ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1785/19 Справа № 212/9451/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 25 жовтня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002301 від 10.08.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, освіта неповна середня, українця , неодруженого, на утриманні малолітніх має малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інвалідності не має, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз
21.03.2016 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 21.03.2016. Призначено покарання 3 роки 5 місяців позбавлення волі. Звільнений з Солонянської ВК Дніпропетровської області 20.04.2018 по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом покарання із випробуванням строком на 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення судових хімічних експертиз в сумі 2288 гривень.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 повторно, о 11:00 годині 10.08.2018 року, знаходячись на зупинці громадського транспорту «5-й м-н Зарічний» в Покровському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи придбав медичний шприц об`ємом 20 мл. з наркотиком в кількості приблизно 1 мл., для власного вживання тим самим, придбав наркотичний засіб, після чого залишив при собі, помістивши під пояс штанів, в які він був одягнений і таким чином почав незаконно зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту.
В той же день о 12:0 годині, ОСОБА_7 був зупинений працівниками Покровського ВП КВП біля будинку № 21 по вул. Нарвська в Покровському районі м. Кривого Рогу.
З метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного зберігання психотропних речовин працівником поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої під поясом штанів, в які він був одягнений, виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл., схожою на опій ацетильований. Після цього працівниками Покровського ВП КВП було викликано слідчо-оперативну групу (СОГ) Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Після приїзду СОГ Покровського ВП КВП, на запитання працівників поліції до ОСОБА_7 чи зберігає він заборонені предмети, зокрема, наркотичні речовини, останній повідомив, що зберігає при собі медичний шприц з наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, та у присутності понятих дістав з під поясу штанів, що були одягнені на ньому, вказаний медичний шприц.
В той же день, в період часу з 12:00 до 12:40 години, під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 21 по вул. Нарвська в Покровському районі м. Кривого Рогу, слідчим СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, виявлено у ОСОБА_7 медичний шприц об`ємом 20 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл., схожою на опій ацетильований, у присутності понятих було оглянуто та вилучено в спеціальний пакет експертної служби МВС для призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Згідно висновку експерта № 2/8.6/3891 від 31.10.2018, надана на експертизу рідина, яка міститься в медичному шприці, вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0092 г.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, о 09:50 годині 19.09.2018 року, знаходячись на смітнику біля будинку № 79 по вул. Берегова в Покровському районі м. Кривого Рогу, на землі, під сміттєвим контейнером, знайшов 2 медичних шприца об`ємом 20 мл. кожний, з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 15 мл. в одному шприці, та залишками рідини коричневого кольору в другому шприці, схожою на опій ацетильований, тим самим, придбав наркотичний засіб, після чого залишив при собі, помістивши до лівого рукава куртки, в яку він був одягнений і таким чином почав незаконно зберігати при собі без мети збуту.
19.09.2018 о 09:52 годині ОСОБА_7 був зупинений працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі біля будинку № 79 по вул. Берегова в Покровському районі м. Кривого Рогу.
З метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного зберігання психотропних речовин працівником поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої в лівому рукаві куртки, в яку він був одягнений, виявлено 2 медичних шприца об`ємом 20 мл. кожний, з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 15 мл. в одному шприці,та залишками рідини коричневого кольору в другому шприці, схожою на опій ацетильований. Після цього працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі було викликано слідчо-оперативну групу (СОГ) Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Після приїзду СОГ Покровського ВП КВП, на запитання працівників поліції до ОСОБА_7 чи зберігає він заборонені предмети, зокрема, наркотичні речовини, останній повідомив, що зберігає при собі медичні шприци з наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, та у присутності понятих дістав з лівого рукава куртки, що була одягнена на ньому, вказані медичні шприци.
В той же день, в період часу з 10:30 до 10:50 години під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 79 по вул. Берегова в Покровському районі м. Кривого Рогу, слідчим СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, виявлені у ОСОБА_7 2 медичних шприца об`ємом 20 мл. кожний, з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 15 мл. в одному шприці,та залишками рідини коричневого кольору в другому шприці, схожою на опій ацетильований, у присутності понятих було оглянуто та вилучено в спеціальний пакет експертної служби МВС № ЕХР 0113821 для призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Згідно висновку експерта № 1/8.6/3787 від 23.10.2018 надана на експертизу рідинамасою 14,7130 г., яка міститься в медичному шприці, вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,5944 г. На внутрішній поверхні шприца наркотичний засіб опій ацетильований, масою 1,7990 г., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0047 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, перший заступник прокурора області зазначає, що судом першої інстанції, внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого, не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово засуджувався за вчинення низки умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, судимості за які не погашені. Також, ОСОБА_7 неодноразово звільнявся умовно-достроково, йому призначалось покарання з випробувальним терміном, і в ці періоди ОСОБА_7 продовжував вчиняти кримінальні правопорушення.
Крім того, вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 має низькі соціальні зв`язки, не працює з 2001 року періодично перебував у місцях позбавлення волі. З березня 2001 року поставлений на облік у лікаря-нарколога та знятий з під нагляду лікаря в жовтні 2014 року.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є достатньо обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до злочину середньої тяжкості.
Крім того, суд врахував обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, зокрема, повне визнання вини та щире каяття.
Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку в КМНД знаходиться з березня 2001 року з приводу: психічні поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності. Знятий з під нагляду лікаря в жовтні 2014 року через відсутність повторних звернень більше 3-х років; на обліку в ПНД не знаходиться; за місцем мешкання характеризується позитивно; офіційно не працевлаштований; інвалідності не має; раніше неодноразово судимий, а тому дійшов висновку призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд врахував те, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, а також те, що в скоєному розкаявся, є формальним.
Згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 своїх дій у матеріалах провадження немає.
Також суд залишив поза увагою відомості, що характеризують ОСОБА_7 у плані потенційної суспільної небезпеки, оскільки обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості проти власності та у сферах незаконного обігу наркотичних засобів. Обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово було звільнено від відбування покарання умовно-достроково, проте і в ці періоди ОСОБА_7 продовжував вчиняти кримінальні правопорушення. Звільнившись з місць позбавлення волі 20.04.2018 року після відбуття покарання та маючи не погашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів ОСОБА_7 10.08.2018 року та 19.09.2018 року вчиняє злочини середньої тяжкості у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
Також судом не враховані ризики, які зазначені в досудовій доповіді органу пробації, а саме ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства та окремих осіб з боку обвинуваченого.
Таким чином, дані про особу обвинуваченого навпаки свідчать про підвищений рівень суспільної його небезпеки та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого.
Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає повне визнання вини та щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово засуджувався до реального покарання за вчинення умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості проти власності та у сферах незаконного обігу наркотичних засобів та через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі останній вчинив нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України.
Також враховує досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства у т.ч. окремих осіб.
Приймаючи до уваги наведені вище обставини, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 , покарання у межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, оскільки таке покарання є справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обраховувати з моменту його фактичного затримання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення,
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4