АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/380/19 Справа № 702/994/18 Категорія: ч. 1 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 21 січня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ришкань Ришканського району, Молдова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.05.2018 за ч. 4 ст. 407 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік; вироком Апеляційного суду Черкаської області від 05.12.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді 3 років 1 місяця,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України на три роки позбавлення волі.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання частини невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Черкаської області від 05.12.2018 у виді чотирьох років позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № 10/541 від 25.09.2018 в сумі 572 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 11.09.2018 близько 16 год. 30 хв. з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, без дозволу власника, умисно, протиправно вилучив скутер марки «Honda Dio», рама № НОМЕР_1 об`ємом двигуна 0,49 куб. см чорного кольору, який належить ОСОБА_9 , шляхом його буксирування з вул. М. Грушевського в с. Коритня Монастирищенського району Черкаської області до вул. Придніпровська в с. Коритня Монастирищенського району Черкаської області, чим вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме - протиправно вилучив його у власника всупереч його волі, завдавши потерпілій ОСОБА_9 згідно висновку експерта «Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України» №10/541 від 25.09.2018, майнову шкоду на суму 7 333 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню та не застосування закону, який підлягає застосуванню. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України на три роки позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Апеляційного суду Черкаської області від 05.12.2018, до остаточного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Апелянт, посилаючись на вимоги ст. 71 КК України та роз`яснення, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 дійшов до помилкового висновку про необхідність його призначення в порядку, передбаченому ст. 71 КК України, яка передбачає складання покарань за вчинення злочину після ухвалення попереднього вироку, а не до нього.

Зокрема зазначає, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинено до ухвалення Апеляційним судом Черкаської області вироку від 05.12.2018, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, тому, при призначенні останньому остаточного покарання необхідно керуватись положеннями ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Апеляційного суду Черкаської області від 05.12.2018.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційних вимог заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог, заслухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, колегія суддів вважає правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується позитивно, є особою раніше судимою, злочин в даному провадженні вчинив в період відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком суду, в якості обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, обставини, що його обтяжує рецидив злочинів, дані досудової доповіді про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та середній ризик його небезпеки для суспільства, в тому числі, для окремих осіб, і обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі на мінімальний строк, з чим цілком погоджується і колегія суддів, вважаючи його необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за санкцією частини статті за якою його засуджено, учасниками судового провадження не оспорюються.

Разом з цим, колегія суддів визнає доречними апеляційні вимоги прокурора, вважаючи їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 та 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зокрема, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України та п. 25 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як встановлено колегією суддів, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався, помилково застосувавши вимоги ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 05.12.2018 засуджений вироком Апеляційного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.05.2018 і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку суду від 21.01.2019, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України 11.09.2018, тобто до ухвалення вироку Апеляційним судом Черкаської області від 05.12.2018.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин в даному провадженні до постановлення попереднього вироку суду від 05.12.2018, то суд першої інстанції повинен був, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком суду.

Отже, районний суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 допустив неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання, що слугує підставою для зміни вироку суду в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

З врахуванням того, що апеляційний суд змінює норму, якою слід керуватися при призначенні покарання ОСОБА_7 , призначене остаточне покарання останньому підлягає приведенню у відповідність до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини судового рішення посилання на призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 118 КПК України стягненню підлягають процесуальні, а не судові витрати, як зазначено у вироку суду першої інстанції, а тому, судове рішення в цій частині також підлягає приведенню у відповідність з вимогами КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 21 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання, змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Монастирищенського районного суду Черкаської області від 21 січня 2019 року посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Апеляційного суду Черкаської області від 05.12.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати правильним в мотивувальній та резолютивній частині вироку Монастирищенського районного суду Черкаської області від 21 січня 2019 року стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат.

В решті вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 21 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, однак з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :