Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/150/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2019 м.Кропивницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0010580 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 грудня 2018 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , 2014 року народження, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимий:

- 19.12.2016 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 01.06.2018 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України даний вирок та вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року визначено виконувати самостійно.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області 19.12.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст.72 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 року виконувати самостійно.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.12.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання:

за ч. 1 ст.,186 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі

за ч. З ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі

за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст.72 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року виконувати самостійно.

Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий вироками Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року та 01.06.2018 року. Вказати у мотивувальній частині вироку про необхідність застосування ч.4 ст.70 КК України у зв`язку із тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 року.

Не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_7 вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що в даному випадку судом невірно застосовано ч.4 ст.70 КК України, оскільки застосовано поглинення покарання у виді позбавлення волі за даним вироком покарання, від відбування якого особа була звільнена на підставі ст.75 КК України, хоча такі вироки повинні виконуватись самостійно. Так, відповідно до вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., відповідно до ч.3 ст.72 КК України даний вирок та вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки - виконувати самостійно.

Вважає, що в даному випадку суд повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покаранням, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, відповідно до ст.72 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 виконувати самостійно.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними за те, що він 25.08.2016 року близько 15 годин 30 хвилин, перебуваючи біля залізних колій, які розташовані між вул. Є. Маланюка та Желябова в м. Кропивницький, помітив раніше невідому йому ОСОБА_11 , яка йшла попереду нього. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення відкритого викрадення майна, належного ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи відкрито та умисно, шляхом ривка зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_11 золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 4,42 г, вартість якого згідно висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 321 від 12.09.2016 року становить 4 848, 28 грн. та підвіскою у вигляді хрестика, 585 проби, вагою 1 г, вартість якого згідно вищевказаного висновку судової експертизи становить 1096, 90 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 5 945, 18 грн.
Крім того, 02.09.2016 року близько 15 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 перебував на вул. Соборній біля будинку № 3, що в м. Кропивницький, де помітив раніше невідому йому ОСОБА_13 , яка йшла йому на зустріч. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, повторно. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, відкрито та умисно, підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_14 , схопивши її рукою за шию та шляхом ривка, зірвав золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 4,31 г, вартість якого згідно висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 322 від 12.09.2016 року становить 4 795, 39 грн. та підвіскою у вигляді ромбу із зображенням «Божої Матері», 585 проби, вагою 0,58 г, вартість якої згідно висновку вищевказаної судової експертизи становить 645, 32 грн., тим самим спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді подряпин по передній поверхні шиї, які відповідно до висновку експерта № 1399 від 05.09.2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 5 440,71 грн.
Крім того, 04.10.2016 року, близько 01.00 год ОСОБА_7 , знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_16 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, через не зачинену хвіртку пройшов на територію огородженого домоволодіння, після чого зірвав замок на вхідних дверях до будівлі господарського призначення (сараю) та проник в середину. Перебуваючи в середині, ОСОБА_7 знайшов зварювальний апарат вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №717 від 07.10.2016 року становить 728,00 грн. та електричний дриль часів СРСР вартість якого відповідно до вказаного вище висновку експерта становить 633,33 грн. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 1361,33 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які погодились з доводами апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1,ч.2 ст.186 КК України, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року засуджений за ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України даний вирок та вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року визначено виконувати самостійно.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 визнано винним відповідно до вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.12.2018 року передбачені ч.1 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України вчинено ним 25.08.2016 року, 02.09.2016 року та 04.10.2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року.

За вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 03.12.2018 року ОСОБА_7 призначено покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке належить виконувати реально.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч. 2 ст. 21 КПК України, вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Виходячи з наведених положень Закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання за інший злочин, вчинений до ухвалення попереднього вироку, та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд позбавлений права як застосовувати до раніше призначеного покарання з випробуванням принципи поглинення, часткового чи повного складання з новопризначеним покаранням, так і звільняти особу від раніше призначеного покарання з реальним його відбуванням шляхом призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від його відбування за правилами ст. 75 КК України.

Така правова позиція висловлена зокрема у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Суд першої інстанції при ухвалені вироку суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень, які містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення реального покарання за даним вироком у виді позбавлення волі, умовним покаранням за попереднім вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року.

Ураховуючи наведене, місцевий суд істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а отже в силу положень ст.65 КК України, ст.413 КПК України, таке рішення в частині призначення покарання підлягає до скасування з ухваленням нового вироку.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжких кримінальних правопорушень. Як особа ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, страждає психо-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що для виправлення та перевиховання останнього, необхідним та достатнім буде покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статтей, інкримінованих ОСОБА_7 .

З огляду на наведене апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання:

за ч. 1 ст.,186 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі

за ч. З ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі

за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2016 року, яким призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі 75,76 звільнено засудженого ОСОБА_17 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов`язків - виконувати самостійно.

У вступній частині вироку Кіровського районного суду м.Кіровограда від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 зазначити данні про судимість останнього згідно вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 грудня 2016 року та Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.06.2018 року.

Вирок набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається з під вартою - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

СУДДІ (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2