ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1226/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/299/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.ч.1,2 ст. 121, ч.ч.2,4 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 травня 2017 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 25 травня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Шевченкове Харківської області, громадянин України, українець, з середньотехнічною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-10.01.2007 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України і встановленням іспитового строку в 1 рік;
- 13.08.2008 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 12 березня 2011 року на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 11 днів,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 187, ч.4 ст. 187 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі;
- за ч.4 ст. 187 Кк України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за данним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 13.03.2008 року у виді 1 року 4 місяців 11 днів позбавлення волі і остаточно паризначено покарання у виді 16 років 4 місяців 11 днів позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 29 березня 2011 року близько 21 години ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння діючи із злочинним наміром, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном з метою збагачення за рахунок скоєння злочину, достовірно знаючи, що в будинку АДРЕСА_2 проживає самотня стара жінка, розраховуючи на її похилий вік і нездатність чинити активний опір, переліз через огорожу та проник на територію вказаного домоволодіння. Коли він направлявся до будинку його побачила та окликала з порогу ОСОБА_10 , що знаходилася в той часу в гостях у ОСОБА_11 - господарки домоволодіння, та стали кричати вимагаючи залишити територію двору. Тоді ОСОБА_7 , діючи цілеспрямовано з метою усунення можливих перешкод з її боку щодо скоєння злочину, наніс ОСОБА_10 два удари кулаком правої руки в область голови, від яких та впала на бетону поверхню біля сходів будинку. А ОСОБА_7 ногою взутою у кросівок, наніс потерпілій ще близько шести ударів у голову, а потім затяг ОСОБА_10 в несвідомому стані в середину житлового будинку і залишив лежати на підлозі в прихожій.
Після цього, ОСОБА_7 взяв у ящику стола, що стояв в кімнаті, кухонний ніж та зайшов у вітальню будинку, де, побачивши господарку будинку - ОСОБА_11 , 1927 року народження, яка вийшла на шум, реалізуючи свій умисел, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень з метою послідуючого заволодіння її майном, наніс ОСОБА_11 кулаком правої руки два удари в область голови й кілька ударів коліном і п`ятою ноги в область грудної клітки, від чого остання впала на підлогу та втратила свідомість.
Вважаючи, що таким чином він забезпечив собі вільний доступ до приміщень будинку, ОСОБА_7 направився в наступні кімнати, але із спальні прокинувшись від шуму вийшла ще одна гостя господарки будинку ОСОБА_12 , 1960 року народження. Тоді ОСОБА_7 діючи цілеспрямовано на досягнення своєї мети щодо заволодіння чужим майном, для придушення волі ОСОБА_12 до опору, наніс їй удар кулаком правої руки в область щелепи, внаслідок чого остання вдарилася передньою частиною голови об лутку міжкімнатних дверей, а потім приставив до горла ніж та, погрожуючи його застосуванням, вимагаючи не дивитися на його обличчя, заставив знаходити в будинку й передавати йому коштовності й гроші, що належали ОСОБА_11 .. Боячись реалізації висловлених на її адресу погроз, ОСОБА_12 стала виконувати вимоги ОСОБА_7 і почала шукати в шафах коштовності й гроші, при цьому ОСОБА_7 супроводжував її по будинку, тримаючи в руках ніж та погрожував його застосуванням у випадку невиконання нею його вимог. Побачивши в руці ОСОБА_12 належний їй мобільний телефон "Samsung SGH-X100", вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 120 гривень, ОСОБА_7 забрав його та поклав до себе в кишеню.
