П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 р.
м. Київ

Справа № 662/276/17

Провадження № 51-5440 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі
відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Советканд Кедабекського району
Азербайджанської РСР, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених:
- ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- ч. 1 ст. 263 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 07 лютого 2018 року вирок місцевого суду змінено в частині вирішення питання про долю речових доказів, виключено з резолютивної частини вироку вказівку суду на застосування спеціальної конфіскації на підставі статей 96-1, 96-2 КК України майна, яке було предметом злочину.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у вересні 2016 року, перебуваючи в лісосмузі на виїзді з с. Метрополь Новотроїцького району Херсонської області, знайшов дикорослий кущ рослини роду коноплі, з якого умисно зірвав декілька верхівок, переніс до будинку за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , з яких виготовив наркотичну речовину, яку час від часу вживав за вказаною адресою шляхом паління через спеціально зроблений ним пристрій (бульбулятор). В подальшому умисно періодично здійснював зішкрібання екстракту канабісу із внутрішніх стінок пристрою для паління (бульбулятора) та накопичив особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою 1,352 г, який зберігав за місцем своєї реєстрації для власного вживання, без мети збуту до виявлення та вилучення його працівниками поліції під час обшуку 08 січня 2017 року.
Крім того, не маючи відповідного дозволу на придбання зброї, ОСОБА_6 у невстановленому слідством місці при невстановлених слідством обставинах, діючи умисно, незаконно знайшов (придбав) обріз двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-БМ № НОМЕР_1 , 16-го калібру, який є гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом шляхом укорочування стволів і видалення прикладу, придатний для проведення пострілів набоями 16-го калібру до мисливської гладкоствольної зброї, який привласнив і зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого фактичного проживання на АДРЕСА_2 до моменту виявлення та вилучення її працівниками поліції у ході проведення обшуку 12 січня 2017 року.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із постановленими щодо ОСОБА_6 судовими рішеннями через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що висновки суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, ґрунтуються на припущеннях, недопустимих доказах і показаннях свідка ОСОБА_8 , який обмовив ОСОБА_6 через конфлікт між ними. При цьому зазначає, що, на думку ОСОБА_6 , знайдену зброю йому підкинули за вказівкою ОСОБА_8 заінтересовані особи. Зауважує на тому, що вирок у даному кримінальному провадженні ухвалений упередженим судом, оскільки головуючий суддя розглядав цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_8 , в якій зробив свій висновок про характер їх стосунків ще до ухвалення вироку. Також захисник стверджує про проведення слідчих дій з порушенням вимог КПК. Суд апеляційної інстанції формально підійшов до розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , належним чином не перевірив і не врахував усіх викладених в ній доводів, внаслідок чого постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_6 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу змінити, вирішивши долю речових доказів. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції, не зазначив у резолютивній частині свого рішення щодо речових доказів згідно з вимогами ч. 9 ст. 100 КПК України.
До початку судового розгляду прокурор відмовився від поданої касаційної скарги, у зв`язку з чим її доводи касаційним судом не розглядаються.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав касаційну скаргу, просив задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Частиною першою статті 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положенням частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Європейський суд у своїх рішеннях у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року), «Рудніченко проти України» (рішення від 11 липня 2013 року) вказав на те, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суддя ОСОБА_10 , який 19 травня 2017 року ухвалив вирок щодо ОСОБА_6 , 28 квітня 2017 року прийняв рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди та відмовив у задоволенні цього позову.

Під час розгляду даної справи суддя ОСОБА_10 з`ясовував питання, пов`язані зі стосунками між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які передували подіям кримінального провадження.

Надалі у вироку, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_6 , суддя ОСОБА_10 послався на відсутність неприязні у стосунках між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , підтверджену вищезазначеним рішенням у цивільній справі, ухваленим тим же суддею.

З`ясування характеру таких стосунків було важливе під час кримінального провадження для перевірки доводів ОСОБА_6 про штучне створення доказів його винуватості з боку, зокрема, свідка ОСОБА_8 .

Натомість, суддя ОСОБА_10 сформував свою думку про стосунки ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під час розгляду цивільної справи і не відступив від неї при розгляді кримінального провадження.

Таким чином, Суд погоджується з доводами касаційної скарги захисника про те, що ця ситуація спричинила появу у сторони захисту об`єктивно обумовленого внутрішнього сумніву щодо безсторонності судді ОСОБА_10 .

Суд уважає, що в даному випадку має місце порушення п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України та пункту 1 ст. 6 Конвенції.

Зазначений висновок узгоджується й з позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові № 13-13зво18 від 14 листопада 2018 року у справі №1-96/2007.

Через допущені істотні порушення вимог КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, тому інші доводи касаційної скарги захисника Судом не досліджуються, оскільки їх оцінка можлива тільки після усунення зазначених порушень.

Оскільки суд апеляційної інстанції, розглядаючи провадження, зокрема, за апеляційної скаргою захисника ОСОБА_9 , належним чином його доводів про небезсторонність складу суду першої інстанції не спростував, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Також колегія суддів уважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з установи виконання покарань у зв`язку зі скасуванням судових рішень, на виконання яких він був поміщений до цієї установи.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з установи виконання покарань.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3