Справа № 738/607/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/180/19
Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000014 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 , розлучений, освіта середня-спеціальна, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 08.06.2018 року Менським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Процесуальні витрати по справі віднесено на рахунок держави. Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став і в період не погашеної судимості повторно вчинив новий умисний, тяжкий злочин.

На початку листопада 2017 року, близько 03.30 год., ОСОБА_11 , з метою крадіжки чужого майна, прибув до господарства ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , де шляхом виймання віконного скла, проник до будинку, звідки повторно, таємно викрав сім чавунних семисекційних радіаторів МС140 500 мм, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6002 грн. 50 коп.

Місцевий суд зазначив, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування скарги зазначив, що суд після видалення до нарадчої кімнати 06.09.2018 року, поновив судове слідство та за власною ініціативою, без з`ясування думки учасників процесу, викликав у судове засідання чотирьох свідків, вказавши в подальшому у вироку, що дані свідки є свідками сторони обвинувачення, а також витребував із відділення поліції додаток до протоколу огляду місця події від 26.01.2018 року таблицю зі слідами рук. Крім того, допит даних свідків здійснювався самим судом з очевидним тиском і лише в кінці сторонам надавалася можливість поставити їм питання. Апелянт вказав, що судом з надуманих підстав, на основі доказів, здобутих незаконним шляхом, та показань обвинуваченого, визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 26.01.2018 року та висновок дактилоскопічної експертизи №244 від 28.02.2018 року. Також суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 19.03.2018 року. Прокурор зазначив, що місцевий суд поклав в основу вироку лише частину показань обвинуваченого ОСОБА_11 , який згідно медичного висновку від 21.03.2018 року страждає психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю. Апелянт вказує, що суд першої інстанції, порушивши принцип змагальності сторін, неповно дослідив показання свідків та інші докази, внаслідок чого необґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді; прокурора та потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, котрі просили вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; допитавши свідків; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 17 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

З матеріалів кримінального провадження і вироку суду першої інстанції вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_11 місцевим судом не дотримано, а викладені у вироку висновки про відсутність доказів злочинних дій обвинуваченого не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності.

Як встановлено апеляційним судом, на початку листопада 2017 року, близько 03.30 год., ОСОБА_11 , з метою крадіжки чужого майна, прибув до господарства ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , де шляхом виймання віконного скла, проник до будинку, звідки повторно, таємно викрав сім чавунних семисекційних радіаторів МС140 500 мм, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6002 грн. 50 коп.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_11 вину в скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав та показав, що його затримали працівники поліції і він знаходився в ІТТ, не пам`ятаючи дати, почував себе недобре, однак працівники поліції повезли його в с. Кам`янку. По дорозі зачекали понятих, був також захисник, працівники поліції пообіцяли купити спиртного та наказували обвинуваченому, щоб він розповів, що через вікно проник до будинку, звідки викрав батареї і продав комусь. Під тиском працівників поліції він змушений був обмовити себе. Потім йому купили спиртне та відвезли до відділу поліції. Працівник поліції ОСОБА_13 приходив до обвинуваченого, коли той перебував в ізоляторі тимчасового тримання в м. Мена, та здійснював на нього психологічний тиск. ОСОБА_13 наполягав, щоб ОСОБА_11 зізнався у викраденні батарей з хати потерпілого. За це він приносив обвинуваченому горілку. Після вжитого спиртного ОСОБА_11 зізнався у злочині, якого не скоював. На слідчому експерименті він слухав ОСОБА_13 , який стояв поруч і підказував що робити. Перед підготовчим судовим засіданням, коли ОСОБА_11 перебував в ізоляторі тимчасового тримання, ОСОБА_14 приходив до нього та знов схиляв до зізнання у злочині, давав настанови, але обвинувачений відмовився, бо зрозумів, що накоїв.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини, його винуватість знайшла своє підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, вона відображена низкою доказів, яким надано належної оцінки.

