У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"13" листопада 2018 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007234 від 24 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гюмрі, Республіка Вірменія, громадянина Республіки Вірменії, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

представника потерпілої ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_3

в с т а н о в и в :
01 лютого 2018 року до Дніпровського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
Автоматизованою системою документообігу суду було визначено головуючого суддю ОСОБА_7 та передано кримінальне провадження.
Розпорядженням № 144 від 13 серпня 2018 року про призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ, призначено перерозподіл зазначеного кримінального провадження у зв`язку із закінченням повноважень тимчасово переведеної судді ОСОБА_7 .
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 серпня 2018 року в даному кримінальному провадженні замість судді ОСОБА_7 призначено суддю ОСОБА_1 .
Прокурор у підготовчому судовому засіданні просить постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, вважаючи, що під час досудового розслідування були дотримані всі вимоги КПК України, підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акта не вбачає, крім того справа підсудна Дніпровському районному суду м. Києва.
Потерпіла ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою судом про час і місце підготовчого судового засідання, в останнє не з`явилася, причини неявки суду не повідомила.

Представник потерпілої в судовому засіданні не заперечував проти призначення справи до судового розгляду.

Захисник ОСОБА_6 проти призначення судового розгляду даного кримінального провадження заперечував, просив повернути обвинувальний акт прокурору з підстав викладених у письмовому клопотанні. Як вбачається з клопотання обвинувальний акт складений з порушеннями та не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить повних відомостей про прізвище, ім`я, по батькові та займану посаду слідчого, прокурора; підписи прокурора та слідчого не завірені печаткою; відсутній перелік свідків та їх повні анкетні дані (адреса, засоби зв`язку), яких необхідно викликати та допитати під час судового розгляду кримінального провадження; на титульному листі обвинувального акту точну та чітку дату його затвердження прокурором (не вказано у якому році затверджено обвинувальний акт прокурором). Також у клопотанні зазначається, що органом досудового розслідування захиснику не було надано можливості ознайомитись та виготовити фотокопії матеріалів кримінального провадження та матеріалів судової справи. Крім того, захисник зазначає, що він не отримував копії обвинувального акту, про що свідчить відсутність його розписки у додатках до обвинувального акту. Також заявив клопотання про зміну місця зберігання речового доказу, а саме автомобіля марки «Ауді», д/н НОМЕР_1 , яке згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_9 , передавши його на відповідне зберігання власнику.

Обвинувачений ОСОБА_3 з метою розгляду кримінального провадження у розумні строки не заперечував проти призначення судового розгляду по обвинувальному акту. Крім того, підтримав клопотання захисника, щодо зміни місця зберігання речового доказу автомобіля марки «Ауді», д/н НОМЕР_1 , передавши його на відповідне зберігання ОСОБА_9 .

Суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт, дійшов такого висновку.
Згідно із ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право, серед іншого, повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, відомості про анкетні дані обвинуваченого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність і формулювання обвинувачення.
Як передбачено п. 13 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:

1) фактичних обставин кримінального правопорушення;

2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення");

3) формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як убачається з диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України зґвалтуванням є статеві зносини із 1) застосуванням фізичного насильства; 2) погрози його застосування; 3) або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Згідно абз. 1 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 року №5 (далі Постанова Пленуму) фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК, слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.
Як роз`яснено в абз. 1, 2 п. 4 Постанови Пленуму погрозою застосування фізичного насильства як способу подолання чи попередження опору потерпілої особи слід вважати залякування її застосуванням такого насильства до неї і (або) до іншої людини, доля якої потерпілій не байдужа (родича, близької особи), яке може полягати у висловлюваннях, жестах, демонструванні зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа сприймає за справжню зброю, чи інших діях.
Погроза застосування фізичного насильства повинна сприйматися потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластись враження, що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано. Судам слід мати на увазі, що така погроза може сприйматися потерпілою особою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася (оточення групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статеві зносини чи задовольнити статеву пристрасть неприродним способом тощо).
Згідно викладених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зокрема, в період часу з 04 год 55 хв по 06 год 00 хв 24 травня 2016 року ОСОБА_10 відвіз ОСОБА_8 в лісову зону ПКіВ «Гідропарк».
Керуючись мотивом задоволення своєї статевої пристрасті, ОСОБА_10 закрив з середини на замок двері автомобіля марки «Ауді 100», д/н НОМЕР_1 , в результаті чого ОСОБА_11 не мала можливості вийти з машини. В подальшому застосував фізичне насильство відносно ОСОБА_8 з метою пригнічення та подолання її волі до опору, а саме наніс декілька ударів в область підборіддя ОСОБА_8 та зв`язав зап`ястки рук потерпілої скочем.
В подальшому, ОСОБА_10 , перебуваючи в автомобілі, у якому насильно проти її волі перебувала потерпіла ОСОБА_8 , подолавши її волю до опору та погрожуючи застосуванням фізичної сили відносно потерпілої, вступив із ОСОБА_8 проти її волі, природнім способом у статевий акт.
Проте, вказані дії ОСОБА_12 стороною обвинувачення кваліфіковано, як статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
З наведеного вбачається, що правова кваліфікація дій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 152 КК України у частині викладу об`єктивної сторони кримінального правопорушення не відповідає викладеним у обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального правопорушення та формулюванню обвинувачення.
Оскільки, при зазначенні правової кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 152 КК України вказано лише про статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, однак при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення ОСОБА_13 за вказаною статтею, зазначається, що останній після застосування фізичного насильства, ще також погрожував потерпілій застосуванням фізичної сили.
Як роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму судам необхідно вимагати від органів досудового слідства правильного викладення обставин вчиненого злочину проти статевої свободи або статевої недоторканності особи у постанові про притягнення особи як обвинуваченого та в обвинувальному висновку, а також неухильно додержуватись вимог статті 334 КПК при формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним. У цих документах, зокрема, має бути зазначено, за якою кваліфікуючою ознакою відповідно до диспозиції статей, що передбачають відповідальність за такі злочини, особу притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено судом.
Однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до п. «а» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є негайна і детальна проінформованість обвинуваченого про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Суд має схилятись до вибору на користь «змістовного», а не «формального» поняття звинувачення в тексті ст. 6 п. 1 Конвенції. Суд покликаний бачити, що приховано за зовнішньою стороною справи і досліджувати реалії процедури, що розглядається (справа Девеер проти Бельгії).

Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту (справа Маттоціа проти Італії).

Надання повної та детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду та має розглядатись у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллас проти Угорщини»)

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті п. «а» ч. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року в справі «Камасінскі проти Австрії»).

Проте, всупереч вимог КПК України та практики Європейського суду з прав людини в обвинувальному акті встановлені фактичні обставини справи та формулювання обвинувачення є неконкретними та містять істотні суперечності в тому числі і при правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 152 КК України.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 314 КПК України обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з обвинувального акта в кримінальному провадженні №0007234 від 24 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду не заподіяно.

Проте в матеріалах кримінального провадження наявна позовна заява представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_5 до ОСОБА_3 від 07 березня 2018 року, у якій, серед іншого, представник позивача просить стягнути на користь завдану майнову шкоду у розмірі 11 000 грн 00 к., яка включає у себе втрату ОСОБА_8 наступних речей, а саме: жіночої сумки синього кольору, вартістю 3 000 грн 00 к., косметичних засобів, вартістю 5 000 грн 00 к.; телефон марки «Samsung» модель Galaxy Core 361, вартістю 3 000 грн 00 к.
Крім того, відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу);
Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_3 за національністю є вірменин, уродженець м. Гюмрі, Республіки Вірменія, є громадянином Вірменії, з базовою середньою освітою, рідною мовою обвинуваченого є вірменська, якою він вільно володіє, української мови останній не розуміє, на побутовому рівні володіє російською мовою.
Згідно вимог ч. 1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Відповідно до ч. 2 ст. 29 КПК України особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України в інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні: щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;
Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування 25 травня 2016 року в кримінальному провадженні залучено захисника обвинуваченому ОСОБА_3 .
Крім того, у додатках які долучаються до обвинувального акту зазначено, зокрема розписка захисника підозрюваного ОСОБА_3 ОСОБА_6 про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.
Відповідно до ст. 293 КПК України передбачено, що одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо провадження здійснюється щодо юридичної особи, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування надаються також представнику такої юридичної особи.
Проте, в судовому засіданні захисник ОСОБА_6 спростовує зазначена обставину, неодноразово звертаючи увагу на те, що відсутня його розписка, яка повинна була бути долученою до обвинувального акту, у разі якщо б він отримував копію обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування.
Тому вимоги захисника ОСОБА_6 є обґрунтованими, оскільки до обвинувального акта долучені, лише розписки обвинуваченого українською та російською мовами про отримання копії обвинувального акта, а розписка захисника про одержання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування відсутня, незважаючи на зазначення даної обставини у обвинувальному акті.
Враховуючи ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_3 не володіє українською мовою, у зв`язку із чим відноситься до осіб, які потребують обов`язкової участі захисника при проведенні слідчих (розшукових) та процесуальних дій, суд вважає, що відсутність розписки захисника про одержання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, свідчить про неналежне виконання прокурором вимог ст. 293 КПК України.
З огляду на вище викладене, допущені порушення вимог КПК України при складанні обвинувального акта перешкоджають призначенню судового розгляду з можливістю ухвалення в подальшому законного вироку, у зв`язку із чим обвинувальний акт необхідно повернути прокурору Київської місцевої прокуратури №4.

Щодо заявленого стороною захисту клопотання про зміну місця зберігання речового доказу, слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Згідно ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу.
Враховуючи ту обставину, що доля речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, тому на даній стадій у задоволенні клопотання слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 29, 52, 94, 100, 110, 290, 291, 293, 314, 315, 337, 369-372, 374, 395 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0007234 від 24 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України повернути прокурору Київської місцевої прокуратури №4 для усунення протягом розумного строку вказаних в ухвалі недоліків.

У задоволенні клопотання про зміну місця зберігання речового доказу відмовити.

Копію ухвали вручити прокурору, обвинуваченому, захиснику, представнику потерпілої та направити для відома потерпілій.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення через Дніпровський районний суд м. Києва.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 09 год 10 хв 16 листопада 2018 року.

Суддя ОСОБА_1