ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/5266/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/818/792/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України

08 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24.09.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-19.07.2016р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.185 ч.3, 75 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за: - ч.2 ст.190 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;
-ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченому призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 4(чотири) роки позбавлення волі.

У відповідності з вимогами ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднане покарання, призначене вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.07.2016р. і остаточно призначено покарання 4(чотири) роки 1(один) місяць позбавлення волі.
Згідно вироку, 29.10.2016р. близько 13год. 45хв. ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою отримав від ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung 1080» для того, щоб зателефонувати, однак не повернув майно потерпілій ОСОБА_9 . Після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 150грн.
Крім цього, 07.11.2016р. близько 07год. 30хв. ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, перебуваючи по вул. Паризької Комуни, поблизу дитячого садочка №9 м. Лозова, отримав від ОСОБА_10 мобільний телефон «Nokia 5228» вартістю 275грн., в який була вставлена карта пам`яті «SanDiskUltra» вартістю 202грн., для того, щоб зателефонувати, однак не повернув майно потерпілому ОСОБА_10 . Після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 477грн.
Крім цього, 07.11.2016р. близько 13год. 00хв., ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зловживання довірою отримав від ОСОБА_11 мобільний телефон «Nokia 6080» для того, щоб зателефонувати, однак так і не повернув майно потерпілій ОСОБА_11 . Після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 176грн. 67коп.
Крім цього, 23.11.2016р. в період часу з 15год. до 17год. ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, незаконно проник на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав газову плиту «Електро» моделі 1470, яка належить ОСОБА_12 . Після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 348грн.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок суду змінити в наслідок суворості призначеного покарання шляхом пом`якшення остаточного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.140-144) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, а також за ч.3 ст.185 КК України його ж дії щодо таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням на територію домоволодіння, вчинене повторно.
Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , районний суд вказав, що врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, на обліку лікаря-нарколога перебуває з діагнозом: «Вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками з 2011 року», за місцем реєстрації характеризується формально позитивно.
Обставиною, яка згідно ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у скоєному, за відсутністюобставин, які б обтяжували покарання.

Виходячи з цього, районний суд правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.190 та ч.3 ст.185 КК України, а остаточне покарання відповідно до ст.ст.70, 71 КК України, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24.09.2018р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.12.2016р. по 08.01.2019р. включно та звільнити засудженого від подальшого відбування покарання, як такого, що повністю відбув призначене покарання, звільнивши з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді