Постанова
Іменем України
17 січня 2019 року

м. Київ
справа № 527/1570/16-к

провадження № 51-6262км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 09 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 17 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000401, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особи без громадянства, уродженця смт. Нікольськ Джезказганської області Республіки Казахстан, проживаючого у АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу 18 квітня 2012 року вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області за: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 389, ст. 70, ч. 1 ст. 71

КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда невідбута частина покарання 2 роки 1 день змінена на обмеження волі; ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2015 року звільнений 23 травня 2015 року

умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 4 місяці 13 днів,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 09 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 289 КК України строком на 5 років без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, визначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2012 року, й остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на

5 років 2 місяці без конфіскації майна.
Запобіжним заходом ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили і початок строку відбування покарання

ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з 14 березня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 14 березня

2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 01 червня

2016 року в післяобідній час разом із малознайомим йому ОСОБА_9 за місцем проживання їх односельця ОСОБА_10 у АДРЕСА_2 , розпивали спиртні напої разом з господарем будинку.
Після чого, ОСОБА_11 скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснув у вказаному будинку забрав із кишені його куртки банківську кредитну картку № НОМЕР_1 «Приватбанк», а також незаконно (без дозволу) заволодів його транспортним засобом - мопедом «Дельта», 2007 року випуску.
Приблизно о 16:00 на вказаному мопеді він прибув на АЗС №52, що розташована в

с. Градизьк Глобинського району на вул. Київській, 130, де заправив мопед пальним і розрахувався за нього банківською кредитною карткою ОСОБА_9 № НОМЕР_1 «Приватбанк», чим вчинив таємне викрадення його грошей в сумі 42 грн та 105 грн.
Після цього, реалізуючи до кінця свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів, направився до банкомату, розташованого в Градизькому відділенні «Приватбанк» у с. Градизьк Глобинського району Полтавської області на вул. Київська, 44, де із вказаної банківської картки

01 червня 2016 року зняв кошти в сумі 2800 грн. та

150 грн. Загальна сума таємно викрадених коштів з банківської картки склала

3097 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, доїхавши до с. Червона Знамянка Кременчуцького району, ОСОБА_7 продав вказаний вище мопед «Дельта», раніше незнайомому йому ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому

ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5500 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 17 квітня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисникпорушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Просить при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України застосувати ст. 69 КК України, а також зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 17 квітня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від

26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII).
Стверджує, що місцевим судом порушено загальні засади призначення покарання внаслідок чого засудженому призначено занадто суворе покарання. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та залишив вирок місцевого суду без зміни. Свої доводи мотивує тим, що судами не враховано конкретні обставини справи та особу засудженого, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави для призначення більш м`якого покарання.
Також зазначає, що апеляційний суд безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та не зарахував засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 17 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив права засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та зауважив, що питання пов`язане із зарахуванням ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення має вирішуватись судом відповідно до вимог ст. 539 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі

не оспорюються.
Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість покарання призначеного засудженому, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.
З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, зокрема, який має кілька непогашених судимостей за вчинення корисливих тяжких злочинів проти власності, однак на шлях виправлення не став, вчинив злочини в період умовно-дострокового звільнення, який заходів для працевлаштування не вжив, відсутність даних про перебування засудженого на обліку у лікарів психіатра та нарколога, врахував стан здоров`я засудженого, який має неврологічне захворювання, пов`язане з перенесеною черепно-мозковою травмою. Обставиною, що пом`якшує покарання визнано часткове добровільне відшкодування завданих збитків потерпілому. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом встановлено вчинення злочинів у стані алкогольного спяніння.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив засудженому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням вимог статей 70, 71 КК України.

Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_7 покарання, у тому числі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, підстав для пом`якшення засудженому ОСОБА_7 покарання та застосування вимог ст. 69 КК України при визначенні покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України у касаційній скарзі не міститься та розглядом кримінального провадження не встановлено.
Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України лише за період з 14 березня 2017 року

по 20 червня 2017 року включно, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 17 квітня 2018 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, апеляційний суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада

2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

№ 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скаргзі захисника щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Глобинського районного суду Полтавської області від 09 листопада 2017 року та ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 17 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 09 листопада

2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 17 квітня

2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 17 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті рішення суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3