ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/346/19 Справа № 320/7062/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши 27 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, ОСОБА_11 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Мелітополя Запорізької області, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - у зв`язку з недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення.

Раніше обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасовано.

Скасовано арешт майна обвинуваченої автомобіля марки Honda CRV, д/н НОМЕР_1 .

Питання речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому що вона, будучи приватним нотаріусом, діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно з особами, матеріали щодо яких виділені у самостійне провадження, у період з січня 2010 року по 13 грудня 2010 року здійснила пособництво в придбанні права власності та права розпорядження на квартири потерпілих, шляхом обману і зловживання їх довірою у особливо великих розмірах.

Так, на початку квітня 2010 року особа, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, повідомила останню про можливість підписання шахрайським шляхом договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 з її власником ОСОБА_9 під виглядом підписання договору позики.

Давши свою згоду на участь у вказаних діях, ОСОБА_7 13 квітня 2010 року таємно від ОСОБА_9 підготувала: договір купівлі-продажу згаданої квартири, який передбачав її передачу у власність вищевказаній особі, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження; заяву від імені ОСОБА_9 про те, що у даній квартирі не зареєстровані малолітні, неповнолітні непрацюючі діти, яких він зобов`язаний утримувати згідно із законом; заяву від імені ОСОБА_9 про те, що дохід, отриманий від продажу даної квартири, є першим отриманим у 2010 році доходом від продажу квартири.

У подальшому, 13 квітня 2010 року, у приміщенні нотаріальної контори по АДРЕСА_3 , особи, матеріали щодо яких виділені у самостійне провадження, переконали ОСОБА_9 у необхідності підписання договору позики.

Присутня при цьому ОСОБА_7 надала вищевказані підготовлені нею документи на підпис ОСОБА_9 , усвідомлюючи при цьому, що їх зміст не відповідає дійсному наміру цього потерпілого, який не був пов`язаний із відчуженням належної йому квартири.

Також ОСОБА_7 умисно не роз`яснила ОСОБА_9 права та обов`язки сторін за договором, наслідки здійснення нотаріальної дії, не зачитала надані на підпис документи вголос та не надала потерпілому можливості ознайомитися із їх змістом.

Після того, як ОСОБА_9 , будучи введеним в обману відносно дійсного змісту наданих документів, поставив свої підписи у них та у реєстрі нотаріальних дій, ОСОБА_7 здійснила всі передбачені законом дії щодо нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу, в тому числі о 15:57 годин того ж дня внесла відповідні дані в єдиний електронний реєстр угод та реєстр для реєстрації нотаріальних дій.

Крім того, у жовтні 2010 року особа, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, повідомила ОСОБА_7 про можливість підписання шахрайським шляхом довіреності від імені ОСОБА_12 на розпорядження належною останньому квартирою АДРЕСА_4 з метою подальшого продажу вказаної квартири таємно від цього потерпілого та всупереч його волі.

28 жовтня 2010 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні нотаріальної контори, діючи умисно, виготовила на спеціальному бланку серії ВРД № 180618 довіреність від тої самої дати, зі змістом якої ОСОБА_12 уповноважив осіб, матеріали щодо яких виділені у самостійне провадження, та ОСОБА_13 , яка не була обізнана про їх злочинні наміри, здійснити розпорядження належною цьому потерпілому квартирою АДРЕСА_4 , та внесла відповідні відомості до реєстру нотаріальних дій.

Після цього ОСОБА_7 передала вказану довіреність, а також реєстр нотаріальних дій особі, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, для того, аби шляхом обману та зловживання довірою, всупереч вимогам закону, підписи ОСОБА_12 були поставлені у них без її присутності та за межами приміщення нотаріальної контори.

У той самий день особи, матеріали щодо яких виділені у самостійне провадження, шляхом обману та зловживання довірою, під виглядом підписання документів на працевлаштування, переконали потерпілого ОСОБА_12 підписати вищевказану довіреність та поставити свій підпис у реєстрі нотаріальних дії.

Після цього ОСОБА_7 здійснила всі передбачені законом дії щодо нотаріального посвідчення даної довіреності, в тому числі о 17:38 годин того ж дня внесла відповідні дані в єдиний електронний реєстр довіреностей.

Крім того, у грудні 2010 року особа, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, повідомила останню про можливість підписання шахрайським шляхом довіреності від імені ОСОБА_14 на розпорядження належною останньому квартирою АДРЕСА_5 з метою подальшого продажу вказаної квартири таємно від цього потерпілого та всупереч його волі.

13 грудні 2010 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні нотаріальної контори, діючи умисно, виготовила на спеціальному бланку серії ВРД № 180618 довіреність від тої самої дати, зі змістом якої ОСОБА_14 уповноважив осіб, матеріали щодо яких виділені у самостійне провадження, та ОСОБА_13 , яка не була обізнана про їх злочинні наміри, здійснити розпорядження належною цьому потерпілому квартирою АДРЕСА_5 , та внесла відповідні відомості до реєстру нотаріальних дій.

Після цього ОСОБА_7 передала вказану довіреність, а також реєстр нотаріальних дій особі, матеріали щодо якої виділені у самостійне провадження, для того, аби шляхом обману та зловживання довірою, всупереч вимогам закону, підписи ОСОБА_14 були поставлені у них без її присутності та за межами приміщення нотаріальної контори.

У той самий день особи, матеріали щодо яких виділені у самостійне провадження, шляхом обману та зловживання довірою, під виглядом підписання документів на працевлаштування, переконали потерпілого ОСОБА_14 підписати вищевказану довіреність та поставити свій підпис у реєстрі нотаріальних дії.

Після цього ОСОБА_7 здійснила всі передбачені законом дії щодо нотаріального посвідчення даної довіреності, в тому числі о 17:07 годин того ж дня внесла відповідні дані в єдиний електронний реєстр довіреностей.

Вищезазначені дії ОСОБА_7 були кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України за ознаками пособництва у здійсненні придбання права на майно шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Обгрунтовуючи необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, суд першої інстанції, дослідивши у межах судового розгляду та детально проаналізувавши у мотивувальній частині оскаржуваного вироку докази, надані стороною обвинувачення, прийшов до висновку, що як кожний з них окремо, так і їх сукупність не підтверджують поза розумним сумнівом, що дане кримінальне правопорушення було нею вчинене, що у відповідності до ст. 62 Конституції України, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України тягне необхідність її виправдання.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність,

Вказує, що після зміни ОСОБА_9 його показань на такі, що спростовують обвинувачення, прокурором було заявлено низку клопотань про дослідження доказів, які були безпідставно відхилені в частині дослідження процесуальних документів та носіїв інформації, якими зафіксовані попередні показання цього потерпілого на етапі досудового розслідування та в суді, а також показання померлих осіб - потерпілого ОСОБА_12 і свідка ОСОБА_15 , що потягло неповноту судового розгляду. Крім того, не відповідає фактичним обставинам посилання суду на те, що стороною обвинувачення за епізодом заволодіння квартирою ОСОБА_14 не були заявлені інші свідки, ніж ОСОБА_16 , оскільки фактично прокурором заявлялося клопотання про допит свідка ОСОБА_17 , яке судом задоволене не було.

Зазначає, що судом було прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_18 та надані останнім документи, які, згідно показанням останнього, були знайдені ним у квартирі потерпілого ОСОБА_12 . Разом з тим, сам потерпілий ОСОБА_12 , який на час розгляду справи Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області помер, при розгляді даної справи іншими судами вказував на відсутність документів у його квартирі, втім судом було безпідставно відмовлено у дослідженні відповідних аудіозаписів судових засідань, а клопотання прокурора щодо вчинення інших дій, спрямованих на перевірку вказаних показань ОСОБА_18 , були задоволені лише частково, чим сторона обвинувачення була позбавлена можливості доведення винуватості ОСОБА_7 .

Вказує, що судом було досліджено значний обсяг документів, наявних у матеріалах справи, які, на думку апелянта, у сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 втім належної оцінки їм надано не було. Так, не було прийнято до уваги факт подання потерпілим ОСОБА_9 у межах досудового розслідування цивільного позову до ОСОБА_7 , і те, що 29 грудня 2011 року, у межах проведення очної ставки між вказаними особами, ОСОБА_9 вказував на винуватість ОСОБА_7 , що знайшло відображення у протоколі даної слідчої дії.

Не зазначені у вироку і показання ОСОБА_9 у тій частині, що якщо в міліція його не знайшла, він не подавав би заяву про злочин; про заволодіння квартирою він казав лише слідчому та співробітнику міліції Холоду; обвинувачена надала йому договір, який він читав, але через свою юридичну неграмотність лише підписав, що саме йому роз`яснювала нотаріус не пам`ятає; під час проведення очної ставки із ОСОБА_7 слідчий ставив йому питання, на які він відповідав.

Крім того, не надана оцінка показанням потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , протоколи щодо яких були досліджені, як не враховані і показання їх родичів ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які відображають показання потерпілих. Залишені поза увагою також і відомості, отримані від свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які безпосередньо брали участь у скоєнні інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та у свої показаннях, які узгоджуються із показаннями потерпілих ОСОБА_19 і ОСОБА_14 , розповіли про її злочинну діяльність. При цьому суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_22 щодо невинуватості ОСОБА_7 , а отже за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Обгрунтовуючи свої доводи щодо порушення судом вимог кримінального процесуального закону, прокурор вказує, що судом було відмовлено у оголошенні та дослідженні низки протоколів та інших документів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 , що є неправомірним, оскільки вказані докази були добуті у період чинності КПК України (в редакції Закону 1960 р.), а отже згідно п. 6 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України (в редакції Закону 2012 р.) їх допустимість визначається в порядку, що діяв до набрання чинності вказаним Кодексом.

Крім того, висновки суду обгрунтовані зокрема документами, отриманими від свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_22 , щодо яких судом було прийняте рішення про долучення їх до обвинувального акту. Разом із тим, ці документи є недопустимими доказами у розумінні ст. ст. 84, 86 КПК України з огляду на те, що вони були отримані від неналежних суб`єктів, без дотримання процесуальної форми та не були у встановленому порядку відкриті стороні обвинувачення. Клопотання прокурора про визнання вказаних документів недопустимими доказами було судом необгрунтовано відхилене. Також стороні обвинувачення не була забезпечена належна можливість перевірити показання свідка ОСОБА_18 шляхом надання доручення щодо проведення відповідних слідчих дій.

Вказує, що потерпілий ОСОБА_9 не брав участі у судових дебатах незважаючи на порушення ним питання про його виклик, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є самостійною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

Крім того зазначає, що оскаржуваний вирок було ухвалено незаконним складом суду з огляду на те, що за наявності підстав, які очевидно викликали сумнів у неупередженості суддів, 21 вересня 2016 року прокурором було заявлено відвід всьому складу колегії, втім в його задоволенні було необгрунтовано відмовлено, при цьому в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину ухвали, без наведення відповідного мотивування, та зазначено, що повний її текст буде оголошений 26 вересня 2016 року, але на цю дату судове засідання не призначалося. Після цього судове засідання у справі було продовжене, проведені судові дебати та суд видалився до нарадчої кімнати, повідомивши, що вирок буде оголошений 22 вересня 2016 року.

Вказує, що постановою Верховної Ради України від 22 вересня 2016 року суддю ОСОБА_23 , що був членом колегії суддів щодо розгляду даного кримінального провадження, було звільнено, у зв`язку із чим він не міг брати участі у проголошенні 26 вересня 2016 року повного тексту ухвали за наслідками розгляду заявленого відводу.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_7 захисник ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 , кожний окремо, просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін, посилаючись на його законність та обгрунтованість, а також на безпідставність вимог прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; обвинувачену та її захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на її безпідставність та на обґрунтованість висновків суду, покладених в основу оскаржуваного вироку; думку потерпілого та його захисника, які також кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду, в його ухваленні, що мало місце 22 вересня 2016 року, брав участь суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_23 . Разом із тим, останній постановою Верховної Ради України від 22 вересня 2016 року № 1600-VIII був звільнений із займаної посади судді у зв`язку з поданням заяви про відставку, тобто був звільнений у день ухвалення оскаржуваного вироку, про що зазначає прокурор в апеляційній скарзі.
За змістом частини сьомої статті 126 Конституції України суддя звільняється з посади органом, що його обрав або призначив, зокрема у разі подання суддею заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням.
Відповідно до статті 122 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції на момент розгляду справи в суді першої інстанції) порядок розгляду питання та прийняття Верховною Радою України рішення про звільнення з посади судді, обраного безстроково, визначається цим Законом та Регламентом Верховної Ради України. Питання про звільнення з посади судді, обраного безстроково, розглядається на пленарному засіданні Верховної Ради України без висновку комітетів Верховної Ради України та будь-яких перевірок. Повноваження судді припиняються з дня прийняття Верховною Радою України постанови про звільнення з посади судді.
Згідно з частиною третьою статті 7 Указу Президента України від 10 червня 1997 року № 503/97 «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності», акти Верховної Ради України і Президента України про призначення відповідно до законодавства на посади і звільнення з посад набирають чинності з моменту їх прийняття.
З огляду на те, що у день ухвалення оскаржуваного вироку суду повноваження судді ОСОБА_23 було припинено у зв`язку з його звільненням у відставку, склад колегії суддів за його участю належить вважати незаконним.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно було ухвалене незаконним складом суду.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції зокрема у випадку встановлення порушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Виходячи з викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню, із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вдається до обговорення решти доводів апеляційної скарги прокурора, оцінка яким має бути надана у межах нового судового розгляду кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, ОСОБА_11 , - задовольнити.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3