ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/543/19 Справа № 203/3993/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002050, -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Тамбовської області, с.Красівка, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2002 року народження, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 03.08.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутого строку покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2018, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів при проведенні судово-товарознавчої експертизи 286 гривень.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Строк покарання ухвалено відраховувати з 21 вересня 2018 року.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за те, що він приблизно о 19 годині 15 хвилин 04 вересня 2018 року, перебуваючи в маршрутному таксі №126 міста Дніпро, побачив у відкритій жіночій сумочці мобільний телефон HUAWEI P8 lite 2017 моделі PRA-LA1, взяв його та заховав його собі в карман штанів. Після чого доїхавши до зупинки вул. Чернишевського, вийшов з маршрутного таксі, та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4 392 гривень.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Пропонує вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що ч.1 ст.71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Частина 4 ст.70 КК України визначає, що за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Вказує, що ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2018 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.09.2018 року, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період відбуття покарання.
На думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Потерпіла в судове засідання апеляційного суду не з`явилася. Про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином. Даних про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Колегія суддів зазначає, що ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Частиною 1 ст.71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Як вбачається з вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2018 року, ОСОБА_7 засуджено і вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2018 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі 2 років 6 місяців.
У даному провадженні злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.09.2018 року, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період відбуття покарання.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст.70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши вимог закону, який підлягав застосуванню.
Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , зміні в частині призначення покарання, а саме: вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2018 року та остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В іншій частині, - вирок залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2018 року та остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той же строк, з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4