ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1149/18 Справа № 183/5871/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001349 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.10.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання строком на 3 роки з випробуванням строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, та за незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені за наступних обставин.
25 червня 2018 року, приблизно о 12.30 годині, ОСОБА_7 , проходив поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу зайшов на неогороджену територію вказаного домоволодіння та через незачинені вхідні двері будинку незаконно проник всередину, звідки таємно викрав майно, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , матеріальної шкоди на загальну суму 1014 гривень.
01 липня 2018 року, приблизно о 18.35 годині, ОСОБА_7 , знову шляхом вільного доступу зайшов на неогороджену територію вказаного домоволодіння та через незачинені вхідні двері будинку незаконно проник всередину, звідки таємно викрав DVD програвач, марки «Samsung», модель Р 171, вартістю 636 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Далі, 05 липня 2018 року приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у лісосмузі, що розташована за межами с. Миколаївка, Новомосковського району Дніпропетровської області, побачив дикорослу рослину «конопля», зірвав, тобто незаконно придбав, рослину «конопля», не подрібнюючи її, поклав до лівої кишені брюк та переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей же день, висушив та подрібнив її шляхом перетирання долонями рук, тим самим виготовив її для подальшого особистого вживання, без мети збуту, та став незаконно зберігати її до 08 серпня 2018 року.
08 серпня 2018 року в період часу з 16.20 години до 16.39 години ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення магазину "Лілія" по вул. Калиновій 3-а в с. Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області, надав для огляду слідчому з лівої кишені своїх джинсових шортів згорток з речовиною масою 14,431 г, яка є наркотичним засобом канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 13,312 г.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість вини обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку суду з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить вказати в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Прокурор стверджує, що суд першої інстанції, дослідивши характеризуючі дані обвинуваченого, встановив, що ОСОБА_7 раніше судимий та врахував, що останній вчинив злочини в період не знятої та не погашеної судимості за вчинення попереднього злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, однак при вирішенні питання про призначення покарання суд безпідставно не визнав рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, хоча вона була зазначена в обвинувальному акті.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить зазначити ознаки повторності в мотивувальній частині вироку за епізодами від 25.06.2018 року та 01.07.2018 року щодо крадіжки майна у ОСОБА_10 , оскільки судом допущено порушення вимог ст. 374 КПК України і формулювання обвинувачення не містить відповідних ознак повторності дій обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, і просив її задовольнити, вирок суду скасувати, доповнивши мотивувальну частину обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину та зазначити ознаки повторності.
Обвинувачений в судовому засіданні залишив розгляд апеляційної скарги на розсуд суду.
Потерпіла в судове засідання не з`явилася, про поважні причини неявки суд не повідомила, клопотань про відкладення до суду не надійшли, про час та дату апеляційного розгляду повідомлена належним чином, у зв`язку з чим апеляційний розгляд здійснено за їх відсутності відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, згідно частини 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 24 жовтня 2018 року суд першої інстанції провів підготовче судове засідання, яке відповідно до журналу судового засідання закінчилося о 15 годині 31 хвилини, та ухвалою призначив судовий розгляд на 15 годину 45 хвилин 24 жовтня 2018 року, тобто здійснив його в один день з підготовчим провадженням, майже одразу після його завершення /а.п. 24-27/.
Згідно вироку суду та журналу судового засідання суд ухвалив здійснювати судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судове провадження здійснено без участі потерпілої ОСОБА_10 .
В матеріалах провадження міститься заява потерпілої /а.п. 23/, текст якої в друкованому варіанті без дати, лише за її одним підписом і незрозуміло ким і коли відібрана, яка відповідно до аудиозапису надана в підготовчому судовому засіданні прокурором. При цьому, не з`ясувавши позицію потерпілої в даному кримінальному провадженні, не перевіривши відомості, викладені у вказаній заяві, не впевнившись чи дійсно це заява потерпілої з огляду на друкований текст, залишивши поза увагою відсутність дати, коли вона написана, суд першої інстанції навіть не повідомив останню про час та дату як підготовчого судового засідання, так і судового розгляду, який здійснив в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілої про дату, час і місце судового засідання, відсутні як відомості про її належне повідомлення, так і підтвердження про отримання нею відповідних повідомлень, чим було порушено права потерпілої та можливість їх реалізувати.
Під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України була відсутня потерпіла, яка зовсім не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована її думка щодо обсягу дослідження доказів, врахувавши лише заяву потерпілої та не пересвідчившись в її позиції та чи дійсно потерпіла правильно розуміє зміст обставин, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі право потерпілої бути завчасно проінформованою про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, а також не роз`яснив їй, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказані порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Окрім того, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не зазначив в мотивувальній частині ознак повторності та обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів є обставиною, що обтяжує покарання та підлягає врахування при призначенні покарання.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 03.10.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
За цим вироком ОСОБА_7 вчинив нові умисні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, в період іспитового строку, тому за наявності в останнього попередньої непогашеної судимості за ч. 3 ст. 185 КК України вчинення нового злочину за ч. 1 ст. 309 КК України є рецидивом злочинів, а відтак суд необґрунтовано не визнав таку обставину, що обтяжує покарання, при цьому, в обвинувальному акті така обставина була зазначена.
Окрім цього, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З обвинувального акта слідує, що по епізодам від 25.06.2018 року та 01.07.2018 року щодо крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 зазначено, що ОСОБА_7 діяв повторно, оскільки згідно вимог ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Водночас, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку не зазначено ознак повторності по вказаним епізодам, чим суд необґрунтовано значно зменшив обсяг пред`явленого обвинувачення, при цьому розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись лише дослідженням характеризуючих матеріалів та допитом обвинуваченого, а дії останнього по даним епізодам були кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
У зв`язку з чим, відповідні твердження прокурора щодо безпідставності неврахування судом ознак повторності є обґрунтованими.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_7 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст .412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Як слідує з положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Апеляційний суд вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_7 , раніше судимий, обвинувачується у вчиненні умисних злочинів, один з яких відноситься до тяжких, та які скоєнні в період іспитового строку, не має міцних соціальних зв`язків, і таким чином продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до 26 січня 2019 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4