КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 травня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0014271, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися до органу пробації для реєстрації.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 173 860 гривень у рахунок відшкодування майнової шкоди та 100000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 16 000 гривень у рахунок відшкодування майнової шкоди та 50000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у заволодінні транспортним засобом із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, що завдало значної матеріальної шкоди, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.
29 листопада 2017 року, приблизно о 22 годині 40 хвилин ОСОБА_6 перебував поблизу будинку №66 по вул. Д.Щербаківського у м. Києві, неподалік від кафе "Маячок", де зустрівся із своїм наглядно знайомим ОСОБА_10 , з метою спільного розпиття спиртних напоїв. Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_6 побачив, що поряд стоїть автомобіль марки «Пежо», державний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, яким користувався ОСОБА_8 , та який належить на праві власності ОСОБА_9 , а саме поряд з будинком №64 по вул. Д. Щербаківського, у м. Києві, в салоні якого на той момент нікого не було.
Побачивши що в салоні вказаного автомобіля нікого немає, 29 листопада 2017 року, приблизно о 22 годині 45 хвилин, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння автомобілем «Пежо», державний номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 , ОСОБА_6 29 листопада 2017 року, приблизно о 22 годині 45 хвилин, керуючись раптово виниклим умислом, не приховуючи свого злочинного наміру, підійшов до автомобіля та відчинив водійські двері, після чого сів до салону автомобіля на переднє ліве (водійське) сидіння. Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу щодо незаконного заволодіння транспортним засобом «Пежо», державний номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 , ОСОБА_6 не знайшовши ключі в салоні автомобіля, вийшов з автомобіля та поряд чекав на володільця зазначеного транспортного засобу.
Після цього ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите незаконне заволодіння транспортним засобом «Пежо», державний номер НОМЕР_1 , дочекавшись власника автомобіля, після того, як автомобіль рушив, направився за ним.
29 листопада 2017 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 60, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом «Пежо», державний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_11 підійшов до передніх пасажирських дверей та постукав у вікно. Одразу після відчинення ОСОБА_8 водійських дверей, ОСОБА_12 витягнув його за одяг з автомобіля та наніс йому два удари рукою, зігнутою в кулак, в область обличчя, в результаті чого з кишені ОСОБА_8 випали ключі від автомобіля.
Після цього ОСОБА_6 підняв ключі з підлоги та покликавши ОСОБА_10 , сів за кермо автомобіля, увімкнув запалення та запустив двигун, після чого запросив до салону ОСОБА_10 , та разом з ним рушив з місця вчиненого кримінального правопорушення.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ««Пежо», державний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 ,перебуваючи за кермом вказаного автомобіля, поїхав до гаражного кооперативу «Нивки 3»,де в подальшому залишив автомобіль.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку автотоварознавчої експертизи №12-2/1410 від 21 грудня 2017 року значну матеріальну шкоду в розмірі 173 860 гривень.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вирок Шевченківського районного суду від 07 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував тяжкість та підвищену соціальну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, за яких обвинувачений діяв агресивно, відкрито та жорстоко по відношенню по потерпілого, завдавши йому значної шкоди.
Крім того, судом залишені поза увагою дані про особу обвинуваченого, який суспільно корисною працею не займається, не працює, має схильність до виявлення агресії та нехтування загальноприйнятими суспільними відносинами щодо власності та правопорядку.
За таких обставин, на думку прокурора, виправлення і виховання обвинуваченого неможоливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, ступінь виконання злочинного плану та насильницький спосіб заволодіння автомобілем доводять корисливий мотив злочинних дій обвинуваченого, у зв`язку з чим суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_7 апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів справи.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки не з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування, та не встановив, чи немає в учасників судового провадження сумнівів у добровільності їх позиції.
Так, як убачається з дослідженого під час апеляційного розгляду журналу та аудіозапису судового засідання від 26 березня 2018 року, сторони погодились на дослідження доказів у даному кримінальному провадженні у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки після проголошення змісту обвинувального акта обвинувачений пояснив, що визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і висловив свою згоду надавати показання.
Разом з тим, журнал та аудіозапис судового засідання не містять даних про виконання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у частині з`ясування, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які ніким не оспорюються, та чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
Крім того, суд належним чином не з`ясував, чи дійсно обвинувачений визнає фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.
Згідно наданих обвинуваченим у судовому засіданні показань, він 29 листопада 2017 року поблизу будинку АДРЕСА_2 , сів до автомобіля потерпілого, та відвіз його до гаражного кооперативу.
Однак надані показання про обставини вчинення кримінального правопорушення не в повній мірі узгоджуються з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами кримінального правопорушення, що свідчить про наявність сумнівів у добровільності його позиції та неповне розуміння обвинуваченим фактичних обставин кримінального правопорушення.
Так, як убачається з технічного запису перебігу судового засідання та даних журналу судового засідання, судом першої інстанції не з`ясовано, чи визнає обвинувачений фактичні обставини застосування ним насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, щодо потерпілого ОСОБА_8 під час заволодіння транспортним засобом, враховуючи, що в суді апеляційної інстанції обвинувачений заперечував завдання потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, та посилався на відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів застосування ним насильства.
Вказані питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.
Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання, спростовує висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень обвинуваченого не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є передчасними.

При новому розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції має усунути вищезазначені недоліки, здійснити розгляд згідно з вимогами розділу 4 КПК України, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи та докази, дати їм належну оцінку, вжити заходів щодо реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та, за результатами судового розгляду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3