В одній із чашок, що стояли у серванті в залі будинку, ОСОБА_12 знайшла й передала ОСОБА_13 металеві фрагменти прикрас: брошок, сережок, ланцюжків, зламаного кулону, хрестику, що не представляюсь цінності для потерпілої, ювілейну медаль «65 років Перемоги у Великій Вітчизняній війні 1941-1945 років», срібну сережку вагою один грам, вартістю 22 гривні, які він поклав собі в кишеню джинсових штанів. Використавши цей момент, ОСОБА_12 забрала у нього з рук ніж, але ОСОБА_13 заламавши їй руку за спину, повернув ніж собі і коли ОСОБА_12 наблизилася до нього впритул наніс удар в область живота. Залишивши поранену ОСОБА_12 у спальні, він шукаючи цінні речі та гроші, почав перевертати в цій же кімнаті диван, а потерпіла, скориставшись цим, вибігла із приміщення будинку на вулицю та добігши до сусіднього будинку, стала кликати про допомогу. ОСОБА_7 вийшов на вулицю і почувши, що на її крик про допомогу відгукнулася сусіди, зник з місця скоєння злочину.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №8/16-ОКБт/11 від 15.06.2011 року потерпілій ОСОБА_10 діями ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді важкої черепно-мозкової травми у вигляді множинних саден і синців на обличчі, переломів стінок максилярного синуса, зовнішньої стінки лівої орбіти й дуги лівої скулової кістки, забиття головного мозку важкого ступеня з тотальним контузіонним ураженням мозолистого тіла і крововиливами під тверду й м`які мозкові оболонки; синців на шиї: закритої травми тулуба у вигляді множинних синців на тулубі і лінійних непроникаючих переломів: 4 лівого ребра по передній пахвовій лінії, 3 правого ребра по лопатковій лінії, 6-8 правих ребер по середній пахвовій лінії та 9 ребра по задній пахвовій лінії, які за ступенем тяжкості за критерієм небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Причиною смерті ОСОБА_10 став набряк головного мозку, обумовлений черепно-мозковою травмою, від якого вона померла у відділенні політравми Харківської обласної клінічної лікарні 25.04.2011 року через двадцять сім днів після події.
За висновком судово-медичної експертизи №90-Чт/11 від 17.05.2011 року потерпілій ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді субдурального крововиливу в обох півкулях головного мозку, субарахноідального крововиливу в лівій півкулі і мозочку, перелому кісток носа, крововиливів з внутрішньої поверхні м`яких покривів голови, забитої рани на верхній губі, синців в області проекції лівої ключиці, перелому грудини із забиттям легені. Причиною смерті ОСОБА_11 стала тупа черепно-мозкова травма голови у вигляді крововиливів у мозок, що потягла за собою порушення мозкового кровообігу. У результаті навмисних протиправних дій ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_11 померла у хірургічному відділенні Шевченківської центральної районної лікарні 30.03.2011 року через добу після події.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №30-ШВ/11 від 28.04.2011 року у потерпілої ОСОБА_12 були встановлені тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення передньої черевної стінки з ушкодженням петлі тонкої кишки, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; різаної рани лівої кисті, забійної рани на слизистій оболонці нижньої губи зліва, різаної рани на долонній поверхні лівої кисті з переходом на її ліктьовий край, множинні різані рани на пальцях лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.
Органами досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно потерпілої ОСОБА_10 кваліфіковані за п.9 ч.2 ст.115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, вчинене з метою полегшення вчинення іншого злочину; по відношенню до потерпілої ОСОБА_11 його дії кваліфіковані за п.п.6,13 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, вчинене з корисливих мотивів особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, а також, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із проникненням у житло та спричиненням тяжких тілесних ушкоджень; за діями до потерпілої ОСОБА_12 йому інкримінований злочин за ч.2 ст.15 і п.п.9,,13 ч.2 ст.115, ч.2 ст.187 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з метою приховати інший злочин, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою яка раніше вчинила розбій.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25.05.2017 року скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповілальність, не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обстаинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.4 ст. 187 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, за п.п. 6,13 ч.2 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, за ч.2 ст. 15, п.9,13 ч.2 ст.115 КК України 15 років позбалення волі з конфіскацією усього належного йомумайна, за п.9 ч.2 ст. 115 КК України довічне позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточну міру покарання довічне позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Відповідно до ст. 71 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточну міру покарання довічне позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

