ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/65/18 Справа № 199/3206/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:

головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000153 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз: 23.09.2005 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього особистого майна, звільненого 20.04.2012 року по відбуттю призначеного покарання
засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що він у невстановлений час прибув у місце, де за невстановлену суму грошових коштів у невстановленої особи незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» не менше ніж 13,345 г, який доставив за місцем свого проживання, де залишив незаконно зберігати з метою подальшого збуту до 25.03.2015 року.
25.03.2015 року приблизно о 12 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання попередньо домовився з ОСОБА_10 про зустріч та, знаходячись за вищевказаною адресою, отримав від останнього грошові кошти у сумі 180 грн. за продаж йому особливо небезпечного наркотичного засобу - «опія ацетильованого» та в той же день приблизно о 12 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , незаконно збув ОСОБА_10 , одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл., заповнений речовиною коричневого кольору масою 1,9350 г, в рахунок раніше отриманих від ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 180 грн.
Приблизно о 12 годині 32 хвилини ОСОБА_10 , знаходячись поблизу буд. 22 по вул. Терещенківська (Червоного Козацтва) в м. Дніпрі, видав співробітникам ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, незаконно придбаний у ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц, об`ємом
2 мл., в якому знаходилась рідина масою 1,9350 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований» маса, якого в перерахунку на суху речовину становить - 0,0484 г.
25 березня 2015 року, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, повторно розподілив частину раніше придбаного наркотичного засобу, масою не менше 11,41 г, у чотири одноразові медичні шприці, після чого в проміжок часу з 16 години 50 хвилин до 17 години 40 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 на території шкільного подвір`я співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області проведено огляд речей ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 1,8620 г, одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 0,9680 г, одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 0,5000 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0466 г, 0,0242 г, 0,0125 г, відповідно.
25 березня 2015 року в проміжок часу з 17 години 55 хвилин до 18 години 10 хвилин за місцем проживання обвинуваченого був проведений обшук, в ході якого було виявлено та вилучено: одноразовий медичний шприц об`ємом 10,0 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 8,0800 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, маса якого на суху речовину становить 0,2020 г.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього особистого майна.
Строк відбуття обвинуваченому покарання обчислюється з 25.03.2015 року.
Зараховано ОСОБА_8 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 25.03.2015 р. до 15.09.2015 р. та з 20.07.2016 р. до 09.02.2017 р. включно.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, - залишено без змін.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судових хімічних досліджень на загальну суму 2951,16 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна. В іншій частині вирок,- залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину вважає, що даний вирок суду підлягає зміні через порушення судом вимог закону про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом першої інстанції в порушення ст. 50, 65 КК України та Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року призначено обвинуваченому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок ухвалений з порушенням кримінального та кримінального процесуального законодавства.
Зазначає, що він визнав свою вину частково, а саме те, що він придбав і зберігав наркотичний засіб, однак виключно для власного вживання, без мети збуту, адже він є наркозалежною особою.
На його думку, в матеріалах провадження відсутні підтвердження законності походження грошей, що були використані для проведення контрольної закупки, а лист від 23.04.2015 року на який посилається суд, є не належним доказом, оскільки його було надано після відкриття матеріалів провадження сторонам.
Вважає, що всі зібрані докази та вчинені процесуальні дії 25.03.2015 р. і подальші дії є неналежним доказом у справі, оскільки йому та його захиснику не було надано постанови про проведення негласних слідчих дій та в свою чергу не відкрито матеріали провадження.
- захисник ОСОБА_7 також в скарзі просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання в межах санкції даного закону.
Вважає, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок ухвалений з порушенням кримінального та кримінального процесуального законодавства.
Вважає, що він визнав свою вину частково, оскільки придбав і зберігав наркотичний засіб виключно для власного вживання, без мети збуту, адже є наркозалежною особою;
-речові докази в судовому засіданні не досліджувалися, тому суд не може приймати їх до уваги;
-жоден із свідків, допитаних в судовому засіданні не підтвердив факту незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», а свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили пояснення ОСОБА_8 про те, що він придбав та зберігав наркотичний засіб для власного вживання, оскільки є наркозалежною людиною. Свідок ОСОБА_13 пояснив, що його знайомий підвозив обвинуваченого, однак він сам не бачив як ОСОБА_8 збував наркотичний засіб, тому його покази з чужих слів не можуть бути визнані допустимими доказами по справі.
