УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м.Києва ОСОБА_1 , при секретарі судових засідань ОСОБА_2 , адвокаті ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , старшому детективі Національного бюро відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , розглянувши в приміщенні Солом`янського районного суду м.Києва скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні за №0001150 від 12.04.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365, ч.1 ст.135, ч.1 ст.146, ч.1 ст.372 КК України,
на рішення слідчого (детектива) про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, -
ВСТАНОВИВ:
До слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , представника потерпілого ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні за №0001150 від 12.04.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365, ч.1 ст.135, ч.1 ст.146, ч.1 ст.372 КК України, на рішення слідчого (детектива) про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримала, просила її задовольнити та зазначила, що 19.10.2018 представником потерпілого ОСОБА_4 , адвокатом ОСОБА_6 , подано старшому детективу відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій №159-к/00109/2017-2021, а саме: провести допит ОСОБА_7 , який працює на посаді прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, як свідка у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0001150 від 12.04.2017, щодо відомих йому обставин вчинення кримінальних правопорушень, за якими здійснюється дане кримінальне провадження, за участю потерпілого ОСОБА_4 та його представника за правилом ч.6 ст.223 КПК України.

За результатами розгляду даного клопотання старший детектив НАБУ ОСОБА_5 виніс постанову про відмову в задоволенні клопотання від 24.10.2018.

На думку адвоката ОСОБА_3 , постанова про відмову в задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_4 від 24.10.2018 є незаконною та необгрунтованою, тому підлягає скасуванню за наступних доводів.

Так, серед осіб, що брали безпосередню участь у незаконних діях щодо ОСОБА_4 , зокрема, під час обрання йому запобіжного заходу у Солом`янському районному суді м.Києва, був прокурор четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 .

Тобто, ОСОБА_7 відомі обставини кримінальних правопорушень, які мали місце в період обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу, відомості щодо яких внесені до ЄРДР за №0001150 від 12.04.2017. Відповідно, прокурор ОСОБА_7 є фізичною особою, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, тобто в розумінні ст. 65 КПК України, - свідком.

Як зазначається в скарзі, в постанові про відмову в задоволенні клопотання від 24.10.2018 старший детектив НАБУ ОСОБА_5 послався на те, що вже двічі представник потерпілого звертався з клопотаннями про допит ОСОБА_7 , за результатом розгляду яких старший детектив виносив постанови про відмову в задоволенні клопотань, які оскаржувались до слідчого судді. Тому, на думку старшого детектива НАБУ, питання щодо допиту ОСОБА_7 вирішене по суті та законність прийнятого рішення перевірена слідчим суддею.

Дане твердження старшого детектива НАБУ ОСОБА_5 не засноване на нормах законодавства. КПК України не обмежено потерпілого в кількості спроб ініціювати слідчу (розшукову) дію. Окрім того, ухвалами слідчих суддів, на які посилається старший детектив ОСОБА_5 , були розглянуті аргументи представника потерпілого, викладені в інших (попередніх клопотаннях про проведення слідчих (розшукових) дій) та доводи старшого детектива, викладені у відповідних постановах. Дані судові рішення не застосовуються загалом на необхідність проведення слідчої дії.

Також старший детектив НАБУ ОСОБА_5 у постанові про відмову в задоволенні клопотання від 24.10.2018 послався на те, що ОСОБА_7 здійснював передбачені ст. 36 КПК України повноваження прокурора як у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , так і в провадженні, де ОСОБА_4 є потерпілим, здійснював погодження слідчих та процесуальних дій у передбачених випадках та підтримує державне обвинувачення, а тому згідно розділу 2 КПК України належить до сторони обвинувачення.

Визначений процесуальний статус та передбачені ст.36 КПК України повноваження щодо здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва ним зумовлює повноваження щодо реагування на порушення, які допускаються учасниками провадження під час проведення процесуальних та слідчих дій чи прийняття рішень.

Щодо даного твердження старшого детектива НАБУ ОСОБА_5 слід зазначити, що кримінальне провадження №0001150 від 12.04.2017, в якому представник потерпілого просив допитати ОСОБА_7 , стосується кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, ч. 1 ст. 365 КК України - перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу та ч. 1 ст. 372 КК України - притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, які були вчинені детективами та іншими працівниками Національного антикорупційного бюро України.

Злочинний характер дій працівника правоохоронного органу при перевищенні влади або службових повноважень як раз і виражається у тому, що дана особа вчиняє те чи інше діяння, пов`язане з його повноваженнями, а суб`єктом злочину за ст. 372 КК України як раз і є особа, уповноважена законом притягувати до кримінальної відповідальності.