Так, потерпілий ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції показав, що на початку листопада 2017 року він виявив, що з його будинку по АДРЕСА_3 здійснено крадіжку семи секцій батарей та чавунної плити. В будинку було пошкоджено також троє вікон, розбиті шибки. Біля будинку були сліди однієї людини, трохи далі сліди автомобіля. З даного приводу потерпілий звернувся до поліції. Через деякий час працівники поліції йому повідомили, що крадіжку скоїв ОСОБА_11 .

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в апеляційному суді показали, що в березні 2018 року були присутні в якості понятих при проведенні слідчого експерименту в будинку потерпілого. Крім них були обвинувачений та його захисник, а також працівники поліції. ОСОБА_11 розповів та показав, як через вікно проник до будинку, звідки витягнув батареї опалення, сховав їх за будинком, а через день продав особам, що здійснюють закупівлю металобрухту.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у судовому засіданні апеляційного суду показали, що взимку 2018 року працівник поліції ОСОБА_13 запросив їх взяти участь в якості понятих в огляді місця події. Потім вони поїхали в с. Кам`янка Менського району. По приїзду на місце, всі підійшли до будинку, в одному з вікон було розбите скло, частина скла стояла всередині будинку біля вікна. Слідчий заліз до будинку і зняв відбитки пальців із цього скла. Після чого було складено протокол, який підписав слідчий та поняті.

Допитаний в апеляційному суді свідок ОСОБА_19 показав, що він як слідчий Менського відділу поліції проводив досудове розслідування по факту крадіжки майна з будинку ОСОБА_9 у с. Кам`янка Менського району. Він проводив огляд місця пригоди за участі понятих. Під час огляду було виявлено на склі, яке стояло під стіною, три сліди пальців рук, які він зафіксував. При проведенні слідчого експерименту було залучено двох понятих, захисника, підозрюваного ОСОБА_11 та працівника поліції ОСОБА_13 . У будинок через вікно заліз обвинувачений та слідчий, при цьому ОСОБА_14 здійснював відеофіксацію слідчої дії. Поняті та захисник залишились на вулиці, звідки спостерігали за тим, що відбувалося в приміщенні.

Свідок ОСОБА_13 у суді апеляційної інстанції дав аналогічні показання, що й ОСОБА_19 .

Окрім показів свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими апеляційним судом доказами:

- протоколом огляду місця події від 26.01.2018 року, згідно якого під час огляду господарства по АДРЕСА_3 встановлено, що в кімнатах будинку одне з вікон забито плівкою, під вікнами проходять труби опалення, але відсутні батареї опалення (т.1, а.к.п.64-66);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 1147-1149/18-24 від 02.03.2018 року, згідно якого вартість семи чавунних семисекційних радіаторів МС 140 500мм з урахуванням зносу станом на жовтень листопад 2017 року складає 6002,50 грн. (т.1, а.к.п.69-71);

- висновком експерта № 244 від 28.02.2018 року, згідно якого два сліди пальців рук розмірами 24х20 мм, 21х17 мм на таблиці до протоколу огляду місця події від 26.01.2018 року, проведеного за фактом крадіжки у ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , придатні для ідентифікації за ними особи, що їх залишила. Один слід пальця руки розмірами 29х21 мм на таблиці до протоколу огляду місця події від 26.01.2018, проведеного за вищевказаним фактом, непридатний для ідентифікації за ним особи, що його залишила. Слід пальця руки розмірами 24х20 мм залишений вказівним пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Слід пальця руки розмірами 21х17мм залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1, а.к.п.76-83);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19 березня 2018 року, згідно якого, обвинувачений ОСОБА_11 розповів та показав, як на початку листопада 2017 року близько 03 год. 30 хв. він, взявши з собою лом, пішов до будинку, який розташований в с. Кам`янка Менського району, де побачив пошкоджене скло у вікні. Витягнув рештки скла руками, заліз через вікно до будинку, ломом відірвав батареї опалення, повикочував їх з будинку на город (т.1, а.к.п.92).

Оцінюючи зазначені пояснення потерпілого, свідків з точки зору їх належності та допустимості, колегія суддів вважає, що вказаним критеріям вони відповідають, в цілому вони є логічними, послідовними та такими, які узгоджуються між собою та з матеріалами кримінального провадження.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що висновок суду першої інстанції щодо визнання протоколу огляду місця події від 26.01.2018 року недопустимим доказом є хибним, поза як зазначений доказ отримано з дотриманням вимог ст.104 КПК України.

Огляд місця події від 26.01.2018 року проведено уповноваженою особою, в присутності власника майна ОСОБА_9 та двох понятих ( ОСОБА_17 і ОСОБА_18 ), у відповідності до вимог ст.237 КПК України, а тому висновок суду першої інстанції про невідповідність протоколу огляду вимогам закону та про його недопустимість є помилковим.

Крім того, доводи місцевого суду про недопустимість такого доказу, як протокол слідчого експерименту від 19 березня 2018 року та порушення при проведенні вказаної процесуальної дії права обвинуваченого на захист, колегія суддів вважає безпідставними.

При перегляді у засіданні апеляційного суду відеозапису проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 колегією суддів було встановлено, що обвинувачений вів себе цілком природно, адекватно, без жодних ознак алкогольного сп`яніння. Спочатку показав куди потрібно йти; до якого саме вікна будинку; через яке вікно виносив радіатори. Також показував напрямок на полі, де складав викрадені батареї, і де наступного дня ці радіатори забрали невідомі особи, які скупають металобрухт.

Крім того, в суді апеляційної інстанції захисник обвинуваченого пояснила, що під час поїздки автомобілем з обвинуваченим до місця скоєння злочину, для проведення слідчого експерименту, запаху спиртного від нього не чула.

Твердження обвинуваченого про здійснення на нього психологічного тиску працівниками поліції, з метою отримання зізнання в скоєнні крадіжки, зокрема під час проведення слідчого експерименту, також не заслуговують на увагу. З відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 убачається, що слідча дія здійснювалась у присутності захисника та в присутності понятих. При цьому, відповідний протокол проведення слідчої дії не містить будь-яких зауважень учасників про застосування будь-якого тиску з боку працівників поліції до ОСОБА_11 . Крім того, жодних скарг на неправомірні дії працівників поліції обвинувачений та його захисник не подавали, що ОСОБА_11 підтвердив у ході апеляційного розгляду.

Відсутність будь-якого тиску на обвинуваченого з боку працівників поліції підтверджується також самим відеозаписом слідчого експерименту.

З огляду на наведене є хибним висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки.

На думку апеляційного суду докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість, оцінюючи безпосередньо досліджені у даному кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія судів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_11 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до житла, повністю доведена, а його дії правильно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_11 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті КК України, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_11 вчинив до ухвалення вироку щодо нього Менським районним судом Чернігівської області від 08.06.2018 року, остаточне покарання йому необхідно визначити з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Потерпілим ОСОБА_9 у кримінальному провадженні заявлено цивільний позов до ОСОБА_11 про відшкодування шкоди, завданої злочином в сумі 11233,70 грн. (т.1, а.к.п.17-18).

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі не порушує питання щодо розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 , а інші апеляційні скарги у даному кримінальному провадженні відсутні, тому апеляційний суд позбавлений можливості вирішувати позовні вимоги потерпілого.

Відтак, цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 слід залишити без розгляду, що не позбавляє останнього права звернутися з позовом про стягнення з ОСОБА_11 матеріальної та моральної шкоди в порядку цивільного судочинства.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судово-товарознавчої та судової дактилоскопічної експертиз підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави.

Долю речових доказів слід вирішити згідно вимог ст.100 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420, 532 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Менського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2018 року щодо ОСОБА_11 скасувати.

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Менського районного суду від 08 червня 2018 року й остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з часу його фактичного затримання з 24 квітня 2018 року.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь держави 1430 грн. процесуальних витрат.

Речові докази: сліди рук, виявлені та вилучені під час огляду господарства за адресою: АДРЕСА_3 , які знаходяться в матеріалах кримінального провадження залишити в справі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про відшкодування шкоди, завданої злочином залишити без розгляду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4