ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/622/18 Справа № 184/612/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000623 від 09 серпня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Токівське, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України. Цивільний позов потерпілого залишено без розгляду, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, визначено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування було встановлено, що 09.08.2016 року приблизно о 16 год. 50 хв. водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним легковим автомобілем марки «ВАЗ 21011» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_9 , рухався із швидкістю не менше ніж 53,6 км./год. по проїзній частині вул. І.Малки у напрямку вул. Шляхова в м. Покров Дніпропетровської області.
Під час вказаного руху, водій ОСОБА_7 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не вибрав безпечну швидкість руху, при якій він мав би можливість виконати всі необхідні дії з безпечного керування автомобілем, будучі неуважним до дорожньої обстановки, під час руху по проїзній частині вул. І.Малки в м. Покров Дніпропетровської області, завчасно не помітив, хоча об`єктивно спроможній був виявити, малолітніх пішоходів ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які перебігали проїзну частину вулиці, у не встановленому місці, з ліва на право по ходу руху автомобіля, по черзі друг за другом.
В результаті особистої неуважності, водій автомобіля ОСОБА_7 з моменту виявлення перешкоди для руху, а саме пішохода малолітнього ОСОБА_12 , який перший перпендикулярно перебігав проїзну частину вулиці, завчасно мір до зниження швидкості та застосування своєчасного гальмування не здійснив та, напроти електроопори № 190/137, розташованої по вул. І.Малки в м. Покров Дніпропетровської області, допустив наїзд передньою лівою частиною керованого ним автомобіля, на пішохода малолітнього ОСОБА_13 , який другим перетинав проїзну частину вулиці.
Своїми діями водій ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 2.3 (б) та 12.3 Правил дорожнього руху України.
Невиконання вищевказаних пунктів Правил дорожнього руху України призвело до даної дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої пішоходу малолітньому ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: 1) закритої тупої травми грудної клітини, забію обох легень та явищ правостороннього гідротораксу; 2) закритої травми черева з гематомою в поза черевній клітковині та гематомою малої сальникової сумки; 3) закритого перелому правої стегнової кістки в середній третині з зміщенням уламків; 4) масивних саден шиї, поперекової області, обох сідниць; 5) саден та підшкірних крововиливів лівого гомілковостопного суглобу та стопи.
Виявлені у малолітнього ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої сумісної тупої травми тіла, спричинені від механічної дії тупих твердих предметів, що діяли в праву половину тіла, якими могли бути виступаючі частини рухомого транспортного засобу, з послідуючим падінням обстежуваного на дорожнє покриття, за умов дорожньо-транспортної пригоди.
За своїм характером виявлені у малолітнього ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої сумісної тупої травми тіла відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 4679-Е від 26.12.2016 року.
Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяли тяжке тілесне ушкодження потерпілому.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на незаконність вирішення питання про виправдання обвинуваченого. Прокурор вказує на те, що вирок суду суперечить вимогам ст.ст. 370, 373, 374 КПК України. Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про недопустимість висновку комісійної судової-автотехнічної експертизи з підстав покладення в її основу показань ОСОБА_7 , наданих ним в якості свідка, який надалі був визнаний підозрюваним. На переконання прокурора, суд неправильно тлумачить вимоги ст. 87 КПК України, а тому його висновки щодо порушення вказаної норми є передчасними. Прокурор вважає, що показання ОСОБА_7 не були здобуті внаслідок істотного порушення його прав та свобод, а тому підстави для визнання висновку експертизи в якості недопустимого доказу є формальним. Окрім того, з позиції прокурора, іншого статусу під час проведення допиту ОСОБА_7 мати не міг, оскільки на момент проведення процесуальної дії у слідчого не було достатніх підстав вважати, що останнього може бути визнано в якості підозрюваного або обвинуваченого. Поряд із цим, прокурор посилається на те, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про надання додаткового строку для виконання ували суду, якою органу досудового розслідування доручено провести слідчі дії, враховуючи те, що остання залишилась невиконаною та суд не отримав відомостей, які мали значення для справи.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого з доводами та вимогами прокурора не погоджується, вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що ухвалений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. На переконання адвоката, наявні у матеріалах провадження докази вказують на невинуватість його підзахисного, а тому підстави для скасування вироку з викладених в апеляційній скарзі прокурора мотивів відсутні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту досудового розслідування та судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість, чи навпаки, вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Аналізуючи висновок комісійної судової автотехнічної експертизи №1455-17 від 27.03.2017 року при обґрунтуванні доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав його недопустимим, так як вихідні дані для проведення експертизи були взяті слідчим із показань ОСОБА_7 , допитаного у якості свідка, посилаючись на те, що допущено порушення вимог ст. 87 КПК України, де вказано, що згідно п.1 ч.3 недопустимими доказами є докази отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним у цьому кримінальному провадженні.
