ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/329/18 Справа № 202/5775/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ Електропромсервіс -
адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ Електропромсервіс на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000062,
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 рокучастково задоволено клопотання заступника начальника СВ ФР Лівобережної ОДПІ м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 та накладено арешт на активи - суми ліміту ПДП в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (код ЄРДПОУ 390292197), розташованій за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд. 8 - ТОВ Регіон Тех Ком (код ЄРДПОУ 33515877), ТОВ Електропромсервіс (код ЄРДПОУ 31139946), ТОВ Фудекс (код 41708276), ТОВ Агро Траффик (код 40634214), ТОВ ТК Агро-Інвест (код 41891806), ТОВ Інрейл ЛТД (код 40322617), ТОВ Інфодевелоп (код 41230302), ПБМП Канон (код 13862464), ТОВ Разелт (код 41198898), ТОВ Гуд Енд Сервіс (код 41057121) шляхом блокування сум податку в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ), на котру останні мають право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що в провадженні слідчого СВ ФР Лівобережної ОДПІ м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.09.2018 року за № 0000062, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України.

На підставі викладеного слідчий суддя дійшов до висновку, що необхідно накласти арешт на активи - суми ліміту ПДП в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (код ЄРДПОУ 390292197), розташованій за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд. 8 - вказаних підприємств, оскільки слідчим було доведено наявність підстав, передбачених КПК України, для накладення арешту на вказані активи.
Не погоджуючись з цим рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ТОВ Електропромсервіс подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника СВ ФР Лівобережної ОДПІ м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000062.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що мотивувальна частина оскаржуваної ухвали суду не містить фактичних обставин, які б вказували на: - кримінально-протиправну діяльність підприємства скаржника - ТОВ Електропромсервіс; - докази, які б свідчили про причетність ТОВ Електропромсервіс до діяльності вказаних в ухвалі суду компаній; - посилання на висновок експерта (спеціаліста), яким проведено аналіз господарських операцій та/або фінансово-господарської діяльності ТОВ Електропромсервіс; - доказів віднесення операцій та/або компаній до ризикових платників/операцій відповідно до законодавства та посилання відповідний (конкретний) критерій ризиковості; - роль ТОВ Електропромсервіс у вчиненні злочину, розслідування якого здійснюється в межах цього кримінального провадження.
Вказує на те, що клопотання слідчого не відповідає вимогам кримінального процесуального закону та не містить посилання на достатні, належні та допустимі докази існування обставин, що вказують на наявність ризиків п.2 ч.1 ст.170 КПК України, також до клопотання не додано доказів на обгрунтування відповідних доводів слідчого.
Вказує на те, що органом досудового розслідування не встановлено обставин щодо створення безпосередньо ТОВ Електропромсервіс або його посадовими особами інших суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Діяльність ТОВ Електропромсервіс не є учасником та жодним чином не пов`язана з діяльністю юридичних осіб, перелічених в ухвалі суду першої інстанції, слідчим протилежного не доведено.
Вказує на те, що засновники ТОВ Електропромсервіс не буди допитані в ході досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та не надавали будь-яких пояснень щодо фіктивності цього підприємства.
ТОВ Електропромсервіс перебуває на обліку в ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області, є сумлінним платником податків, зборів, інших платежів, немає заборгованості, що підтверджується довідкою Головного управління ДФС у Запорізькій області № 37627/0.801.08-01-49 від 31.10.2018 року.
Зі змісту оскаржуваної ухвали не вбачається, що встановлено особу, яка підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, що є порушенням вимог п.3 ч.2 ст.173 КПК України.
Зазначає, що слідчим, прокурором не було доведено обставин, передбачених п.п. 1, 2 ч.3 ст.132 КПК України, а саме того, що було вчинено злочин такого ступеню тяжкості, що може бути підставою фактично для припинення господарської діяльності скаржника, а також те, що потреби досудового розслідування виправдовують той ступінь втручання у права власника майна, які зазначені у відповідному клопотанні.
Вказує на те, що суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України не відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, а є показником здійснення господарської операції та не є грошовими коштами або електронними грошима, а арешт цих лімітів перешкоджає функціонуванню підприємства, порушуючи їх права без наявної обгрунтованої підозри вказаного підприємства у здійсненні неправомірної діяльності.
Внаслідок арешту суми ліміту ПДВ, скаржник позбавлений можливості здійснювати господарську діяльність.
Зазначає, що законом окрім того, зобов`язано застосовувати найменш обтяжливий спосіб арешту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу суду слідчого судді залишити без змін, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційним переглядом встановлено, що 07.09.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000062 внесено відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 205 КК України, та в межах вище вказаного кримінального провадження заступник начальника СВ ФР Лівобережної ОДПІ м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , звернувся з клопотанням, погодженим прокурором відділом прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 про накладення арешту на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 рокувищезазначене клопотання задоволено частково та накладено арешт на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (код ЄРДПОУ 390292197), за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8 по ТОВ Електропромсервіс (код ЄРДПОУ 31139946)та щодо інших підприємств, зазначених в ухвалі суду, шляхом блокування сум податку в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ), на котру останні мають право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно із ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Зі змісту вказаної норми закону вбачається, що арешт у даному випадку міг бути накладений на речові докази, до яких належать також гроші.

Колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя всупереч вимогам закону не врахував чи відповідають активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України ознакам речових доказів в розумінні ст. 98 КПК України та у кримінальному провадженні існує необхідність накладення на них арешту, оскільки у клопотанні про арешт майна вказано на підставу забезпечення збереження речових доказів, однак відомості про визнання речовими доказами будь-яких об`єктів відсутні.

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 року частковому скасуванню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ Електропромсервіс задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000062 скасувати частково.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання заступника начальника СВ ФР Лівобережної ОДПІ м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 в частинні накладення арешту майна у кримінальному провадження № 0000062 на суми ліміту ПДП в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (код ЄРДПОУ 390292197), розташованій за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд. 8 - ТОВ Електропромсервіс.

В решті ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4