В обгрунтування вимог вказує, що судом безпідставно було перекваліфікеовано дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду з потерпілою ОСОБА_10 з п.9 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України , по епізоду з потерпілою ОСОБА_11 з п.6,п.13 ч.2 ст. 115,ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 187 КК України та відносно епізоду з потерпілою ОСОБА_14 з ч.2 ст. 15, п.9, п.13 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України в зв`язку з тим, що обвинувачений в судовому засіданні заперечував факт наявності умислу на позбавлення життя потерпілих та того, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 померли в лікарні, а потерпіла ОСОБА_14 втекла з місця події, що спростовується наявними в кримінальному провадженні доказами, а саме: висновками судово-медичних експертиз, показами свідка ОСОБА_15 та самого обвинуваченого.

Крім того заначає, що суд при призначенні покарання не врахував особу обвинуваченого, а саме наявність неодноразових судимостей в тому числі і за анологічні злочини, які в установленому законом порядку не зняті та не погашені, та будучи умовно-достроково-звільненим на 1 рік 4 місяці 11 днів з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та менш ніж через 3 тижні знов вчинив умисний особливо тяжкий злочин, що вказує на його суспільну небезпечність та небажання ставати на шлях виправлення, за місцем мешкання характеризується негативно, офіційно ніде не працює.

Зазначає, що при призначенні покарання суд в порушення вимог ч.1 ст. 70, ч.2 ст. 187 КК України та п. 20 Постанови Пленума Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України не врахував додаткову міру покарання, передбачену данною статтею, у вигляді конфіскації майна.

Також, в порушення вимог ч.3 ст. 71 КК України, суд при складанні знову призначеного ОСОБА_7 покарання з невідбутою частиною покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 13.03.2008 року у виді 1 року 4 місяців 11 днів позбавлення волі та призначаючи остаточне покарання у виді 16 років 4 місяців 11 днів позбавлення волі не призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, що було призначено ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить про зміну вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 25.05.2017 року шляхом пом`якшення призначеного покарання та призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі. Крім того застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України.
В обгрунтування вимог посилається на не врахування судом пом`якшуючих його вину обставин, а саме: відсутність умислу на позбавлення життя потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , часткове визнання вини, щиросердне каяття та сприяття розкриттю злочину.

Посилається і на те, що за час перебування його під вартою строком більше ніж 7 років в нього погіршився стан здоров`я, він втратив всіх родичів та в нього залишилась молодша сестра, яка потребує його піклування.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції не дотримався.

Так відповідно ч.3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в скоєнні злочину в мотивувальній частині вироку повинно бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку суд визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів , передбачених ч.4 ст. 187 та ч.2 ст. 187 КК України.

