Справа №705/4009/15-к
1-кп/705/268/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2019 року м. Умань

Уманський міськрайонний суд Черкаської області

в складі: головуючого-судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в м. Умані Черкаської області клопотання захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора ОСОБА_4 , що подане в межах кримінального провадження, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000058 від 05 лютого 2015 року по обвинуваченнюОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України,-

за участю:
прокурора ОСОБА_4
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_3
представника цивільного
відповідача ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Уманського міськрайонного суду перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

При цьому, обвинувальний акт, що надійшов до суду відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , що обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, був затверджений та підписаний 01.07.2016 року заступником начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 .

Одночасно, в обвинувальному акті потерпілими зазначено: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
Крім того у обвинувальному акті вказано групу прокурорів в даному кримінальному провадженні, а саме група була визначена у складі наступних осіб: ОСОБА_9 (заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області), ОСОБА_12 , (заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_13 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_14 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_15 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_16 (старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_17 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_18 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_19 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_20 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_21 (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва прокуратури області), ОСОБА_22 (начальника організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області), ОСОБА_23 (старшого прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області), ОСОБА_24 (прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2018 року - справу було передано для розгляду судді Уманського міськрайонного суду ОСОБА_1 .
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_3 подав письмове клопотання про відвід прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 .. В обґрунтування наявності підстав для відводу адвокат послався на те, що в процесі проведення досудового розслідування було визначено групу процесуальних прокурорів в складі 14 осіб, які відображені в тексті обвинувального акту. При цьому, в порушення встановлення кримінально-процесуальним законодавством процедур, зокрема ст. 37 КПК України, пізніше до складу групи процесуальних прокурорів було включено прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , який на думку захисника не може приймати участь у судовому засіданні та не є належним процесуальним прокурором в даному кримінальному провадженні. Також, захисник в своїх поясненнях у підготовчому судовому засіданні посилався на те, що за період провадження в суді вони неодноразово заявляли про те, що прокурор ОСОБА_4 не є належним процесуальним прокурором у даному кримінальному провадженні, в тому числі, і при заявлені прокурором ОСОБА_4 відводу попередньому складу суду, однак процесуального вирішення вказане питання не знайшло і заявлений неповноважним прокурором відвід судді ОСОБА_25 був задоволений у відсутність прокурора суддею ОСОБА_26 . Захисник наполягав, що інтереси сторони обвинувачення при розгляді кримінального провадження мають представляти особи, які були включені до складу групи процесуальних прокурорів під час проведення досудового розслідування, прізвища яких зазначені в обвинувальному акті.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_5 вказували на вмотивованість клопотання захисника ОСОБА_3 та наявність підстав для відводу прокурора ОСОБА_4 ..

Представник цивільного відповідача ОСОБА_8 в підготовчому судовому засіданні підтримала заявлений захисником відвід прокурору.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в підготовче судове засідання не з`явилися про причини неявки суд не повідомили.
В підготовчому судовому засіданні прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 вказував на відсутність підстав для задоволення відводу. Він зазначив, що чинним КПК України визначено перелік підстав для відводу і жодна з них не була озвучена стороною захисту при заявленні відводу. З приводу групи прокурорів, що першопочатково визначалися у даному провадженні, прокурор зазначив, що відповідну постанову надати в оригіналі він не може, оскільки матеріали провадження у нього відсутні, однак вказував, що в обвинувальному акті є посилання на групу прокурорів з вказанням прізвищ.

Суд, вислухавши учасників підготовчого судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження і заяву по відвід прокурора, приходить до наступного висновку.

У ст.77 КПК України визначений виключний перелік обставин, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 3 КПК України керівником органу прокуратури є: Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Згідно ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 КПК України та частиною 3 ст. 37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органів прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу через неефективність здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про прокуратуру» визначено підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок:
1. Прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов`язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури.
Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень.
2. Генеральний прокурор України має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання всіма прокурорами.
Керівник регіональної прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної регіональної прокуратури та керівниками місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.
Керівник місцевої прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання його першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної місцевої прокуратури.
Перші заступники та заступники керівників органів прокуратури відповідно до розподілу обовязків мають право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обовязковими до виконання підлеглими прокурорами відповідного органу прокуратури.
3. Під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.
Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. Генеральний прокурор України має право давати вказівки будь-якому прокурору.
Прокурором вищого рівня є:
…«…1) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів місцевої прокуратури - керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;…» …
4. Накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором.
Заступник прокурора області відповідно до вищевказаних норм КПК України, закону України «Про прокуратуру» є прокурором вищого рівня для керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого в самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд дійшов висновку, що заступник прокурора області, у конкретному кримінальному провадженні вправі визначати, змінювати прокурорів, визначати групу прокурорів, старшого прокурора такої групи відповідного органу прокуратури, з можливістю включення до цієї групи інших прокурорів стосовно яких він є прокурором вищого рівня, перелік яких визначений законом України «Про прокуратуру».
Заступник прокурора області відповідно до вищевказаних норм КПК України, закону України «Про прокуратуру» не наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні визначати/змінювати групу прокурорів із включенням до її складу прокурорів місцевої прокуратури, оскільки він, у процесуальному розумінні повноважень прокурора, не є для вказаних прокурорів, прокурором вищого рівня.
При цьому, відповідно до вимог КПК України, зміна прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, після початку досудового розслідування, у т.ч. шляхом створення нової групи прокурорів, внесення до неї змін, можлива лише у випадках передбачених ч.2,3 ст. 37 КПК України.
До матеріалів справи 12.10.2018р. була долучена постанова про зміну групи прокурорів від 29.05.2017р. за підписом заступника прокурора області ОСОБА_27 . У встановлюючій частині вказаної постанові зазначено, що в провадженні Уманського міськрайонного суду перебуває відповідна кримінальна справа «…за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які перевищуючи владу, 31.01.2014 року незаконно затримали в м.Умань Черкакської області ОСОБА_10 ….» ( посилання на іншого потерпілого, прізвище якого зазначено в обвинувальному акті, в тексті постанови відсутня). Одночасно у вступній часині вказаної постанови, міститься посилання, що вона винесена за результатом розгляду матеріалів у кримінальному провадженні «…за №0000058, від 05 лютого 2015 року…». В тексті постанови є посилання на те, що у вказаному кримінальному провадженні було визначено групу прокурорів у складі заступників начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , прокурорів вказаного відділу ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 та прокурорів Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , ОСОБА_29 ( однак, при відсутності інших процесуальних документів в матеріалах провадження та не надання їх суду, незрозумілим є посилання на включення до складу групи прокурорів в даному провадженні прокурорів Уманської місцевої прокуратури, посилання на яких відсутні в обвинувальному акті).

Також у постанові від 29.05.2017р. про зміну групи прокурорів, в обґрунтування підстав для її винесення було вказано, що «…у зв`язку з кадровими змінами та перейменуванням відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області на відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області, доцільно замінити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів уданому кримінальному провадженні…».

Відповідно до постанови від 29.05.2017р. про зміну групи прокурорів, було прийнято рішення:

«…1.Замінити групу прокурорів у кримінальному провадженні №0000058, від 05 лютого 2015 року, визначивши її у складі:

- заступників начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 та ОСОБА_22 ;

- прокурорів відділу ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_24 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_20 ;

- прокурорів Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , ОСОБА_29 та ОСОБА_34 …».

У постанові, крім того, зазначено, що старшим групи призначено заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , якими було доручено керувати діями інших прокурорів.

Судом встановлено, що постанова заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_35 від 29.05.2017р. не містить передбачених ч..4,5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 та ч.3 ст. 37 КПК України, підстав та обґрунтувань для заміни та покладення повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні на іншого (інших) прокурора (прокурорів), в тому числі, прокурора, якому заявлено відвід стороною захисту. Тобто, судом встановлено, що зазначені в постанові від 29.05.2017 р. підстави «заміни» прокурорів шляхом включення до її складу прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 у цьому кримінальному провадженні не відповідають вимогам закону. Одночасно, із змісту зазначеної постанови не зрозуміло дійсна чи втратила силу попередня постанова, коли і ким вона винесена, і хто саме замінений із прокурорів відповідно до даної постанови ( у ній взагалі відсутні посилання на первинну постанову і можливе існування інших постанов, що виносилися з даного приводу у даному кримінальному провадженні). За таких обставин, суд позбавлений можливості дійти висновку, що попереднє процесуальне рішення з приводу визначення групи процесуальних прокурорів втратило чинність і на якому етапі та на яких підставах у даному провадженні набув повноваження процесуального прокурора прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 із зазначенням підстав, передбачених законом для включення його до групи прокурорів в межах провадження, обвинувальний акт по якому затверджувався процесуальним прокурором заступником начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Беручи до уваги вищевикладене, на думку суду, прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , який включений до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні без дотримання вимог КПК України та ЗУ «Про прокуратуру» не є повноважним процесуальним прокурором у даному кримінальному провадженні і це є обставиною, яка викликає обґрунтовані сумніви сторони захисту в неупередженості даного процесуального прокурора, а тому він не може брати участь у даному кримінальному провадженні та підлягає відводу.

Враховуючи викладене, ст. 19 Конституції України, керуючись ст.ст. 3,37,77,80,81,83,371 КПК України, суд,
УХВАЛИВ:

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_4 , що подане в межах кримінального провадження, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 від 05 лютого 2015 року по обвинуваченнюОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, - задовольнити.
Копію вказаної ухвали надіслати заінтересованим особам для забезпечення участі прокурора у судовому розгляді вказаного кримінального провадження.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1