ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1205/17 Номер провадження 11-кп/814/106/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 23.10.2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із повною загальною середньою освітою, не працюючого, невійськовозобов`язаного, в силу ст. 89 КК України, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Захід забезпечення кримінального провадження (запобіжний захід) відносно ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, обрано тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту його взяття під варту з 12 години 00 хвилин 23 жовтня 2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 4517 грн. 80 коп. (чотири тисячі п`ятсот сімнадцять грн. 80 коп.) та у відшкодування моральної шкоди 100 000 ( сто тисяч) грн., а всього 104517 грн. 80 коп. (сто чотири тисячі п`ятсот сімнадцять гривень 80 копійок).

Згідно вироку суду, 13 травня 2017 року близько 21 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на подвір`ї домогосподарства АДРЕСА_1 , діючи умисно, передбачаючи суспільну небезпеку своїх дій, та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, в ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із громадянином ОСОБА_10 , наніс йому удар кухонним ножем в область живота, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колюче-ріжучого ножового поранення органів черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, сквозного поранення тонкого кишковика в 2-х місцях і пошкодження дуги ребра в проекції рани проникаючого ножового поранення передньої черевної стінки, які відповідно висновку судово-медичної експертизи № 51 від 15.05.2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 прохає вирок суду скасувати та направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 прохає вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з іспитовим строком.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого, якій просив перекваліфікувати його дії на ст.. 118 КК України захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права , з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.1 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.
Доводи обвинуваченого про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, безпідставно взяв до уваги одні докази і відхилив інші та є такими, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 . Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам: показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 письмовими матеріалами справи.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, в судовому засіданні пояснював, 13 травня 2017 року, він разом зі своєю співмешканкою дружиною ОСОБА_10 . ОСОБА_12 вживав спиртні напої. Близько 21 години, коли полягали спати, до двору приїхав ОСОБА_10 , постукав у двері, до нього вийшла ОСОБА_13 , й вони стали з`ясовувати стосунки, про щось говорили, потім ОСОБА_10 почав бити ОСОБА_14 . ОСОБА_7 був у будинку й коли ОСОБА_10 почав бити стекла, він з ножем в руці вийшов з будинку, ударив ОСОБА_10 ножем в живіт і знову пішов в будинок. Ніж в руки він взяв випадково, бо перед виходом з будинку різав сало. Але діяв він з метою своєї самооборони, бо був у себе вдома та раніше були конфлікти й він думав про свою безпеку.
Винна ОСОБА_7 підтверджується:
-показами потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_15 була його дружиною. Вона зраджувала йому в подружній вірності з ОСОБА_7 . Раніше на цьому ґрунті з ОСОБА_7 в нього був конфлікт в березні 2017 року, він просив ОСОБА_7 , щоб той відстав від Насті, була бійка, яка завершилася тим, що в нього був зламаний палець на нозі. Після цього сварки відбувалися регулярно, дружина була то вдома то ходила в будинок, де мешкав ОСОБА_7
13 травня 2017 року ОСОБА_15 , в вечірній час, знову пішла до ОСОБА_7 . Він разом з ОСОБА_16 - донькою дружини, на автомобілі «Славута», приїхав до дому ОСОБА_7 , постукав у двері. З будинку вийшла ОСОБА_15 . Він намагався взяти її за руки, щоб посадити до автомобіля, але вона не хотіла вертатися додому, стала здійснювати спротив, потім вдарила ногою по дзеркалу автомобіля. Він розсердився, витяг з багажного відділення автомобіля трубу та вдарив по верхньому склу вікна будинку. Настя десь за будинком взяла каструлю й стала нею бити автомобіль. Він підійшов до порога будинку, було темно, ОСОБА_7 він не бачив, а тільки відчув, як ОСОБА_7 наніс йому удар ножем;
- показами неповнолітнього свідка ОСОБА_11 , яка пояснила суду, що 13 травня 2017 року вона спільно з вітчимом ОСОБА_10 на його автомобілі «Славута» в вечірній час поїхали до двору ОСОБА_7 , де була її мама дружина ОСОБА_10 . Мама вийшла з будинку й вони почали сваритися з ОСОБА_10 . Її мама ОСОБА_15 взяла каструлю й розбила скло на автомобілі, ОСОБА_10 трубою розбив скло на вікні будинку. Вона бачила, як з будинку вийшов ОСОБА_7 , який в руці тримав поперед себе ніж. ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_10 ножем в бік. Після цього ОСОБА_10 замахувався на ОСОБА_7 рукою, але ОСОБА_7 зайшов до будинку. ОСОБА_10 схопився за бік. Він сів в автомобіль за кермо й вони поїхали додому, а вже коли були вдома, то прийшов сусід, який викликав швидку допомогу й поліцію.
