ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/899/19 Справа № 214/5382/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурор ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинувачений ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 06 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду місті Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001595 від 16.07.2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 16.03.2018 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 16.03.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до обставин, встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_8 , діючи повторно, 15.07.2018 близько 04 години 30 хвилин, знаходячись біля магазину «АТБ», розташованого за адресою: вул. Володимира Великого, 51 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, відкрито викрав у ОСОБА_10 чоловічу сумку, в які знаходились гроші у сумі 7000 гривень та мобільний телефон Lenovo Silver K5, ринкова вартість якого, згідно з висновком експерта №2908 від 30.07.2018 станом на 15.07.2018 становить 1650 гривень, після чого покинув місце злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму на 8650 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд частково виключив із змісту обвинувачення розмір викрадених грошей у потерпілого на суму 6700 гривень та викрадення мобільного телефону LENOVO SILVER К5, оскільки на думку суду такі обставини судом не встановлено за відсутності доказів, та змінив обвинувачення ОСОБА_8 , виклавши його в іншій редакції, ніж було зазначено прокурором у обвинувальному акті. На думку прокурора, суд незаконно і безпідставно змінив обвинувачення, в порушення ст.ст.84-86, 91,94 КПК України, визнав докази по кримінальному провадженню, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні злочину недопустимими, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.
Так, суд взяв до уваги як доказ, покази обвинуваченого ОСОБА_8 , які мають суттєві протиріччя, свої покази обвинувачений неодноразово змінював під час судовому розгляду, а саме обвинувачений ОСОБА_8 показав, що дійсно у липні 2018 року він випадково познайомився з потерпілим ОСОБА_10 , який був з другом, біля магазину «АТБ», розташованого за адресою вул. Володимира Великого в м.Кривому Розі. В результаті він посварився з потерпілим ОСОБА_10 та відкрито викрав у нього сумку, з якої він забрав мобільний телефон, який продав, гроші близько 300 - 350 гривень, десь до 500 гривень, потім він сумку викинув, не заперечує, що в сумці могли бути ще гроші, але він їх міг не помітити.
Таким чином, суд у вироку вказав, що бере за основу докази дослідженні в судовому засіданні, а саме суд взяв за основу покази обвинуваченого щодо суми викрадених грошей у потерпілого, не прийнявши до уваги ,що обвинувачений не заперечував, що в сумці могли бути ще гроші, але він їх міг не помітити, так викинув сумку.
В ході судового розгляду доказами, які підтверджують факт наявності та викрадення у потерпілого ОСОБА_10 майна, яке вказано органом досудового розслідування були підтвердженні показами потерпілого та свідка, письмовими доказами дослідженими в судовому засіданні.
Допитані в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 підтвердили наявність та викрадення у потерпілого сумки, в якій знаходились гроші у розмірі 7000 гривен, мобільного телефону, але суд не надав належної оцінки вказаним показам, взявши до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_8 , які мають суттєві протиріччя, поклавши їх в основу доказів.
Крім того, суд незаконно виключив з обвинувачення викрадення у потерпілого мобільного телефону LENOVO SILVER К5, визнавши недопустимим доказом висновок експерта №2908 від 30.07.2018, у зв`язку з тим, що експерт ОСОБА_12 , яка робила вказаний висновок по кримінальному провадженню, не є згідно ст.7 Закону України «Про судову експертизу» фахівцем державної спеціалізованої установи.
В ході досудового розслідування, згідно з вимогами ст.ст. 242, 243 КПК України призначено та проведено судово-товарознавчу експертизу, тому суд ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , незаконно не визнав допустимим доказом висновок експерта ОСОБА_13 №2908 від 30.07.2018 проведеної на підставі ухвали слідчого судді Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу ОСОБА_14 , які отримані згідно з вимогами КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 та просила її задовольнити в повному обсязі, вирок суду вважала таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог КПК України і просила його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 3 КПК України суд першої інстанції - районний, районний у місті, міський та міськрайонний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок містить два різні формулювання обвинувачення, вчиненого ОСОБА_8 злочину, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.
Судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання обвинувачення, яке, як зазначено у вироку було встановлено судом та яке повністю відповідає формулюванню обвинувачення, викладеного органом досудового слідства в обвинувальному акті, а саме те, що « ОСОБА_8 , діючи повторно, 15.07.2018 близько 04 години 30 хвилин, знаходячись біля магазину «АТБ», розташованого за адресою: вул. Володимира Великого, 51 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, відкрито викрав у ОСОБА_10 чоловічу сумку, в які знаходились гроші у сумі 7000 гривень та мобільний телефон Lenovo Silver K5, ринкова вартість якого, згідно з висновком експерта №2908 від 30.07.2018 станом на 15.07.2018 становить 1650 гривень, після чого покинув місце злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму на 8650 гривень».
Крім того, в мотивувальній частині вироку зазначено про те, що виходячи із встановлених судом під час судового розгляду обставин, вчинення ОСОБА_8 протиправного діяння, суд вважає за необхідне частково виключити зі змісту обвинувачення розмір грошей, викрадення яких інкримінується обвинуваченому, а саме 6700 гривень, а також викрадення мобільного телефону «Lenovo Silver K5», оскільки такі обставини судом не встановлено за відсутності доказів, що їх підтверджують.
Тому суд вважає за необхідне викласти зазначені обставини у такій редакції: « ОСОБА_8 , діючи повторно, 15.07.2018 близько 04 години 30 хвилин, знаходячись біля магазину «АТБ», розташованого за адресою: вул. Володимира Великого, 51 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, відкрито викрав у ОСОБА_10 чоловічу сумку, в які знаходились гроші у сумі 300 гривень, після чого покинув місце злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму на 300 гривень.»
Таким чином, з вироку суду не вбачається, яке саме формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, оскільки у вироку зазначено два формулювання обвинувачення, вчиненого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, які за своїм змістом містять істотні суперечності та протиріччя.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими, та такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд безпідставно взяв до уваги як доказ, покази обвинуваченого щодо суми викрадених грошей у потерпілого, не прийнявши до уваги, що обвинувачений не заперечував, що в сумці могли бути ще гроші, але він їх міг не помітити, та викинув сумку та суд першої інстанції не врахував, що в ході судового розгляду доказами, які підтверджують факт наявності та викрадення у потерпілого ОСОБА_10 майна, яке вказано органом досудового розслідування були підтверджені показами потерпілого та свідка ОСОБА_11 , письмовими доказами дослідженими в судовому засіданні.
Вищезазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне рішення, і є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України у резолютивній частині ухвали має зазначатись рішення щодо запобіжного заходу.
На думку колегії суддів, оскільки обвинувачений раніше судимий, вчинив тяжкий злочин не відбувши покарання, призначене йому вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2018 року, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 слід продовжити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 50 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 - залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 50 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4