Справа № 201/2976/19
Провадження № 1-кс/201/1847/2019
УХВАЛА

19 березня 2019 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

у складі:

головуючого слідчого судді ОСОБА_1

з секретарем ОСОБА_2

за участю:

прокурора ОСОБА_3

захисників адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою, у кримінальному провадженні № 0000563 від 10.05.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 375, ч. 2 ст. 28 ст. ч. 3 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Прокурор звернувся з клопотанням до суду про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 .

В обґрунтування клопотання прокурора вказав на те, що прокуратурою Дніпропетровської області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0001016 від 16.12.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 375, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст.28 ч. 3 ст. 190 КК України, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 .

Рішенням Вищої ради правосуддя України № 1253/0/15-18 від 24.04.2018 року ОСОБА_6 звільнено з посади судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська на підставі п. 3 ч. 6 ст. 126 Конституції України.

Наказом голови Індустріального районного суду м. Дніпропетровська № 53-к від 14.05.2018 року ОСОБА_6 відраховано зі штату суду з посади судді.

01.06.2018 року складено повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 375, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 190 КК України.

Також, цього дня, 01.06.2018 року ОСОБА_6 у порядку, передбаченому ст. 278 КПК України, главами 6, 11, 22 КПК України, повідомлення про підозру направлено поштою за адресою: АДРЕСА_1 та на адресу КП ЖРЕП Самарського району ДМР за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_6 , як організації, що обслуговує вказану адресу.

Крім цього у клопотанні зазначено, що в ході досудового розслідування встановлено, що підозрюваний ОСОБА_6 за місцем роботи у Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська відсутній, за місцем мешкання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 не мешкає, на телефонні дзвінки не відповідає, у зв`язку з чим вручити йому повістки про виклик до слідчого для проведення слідчих дій неможливо. На теперішній час місцезнаходження ОСОБА_6 невідоме. Таким чином, у органів досудового розслідування є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_6 переховується від органів досудового розслідування та суду.

Також, в клопотанні зазначено, що 22.09.2018, з метою виклику підозрюваного ОСОБА_6 прокурором у офіційному виданні газеті Кабінету міністрів України «Урядовий кур`єр» (№178 від 22.09.2018) опубліковано повідомлення про виклик останнього до прокуратури Дніпропетровської області для проведення процесуальних дій, однак ОСОБА_6 за викликом не з`явився, по причини неявки не повідомив.

Крім того, прокурором в клопотанні зазначено, що 11.03.2019 року винесено постанову про оголошення ОСОБА_6 у міжнародний розшук.

Беручи до уваги, що підозрюваний ОСОБА_6 переховується від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим його оголошено у міжнародний розшук, зважаючи на наявність ризиків передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, прокурор ОСОБА_3 у клопотанні просить обрати підозрюваному ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На вказане клопотання до суду надійшли письмові заперечення захисника ОСОБА_4 .

У судовому засіданні прокурор підтримав клопотання з викладених у ньому підстав та просив, враховуючи що ОСОБА_6 оголошено у міжнародний розшук обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_4 проти задоволення клопотання заперечували, оскільки ОСОБА_6 не є особою, яка набула статусу підозрюваного, не уникає від явок до органів досудового розслідування, належних викликів ОСОБА_6 про необхідність явки до органів досудового розслідування жодного разу здійснено не було, у якості підозрюваного ОСОБА_6 взагалі не викликали, а тому твердження сторони обвинувачення щодо його переховування не відповідають дійсності, а оголошення розшуку за вказаних обставин є незаконним.

Вислухавши прокурора та захисників, дослідивши надані докази, суд приходить до наступного.

Згідно з ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до ч. 3 ст. 176 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

До клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою прокурором додані такі докази переховування ОСОБА_6 від органу досудового розслідування та суду, як: повістки про виклик ОСОБА_6 , рапорти працівників поліції, виклик через офіційне видання газету Кабінету міністрів України «Урядовий кур`єр» (№178 від 22.09.2018), постанова про оголошення ОСОБА_6 у розшук від 08.06.2018 року, постанова про оголошення ОСОБА_6 у міжнародний розшук від 11.03.2019 року.

Однак, вказані документи не є належними доказами переховування ОСОБА_6 від органу досудового розслідування та суду та підтвердження у громадянина ОСОБА_6 статусу підозрюваного.

Після складання повідомлення про підозру 01.06.2018 року ОСОБА_6 жодного разу слідчим чи прокурором не викликався, а заходи для вручення повідомлення про підозру були вжиті з порушенням порядку, встановленого КПК України.

Положеннями ч. 1 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно ч. 1 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Частиною 3 ст. 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Згідно ч. 1 ст. 135 глави 11 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно частини 2 цієї ж статті, у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Отже мова йде саме про проживання особи, а не її реєстрацію.

Згідно клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, моментом набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного прокурор вважає лише направлення 01.06.2018 року повідомлення про підозру поштою за адресою АДРЕСА_1 та за адресою КП ЖРЕП Самарського району ДМР за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_6 , а не вручення її останньому.

