ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2361/19 Справа № 215/1645/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000243 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина 2015 року народження, не є особою з інвалідністю, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11 липня 2018 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком та покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня затримання з 24 травня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 07 лютого 2019 року, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_7 проходив по вулиці А. Головка, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де на землі поруч з кафе Даманський, побачив пачку з-під цигарок, піднявши яку всередині виявив порошкоподібну речовину в трубочках з полімерного матеріалу, у невстановленій кількості, але не менше ніж 0,2756 г., яку ОСОБА_7 визначив для себе як психотропну речовину метамфетамін, після чого в ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання психотропної речовини, без мети збуту, вчиненого повторно, а саме зазначеної вище порошкоподібної речовини.
ОСОБА_7 залишив 8 пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною собі, тобто, достовірно знаючи, що дана речовина є психотропною, діючи повторно помістив у ліву, зовнішню кишеню куртки, яка була одягнена на ньому, і таким чином почав незаконно зберігати при собі без мети збуту психотропну речовину «метамфетамін» та направився у бік будинку № 45 по вул. А. Головка в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
В цей же день, 07 лютого 2019 року, приблизно о 14.22 годині, інспекторами Управління патрульної поліції у м. Кривому Розі, які здійснювали патрулювання вулиці А. Головка, з метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, згідно вимог ст. 33 Закону України Про національну поліцію запитали у ОСОБА_7 чи є в нього заборонені до обігу предмети, речовини. На що ОСОБА_7 повідомив, що, у лівій зовнішній кишені вдягненої на ньому курточки, він зберігає 8 пластикових трубочок, запаяних з обох боків, всередині яких знаходиться порошкоподібна психотропна речовина.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №30/8.6/119 від 11 березня 2019 року надані на експертизу речовини масою 0,0573 г; 0,0565 г; 0,0592 г; 0,0542 г; 0,0525 г; 0,0510 г; 0,0605 г; 0,0579 г, що вилучені в ході огляду місця події 07.02.2019, а саме ділянки місцевості, розташованої поблизу приміщення №47 А по вул. А. Головка в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у ОСОБА_7 , містить психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, становить, відповідно: 0,0344 г; 0,0386 г; 0,0361 г; 0,0363 г; 0,0316 г; 0,0278 г;0,0361 г; 0,0347 г, загальною масою 0,2756 г.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчиненого повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги сторона обвинувачення посилається на те, що ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 суд першої інстанції за сукупністю вироків частково склав покарання за даним вироком та вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, чим порушив норми закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні вирішення питання щодо апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії судді, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Згідно з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, 07 лютого 2019 року, тобто після ухвалення вироку Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року.

Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, частково склав покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, фактично застосувавши положення ст. 70 КК України - призначення покарання за сукупністю злочину, замість застосування покарання за сукупністю вироків.

А тому на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4