Тобто, функції прокурора, визначені законодавством, та процесуальний статус ОСОБА_7 , на які послався старший детектив НАБУ ОСОБА_5 , не можуть бути підставою для відмови в допиті свідка, адже сам склад одного із злочину, за яким проводиться досудове розслідування, передбачає їх наявність.

Окрім того, повноваження ОСОБА_7 передбачають реагування ним на порушення, які допускаються учасниками провадження під час проведення процесуальних та слідчих дій чи прийняття рішень, не означають, що дана особа не може бути допитана як свідок у кримінальному провадженні, оскільки закон не містить такої заборони.

Також, старший детектив НАБУ ОСОБА_5 відмову в задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_4 обгрунтував тим, що допит ОСОБА_7 «спричинить виникнення підстав для відводу ОСОБА_7 як прокурора в усіх вищезазначених кримінальних провадженнях».

При цьому в КПК України відсутня заборона допиту прокурора у кримінальному провадженні, який має відомості щодо вчинення кримінальних правопорушень слідчими/детективами чи іншими прокурорами через ризик його відводу у якомусь кримінальному провадженні.

На підставі викладеного та керуючись стст. 2, 9, 28, 38, 40, 55, 56, 58, 65, 93, 95, 110, 223, 224, 303-307 КПК України, стст. 20, 26 Закону України «Про адвокат уру та адвокатську діяльність», адвокат ОСОБА_8 просить постанову про відмову в задоволенні клопотання від 24.10.2018 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0001150 від 12.04.2017 у формі проведення допиту ОСОБА_7 , який працює на посаді прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ, як свідка щодо відомих йому обставин вчинення кримінальних правопорушень, за якими здійснюється дане кримінальне провадження - скасувати; зобов`язати старшого детектива НАБУ ОСОБА_5 або іншого слідчого слідчого підрозділу органу досудового розслідування, в провадженні якого перебуватиме дане кримінальне провадження, провести допит прокурора САП ГПУ ОСОБА_7 як свідка у кримінальному провадженні №0001150 щодо відомих йому обставин вчинення кримінальних правопорушень за якими здійснюється дане кримінальне провадження, за участю потерпілого ОСОБА_4 та його представника за правилом ч.6 ст.223 КПК України; встановити старшому детективу НАБУ ОСОБА_5 або іншому слідчому слідчого підрозділу органу досудового розслідування, в провадженні якого перебуватиме дане кримінальне провадження, строк для проведення допиту ОСОБА_7 у 10 днів з моменту постановлення ухвали.

Старший детектив НАБУ ОСОБА_5 проти задоволення скарги заперечував, вказав, що питання про допит свідка ОСОБА_7 ініціювалось потерпілим в клопотанні від 31.01.2018, в задоволенні якого постановою від 05.02.2018 відмовлено. Не погоджуючись із прийнятим за клопотанням рішенням, представник потерпілого оскаржував вказану постанову до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва, ухвалою якого від 14.03.2018 відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_6 . Окрім того, повторно автор клопотання ініціював допит як свідка ОСОБА_7 у клопотанні від 17.04.2018, в задоволенні якого постановою від 20.04.2018 відмовлено та прийняте рішення за результатами його оскарження також залишено без змін (в силі) слідчим суддею.

Враховуючи наведене, питання щодо допиту ОСОБА_7 вирішене по суті та законність прийнятого рішення перевірена слідчим суддею. Жодних нових доводів у клопотанні від 19.10.2018 не наведено.

Так, у повторному (третьому) клопотанні від 19.10.2018 представник потерпілого вважає за необхідне допитати ОСОБА_7 для з`ясування питання надання ОСОБА_4 медичної допомоги, перебування з ним працівників НАБУ та його примусового утримання в приміщенні суду, блокування приміщення суду, а також невжиття заходів з доставлення ОСОБА_4 до лікувального закладу.

Проте, зазначені питання не стосуються компетенції процесуального керівника у провадженні, повноваження якого виконував ОСОБА_7 , оскільки висвітлюють лише питання забезпечення заходів з організації роботи суду, безпеки учасників процесу, роботи працівників НАБУ та медичних закладів і їх працівників. Більш того, повторне ініціювання представником потерпілого проведення тих самих слідчих дій свідчить про намагання затягувати строки досудового розслідування, а не встановити об`єктивну істину у провадженні.

Окрім того, у розслідуваний період прокурор САП ГПУ ОСОБА_7 був призначений процесуальним керівником у кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_4 повідомлено про підозру та проводилось подальше досудове розслідування. Також він є прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000218, в якому обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 направлений на розгляд суду, та до недавнього часу був прокурором у кримінальному провадженні №0001150, де ОСОБА_4 має статус потерпілого.

З огляду на викладену у клопотанні аргументацію, ОСОБА_7 не може бути особою, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час даного кримінального провадження, тобто в розумінні ст.65 КПК України свідком.

Зважаючи на викладене, з огляду на вимоги ст.2 КПК України та вирішення вказаного клопотання по суті ще за попереднім клопотанням з цих самих питань, з метою забезпечення додержання розумних строків досудового розслідування, на даний час не вбачається за доцільне проводити допит ОСОБА_7 як свідка щодо відомих йому обставин вчинення кримінальних правопорушень, за якими розпочато вищевказане кримінальне провадження.

Окрім того, з огляду на положення ст.77 КПК України, вказаний допит спричинить виникнення підстав для відводу ОСОБА_7 як прокурора в усіх вищезазначених кримінальних провадженнях.

Дослідивши подану скаргу, додані до неї матеріали, заслухавши пояснення сторін, слідчий суддя доходить висновку про відмову в задоволенні скарги з наступних підстав.

Слідчим суддею встановлено, що 19.10.2018 представником потерпілого ОСОБА_4 , адвокатом ОСОБА_6 , старшому детективу НАБУ ОСОБА_5 подано клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій №159-к/00109/2017-2021, а саме провести допит ОСОБА_7 , прокурора САП ГПУ, як свідка у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0001150 від 12.04.2017, щодо відомих йому обставин вчинення кримінальних правопорушень, за якими здійснюється дане кримінальне провадження, за участю потерпілого ОСОБА_4 та його представника за правилом ч.6 ст.223 КПК України, а саме, для з`ясування питання надання ОСОБА_4 медичної допомоги, перебування з ним працівників НАБУ та його примусового утримання в приміщенні суду, блокування приміщення суду, а також невжиття заходів з доставлення ОСОБА_4 до лікувального закладу.

Відповідно до ч.1 ст.65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Згідно з ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Виходячи з викладеного, для допиту свідка передусім необхідно встановити, що особі відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. Виходячи з отриманих в судовому засіданні слідчим суддею пояснень сторін, прокурор САП ГПУ ОСОБА_7 перебував у приміщенні Солом`янського районного суду м.Києва під час обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу, проте адвокатом ОСОБА_3 не доведено, що ОСОБА_7 є, на її думку, свідком подій кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні №0001150, а саме, надання ОСОБА_4 медичної допомоги, перебування з ним працівників НАБУ та його примусового утримання в приміщенні суду, блокування приміщення суду, а також невжиття заходів з доставлення ОСОБА_4 до лікувального закладу.

Також з урахуванням ст.77 КПК України слідчий суддя вважає законним і обґрунтованим твердження старшого детектива НАБУ ОСОБА_5 , що, з огляду на положення КПК України, допит прокурора САП ГПУ ОСОБА_7 як свідка може створити підстави для подальшого відводу ОСОБА_7 як прокурора в усіх вищезазначених кримінальних провадженнях.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора як рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
В Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» від 12 січня 2017 року №9-49/0/4-17 щодо оскарження рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій зазначено, що правова природа аналізованого виду проваджень, які здійснюються слідчим суддею, передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим, зокрема це стосується доцільності проведення допиту.

Розглядаючи скарги цієї категорії, слід зважати на те, що відповідно до ч. 1 ст. 40 КПК слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Згідно з ч. 5 ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку забороняється. Таким чином, при розгляді скарг на відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій слідчим суддям необхідно співвідносити вимоги ст. 220 КПК з іншими процесуальними вимогами щодо здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження, зокрема встановленими ст. 40 КПК. Саме тому необхідно брати до уваги те, що процесуальне законодавство не передбачає обов`язку посадових осіб органів досудового розслідування вчиняти всі дії, які ініціюються учасниками кримінального провадження, оскільки такі дії в певних випадках можуть бути недоцільними, а інколи передчасними або взагалі перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження.

Виходячи з викладеного слідчий суддя вважає що, в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 на постанову старшого детектива відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю НАБУ ОСОБА_5 від 24.10.2018 про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій слід відмовити.

На підставі викладеного, та керуючись стст.65, 91, 110, 303, 309 КПК України, слідчий суддя, -
УХВАЛИВ:
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах ОСОБА_4 , - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1