Постанова
іменем України
21 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 158/1357/16-к
провадження № 51-3501км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 8 листопада 2017 року у кримінальному провадженні № 0000342 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 жовтня 2011 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК на 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 13 травня 2015 року умовно-достроково на 3 роки 2 місяці 11 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 6 січня 2017 року ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а за ч. 2 ст. 187 КК засуджено на 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 жовтня 2011 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначено 9 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 16 травня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Визначено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, пов`язані із проведенням експертизи, у розмірі 527, 76 грн. А також стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 20 000 грн. моральної шкоди.
Вироком Апеляційного суду Волинської області від 8 листопада 2017 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 187 КК скасовано й постановлений новий, яким за цим законом йому призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 жовтня 2011 року, та остаточно призначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, будучи особою, котра раніше вчинила розбій, 12 квітня 2016 року приблизно о 22-й год. на вул. Парковій у м. Ківерці, рухаючись у напрямку вул. Київської, з корисливих мотивів та з метою відкритого заволодіння чужим майном умисно, усвідомлюючи значення й суспільно небезпечний характер вчиненюваних дій і скориставшись відсутністю поряд людей, вчинив напад на ОСОБА_8 , що виразилось у застосуванні насильства, небезпечного для життя й здоров`я, яке проявилось у нанесенні останньому удару кулаком у нижню щелепу справа, внаслідок чого потерпілий отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження, після чого відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «Нокіа 222» з двома SIM-картками операторів мобільного зв`язку, заподіявши матеріальної шкоди загальною сумою 754,35 грн.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник засудженого просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 2 ст. 187 КК та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 інкримінованого складу злочину та відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілого й стягнення судових витрат на проведення експертизи, посилаючись на вибірковість оцінки доказів апеляційним судом, який узяв до уваги лише показання потерпілого й не врахував показання свідків зі сторони захисту про відсутність події злочину. При цьому захисник указує на безпідставність невизнання даних протоколу впізнання особи за фотокартками у зв`язку з порушенням процедури проведення цієї слідчої дії, в ході якої потерпілий не зазначив, за якими саме ознаками він впізнає ОСОБА_7 як нападника на нього, а також зазначає про те, що понятий при вказаному впізнанні ОСОБА_9 є працівником поліції.
На касаційну скаргу захисника прокурором подано заперечення, в яких ідеться про те, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Твердження у касаційній скарзі захисника про вибірковість оцінки доказів судами обох інстанцій, яка призвела до безпідставного засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК, є необгрунтованими.
Так, висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні зазначив, що в указаний день та час він повертався додому, йдучи дорогою та тримав телефон у руках, який світився, оскільки він слухав музику. Назустріч йому рухався ОСОБА_7 , який підійшовши ближче, вдарив його кулаком по обличчю в ділянку нижньої щелепи, а після цього відібрав у нього мобільний телефон «Нокіа 222». Отже, потерпілий бачив нападника в обличчя.
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у суді показали, що про обставини події їм відомо зі слів ОСОБА_8 , який повернувся 12 квітня 2016 року приблизно опівночі побитий і розповів, що у нього відібрали мобільний телефон.
Відповідно до висновку експерта від 11 травня 2016 року № 53 у ОСОБА_8 виявлено середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи.
Згідно з даними ломбарду «Заставно-кредитний дім» у ломбардне відділення у м. Луцьку на вул. Соборності, 4 мобільний телефон «Нокіа 222» 13 квітня 2016 року заклав ОСОБА_7 .
Окрім того, судами взято до уваги дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 квітня 2016 року, згідно з якими ОСОБА_8 вказав на ОСОБА_7 як на особу, котра вчинила на нього напад.
Вважати дані цієї слідчої дії недопустимими доказами, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів касаційного суду не убачає, оскільки її проведено згідно з вимогами ст. 228 КПК, а зміст протоколу за її результатами відповідає положенням ст. 231 КПК, в том числі в ньому міститься вказівка на те, що потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_7 по фотознімках за рисами обличчя.
Що ж стосується доводів захисника про те, що одним із понятих при вказаному впізнанні був працівник міліції, а тому дані цієї слідчої дії є недопустимим доказом, то вони не відповідають змісту кримінального процесуального закону.
Відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК понятими не можуть бути, зокрема, працівники правоохоронних органів. Водночас у результаті прослуховування аудіозапису судового засідання апеляційного суду, а саме в ході допиту свідка ОСОБА_9 , який був понятим при вказаній слідчій дії, встановлено, що останній працює в поліції оператором газової котельні. Такі дані свідчать про те, що цей понятий не є працівником правоохоронного органу, а приналежність його місця роботи до поліції не суперечить вимогам КПК щодо того, хто може бути понятим.
Безпідставними також є твердження касаційної скарги захисника про залишення поза увагою судів показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про перебування з ними ОСОБА_7 протягом усього вечора 12 квітня 2016 року та знайдення ними телефону біля кафе «Барвінок». Зокрема, суд першої інстанції навів зміст показань указаних свідків, посилаючись на суперечності в них щодо часу та обставин знайдення ними мобільного телефону, виклав детальні мотиви визнання цих показань такими, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_7 з огляду на його дружні відносини з цими свідками. В свою чергу апеляційний суд підтвердив належну правову оцінку суду першої інстанції показань цих свідків, із чим погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Таким чином, засудження ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 187 КК є правильною. Призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 розглянуто згідно з вимогами КПК та статей 23, 1168 ЦК. Як і відповідає положенням закону рішення про стягнення з ОСОБА_7 судових витрат на проведення експертизи.
Таким чином, вирок апеляційного суду ухвалено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, й підстав для його зміни чи скасування не убачається.
За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 8 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3