Постанова
Іменем України
13 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 199/2764/17
провадження № 51-4388 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000711, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пролетарське Магдалинівського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24 грудня 2015 року вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 ,ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, покарання відбув;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 31 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, 29 березня 2017 року о 15 год. 30 хв., біля будівлі школи № 134 по вул. Шолохова, б. 17, м. Дніпро, з лівої кишені куртки ОСОБА_7 витягнув мобільний телефон «Samsung Galaxу Note 1». В цей момент дії ОСОБА_6 були помічені потерпілою, яка зробила йому зауваження та просила повернути належний їй мобільний телефон. Однак, засуджений, утримуючи при собі викрадене майно - мобільний телефон «Samsung Galaxу Note 1» з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальні збитки на суму 2000 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суди не звернули увагу на те, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, оскільки при затриманні не був присутній захисник. Наголошує на тому, що його дії кваліфіковані не вірно, адже висновки судів про винуватість у вчиненні інкримінованого злочину базуються лише на показаннях потерпілої, а інші докази відсутні. Стверджує, що суди безпідставно урахували попередні судимості та рецедив злочину, як обтяжуючу покарання обставину. Натомість, не взято до уваги, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина. Під час апеляційної процедури апеляційний суд на вказані порушення увагу не звернув. Поряд з цим, висловлює доводи, які за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений доводи касаційної скарги підтримав у повному обсязі.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог засудженого.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи засудженого щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статті 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 370, п.2 ч.3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Не можна вважати обґрунтованими доводи, висловлені у касаційній скарзі засудженого, щодо доведення його винуватості лише показаннями потерпілої.
Як убачається із вироку, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення доводиться, окрім показань потерпілої ОСОБА_7 , які є чіткими, послідовними, узгодженими, ііншими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події, протоколом огляду вилученого у засудженого телефону, протоколом предявлення до впізнання та іншими .

Сторона захисту жодним чином не спростувала та не поставила під сумнів показання потерпілої. Хоча в судовому засіданні, під час допиту ОСОБА_7 , була забезпечена можливість ставити їй запитання та спростовувати доводи.
Таким чином, суд оцінив показання потерпілої у сукупності із іншими доказами, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими та в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, його винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах засудженого та його захисника доводам, в тому числі і тим на які засуджений послався при касаційному розгляді та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.

Суд касаційної інстанції, погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації його дій за цією нормою закону про кримінальну відповідальність, адже відсутні обставини, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості таких висновків.
Твердження у касаційній скарзі засудженого про відсутність захисника під час затримання і, як наслідок , порушення права на захист, не заслуговують на увагу.
Так, засуджений ОСОБА_6 був затриманий одразу після вчинення злочину на місці події. Участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обовязковою. Однак, в подальшому, для здійснення його захисту було призначено адвоката із центру безоплатної вторинної правової допомоги. Усі наступні процесуальні дії були проведені за участю захисника. Обмеження прав ОСОБА_6 , передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті 42 КПК, судами не встановлено.
Щодо посилання засудженого про безпідставне урахування судами його попередніх судимостей та рецедив злочину, слід зазначити наступне.
Відповідно до ст.88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Як видно зі змісту оскаржуваних рішень, попередні судимості ОСОБА_6 як доказ на підтвердження його винуватості, судами не використовувались. Наявність судимостей було враховано при оцінці особи винного, як характеризуючі дані. Рецидив злочинів, відповідно до ст. 67 КК України, є обставиною що обтяжує покарання. Тому судами, на підставі ст. 65 КК України, вищенаведені обставини були правомірно враховані при призначенні покарання.
Спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи касаційної скарги засудженого про залишення поза увагою судів того, що на його утриманні перебуває малолітня дитина, адже судами першої та апеляційної інстанцій дана обставина врахована та знайшла своє відображення у оскаржуваних судових рішеннях.
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого .

Відтак, навіть у разі самостійного виявлення касаційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.
З резолютивної частини вироку суду встановлено, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення лише з 31 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), згідно якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 30 січня 2018 року, також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_6 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, проте, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України оскаржуване судове рішення слід змінити.

З цих підстав Суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК Українизмінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 додатково у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього увязнення з 21 червня 2017 року по 30 січня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Касаційну скаргу засудженогоОСОБА_6 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3