ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1016/18 Справа № 209/2944/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м.Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року, у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001488 від 29.08.2017 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст.190 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4(чотири) роки,
-за ч.2 ст.190 КК України у виді 2(двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України до покарання, призначеного по даному вироку, приєднано частково у вигляді 2 (двох) місяців обмеження волі, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 1(одному) місяцю позбавлення волі, не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 02.12.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки 1(один) місяць .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону Закону України від 18.05.2017 року № 2046 - VIII, ) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.11.2016 року допущено до самостійного виконання.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , визнаний винним в тому, що в серпні 2017 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, знаходячись в барі "Крокодил", що розташований по б-ру Героїв у м. Кам`янське Дніпропетровської області, вирішив повторно, шляхом обману заволодіти мобільним телефоном Lenovo A6010, що належить ОСОБА_10 .
В серпні 2017 року, приблизно о 13.30 години, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в барі "Крокодил", що розташований по б-ру Героїв у м. Кам`янське, маючи намір на повторне незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи свої злочинні наміри, під приводом ремонту мобільного телефону, взяв у раніше візуально знайомої ОСОБА_10 її мобільний телефон, марки Lenovo A6010 червоного кольору, що належить останній, не маючи наміру повертати його. Реалізуючи свої злочинні наміри, переконавши ОСОБА_10 в необхідності передачі йому вказаного мобільного телефону, обманувши останню, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, таким чином заволодів майном ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном Lenovo A6010 , ринкова вартість якого станом на 29.08.2017 року складає 1800 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 1800 грн.
Крім того, 04.09.2017 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту "Сонячний" по б-ру Будівельників м. Кам`янське вирішив повторно, відкрито викрасти мобільний телефон Nomi i503, що належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, 04.09.2017 року, приблизно о 10.40 годині знаходячись на зупинці громадського транспорту "Сонячний" по б-ру Будівельників в м. Кам`янське, скориставшись тим, що ОСОБА_11 тримає в руках мобільний телефон марки Nomi i503, умисно, відкрито, не маючи на те право, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та те, що він посягає на чужу власність, і передбачаючи спричинення матеріальної шкоди потерпілому, повністю розуміючи, що своїми діями він вчиняє повторне незаконне безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, умисно, відкрито, із корисливих мотивів, підійшовши до ОСОБА_11 , вихопив із його рук мобільний телефон Nomi i503.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3239 від 03.10.2017 року ринкова вартість мобільного телефону марки Nomi i503 станом на 04.09.2017 року складає 1125 грн.
Таким чином ОСОБА_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1125 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 23.11.2016р. та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 02.12.2016р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочини не тільки в період іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 02.12.2016р., а ще й в період іспитового строку за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 23.11.2016р. Таким чином, суд, у порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 23.11.2016р., тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Позиція учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, підтвердив викладенні в ній доводи та просив апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в апеляційному суді не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду
Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.

Фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Згідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції у порушення вимог ст.71 КК України не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 23.11.2016 року, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції видно, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 23.11.2016 року за ч.1 ст.185, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 02.12.2016 року за ч.1 ст.289, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Злочини, передбачені ч.2 ст.186 та ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_7 вчинив як в період іспитового строку, встановленого вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.11.2016 року, так і в період іспитового строку, за вироком Заводським районним судом м.Дніпродзержинська від 02.12.2016 року.
Отже, суд першої інстанції у порушення вимог ст.71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 23.11.2016 року, тим самим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст.190 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.2 ст.190 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 23.11.2016 року та за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 02.12.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4