цьому звертає увагу суду на те, що до цієї так би мовити слідчої дії прізвище ОСОБА_7 не фігурувало серед осіб, які підозрювались слідством у вчиненні кримінального правопорушення. Його не називав ОСОБА_10 , стосовно нього не проводились НСРД або інші слідчі дії також його не переслідували правоохоронці, як особу, що підозрюється у вчиненні злочину, підозра йому не оголошувалась.
Більше того, не зважаючи на те, що огляд службових кабінетів Центру надання послуг, пов`язаних з використанням транспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАЇ України в Закарпатській області слідчим закінчено в 17 год. 45 хв. 29.07.2015 року, в порушення вимог тієї ж ч.3 ст.233 КПК України слідчий не звернувся невідкладно до слідчого судді з мотивованим клопотанням, погодженим з прокурором про проведення обшуку. Таке клопотання ним підготовлено тільки через добу а до слідчого судді скеровано через дві доби 31.07.2015 року.
Вважає, що прокурором в апеляції на виправдувальний вирок Свалявського районного суду від 23.11.2018 року стосовно ОСОБА_7 жодним чином не спростовано досліджені судом обставини кримінального правопорушення та висновки і переконання до яких прийшов суд ухвалюючи такий вирок.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ захисника ОСОБА_9 , які просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що постановлений по справі вирок щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам зазначеної норми Закону.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту та прийшов до вірного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні, у першу чергу, підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідальність за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України наступає у разі доведеності в судовому засіданні дій обвинуваченого направлених на прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 , працюючи на посаді фахівця 11 категорії Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області, 29.07.2015 року у період із 12.00-12.50 год. під час розмови, яка відбувалася по місцю його роботи, запевнив ОСОБА_10 , в тому, що за неправомірну вигоду у розмірі 100 доларів США та 500 гривень, він із використанням свого службового становища вплине на начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_11 , який уповноважений на виконання функцій держави, при прийнятті ним рішення щодо пришвидшення процедури переоформлення транспортного засобу та виборі реєстраційних номерних знаків для автомобіля, на що ОСОБА_10 погодився.

Після цього, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_10 паспорт громадянина України, довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, довідку-рахунок за №062107 від 29.07.2015, квитанцію про сплату обов`язкового збору квитанції №2 від 29.07.2015 на суму 526,15 грн., свідоцтво про реєстрацію серії НОМЕР_2 на автомобіль марки «Ford Fiesta 1.35 Comfort», витяг про вилучення запису щодо обтяження майна, кредитний договір та довідку про погашення суми кредиту, які необхідні для перереєстрації вказаного автомобіля умисно, з корисливих мотивів, які полягали у його особистому збагаченні, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 140 доларів США, що згідно курсу НБУ складало 3085,54 грн., за вплив на начальника Центру ОСОБА_11 при прийнятті ним рішення про пришвидшення процедури перереєстрації транспортного засобу «Ford Fiesta 1.35 Comfort», 2007 р.в., н.з. НОМЕР_3 та виборі реєстраційних номерних знаків для цього автомобіля, після чого був викритий на місці вчинення злочину працівниками УПСЗЕ УМВС України у Закарпатській області.

Обов`язковою ознакою настання кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за інкриміноване йому діяння, є отримання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_11 , для сприяння у пришвидшенні процедури перереєстрації транспортного засобу «Ford Fiesta 1.35 Comfort» та виборі реєстраційних номерних знаків.
Однак в судовому засіданні, як вірно встановлено судом першої інстанції, не доведено факту впливу ОСОБА_7 на начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_11 .

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , категорично заперечив можливість впливу ОСОБА_7 на нього в питаннях виконання службових обов`язків, в тому числі і 29.07.2015 року коли ОСОБА_10 подав документи про перереєстрацію транспортного засобу.

Інших доказів стороною обвинувачення не представлено, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про недоведеність наявності в діях ОСОБА_7 одного з основних елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, здійснення впливу на начальника Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування Свалявського району УДАІ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_11 .

При цьому доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Положеннями ст.85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.
Виходячи із змісту зазначених норм закону, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, встановив порушення вимог КПК України під час досудового розслідування, які призвели до неможливості визнання ряду доказів поданих стороною обвинувачення належними та допустимими.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом неналежними та недопустимими доказами результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме відеозапису зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , аудіо- відео контролю особи, протоколів прийняття грошових коштів та їх вручення, огляду місця події, є безпідставними та не приймаються до уваги.
Так відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надавався апеляційним судом для фіксування вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_14 . Однак такі проведені щодо ОСОБА_7 . При цьому відповідно до вимог ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої(розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Рішення про використання отриманої інформації в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не приймалося.
Таким чином органами досудового розслідування порушена процедура збирання доказів, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд, а тому суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами дані, що містяться у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Одним з основних доказів, з сторони обвинувачення, вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , були показання ОСОБА_10 . Однак в судовому засіданні останній заперечив факт вчинення щодо нього кримінального правопорушення. Ствердивши, що ініціатива викриття ОСОБА_11 , а в подальшому і ОСОБА_7 походила виключно від працівників правоохоронних органів. Суд першої інстанції, перевіривши всі представлені докази, з врахуванням практики ЄСПЛ, встановив факт підбурювання з сторони працівників правоохоронних органів до вчинення кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги про невірну оцінку показань ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 щодо обставин кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, є виключно позицією прокурора, яка суперечить фактичним обставинам провадження, а тому визнаються надуманими.
Факт вилучення грошових коштів у ОСОБА_7 , не доводить обставин вчинення ним кримінального правопорушення.
Під час розгляду кримінального провадження судом було досліджено всі представлені як органом обвинувачення так і захистом докази, яким відповідно до вимог ст.94 КПК України дана оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тому доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними.
З`ясувавши всі обставини кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційній скарзі прокурора, не встановлено.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 23 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4