Постанова

Іменем України
27 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 740/4934/15-к
провадження № 51-2554км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями до неї захисника ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 5 грудня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Сосниця Сосницького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Рух справи та зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк6 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з державною службою, на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням 5-го рангу 3-ї категорії державного службовця.

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 24 травня 2016 року скасував вирок і призначив новий судовий розгляд у суді першої інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Скасовуючи зазначену ухвалу, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд належним чином не перевірив обставин, що вплинули на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення, зокрема не допитав понятих, які були присутні при складанні протоколу огляду та вручення грошових коштів від 11 серпня 2015 року, що ставить під сумнів допустимість цього доказу, а також не дослідив записів телефонних розмов ОСОБА_8 із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з ОСОБА_10 від 10-го та 11 серпня 2015 року.
За результатами нового судового розгляду, Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області вироком від 5 грудня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, на підприємствах, установах та організаціях державної та комунальної власності, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності майна, з позбавленням 5-го рангу 3-ї категорії державного службовця. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11-го по 14 серпня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він з 28 квітня 2015 року перебуваючи на посаді голови Бобровицької районної державної адміністрації Чернігівської області, будучи державним службовцем 5-го рангу 3-ї категорії, тобто відповідно до примітки 2 ст. 368 КК службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді 45 000 грн за наступних обставин.
На початку жовтня 2014 року директор ТОВ «ІНТЕРГАЗ-5000» ОСОБА_10 звернувся до голови Бобровицької районної державної адміністрації ОСОБА_8 з питанням щодо сприяння у наданні його працівнику ОСОБА_11 у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за межами м. Бобровиці на території Браницької сільської ради та зміни надалі її цільового призначення на землі комерційного використання для будівництва вказаним підприємством газової заправної станції.
ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що готовий сприяти у виділенні земельної ділянки та у зміні її цільового призначення, але при цьому зазначив, що за вирішення цих питань необхідно надати йому 45 000 грн. ОСОБА_10 був вимушений погодитися на вказану вимогу.
19 березня 2015 року ОСОБА_11 було надано у власність земельну ділянку площею 0,4025 га (кадастровий номер :03:000:0521) для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності, розташовану на території Браницької сільської ради Бобровицького району Чернігівської області, та видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 .
На початку червня 2015 року ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_8 з метою зміни цільового призначення зазначеної земельної ділянки стосовно надання за результатами розгляду заяви ОСОБА_11 дозволу на розробку детального плану території ділянки щодо зміни її цільового призначення з ведення особистого селянського господарства на землі для комерційного використання (розміщення газової заправки).
15 червня 2015 року голова Бобровицької РДА ОСОБА_8 видав розпорядження № 120, відповідно до якого надав дозвіл на розробку детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки з ведення особистого селянського господарства, яка належить ОСОБА_11 згідно зі свідоцтвом про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 , на землі для комерційного використання (розміщення газової заправки).
Потім ОСОБА_10 надав до Бобровицької РДА проект детального плану території на земельній ділянці комерційного використання для будівництва автомобільного газозаправного пункту в межах території Браницької сільської ради Бобровицького району Чернігівської області, розроблений відповідно до договору за № 15-2015 приватним підприємством «Проектно-будівельна фірма «ДОМ».
Після цього ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що для врахування громадських інтересів при обговоренні проекту детального плану території у Бобровицькій РДА 7 серпня 2015 року відбудуться громадські слухання, після чого він видасть розпорядження про затвердження детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки, і ОСОБА_10 необхідно буде передати йому обумовлену суму грошей.
На виконання домовленостей із ОСОБА_10 . 10 серпня 2015 року ОСОБА_8 видав розпорядження № 164 «Про затвердження детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки», яким затвердив детальний план території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки з ведення особистого селянського господарства на землі для комерційного використання на території Браницької сільської ради Бобровицького району Чернігівської області.
11 серпня 2015 року ОСОБА_8 близько 14:30 передав зазначене розпорядження ОСОБА_10 у приміщенні офісу ТОВ «ІНТЕРГАЗ-5000» (вул. Незалежності, 2 у м. Бобровиці) та одержав від ОСОБА_10 обумовлену раніше неправомірну вигоду у вигляді 45 000 грн за сприяння у виділенні вказаної земельної ділянки та видачу розпорядження Бобровицької районної державної адміністрації Чернігівської області від 10 серпня 2015 року № 164 «Про затвердження детального плану території щодо зміни цільового призначення земельної ділянки».
Апеляційний суд ухвалою від 26 червня 2017 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , визначив вважати його засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з державною службою, на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням 5-го рангу 3-ї категорії державного службовця, а в іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями до неї захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вищевказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів захисника зводиться до того, що досліджені у судовому засіданні докази свідчать про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, вирок ґрунтується на недопустимих доказах, яким суд не дав належної оцінки. Стверджує, що ОСОБА_10 добровільно погодився надати спонсорську допомогу у вигляді 45 000 грн. на виготовлення архітектором ОСОБА_9 проекту будівлі нового приміщення РАЦС у м. Бобровиці, про що він, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 попередньо домовлялися. Також зазначає, що місцевий суд не виконав вказівок суду апеляційної інстанції, зазначених в ухвалі від 24 травня 2016 року, і не долучив до матеріалів кримінального провадження записів телефонних розмов ОСОБА_8 із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що проводилися з 29 липня 2015 по 11 серпня 2015 року і які, на думку захисника, спростовують винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочину. Вказує, що згаданий суд не звернув уваги на наявність провокації з боку правоохоронних органів. Крім того, захисник посилається на порушення права на захист, оскільки після затримання ОСОБА_8 йому було відмовлено в проханні надати захисника та надалі проведено з ним слідчі дії, що є наслідком визнання недопустимими ряду доказів. Зазначає про спотворення результатів хімічної експертизи, які прямо протирічать протоколу освідування ОСОБА_8 , оскільки за результатами експертизи на тампонах зі змивами з рук виявлено спеціальні хімічні речовини, а при освідуванні ознак світіння рук виявлено не було. На думку захисника, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі засудженого, не дав на них вичерпних відповідей, при цьому вдався до перекручення та маніпуляції свідченнями, отриманими під час допиту в судах та їх фальсифікації.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , просив скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог засудженого, просив залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За нормами ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має відповідати загальним вимогам до судових рішень, тобто бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Як передбачено в ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто у цьому судовому рішенні слід проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі і, зіставивши їх з фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Однак суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 цих вимог процесуального права не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказував на те, що у матеріалах провадження відсутні докази про наявність у його діях умислу на одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи, тобто суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Стверджував, що місцевий суд не взяв до уваги та не дав належної оцінки ряду доказів, що виправдовують ОСОБА_8 , а також залишив поза увагою докази щодо підбурювання (провокації) ОСОБА_8 на вчинення злочину з боку правоохоронних органів. Крім того, посилався на порушення слідчим його права на захист, та на те, що відповідно до ст. 87 КПК всі подальші проведені за його участю процесуальні дії та як наслідок висновок експертизи є недопустимими доказами. Вказував на те, що загаданий суд необґрунтовано відхилив його клопотання про витребування та долучення до матеріалів кримінального провадження записів телефонних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в липнісерпні 2015 року, в тому числі 10-го та 11 серпня 2015 року та допит свідка народного депутата ОСОБА_13 .
За наслідками апеляційного розгляду, суд визнав безпідставними доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого в частині недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а вирок суду першої інстанції щодо засудження ОСОБА_8 за вказаною нормою закону законним та обґрунтованим.
Проте суд апеляційної інстанції в ухвалі вищевказані доводи ОСОБА_8 не перевірив, не навів достатніх та переконливих аргументів на їх спростування та не послався на жодну норму права, якою керувався. При цьому апеляційний суд обмежився лише перерахуванням доказів, зазначених у вироку суду, і загальним висновком про правильність рішення суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою твердження обвинуваченого щодо відсутності в його діях такої обов`язкової ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, як суб`єктивна сторона його складу, що передбачає наявність прямого умислу та корисливого мотиву на одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

Крім того, без аргументованих відповідей залишились і твердження ОСОБА_8 про недопустимість доказів, покладених в основу вироку, невзяття до уваги доказів, які виправдовують ОСОБА_8 , та ненадання їм належної оцінки, а також доводи, які стосувалися підбурювання (провокації) ОСОБА_8 на вчинення злочину з боку правоохоронних органів.
Більше того, при перегляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції з огляду на те, що обвинувачений в апеляційній скарзі вказував на неправильне викладення показань свідків у вироку, в судовому засіданні були безпосередньо допитані обвинувачений ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , а також переглянуто відеозапис із флеш-карти, на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_8 11 серпня 2015 року, під час якої обвинувачений одержав від ОСОБА_10 45 000 грн неправомірної вигоди, проте в ухвалі апеляційного суду не наведено ні змісту показань цих учасників кримінального провадження, ні зазначеного письмового доказу, а також висновків апеляційного суду щодо оцінки цих доказів.
За наведених обставин, Верховний Суд вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому висновки суду апеляційного суду щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, є передчасними.
Отже, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження призначенню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з дотриманням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну правову оцінку на предмет їх допустимості та достатності, дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК, перевірити доводи в апеляційній скарзі засудженого, зокрема, щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а також інші доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, дати на них вичерпні відповіді й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки підстав для скасування вироку місцевого суду на цій стадії провадження Верховний Суд не вбачає, касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргуз доповненнями до неї захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3