Конституційний Суд України у своєму рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Кримінальний процесуальний закон також не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Можливість притягнення до відповідальності особи, яка здійснила збирання доказів шляхом істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок чого такі відомості були отримані, про що йдеться у частині третій статті 87 КПК у редакції від 13 квітня 2012 року, також вказує на те, що такі діяння мають бути неправомірними.
Положення норми права, передбаченої пунктом 6 частини другої статті 87 КПК, про неоднакове правозастосування якої порушено питання заявником, спрямовані на реалізацію такої засади кримінального провадження, як свобода від самовикриття, право на мовчання, що є загальновизнаними міжнародними стандартами.
Згідно з вимогами частини першої статті 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, а відповідно до вимог частини другої цієї статті - кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
Тобто законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Так, пунктом 6 частини другої статті 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод діяння з отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Вирішуючи питання, чи були відомості про обставини дорожньо-транспортної пригоди, надані ОСОБА_7 як свідком під час проведення слідчого експерименту з його участю, такими, що отримані внаслідок вчинення слідчим діянь, які б мали ознаки істотного порушення права заявника на мовчання та свободи від самовикриття, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що з матеріалів кримінального провадження видно, що відомості про ДТП до ЄРДР були внесені по факту кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_7 . Останній, викладаючи власну версію щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, твердив про відсутність своєї винуватості у її наслідках, про дотримання ним правил дорожнього руху. Такі його твердження слідчий, відповідно до вимог частини другої статті 9 КПК, зобов`язаний був всебічно, повно і неупереджено дослідити та у разі їх підтвердження прийняти законне процесуальне рішення. Саме з метою перевірки й уточнення наданих ОСОБА_7 відомостей щодо обставин ДТП за його згодою та за участю запрошеного ним захисника були проведені слідчі експерименти. їх проведенню передувало роз`яснення ОСОБА_7 права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Під час цих слідчих дій ОСОБА_7 була надана можливість висловити свою власну точку зору причин травмування пішохода і в такий (законний) спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права.
Таким чином, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цих слідчих експериментів слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_7 , або слідчий у будь-якій формі примушував ОСОБА_7 до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого на той час й достатніх даних вважати, що надалі ОСОБА_7 буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, і тільки після отримання висновку комісійної судової-автотехнічної експертизи, ОСОБА_7 було повідомлено про підозру.
Отже, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Крім того, стороною обвинувачення в порядку ст. 333 КПК України було заявлено клопотання про проведення додаткового слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 , так як покази надані ним під час досудового слідства, в значній мірі різняться з тими, що він надав під час судового розгляду, та суперечать показам іншої особи, яка була допитана в суді в якості свідка.
Вищевказане клопотання судом було задоволено з постановлениям відповідної ухвали 11 грудня 2017 року, в мотивувальній частині якої суд першої інстанції вказав, що при судовому розгляді виникла необхідність у встановленні чи перевірці обставин, що мають значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути перевірені іншим шляхом, окрім як дорученням органу досудового розслідування провести певні слідчі дії.
Разом з тим, даний додатковий слідчий експеримент, призначений для перевірки і уточнення показів свідка ОСОБА_14 , проведено не було, оскільки 28.12.2017 року свідок ОСОБА_14 , повідомив слідчого, що обстановка на місці події на той момент, не відповідає обстановці, яка була на момент дорожньо-транспортної пригоди, а саме серпень 2016 року.
Незважаючи на те, що обставини, які раніше судом першої інстанції були визнані такими, які потребують встановлення чи перевірці, не були встановлені, суд першої інстанції невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про надання додаткового строку на виконання ухвали від 11.12.2017 року.
Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказане клопотання сторони обвинувачення було відхилено, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , що є підставою для скасування судового рішення.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_7 , не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони обвинувачення визнав необґрунтованими та не задовольнив клопотання щодо надання додаткового строку для проведення додаткового слідчого експерименту, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам справи, покладених в основу виправдувального вироку.
Так, внаслідок допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду через безпідставне відхилення клопотання сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні поза увагою суду залишились наявні протиріччя у експертизах та поясненнях експертів з цього приводу, а також очевидців злочину, що в даному випадку може мати вирішальне значення у встановленні винності або невинуватості вказаної особи у скоєнні інкримінованого їй злочину.
Колегія суддів в даному випадку дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Так, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.
За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, а також розглянути питання з приводу заявленого стороною обвинувачення клопотання про здійснення певних слідчих і процесуальних дій (проведення слідчого експерименту) та призначення відповідних експертних досліджень, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_7 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 Джерелейко