Постанова
Іменем України

27 березня 2019 року

м. Київ
справа № 552/3352/17
провадження № 51-5146км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 12 грудня

2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000897, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Кіровське Чорноморського району Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Оржицького районного суду Полтавської області

від 12 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 297 Кримінального кодексу України (далі КК), ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці

і 26 квітня 2016 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік

2 місяці 1 день,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Полтави від 13 червня 2017 року

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 12 вересня 2013 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 12 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Крім того, задовольнив частково апеляційну скаргу ОСОБА_7

і на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Полтави від 13 червня 2017 року, на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році».
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 3 квітня

2017 року близько 13:25 в господарському приміщенні на вул. Космічній, 50 а у

м. Полтаві таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав фотоапарат «Canon» та 2 зарядних акумулятори «Beston», заподіявши потерпілому ОСОБА_8 шкоди

в розмірі 550 грн.
4 травня 2017 року близько 12:20 ОСОБА_7 в під`їзді № 3 будинку

АДРЕСА_2 повторно, відкрито, заволодів золотими прикрасами потерпілої ОСОБА_9 вартістю 16 287, 32 грн.
16 травня 2017 року близько 12:30 ОСОБА_7 в під`їзді № 4 будинку

АДРЕСА_3 повторно, відкрито заволодів золотими прикрасами потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 5676 грн.
23 травня 2017 року близько 10:30 ОСОБА_7 в під`їзді № 22 будинку

АДРЕСА_4 повторно, відкрито заволодів золотими прикрасами потерпілої ОСОБА_11 вартістю 6700 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України

від 26 листопада 2015 року № 838-VIIIз 21 червня 2017 року до дати прибуття його в виправну колонію для відбування покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу засудженого.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 та просила залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як видно з касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, міра та розмір призначеного судом покарання ОСОБА_7 не оспорюються.
За змістом касаційної скарги незаконність судових рішень засуджений

ОСОБА_7 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК.
Доводи ОСОБА_7 про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 .
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння

ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у період чинності редакції

ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанцій при постановленні ухвали на вказані вимоги закону уваги не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, а тому оскаржувана ухвала щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 12 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня по 12 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3