Посилання суду на лист від 23.04.2015 року № 30/2732, як на належний доказ вини обвинуваченого, на його думку, є не обґрунтовані, оскільки він не відкривався стороні захисту.
Будь-яких інших фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, в матеріалах справи відсутні. Тому, вважає, що докази, отримані в результаті оперативної закупівлі є неналежними та недопустимими.
Вказує, що ОСОБА_8 був затриманий майже через п`ять годин після проведення оперативної закупки. В постанові про призначення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічного виробництва не було постановлено питання, протягом якого часу зберігається спеціальний засіб. У висновку експерта від 15.04.2015 року не встановлено, як довго зберігається хімічна речовина, як впливає на тривалість її дії контактування з водою та іншими хімічними речовинами.
Посилається на пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , що при проведенні 25.03.2015 року оперативної закупки наркотичних засобів, використовувався транспортний засіб, огляд якого як до, так і після проведення закупки, не проводився, що, на думку захисту, дає підстави сумніватися в об`єктивності отриманих результатів.
Вважає, що засекречування особи свідка ОСОБА_10 , ускладнює та повністю унеможливлює дослідження та перевірку при судовому розгляді справи обставин щодо проведення оперативної закупки та відповідних доказів шляхом допиту свідків, чим порушуються засади змагальності.
Постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року (т. 3 а.с. 50-53), не відкривалися стороні захисту, тому посилання суду на цю обставину, на думку апелянта, здійснюється з порушенням норм КПК.
Вважає, що висновки суду, що ініціатором збуту наркотичного засобу був саме ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки свідок ОСОБА_10 зазначав, що це саме він дзвонив до ОСОБА_8 та домовлявся про зустріч для того, щоб той продав йому наркотичний засіб. Ініціатором дзвінка був ОСОБА_10 . Це саме зазначено і у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 26.03.2015 року (т. 2 арк. 69-71). Такі дії ОСОБА_10 , на думку апелянта, мають провокаційний характер і є підбурюванням на вчинення злочину, а докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод. За таких обставин, обвинувачення у цій частині ґрунтується виключно на припущеннях.
Крім того, зазначає, що невідомо яким чином ОСОБА_10 був залучений до оперативної закупки наркотичного засобу, чи добровільно здійснював цю закупку, чи знаходився під впливом співробітників поліції, адже за поясненнями обвинуваченого, ОСОБА_10 є наркозалежною особою.
В судовому засіданні ОСОБА_10 повідомив, що зустріч з обвинуваченим він фіксував за допомогою спеціальної апаратури, яку йому надали працівники поліції. Однак, в матеріалах справи відсутній протокол вручення спецтехніки ОСОБА_10 , відсутні клопотання слідчого та ухвала слідчого судді про надання дозволу на здійснення аудіо-, відеоконтролю. Таким чином, вважає, що оскільки стороні захисту не було відкрито матеріалів, якими було санкціоновано проведення НСРД, це призводить, на її думку, до недопустимості даних доказів та похідних від них.
В судовому засіданні прокурор надав суду постанову прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року (т. 3 арк. 50-53). Оскільки дана постанова не була відкрита стороні захисту для ознайомлення, відповідно до ст. 290 КПК України, відомості про постанову відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, апелянт вважає даний доказ недопустимим.
