Окрема думка судді Бущенка А.П.
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 10 квітня 2019 року
у справі № 1-11/10 (провадження № 51-612зпв18)
1. Я погоджуюсь з рішенням більшості відмовити у задоволенні заяви про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 25 травня 2010 року та ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 7 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 .
2. Однак я не можу погодитися з однією з підстав, на якій ґрунтується це рішення. Мої заперечення стосуються висновку Суду про те, що предметом перегляду на підставі пункту 2 статті 445 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) можуть бути лише ухвали суду касаційної інстанції, постановлені не раніше 28 березня 2015 року.
3. Цей висновок ґрунтується на тому, що зміна, яка має значення для вирішення цієї справи, відбулася з набранням 28 березня 2015 року чинності змін до статті 445 КПК, внесених Законом України від 12 лютого 2015 року № 192-VIII «Про забезпечення права на справедливий суд». Суть зміни у контексті цієї справи полягає у тому, що до переліку підстав перегляду справи за виключними обставинами було додано нову:
«2) неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень».
6. Позиція більшості полягає у тому, що нове правило, яке розширило підстави для перегляд судових рішень за виключними обставинами, може застосовуватися лише до рішень, постановлених під час дії цього нового правила.
7. Хоча ця позиція Суду наслідує усталену практику Верховного Суду України (далі ВСУ), я вважаю її хибною.
8. Я цілком погоджуюсь з добре усталеним правилом проактивного застосування процесуального законодавства. Однак, саме виходячи з цього правила, я вважаю, що нова підстава для перегляду, створена законодавцем 28 березня 2015 року, має застосовуватися не лише до судових рішень, постановлених після цієї дати, а й до рішень, які касаційний суд прийняв раніше цієї дати.
11. Нове правило збільшило повноваження ВСУ здійснювати перегляд за виключними обставинами: до 28 березня 2015 року він не мав повноваження здійснювати перегляд на підставі непослідовного застосування норм процесуального закону, після цієї дати він такі повноваження отримав.
12. Однак, у такому разі починаючи з 28 березня 2015 року звернення про перегляд, що посилається на цю нову підставу, і розгляд ВСУ такого звернення відбувається відповідно до цього нового правила. Тобто перегляд справи з цієї підстави відбувається за правилом, сучасним і зверненню, і здійсненню перегляду. Тому я не можу побачити, яким чином такий перегляд суперечить правилу проактивності, втіленому у статті 5 КПК.
13. Висновок більшості колегії, як і висновок у численних рішеннях ВСУ, на який посилається колегія у постанові, є наслідком хибного ототожненні двох різних понять: (1) правила, за яким здійснюється перегляд, та (2) обставин, які переглядаються за цим правилом.
13. Зміна правила, за яким розглядаються певні обставини, означає, що ці обставини мають розглядатися за новим правилом. Однак така зміна правила зовсім не означає, що обставини, які виникли до набрання чинності новим правилом, не можуть розглядатися за цим правилом.
13. Яскравий приклад: набрання чинності новим КПК 20 листопада 2012 року. Хоча цей закон кардинально змінив правила кримінального процесу, однак така зміна не означала, що подія, яка сталася, наприклад, 15 листопада 2012 року, і є підставою для кримінального розслідування, не може розслідуватися і розглядатися за правилами нового КПК.
13. Дійсно, якщо вважати, що за новим правилом не можуть бути розглянуті обставини, які виникли до появи цього правила, це означало б необхідність застосування до цих обставин старого правила (якщо відкинути можливість процесуальної смерті всіх справ, що стосуються обставин, що виникли за старого правила). Але це призвело б до ситуації, яка прямо суперечить правилу проактивного застосування процесуального закону, втіленому у статті 5 КПК.
15. Тому я вважаю, що з посилки «перегляд рішень на підставі непослідовного застосування процесуальних норм можливий лише після 28 березня 2015 року» неможливо дійти висновку, що «підстави для такого перегляду мають виникнути не раніше 28 березня 2015 року».
16. Таким чином, я не можу погодитися з цією частиною аргументації більшості колегії.
17. У той же час, я погоджуюсь з висновком, що в цьому випадку рішення, надані для порівняння, або виходять за часовий період, визначений законом, або є непридатними для порівняння через свою неіндикативність.
18. І хоча для мене цілком очевидним є порушення у цій справі права заявника на ефективну участь захисника під час касаційного розгляду, однак жорсткі і однозначні положення, якими законодавець обмежив повноваження Суду переглядати судові рішення за виключними обставинами, не дають Суду можливості у цьому випадку виправити навіть очевидні порушення.
Суддя А. Бущенко