Справа № 460/1300/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/422/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 460/1300/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 20 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 20 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 5 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі. Згідно з ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років 5 ( п`яти) місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 листопада 2016 та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він, будучи судимим 24 листопада 2016 року Сихівським районним судом м. Львова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний корисливий злочин. Так 31.01.2017 в обідній час ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою наявних у нього ключів, відчинив замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , у якій проживає ОСОБА_10 , звідки умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, таємно викрав грошові кошти в сумі 40000 грн, мобільний телефон марки «Іphone 5s», вартістю 1500 грн, мобільний телефон марки «ARGO», вартістю 1800 грн, планшет марки «Assistant», вартістю 2200 грн, два золоті колечка, вартістю 2500 грн кожне та золотий браслет вартістю 3000 грн, а всього викрав майна потерпілої на загальну суму 53500 грн, чим спричинив майнову шкоду на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Крім цього, 06 лютого 2017 року, о 13 год. 10 хв. ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою наявних у нього металевих відмичок, відчинив замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , в якій зареєстрована та проживає ОСОБА_11 , звідки умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, таємно викрав карту пам`яті марки «Patriot LX Series 32GB High Speed Micro SDHC-Class 10» в адаптері марки «Good Ram Micro SD Adapter», вартістю 464 грн, в`язку з двома ключами та брелком у вигляді тризуба, вартістю 100 грн та чотири колекційні монети до олімпіади "Сочі" 2014 року вартістю по 500 грн кожна на загальну суму 2000 грн, всього завдавши ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 2546 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_5 06 лютого 2017 року о 13 год. 10 хв., маючи намір на таємне заволодіння офіційним документом паспортом ОСОБА_13 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в якій зареєстрована та проживає ОСОБА_12 , викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення втік. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 357 КК України.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що з обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_5 24.11.2016 та 06.02.2017 повторно, шляхом проникнення у житло, вчинив таємне викрадення майна у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Із сформульованого в обвинувальних актах обвинувачення також вбачається, що ОСОБА_5 вчинено таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України. Звертає увагу, що раніше ОСОБА_5 судимий за злочини проти власності, зокрема, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10.12.2007 ОСОБА_5 засуджено за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, вироком Франківського районного суду м. Львова від 20.05.2011 за ч.2 ст. 185 КК України, вироком Франківського районного суду м. Львова від 10.08.2016 за ч.2 ст. 15, ч..1 ст. 185 КК України та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24.11.2016 за ч.3 ст. 185 КК України. Відповідно до пункту 1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Проте, на думку прокурора, суд на вищезазначені положення кримінального закону уваги не звернув та безпідставно відніс до обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_5 повторність злочинів, хоча з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ним вчинено за наявності кваліфікуючої ознаки повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечили проти зміни вироку, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, апеляційним судом встановлено, що відповідно до вирокуЯворівського районного суду Львівської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , визнано повторність злочинів.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Проте, у ч. 4 цієї статті зазначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Судом встановлено, що ОСОБА_5 24 листопада 2016 року та 06 лютого 2017 року повторно, шляхом проникнення у житло, вчинив таємне викрадення майна у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , тобто ОСОБА_5 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у житло, а саме кримінальне правопорушення, передбачено ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався та необґрунтовано відніс до обставин, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , повторність злочинів, хоча з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, вчинено ним за наявності такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції справі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Яворівського районного суду Львівської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні, а саме з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на таку обтяжуючу покарання обставину як «вчинення злочину повторно».

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на таку обтяжуючу покарання обставину як «вчинення злочину повторно».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4