Однак, жодного підтвердження отримання даної підозри ОСОБА_6 або будь-яким членом сім`ї чи мешканцем даної квартири прокурором не надано та у судовому засіданні не доведено.

Що стосується направлення повідомлення про підозру ОСОБА_6 для вручення директору КП ЖРЕП Самарського району ДМР ОСОБА_7 , то згідно вимог ч. 2 ст. 135 КПК України такий порядок застосовується у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання. Вручення повідомлення для передачі особі також здійснюється житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи.

Разом з тим, в письмових запереченнях захисника ОСОБА_4 долучено відповідь на адвокатський запит №380 від 01.08.2018 року, згідно якої власником квартири за адресою АДРЕСА_1 , де зареєстрований ОСОБА_6 , з лютого 2013 року є ОСОБА_8 , яка в своїх письмових поясненнях зазначає, що ОСОБА_6 за вказаною адресою не проживає понад 6 років - з моменту придбання нею цієї квартири, та там мешкає її син ОСОБА_9 зі своєю дружиною та дитиною, які наприкінці травня 2018 року виїхали до міста Донецька на період літніх канікул дитини. Зазначена інформація узгоджується із відомостями з Єдиного державного реєстру прав власності на нерухоме майно, відповідно до запису №197285 якого, ОСОБА_8 дійсно є власником зазначеної квартири з 22.02.2013 року. Крім того, в матеріалах письмових заперечень міститься відповідь на адвокатський запит КП ЖГ Самарського району за вих. № 595 від 02.08.2018 року, згідно якої у підприємства відсутні документи, що підтверджують проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 .

За таких підстав категорично стверджувати, що ОСОБА_6 дійсно проживає за вказаною адресою неможливо, а тому слідчий суддя вважає, що вимог кримінально-процесуального закону щодо вжиття заходів для вручення повідомлення про підозру у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 42, ч. 1,3 ст. 111, ч. 1-2 ст. 135 та ч. 1 ст. 278 КПК України, органом досудового розслідування не дотримано.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_6 офіційно зареєстрований за вказаною адресою, а тому саме ця адреса є його місцем проживання суд до уваги взяти не може, оскільки згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України.

За приписами ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Враховуючи усе вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що прокурором не доведено, що є достатні підстави вважати, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування, або одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.

При цьому слід взяти до уваги й те, що відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно з ч.2 ст.8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно ж до п.п.3,4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та сталої практики Європейського суду з прав людини (див., зокрема, рішення від 25.03.1999 року у справі «Ніколова проти Болгарії», рішення від 06.11.2008 року у справі «Єлоєв проти України»), обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення. Відповідно до п. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Крім того, в судовому засіданні встановлено, що прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 вже звертався з подібним клопотанням до слідчого судді з аналогічними підставами про дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваного для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. При цьому, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року по справі №201/6976/18, було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 про надання дозволу на затримання з метою приводу до суду ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Не погоджуючись з даним рішенням прокурором було подано апеляційну скаргу та ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вищезазначену ухвалу слідчого судді від 07 серпня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора залишено без змін, що свідчить про законність та обґрунтованість даної ухвали та підтверджує недоліки на які звернув увагу слідчий суддя під час розгляду клопотання та описав останні в мотивувальній частині.

Однак, в даному клопотанні про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурор зазначає такі самі обставини, які були підставою для попереднього звернення до слідчого судді, при цьому прокурором не виправлено недоліки та недопрацьовано матеріали, з якими останній звертається.

В той же час, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити про те, що до звернення прокурора із даним клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності особи, прокурор був зобов`язаний усунути всі викладені вище недоліки щодо встановлення належного процесуального статусу підозрюваної особи, вичерпати всі можливі процесуальні способи його виклику до органу досудового розслідування та суду, повторно звернутись з клопотанням про надання дозволу на затримання підозрюваного для розгляду клопотання відносно останнього запобіжного заходу, після чого у разі неможливості в порядку передбаченого кримінальним процесуальним законом встановити місцезнаходження підозрюваної особи, вирішувати питання щодо звернення до слідчого судді з належно обґрунтованим клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Отже клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без особи є передчасним. При цьому передчасне звернення із даним клопотанням грубо порушує вимоги КПК України, а також право особи, щодо якої передбачається розгляд такого клопотання.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку про передчасність звернення з даним клопотанням до суду, оскільки органом досудового розслідування в розумінні вимог КПК України, у повному обсязі не витримана дана процедура, що є підставою для відмови в задоволенні даного клопотання.

Крім цього, прокурором не надано доказів наявності ризиків, які є підставою для застосування запобіжного заходу, а зазначені у клопотанні обставини не вказують на наявність достатніх підстав для тримання ОСОБА_6 під вартою, що в сукупності з відсутністю доказів звернення до суду з відповідним клопотанням про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, унеможливлює обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, а тому у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.

На підстави викладеного, керуючись ст.ст.177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 197 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою, у кримінальному провадженні № 0000563 від 10.05.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 375, ч. 2 ст. 28 ст. ч. 3 ст. 190 КК України відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1