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 повною мірою доведена поясненнями потерпілого та свідка, які є послідовними та співпадають між собою. Крім того, допитуючи потерпілого та свідка суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання.
Тому колегія суддів не знаходить підстав сумніватися в достовірності їх показів, враховуючи, що покази, які вони давали на досудовому слідстві та підтвердили в судовому засіданні - правдиві, оскільки знаходяться у взаємозв`язку з іншими об`єктивними письмовими доказами по справі, дослідженими в судовому засіданні, а саме:
- протоколом проведення слідчого експерименту з свідком ОСОБА_11 від 15.05.2017 року з фото - таблицями до нього, де неповнолітній свідок за участю статиста показала як ОСОБА_7 ножем наносив удар ОСОБА_10 ;
- висновком експерта № 59 від 02.06.2017 року, згідно якого: показання дані свідком ОСОБА_11 під час слідчого експерименту, проведеного 15.05.2017 року відповідають об`єктивним даним судово - медичної експертизи ( а. к. п. 49);
- протоколом огляду місця події від 13.05.2017 року домогосподарства по АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено гумовий тапочок чорного кольору 43 розміру, рушник з плямами речовини бурого кольору, кухонний ніж з нашаруванням речовини бурого кольору на рукоятці, светр чоловічий чорно-білого кольору забруднений з плямою речовини бурого кольору, спортивні чоловічі штани (а. к. п. 51-57);
- протоколом проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 15.05.2017 року з відеозаписом до нього, де ОСОБА_7 за участю захисника показав, як ножем наносив удар ОСОБА_10 (а. к. п. 85-89);
- висновком експерта № 60 від 03.06.2017 року, згідно якого показання ОСОБА_7 , дані ним під час слідчого експерименту від 15.05.2017 року, відповідають об`єктивним даним судово-медичної експертизи (а. к. п. 91);
- висновком судово-медичної експертизи №51, згідно якої встановлено тілесні ушкодження у ОСОБА_10 , 1982 р.н. , а саме: проникаюче колюче-ріжуче ножове поранення органів черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, сквозне поранення тонкого кишковика в 2-х місцях і пошкодження дуги ребра в проекції рани, внутрішня черевна кровотеча. Виявлені при судово-медичній експертизі тілесні ушкодження могли виникнути від дії колюче-ріжучого предмету в термін вказаний підекспертним, тобто 13.05.2017 року близько 21.50, і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по небезпеці для життя в момент заподіяння. Виявлені при судово - медичній експертизі гр.-на ОСОБА_10 тілесні ушкодження, свідчать про те, що нападник і потерпілий знаходилися в вертикальному положенні лицем до лиця або близькому до нього положенні. (а.к.п. 61-62);
- висновками експертів № 172 від 26 червня 2017 року, згідно якого проводилася судово-медична експертиза кухонного ножа, та встановлено, що «кров потерпілого ОСОБА_10 належить до А(ІІ) групи, якій властиві антиген А та ізогемаглютинін анти В». При судово-медичній експертизі кухонного ножа, на клинку (об.1) та на правій плашці руків`я (об. 2) виявлена кров людини, статеву належність якої установити не представилось можливим у зв`язку із деструктивними змінами клітинних елементів крові в об.1 та з відсутністю останніх в об. 2; знайдені без`ядерні епітеліальні клітини, не придатні для цитологічного дослідження. При дослідженні лівої плашки руків`я кухонного ножа (об.3), крові не виявлено знайдені без`ядерні епітеліальні клітини, не придатні для цитологічного дослідження. При серологічному дослідженні слідів крові на клинку (об.1) та руків`я (об.2) кухонного ножа, виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО, який може походити від особи (осіб), в крові якої (яких) він знаходиться, в тому числі і від гр-на ОСОБА_10 (а. к. п. 66-70);
- висновком експерта № 647 від 07 липня 2017 року, згідно якого проводилася судово-медична експертиза спортивних штанів, та встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_10 належить до А(ІІ) групи, якій властиві антиген А та із огемаглютинін анти В». На спортивних штанях (об. № 2-3), вилучених 13.05.2017 року в ході огляду домогосподарства, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , представлених на дослідження, знайдена кров людини, де виявлений антиген А. Кров в цих слідах може походити від потерпілого ОСОБА_10 (а. к. п. 74-75);
- протоколом огляду місця події від 14.05.2017 року з фото-таблицями до нього в АДРЕСА_2 , згідно якого громадянка ОСОБА_17 видала речі - светр, футболку, рушник, на яких маються нашарування речовини бурого кольору та тапочок чорного кольору 43 розміру ( а. к. п. 77-79);
- висновок експерта № 644 від 27 червня 2017 року, згідно якого
проводилася судово - медична експертиза светра та футболки та встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_10 належить до А(ІІ) групи, якій властиві антиген А та ізогемаглютинін анти В. На светрі та футболці потерпілого ОСОБА_10 , представлених на дослідження, знайдена кров людини, де виявлений антиген А. Кров у цих слідах може походити від потерпілого ОСОБА_10 (а.к.п. 82-84).

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину, у тому числі його об`єктивну сторону. Колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що безпідставними є вимоги обвинуваченого та про перекваліфікацію його дій на ст.118 КК України.
Пославшись на конкретні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що ОСОБА_7 мав умисел саме на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.
Посилання обвинуваченого, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого щодо відвернення нападу з боку сильнішого та агресивно налаштованого ОСОБА_10 , є неспроможними.
Згідно ч.1 ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Відповідно до ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Відповідно до положень п.п.2, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №1 «Про судову практику в справах про необхідну оборону», при з`ясуванні наявності загрози посягання необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Фактичними обставинами справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив один удар в ділянку тулубу потерпілого кухонним ножем, який він взяв з кухні, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого коло-різаного поранення органів черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, сквозне поранення тонкого кишковика в 2-х місцях і пошкодження дуги ребра в проекції рани, внутрішня черевна кровотеча. Вказаний факт не заперечувався ані самим обвинуваченим, ані його захисником.
Отже, характер заподіяного потерпілому ОСОБА_10 тілесного ушкодження та локалізація, механізм спричинення та застосування знаряддя злочину підтверджують висновок суду про спрямованість умислу ОСОБА_7 на умисне спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , який просив призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.. 75 КК України, колегія суддів вважає що вони не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.
Згідно вироку суд при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахувано характер та ступень тяжкості вчиненного ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжкими злочинами.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Як видно з оскарженого вироку суду від 23.10.2017р., при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченого для призначення справедливого покарання.
Суд також прийняв до уваги поведінку самого потерпілого, який провокував конфлікт з обвинуваченим ОСОБА_7 , сам знаходився в стані алкогольного сп`яніння, та з урахуванням викладеного, правильно прийшов до висновку і обрав обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальних межах санкції статті 121 частини 1 КК України..
Будь-яких даних, які б свідчили про упередженість органів досудового слідства чи суду, колегією суддів не виявлено. Під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження вимоги норм чинного Кримінального процесуального кодексу України було дотримано.
Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та не знаходить підстав для його пом`якшення. Тому, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого і з цих підстав не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.
Разом з тим колегія суддів, згідно ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Відповідно порядок зарахування періоду попереднього ув`язнення із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили було визначено ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, положення якого діяли до 20.06.2017 року включно).

Починаючи з 21 червня 2017 року, після набрання чинності Закону України №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, визначено зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року визначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення до 20.06.2017 року, тому необхідно зараховувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону).

Керуючись ст.ст.405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
У задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити .

Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 23.10.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 23.10.2017 року по 20.11.2018 року в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців: засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4