На думку апелянта, не відповідають дійсності і висновки суду першої інстанції про відсутність порушення права обвинуваченого на захист. Так, обвинувачений стверджував, що під час його безпосереднього затримання, коли одягли наручники, права йому не роз`яснювали, протокол затримання не складали, особистий огляд було проведено оперативним співробітником поліції, а не слідчим чи прокурором, якому не було надано дозволу на такі дії, обвинувачений добровільну згоду на огляд не надавав, тобто фактичне затримання ОСОБА_8 о 16 годині 50 хвилин 23.05.2015 року відбулося без належного процесуального оформлення. Захисника було призначено лише о 19 годині 08 хвилин. А тому вважає, що усі докази, отримані в ході проведення цієї слідчої дії або на підставі речей, вилучених під час її проведення, є недопустимими. На думку апелянта даний висновок стосується і висновків експерта № 70/10-797 від 15.04.2015 року (т. 2 а.с. 78-82), та № 70/10-799 від 16.04.2015 року (т. 2 а.с. 84-89), № 70/10-798 від 26.03.2015 року (т. 2 а.с. 45-47), постанови про вирішення питання про речові докази та визнання їх доказами від 17.04.2015 року, від. 21.04.2015 року.
Відповідно до протоколу огляду ОСОБА_8 від 25.03.2015 року (т. 2 а.с. 31-33), у одного з шприців, які були вилучені у обвинуваченого, кінець був запаяний. Прокурором не надано доказів на спростування тверджень ОСОБА_8 щодо того, що запаяний шприц йому підкинули правоохоронці, які його затримали. В судовому засідання експерт, що проводив експертизу № 70/10-799 від 16.04.2015 року (т.2 а.с. 84), зазначив, що якби шприці були запаяні, то він би відобразив це у своєму висновку. Таких відомостей висновок експерта не містить. На думку захисника, приховування експертом факту наявності запаяного шприца у висновку свідчить про те, що була вчинена провокація, а тому вказаний доказ є недопустимим.
В апеляційному суді ОСОБА_8 заявив клопотання про зарахування йому в строк відбуття покарання, період його увязнення до набрання вироком законної чинності.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання: адвоката ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, яка прохала задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення, та була не згодна з апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом дотримано вимоги ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Посиланні в апеляційних скаргах на неповноту і необ`єктивність досудового слідства і судового розгляду, на невідповідність висновків суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи, є безпідставними.
Матеріалами справи встановлено, що досудове слідство і судовий розгляд по ній проведено з дотриманням процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
В обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_8 суд послався насамперед на показання свідка ОСОБА_10 , які той давав під час досудового слідства і в судовому засіданні після роз`яснення йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України, ст. 66 КПК про обов`язок, у тому числі, давати правдиві пояснення.
Як свідчить проведений судом аналіз, ці покази ОСОБА_10 відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і з іншими даними щодо часу, місця, мотиву злочину, наслідків таких дій та інших фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння, і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.
Суть пояснень свідка ОСОБА_10 зводилась до того, що в день події добровільно дав згоду співпрацівникам міліції на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Останній погодився і сам призначив день і час зустрічі. У присутності понятих було оглянуто його одяг. Вручено грошові кошти оброблені відповідним хімічним складом, про що було складено відповідні протоколи. Передав ОСОБА_8 грошові кошти, отримав шприц з рідиною, і віддав робітникам міліції, про що також було складено протокол.
Про об`єктивність обставин збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу свідчать аналогічні покази в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , понятих при проведенні вказаного оперативного заходу. Видно, що обидва вони їх підтвердили. Судом взято до уваги, що покази вказаних свідків щодо обставин, які підлягають доказуванню у справі і складають об`єктивну і суб`єктивну сторони інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, містять подробиці подій, які могли знати лише особи, які приймали участь при проведенні оперативного заходу в день події.
Крім того, вказані свідки показали, що під час затримання ОСОБА_8 у нього при собі були виявлені шприци та гроші. Останній не заперечував, що наркотичні засоби належать йому. ОСОБА_11 і ОСОБА_14 стверджували, що вилучені гроші і долоні ОСОБА_8 світились. Підстав не довіряти послідовним поясненням вказаних свідків, - не вбачається.
Вірність повідомлених свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_14 даних про обставини проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 засвідчена їх власноручними записами і підписами, а також підписами посадових осіб органу міліції, які приймали участь у відповідних процесуальних діях, без будь-яких зауважень, після оголошення і дослідження в судовому засіданні:
- протоколу огляду речей ОСОБА_10 та грошових купюр у сумі 180 грн. від 25 березня 2015 року оброблених хімічним засобом «Промінь-1» (т. 2 а.с. 26-29, 31-33);
- протоколу огляду 25 березня 2015 року ОСОБА_10 після проведення «закупки» шприца з наркотичним засобом (т. 2 а.с. 30).
Крім того, узгоджені з викривальними показами останнього дані містяться:
-у висновках хімічного дослідження про виявлення у вилученій у ОСОБА_10 після «закупки» рідини масою 1, 9350 г наркотичного засобу «опію ацетильованого» з масою у перерахунку на суху речовину 0, 0484 г (т. 2 а.с. 45-47);
- у такому ж дослідженні про виявлення на банкнотах, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_8 слідів спеціальної хімічної речовини з люмінесценцією жовтого в УФ промінях; вказані сліди спеціальних хімічних речовин мають між собою спільну родову приналежність (т. 2 а.с. 78-82);
- у висновках хімічного дослідження про те, що у вилучених під час огляду ОСОБА_8 25 березня 2015 року рідинах міститься особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» (т. 2 а.с. 84-89);
- у протоколі обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 про виявлення у нього шприцу з рідиною коричневого кольору, якій під час хімічного дослідження виявлено наркотичний засіб «опій ацетильований» (т. 2 а.с. 35-37; 84-89).
Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого та його захисника про відсутність у справі доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Цими ж доказами спростована версія обвинуваченого і його захисника про те, що вилучені наркотичні засоби останній зберігав для особистого вживання, не переслідуючи наміру на незаконний збут.
Така позиція обвинуваченого свідчить про бажання у будь-який спосіб уникнути покарання, передбаченого за скоєння тяжкого злочину.
Досліджені у суді першої інстанції покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 прямо свідчать про те, що в день події ОСОБА_17 скоїв саме незаконний збут «покупцеві» Шевцову наркотичного засобу, що його було вилучено у останнього і за місцем мешкання обвинуваченого.
Як вже вище наводилось, вина ОСОБА_8 підтверджується послідовними показаннями свідка ОСОБА_10 , який підтвердив факт придбання у обвинуваченого наркотичного засобу, пояснивши, що за власної ініціативи брав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу. Про те, що у ОСОБА_8 можна купити наркотичний засіб йому стало відомо від знайомого. Працівники поліції видали йому грошові кошти, якими необхідно розрахуватися з ОСОБА_8 . Гроші обробили спецзасобом, було зроблено ксерокопії купюр, складено відповідні протоколи. Про зустріч з ОСОБА_8 домовився по телефону. Місце та час зустрічі визначив сам обвинувачений. Прибувши на місце зустрічі, де його вже чекав обвинувачений, ОСОБА_10 віддав грошові кошти близько 200 грн. декількома купюрами та забрав у останнього наркотичний засіб у шприці об`ємом 2 мл. Потім поклав його до кишені куртки, дійшов до працівників поліції і віддав його. В присутності понятих шприц поклали у пакет та опечатали.
Процесуальних порушень при складанні процесуальних документів, перевіркою матеріалів справи, - колегією суддів не встановлено.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які були запрошені в якості понятих, підтвердили пояснення свідка ОСОБА_10 та вказали, що при них було проведено огляд ОСОБА_10 , грошових коштів, вилученого наркотичного засобу після його придбання ОСОБА_10 , який в їх присутності було опечатано.
Згідно висновку експерта № 70/10/798 від 26.03.2015 року, на експертизу надійшла речовина у запечатаному виді за підписом понятих.
Відповідно до висновку № 70/10-799 від 16.04.2015 року, надані на експертизу 26.03.2015 рідини масою 1,8620 г., 0,9680 г., 8,0800 г., вилучені 25.03.2015 року у ОСОБА_8 та рідина масою 1,4350 г., вилучена 25.03.2015 року у ОСОБА_10 однорідні між собою.
Із експертних висновків № 70/12-797 від 15.04.2015 року видно, що виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_8 , на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність, і серед цих купюр знаходилися вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 купюри, номера і серії яких співпали з номерами і серіями купюр, що вручалися «покупцеві» ОСОБА_10 25.03.2015 р. для проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_8 . Дані обставини підтвердив в судовому засіданні і обвинувачений ОСОБА_8 .
