Справа № 130/1853/18
Провадження №11-кп/801/378/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, раніше судимого
вироком Жмеринського міськрайонного суду від 21 лютого 2018 року за ч.1 статті 185 КК України до 150 год громадських робіт
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:
Прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України зазначити, що до призначення покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду від 21.02.2018 року та обрати ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України та призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці. У відповідності із частиною першою статті 71, частиною першою статті 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду від 21 лютого 2018 року та обрано ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 4 (чотирьох) місяців 10 (десяти) днів арешту.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Жмеринського міськрайонного суду від 21 лютого 2018 року за вчинення умисного злочину за частиною першою статті 185 КК України до 150 год громадських робіт, в період відбування покарання відбув лише 36 год громадських робіт на території Носківецької сільської ради Жмеринського району в травні 2018 року, від відбування покарання у виді громадських робіт ухилився, на письмові попередження органу пробації не реагував, без поважних причин до місця відбування покарання у виді громадських робіт не з`являвся

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його винуватості, вважає вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 року таким, що підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України.
Судом першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України у вироку суду не зазначено, що до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.02.2018 року та обрати ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту.
Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 71 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
В дотримання ст.50, ст.65 КК України суд призначив покарання у межах установлених у санкції статей враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21 лютого 2018 року засуджений за вчинення умисного злочину за частиною першою статті 185 КК України до 150 год громадських робіт в період відбування покарання відбув лише 36 годин громадських робіт, однак застосовуючи ст. 71 КК України суд першої інстанції у вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 року не зазначив про приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 21.02.2018 року.
Таким чином, наявні підстави для зміни вироку через неправильне застосування ст.71 КК України.
Згідно роз`яснень, викладених у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК
При цьому, виходячи з положень ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК ( 2341-14 ) до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком
Незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 71 КК України вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області 04.12.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 статті 389 КК України та призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці, згідно ч. 1 ст. 71, ч.2 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду від 21 лютого 2018 року та обрано ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 4 місяців 10 днів арешт, хоча в даному випадку суду необхідно було до покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком від 04.12.2018 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.02.2018 року.
Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.71 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України зазначити, що до призначення покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду від 21.02.2018 року та обрати ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно оригіналу: Суддя: