КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

26 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Щедро» адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року,
за участю прокурора ОСОБА_6
та особи, яка подала скаргу ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою від 11 серпня 2017 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 задовольнив клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання держаного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , внесене по кримінальному провадженню за № 0000153 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 та ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України про проведення позапланової перевірки та надав дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, службовими особами ТОВ «Торговий дім «Щедро» (), що перебувають на податковому обліку в Дніпропетровському управлінні Офісу великих податків ДФС (код ДПІ 2801), що розташоване за адресою: м. Дніпро, просп. О.Поля, б. 57 за звітний період з 01.06.2016 по 31.11.2016 з приводу взаємовідносин фінансово-господарського характеру із платниками податків ТОВ «Флексай» (), ТОВ «Альтис» () та ТОВ «Флагман Компані» ().
Проведення позапланової перевірки доручено співробітникам Дніпропетровського управління Офісу великих платників податків ДФС у строки встановлені Податковим кодексом України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, представник юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Щедро» адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «ТД «Щедро» скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «ТД «Щедро» відмовити.

В обґрунтування поданої скарги, апелянт посилається на те, що оскаржувана постанова є незаконною, необґрунтованою та такою, що прийнята в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Як зазначає апелянт у своїй скарзі, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст. 78 КПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п. п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативну-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону, тобто, як вказує апелянт, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України, проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватись в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Отже, апелянт звертає увагу на те, що КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань, а ч. 2 ст. 93 КПК України, на яку посилається слідчий суддя, не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даним клопотанням, а передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК.

У зв`язку з вищевикладеним, на думку апелянта, слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення особи, яка подала апеляційну скаргу, яка підтримала вказану скаргу та просила її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін; перевіривши матеріали провадження за клопотанням прокурора про проведення позапланової документальної перевірки в рамках кримінального провадження за № 0000153 від 08.06.2016 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена скарга підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

По-перше, враховуючи положення 2 абз. ч. 3 ст. 395 КПК України про те, що якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення, а також ту обставину, що копія оскаржуваної ухвали не надавалась апелянту навіть після його звернення до суду з відповідною заявою, колегія суддів вважає, що строк на подання апеляційної скарги пропущений не був, а тому підстави для розгляду клопотання про його поновлення відсутні.

По-друге, як вбачається з матеріалів судового провадження, 17 липня 2017 року прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням, про проведення позапланової перевірки, в якому просив суд винести ухвалу про призначення позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи службовими особами ТОВ «Торговий дім «Щедро» (), що перебувають на податковому обліку в Дніпропетровському управлінні Офісу великих платників податків ДФС (код ДПІ 2801), що розташоване за адресою: м. Дніпро, просп. О. Поля, б. 57 за звітній період з 01.06.2016 по 31.11.2016 з приводу взаємовідносин фінансово-господарського характеру із платниками податків ТОВ «Флексай» (), ТОВ «Альтис» () та ТОВ «Флагман Компані» ().

В обґрунтування поданого до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва клопотання, прокурор послався на вимоги п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, відповідно до якого документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Задовольняючи клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Торговий дім «Щедро», слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва також послався на пункт 11.1.78 ст. 78 Податкового кодексу України, а також на підпункти 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу та положення ст. 82 цього Кодексу, якою встановлена тривалість перевірок, визначених у ст. 78.

Разом з тим, як передбачено положеннями п. 18 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді, на стадії досудового розслідування, належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

На думку колегії суддів, вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого дотримані не були, з огляду на таке.

Зокрема, як передбачено ст. 36 КПК України, яка визначає повноваження прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, прокурор уповноважений не лише погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого, а й самостійно подавати клопотання до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

В той же час, кримінальним процесуальним законом не передбачено випадків, які б надавали прокурору право звертатись до слідчого судді з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, так само як і не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення відповідних судових рішень за наслідками їх розгляду.

У зв`язку з цим, постановивши ухвалу про задоволення клопотання прокурора та надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Торговий дім «Щедро», слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законом.

За таких обставин, оскаржувана ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника юридичної особи ТОВ «ТД «Щедро» адвоката ОСОБА_5 підлягає задоволенню лише частково, оскільки вимоги скарги про постановлення нової ухвали, якою необхідно відмовити у задоволенні клопотання про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «ТД «Щедро», не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону та доводами самої скарги, в яких апелянт зазначає про те, що нормами КПК України не передбачено не тільки право слідчого чи прокурора звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової перевірки, а й порядок розгляду слідчим суддею таких клопотань, у звязку з чим останній, так само як і суд апеляційної інстанції, не має повноважень, як задовольняти, так і відмовляти в задоволенні таких клопотань.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого або прокурора звертатись з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки, з урахуванням диспозитивності, як загальної засади кримінального провадження, та низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про проведення позапланової перевірки, не може бути предметом розгляду по суті, незалежно від того підлягає воно задоволенню чи ні, а тому вказане клопотання підлягає поверненню особі, яка його подала.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ТД «Щедро» адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року, якою задоволене клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання держаного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , внесене по кримінальному провадженню за № 0000153 від 08.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 та ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, службовими особами ТОВ «Торговий дім «Щедро» (), що перебувають на податковому обліку в Дніпропетровському управлінні Офісу великих податків ДФС (код ДПІ 2801), що розташоване за адресою: м. Дніпро, просп. О.Поля, б. 57 за звітний період з 01.06.2016 по 31.11.2016 з приводу взаємовідносин фінансово-господарського характеру із платниками податків ТОВ «Флексай» (), ТОВ «Альтис» () та ТОВ «Флагман Компані» () скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання держаного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Торговий дім «Щедро» (), в рамках вказаного вище кримінального провадження, повернути особі, яка його подала.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-сс/824/1544/2019

Категорія ч. 2 ст. 309 КПК України

Слідчий суддя у 1-й інстанції ОСОБА_7

Доповідач - суддя ОСОБА_1