Доводи сторони захисту про недопустимість показів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , оскільки надані з чужих слів, є безпідстваними.
В засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_18 пояснив, що зробив власний висновок щодо розповсюдження наркотичних засобів особою на ім`я « ОСОБА_19 » із кв. АДРЕСА_3 . Стверджував, що будучи наркозалежною особою, чекав біля під`їзду будинку, у якому проживає ОСОБА_8 поки його знайомий принесе наркотичний засіб від останнього.
Зміст показів вказаних свідків спростовує посилання на те, що відповідні дані вони отримали з чужих слів.
Твердження обвинуваченого та його захисника про процесуальні порушення під час оперативної закупки, на переконання апеляційного суду, є також необґрунтованими та безпідставними.
Так, у матеріалах кримінального провадження наявна постанова про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину від 18.03.2015 року.
Вказана постанова була відкрита обвинуваченому та його захиснику у судовому засіданні.
Як вбачається з її змісту, прокурором було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, яку необхідно провести у формі оперативної закупки наркотичного засобу - «опія» на суму 180 грн. у ОСОБА_8 . Постановлено провести негласну слідчу дію у строк з 18.03.2015 р. до 18.04.2015 р. за участю «покупца» ОСОБА_10 .
На підтвердження надання дозволу на проведення даної негласної розшукової дії, Апеляційним судом Дніпропетровської області було надано лист від 13.01.2017 року за №06-593, де повідомлено, що в межах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , 18.03.2015 року слідчим суддею апеляційного суду Дніпропетровської області було винесено ухвалу №1371Т, якою надано дозвіл на проведення негласної розшукової дії, а саме аудіо -, відео контроль особи під час здійснення контролю за вчиненням злочину. Крім того, апеляційним судом повідомлено про неможливість надання ухвали апеляційного суду, оскільки процесуальним законом не передбачено видачу та долучення до матеріалів кримінальної справи ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки таке рішення віднесено до категорії з обмеженим доступом.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вимоги сторони захисту про визнання доказів неналежними та недопустимими у кримінальному провадженні, в цій частині, є безпідставними.
Не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого про підбурювання його свідком ОСОБА_10 на збут наркотичних засобів.
Дане твердження було ретельно перевірено судом першої і апеляційної інстанцій. Суд першої інстанції докладно навів доводи про надуманість такого твердження. Колегії суддів, крім того, вважає, що телефонна розмова із наміром набути наркотичний засіб, сама по собі, не може розцінювати в якості дій направлених на підбурювання до скоєння злочину при встановлених органом слідства і судом першої інстанції обставинах. Встановлено, що ОСОБА_17 є повнолітньою, дієздатною особою, тобто, може сам керувати своїми поступками. З «покупцем» ОСОБА_10 відносини до події не підтримували. Останній впливу на нього не міг мати. Тому сукупність вказаних даних виключає вплив на останнього.
Висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, про безпідставність доводів захисту про засекречування свідка ОСОБА_10 , не є слушними.
Згідно з матеріалами справи, останній був допитаний в судовому засіданні із дотриманням процесуального закону. Всі учасники належним чином були забезпечені судом в однаковому ступеню реалізувати свої права щодо допиту останнього. Тому доводи про унеможливлення встановлення всіх обставин злочину, не приймаються до уваги.
Не заслуговують на увагу посилання захисту на відсутність в матеріалах провадження клопотання слідчого, ухвали слідчого судді про надання дозволу на здійснення аудіо та відео контролю при оперативній закупці, протоколу вручення спецтехніки ОСОБА_10 , оскільки відеозапис, який було зроблено при оперативній закупці, визнано судом першої інстанції неналежним доказом.
Не є обґрунтованими доводи захисника про порушення в ході досудового слідства права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист під час його затримання і при проведенні подальших слідчих дій.
Як вбачається з протоколу огляду речей обвинуваченого від 25.03.2015 року, він власноручно підписаний ОСОБА_8 після ознайомлення без будь-яких зауважень. Тому доводи захисника про порушення процесуальних прав останнього на даній стадії безпідставні.
Крім того, матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_8 з моменту його затримання було роз`яснено процесуальні права, в тому числі, і право на захист, яке реально було забезпечено з врахуванням бажання про його реалізацію на відповідній стадії. Тому довід скарги про порушення права на захист не знайшов свого підтвердження.
Не залишено судом без уваги і надано відповідну оцінку твердженням захисника про неналежне зберігання наркотичного засобу, вилученого у Дьомочкіна. З метою перевірки таких тверджень, судом було допитано експертів ОСОБА_20 і ОСОБА_21 . Останні стверджували, що відповідно до їх посадових обов`язків, зобов`язані приймати заходи до належного зберігання об`єктів дослідження, що досліджують безпосередньо речовини з метою встановлення наявності в них особливо небезпечних наркотичних засобів і не досліджують предмети, в яких ці речовини перебувають.
Безпідставними находить колегія суддів посилання захисника на те, що один із шприців вилучених у нього був запаяним.
Як вбачається з матеріалів справи, журналу судового засідання, вироку, судом першої інстанції в якості доказів, які викривають ОСОБА_8 , визнані експертні дослідження.
У всіх розділах «Дослідження» міститься запис про об`єкт дослідження. А саме, як він доставлений, упакований в пакет із полімерного матеріалу, з горловиною перев`язаною ниткою, кінці якої закріплені в склейці. Вказано, що упаковка не порушена та забезпечує зберігання об`єкта дослідження й запобігання несанкціонованого доступу.
У вказаному розділі міститься детальний опис вмісту із станом шприцу, наявності в ньому речовини.
При ознайомленні з вказаними експертними дослідженнями, не встановлено, щоб експертом були виявлені запаяні шприци.
Колегія приймає вказані висновки належними, і такими в яких містяться об`єктивні дані про результати дослідження. Тому посилання обвинуваченого на сфабрикованість матеріалів справи, а саме про підкладення оперативними робітниками йому наркотичного засобу, спростовані наведеними даними.
Під час судового розгляду справи, не встановлювалась природа походження грошової суми, яка використовувалася під час оперативної закупівлі наркотичного засобу. Дана обставина, на переконання суду апеляційної інстанції, не може мати переважного значення при вирішенні питання про доведеність вини ОСОБА_8 , оскільки сукупність досліджених судом доказів достатня для того, що б дійти до висновку про те, що останній скоїв злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів при обставинах встановлених органом слідства і судом першої інстанції.
Обговорюючи апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_8 необґрунтовано м`якого покарання, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до вироку, призначаючи останньому покарання, суд першої інстанції виходив із вимог ст. 65 КК України. Врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Прийнято судом до уваги, що за скоєний злочин покарання повинно бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
З посиланням на ст. 12 КК, суд прийшов до обгрунтованого висновку, що скоєний ОСОБА_8 злочин віднесено до категорії тяжкого. Відповідно до встановлених даних він є особою раніше неодноразово судимою. За місцем мешкання перебуває на диспансерному обліку у нарколога у зв`язку із психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання опіоїдів з синдромом залежності.
Не залишено судом без уваги стан здоров`я ОСОБА_8 , який відповідно до листа МСЧ ДСІЗО страждає на РТБ (01 квітня 2015 року) легень (міліарний) Д-, МБТ-, М-, КО, РО, ГО, кат. №2, Ког. 1(2015); ВІЛ-інфекція 4 кл. ст. і що той має задовільний стан.
За такою сукупністю даних, на переконання колегії, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання пов`язаного саме з позбавленням волі у розмірі близькому до мінімального. Тому колегія суддів не находить обгрунтованими твердження прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання.
Таким чином, суд першої інстанції, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.
Істотні порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
Тобто вирок є належно обґрунтованим, вмотивованим та законним.
Колегія находить таким, які заслуговує на увагу клопотання захисника та обвинуваченого про необхідність зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_8 періоду тримання його під вартою.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 період тримання під вартою з 22 липня 2016 року до 15 листопада 2018 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 період тримання під вартою з 22 липня 2016 року до 15 листопада 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді: