Справа № 450/2751/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/290/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 450/2751/15-к з участю,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 січня 2018 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Залізничного районного суду м.Львова від 17.12.2015 року за ч.2 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ст.70 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,
визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст.153 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч.2 ст.152 КК України сім років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточну міру покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено сім років позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України, частково приєднано до визначеного покарання за цим вироком, два роки позбавлення волі невідбутої частини покарання за попереднім вироком Залізничного районного суду м.Львова від 17.12.2015 року, та визначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді дев`яти років позбавлення волі.
ОСОБА_7 взято під варту в залі суду та строк відбування покарання рахується з 28.12.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), зараховано в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 перебування в установах попереднього ув`язнення, зокрема з моменту його етапування 28.12.2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертних досліджень в сумі 11324,68 грн.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 12.05.2015 року близько 12 год. 30 хв., у Львівській області Пустомитівському районі с.Старе Село поблизу водоканалу "Водограй", маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, відкрито заволодів 3 (трьома) мобільними телефонами марки "Нокіа", які знаходились на панелі автомобіля та належали потерпілій ОСОБА_11 , якими розпорядився.
14.09.2015 року, близько 11 год. 15 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , поблизу автомобільної дороги сполученням м.Львів (від вул.Зеленої) - с.Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, застосувавши погрозу заподіяння тілесних ушкоджень та використання одноразового медичного шприца із невстановленою речовиною щодо потерпілої ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, відкрито заволодів належними останній грошовими коштами в сумі 80,00 грн., якими розпорядився.
В подальшому, 14.09.2015 року, близько 11 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , поблизу автомобільної дороги сполученням м.Львів (від вул.Зеленої) - с.Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, застосувавши насильство, яке виразилось у здавленні рук та шиї потерпілої ОСОБА_12 і нанесення їй ударів по обличчю, погрози заподіяння тілесних ушкоджень та використання одноразового медичного шприца із невстановленою речовиною, подолавши опір останньої, вступив з нею у статеві зносини неприродним (орогенітальним) способом, а після цього близько 11 год. 40 хв., у вказаному місці, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, після статевих зносин неприродним (орогенітальним) способом, подолавши опір потерпілої ОСОБА_12 , насильно вступив з нею у статеві зносини природним способом.
14.09.2015 року, близько 12 год., обвинувачений ОСОБА_7 , поблизу автомобільної дороги сполученням м.Львів (від вул.Зеленої) - с.Пасіки-Зубрицькі Пустомитівського району Львівської області, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, застосувавши погрозу заподіяння тілесних ушкоджень до потерпілої ОСОБА_13 , відкрито заволодів належними останній мобільним телефоном марки "Леново А 536" з двома сім-картами "Київстар" та "Лайф", грошовими коштами в сумі 350,00 грн. і 30,00 Євро, що згідно курсу НБУ становить 733,50 грн., а саме майном, частиною якого розпорядився та іншою частиною мав можливість розпорядитись.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить такий у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.152 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст.153 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно доч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання та покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м.Львова від 17.12.2015 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 28.12.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року, зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, 17.12.2015 року ОСОБА_7 засуджено Залізничним районним судом м. Львова за ч.2 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст. 186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст. 187, ст.70 КК України. При цьому, кримінальні правопорушення за вироком суду від 15.01.2018 року ОСОБА_7 вчинено 12.05.2015 року та 14.09.2015 року, тобто до постановления попереднього вироку.
Таким чином, суд безпідставно застосував ст.71 КК України, призначаючи остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за даним вироком та з урахуванням вироку Залізничного районного суду м. Львова від 17.12.2015 року.
Застосування положень ст.71 КК України можливе, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У даному випадку кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 до 17.12.2015 року, а тому суду необхідно було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів. Разом з цим, згідно з положеннями ч.3 ст.70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
Окрім цього, суд першої інстанції, ухвалюючи 15.01.2018 року вирок, неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 28.12.2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 на підставі ухвали Пустомитівського районного суду Львівської області від 08.12.2016 року був етапований 28.12.2016 року в Львівське СІЗО №19. Отже, керуючись вищезазначеними положенням закону, ОСОБА_7 слід зарахувати з 28.12.2016 року по 20.06.2017 року включно строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року і до вступу вироку в законну силу, з огляду на те, що Законом України №838-УІІІ від 26.11.2015 року втратив чинність у зв`язку із набранням чинності Закону України №2046-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, а особа продовжувала утримуватися під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному застосуванні положень ст.71 КК України замість ч.4 ст.70 КК України та неправильному зарахуванні строку попереднього ув`язнення до строку покарання.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ захисника ОСОБА_8 , які просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст.71 КК України, підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з вироку суду, 17.12.2015 року ОСОБА_7 було засуджено Залізничним районним судом м. Львова за ч.2 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст. 186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст. 187 КК України. При цьому, кримінальні правопорушення за які він засуджується даним вироком суду, ОСОБА_7 вчинив 12.05 та 14.09.2015 року, тобто до постановления попереднього вироку.
Застосування ж положень ст.71 КК України можливе, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином суд безпідставно застосував ст.71 КК України, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17.12.2015 року, тому вирок суду в цій частині слід змінити.
У даному випадку необхідно було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом часткового чи повного складання призначених покарань. Разом з цим, згідно з положеннями ч.3 ст.70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
За таких обставин, колегія суддів визнає подану апеляційну скаргу в цій частині обґрунтованою та вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 слід змінити. Остаточне покарання ОСОБА_7 визначити на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та вироком Залізничного районного суду м.Львова від 17.12.2015 року, зарахувавши в строк покарання відбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 17.12.2015 року.
Щодо доводів апеляційної скарги про неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК України, такі є надуманими та не приймаються до уваги.
З врахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду (Постанова від 29 серпня 2018 року у кримінальній справі №663/537/17), суд першої інстанції правильно зарахував ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки злочини ним вчинені до 20 червня 2017 року.
Що ж до вимог апеляційної скарги про необхідність постановлення вироку, така не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства, а саме ст.420 КПК України, яка передбачає випадки постановлення вироку апеляційним судом. Виправлення помилки суду в частині неправильного застосування положень закону, в частині визначення остаточного покарання за двома вироками, не потребує ухвалення вироку.

В решті ж вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому такий слід залишити без зміни.

Керуючись ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині визначення остаточного покарання змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного за даним вироком та вироком Залізничного районного суду м.Львова від 17.12.2015 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, зарахувавши в строк покарання відбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 17.12.2015 року - з 14.09.2015 року по 27.12.2016 року, при цьому з 14.09.2015 року по 03.03.2016 року один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 04.03.2016 року по 27.12.2016 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4