В цій частині формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним не містить взагалі посилання про наявність з боку ОСОБА_7 нападу на потерпілих , застосування ним певного виду насильства або погрози, передбаченої ст. 187 КК України.
Замість цього судом просто послідовно викладено дії обвинуваченого 29 березня 2011 року без узгодження їх з складом відповідного злочину по відношенню до кожної потерпілої. Суд не зазначив в формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним кому належать прикраси медаль та 22 гривні , якими заволодів ОСОБА_7 .
Викладене таким чином формулювання обвинувачення , визнане судом доведеним, в цій частині є нечітким.
Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора , щодо неправильності кваліфікації дій ОСОБА_7 стосовно потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів з ними погоджується .
Суд прийшов до висновку , що обвинувачений не мав умислу на вбивство останніх, оскільки не використовував спеціальних знарядь для спричинення тілесних ушкоджень ; після втрати свідомості потерпілими ОСОБА_7 припинив їх побиття ; смерть потерпілих настала відповідно через 27 та 1 добу.
При цьому суд не взяв до уваги інтенсивність нападу ОСОБА_7 та характер та локалізацію тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_7 . Морозовій та ОСОБА_16 , а саме.
ОСОБА_17 , розуміючи, що нападає на жінок похилого віку , які не зможуть надати спротив , наносить кожній з них числені удари у тому числі обутими ногам в життєво важливий орган голову.
При цьому , розуміючи , що з врахуванням віку жінок достатнім для пригнічення волі потерпілих застосування мінімального насильства або погрози , обвинувачений наносить удар доки потерпілі не втрачають свідомість.
Враховуючи вік потерпілих і те що голова є життєво важливим органом ОСОБА_7 не міг не розуміти можливість настання суспільно-небезпечних наслідків його дій у виді смерті особи , навіть після одного удару, але продовжував їх наносити, доки особи не втратили свідомість.
Локалізація , кількість тілесних ушкоджень у потерпілих , їх характер та тяжкість, свідчить про тривале та жорстоке побиття жінок похилого віку , в ході якого ОСОБА_17 не міг не розуміти можливість настання суспільно-небезпечних наслідків його дій у виді смерті особи і бажав цього або свідомо допускав.
Відповідно до вимог ст. 24 КК України , прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Враховуючи наслідки побиття потерпілих , обвинуваченому для досягнення мети було достатньо наносити удари взутими ногами і не використовувати для цього інших знарядь.
Припинення побиття потерпілих після втрати ними свідомості може свідчити лише про те що обвинувачений вважав їх мертвими, або про втрату зацікавленості обвинуваченого в подальшому побитті та байдужість до наслідків.
Враховуючи , що причинами смерті потерпілих були саме ушкодження спричиненні обвинуваченим, і, відповідно до висновків судово медичних експертиз, мається прямий причинно наслідковий зв`язок, посилання суду про те, що смерть потерпілих настала через певний час , а не на місті скоєння злочину, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки не свідчить про необережний характер вини щодо цих наслідків.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону при кваліфікації дій обвинуваченого є обґрунтованими.
Більш того, відповідно до вимог ч.3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
11 травня 2016 року через істотні порушення КПК України ухвалою апеляційного суду Харківської області було скасовано вирок Чугуївського міського суду Харківської області стосовно ОСОБА_17 від 3 листопада 2014 року. В ухвалі апеляційного суду було вказано, що суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого по епізодам нападу на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за п.9 ч.2 ст. 115 КК України та п.п.6,13 ч.2 ст. 115 КК України. При новому судовому розгляді , з незрозумілих причин, суд першої інстанції залишив це без уваги.
Окрім того, відповідно до зазначеної ухвали при новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен був перевірити заяву про тиск на потерпілу ОСОБА_12 з боку працівників прокуратури та протиправне вилучення доказів , які нібито свідчать про невинуватість ОСОБА_7 .
Зазначена вказівка апеляційного суду не зважаючи на вимоги ст. 415 КПК України виконана не була. Результати перевірки у вироку не зазначені.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання також є обґрунтованими.
Санкція ч 2 ст. 187 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна .
Не зважаючи на це, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України суд, а також при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків в порядку ст. 71 КК України , суд першої інстанції помилково не застосував обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) ; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону(ст. 412 КПК України); неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України) , є підставами для скасування судового рішення.
Отже, враховуючи наведене , вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності скасування оскарженого вироку є цілком обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Але апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності ухвалення апеляційним судом свого вироку задоволенню не підлягають , зважаючи на наступне.
Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання.

Одночасно , згідно вимог ст. 23 КПК України , суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції розглядалось в повному обсязі , колегія суддів без повторного безпосереднього дослідження усіх доказів в кримінальному провадженні, позбавлена можливості надати їм іншу оцінку , зокрема в частині кваліфікації дій обвинуваченого і застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення , як наслідок можливості застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України апеляційний суд має право повторно дослідити докази в кримінальному провадженні лише за відповідним клопотанням сторін.
Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Усних або письмових клопотань про повторне дослідження доказів, допит потерпілих та інше до апеляційного суду не надходило. Не зазначено такого прохання і в апеляційній скарзі прокурора.

Таким чином в цій ситуації апеляційний суд позбавлений можливості ухвалення вироку , без порушення основних засад кримінального провадження , зазначених в ст.ст. 22, 23 КПК України.

Враховуючи наведене апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В звязку з тим, що вирок скасовується з підстав обгрунтованості апеляціної скарги прокурора , апеляційна скарга обвинуваченого щодо помякшення призначеного покрання задоволенню не підлягає .

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В зв`язку з цим доводи апеляції прокурора , щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого та тяжкості злочину через м`якість, повинні бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Враховуючи виключну суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і зараз обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів в період умовно дострокового звільнення , наслідком яких стала смерть двох осіб ; тяжкість покарання , яке загрожує обвинуваченому; відсутність у нього будь-яких міцних соціальних зав`язків, колегія суддів вважає необхідним продовжити дію запобіжного заходу у виді тримання ОСОБА_7 під вартою, для запобігання продовження ним злочинної діяльності , ухилення від суду та виконання судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 411, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 28 квітня 2019 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-