ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/92/19 Справа № 195/1015/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000228, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Томаківка Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
24.09.2015 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий термін з вироком Томаківського районного суду від 16.04.2015, до відбуття 4 роки позбавлення волі, звільнений умовно - достроково 13.03.2018 року на 10 місяців 10 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.249 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. Згідно ст.72 КК України перераховано йому не відбуту міру покарання за вироком Томаківського райнного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року у вигляді 16 міс. 22 дні обмеження волі. Керуючись ст.71 КК України, частково приєднано йому не відбуту міру покарання та призначено остаточну міру покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
Вироком суду від 10.08.2018 року ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 11.05.2018 року близько 21 години, маючи злочинний умисел не незаконне заняття рибним добувним промислом за допомогою заборонених знарядь лову, прибув на берег Каховського водосховища, біля с. Іллінка Томаківського райну Дніпропетровської області, де за допомогою заздалегіть заготовлених заборонених знарядь лову- 3 жилкових месинових сіток, в період заборони лову риби що передбачено наказом Управління Державного агенства рибного господарству Дніпропетровській області №26 від 26.02.2018 «Про встановлення весняно-літньої заборони лову риби у рибогосподарських водних обєктах підконтрольних Управлінню Державного агенства рибного господарства у Дніпропетровській області» незаконно встановив у Каховському водосховищі 3 рибальські сітки, розмірами: 2 шт. по 60 метрів, висотою 1,5 м., вічко 70 мм., 1 шт. довжиною 12 м. висотою 1м. вічко 60 мм.
На другий день 12.05.2018 біля 10 години обвинувачений ОСОБА_7 , маючи той самий умисел, спрямований на незаконне заняття рибним добувним промислом, зняв незаконно встановлені ним же рибальські сітки, чим незаконно, в період нересту виловив 94 шт. карася, 16 шт. лящя, 7 шт. сазана, 7 шт. раків.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.249 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до вимог ст.71 КК України, з урахуванням п.1 пп.б ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно, засоби та знаряддя вчинення злочину, а саме: 3 месинові жилкові рибальські сітки, водні живі біоресурси: карась 94 шт., лящ 7 шт., сазан 7 шт., раки 7шт. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку правильно зазначено про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, тобто за ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України, проте в порушення вищевказаних норм кримінального закону України переведено більш суворий вид покарання позбавлення волі у менш суворий обмеження волі, порушивши встановлені правила складання різновидних покарань, виходячи з того співвідношення, яке встановлено для них у ст.72 КК України. Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Також вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, без застосування положень ст.96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави майна, засобів та знарядь вчинення злочину, а саме: 3 месинові жилкові рибальські сітки, водні живі біоресурси: карась 94 шт., лящ 7 шт., сазан 7 шт., раки 7шт.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 використовув 3 месинові жилкові рибальські сітки як засоби та знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, а саме незаконного заняття рибним добувним промислом, яке заподіяло істотну шкоду 41, 5 кг риби та 300 гр раків.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.249 КК України, в період з 11.05.2018 року по 12.05.2018 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249 цього Кодексу».
Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України.
При цьому, відповідно до з п. 4 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Однак судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, без застосування положень ст.96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави майна, засобів та знарядь вчинення злочину, а саме: 3 месинові жилкові рибальські сітки, водні живі біоресурси: карась - 94 шт., лящ - 7 шт., сазан - 7 шт., раки - 7 шт.
Отже, враховуючи, що нова редакція ст. 96-1 КК України не поліпшує становище обвинуваченого, який усвідомлював незаконність своїх дій, колегія суддів приходить до висновку, що за вказаних обставин має застосовуватись спеціальна конфіскація.
Крім того, колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, і доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з наступних підстав.
Статтею 72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі, крім іншого, відповідають два дні обмеження волі.
Також, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.26 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема, й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Так судом першої інстанції в резолютивній частині вироку правильно зазначено про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, тобто за ст.71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України, проте в порушення вищевказаних норм кримінального закону України переведено більш суворий вид покарання - позбавлення волі у менш суворий - обмеження волі , порушивши встановлені правила складання різновидних покарань, виходячи з того співвідношення, яке встановлено для них у ст.72 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог чинного законодавства, призначивши за сукупністю вироків остаточне покарання у виді обмеження волі, що безумовно є менш суворим за покарання, призначене за попереднім вироком, у виді позбавлення волі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 249 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Відповідно до вимог ст.71 КК України, з урахуванням п.1 пп.б ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно, засоби та знаряддя вчинення злочину, а саме: 3 месинові жилкові рибальські сітки, водні живі біоресурси: карась 94 шт., лящ 7 шт., сазан 7 шт., раки 7шт.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4