ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/257/19 Справа № 212/7674/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши 07 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0003077 від 24 вересня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, інвалідності не має, на утриманні неповнолітніх дітей не має, маючий професійно-технічну освіту, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 - п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 - п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 - п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього особистого майна; за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією усього особистого майна, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_10 , 23.09.2016, приблизно об 23 годині 35 хвилин, користуючись приватними послугами перевезень, перебуваючи на задньому пасажирському сидінні в автомобілі марки «Деу Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , за кермом якого перебував раніше йому не знайомий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пересувався по вул. Ватутіна, що розташована в Покровському районі м. Кривого Рогу.
ОСОБА_7 , не маючи дійсного наміру оплатити проїзд, заздалегідь вводячи потерпілого ОСОБА_11 в оману, пообіцяв надати йому в подальшому 450 гривень в якості винагороди за те, що останній відвезе його до місця мешкання, а саме до житлового дев`ятиповерхового будинку АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_11 погодився та попрямувавши на об`їзну дорогу м. Кривого Рогу, яка знаходиться в Покровському районі м. Кривого Рогу, продовжив рух в бік будинку АДРЕСА_2 .
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір направлений на заволодіння транспортним засобом автомобілем марки «Деу Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 шляхом заподіяння смерті останньому.
Так, 23.09.2016, приблизно об 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на задньому пасажирському сидінні вищевказаного автомобіля, за спиною водія ОСОБА_11 , проїжджаючи по об`їзній дорозі м. Кривого Рогу навпроти покинутих будівель колишньої ШПФ, що розташована в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, з метою спричинення смерті потерпілому ОСОБА_11 , дістав з правого рукаву спортивної куртки вдягнутій на ньому, кухонний ніж, який він заздалегідь взяв із собою з дому, та утримуючи його в правій руці, будучи достеменно обізнаним, що при ушкодженні сонної артерії вижити не можливо, усвідомлюючи небезпеку для життя (потерпілого), маючи прямий умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_11 смерті, та бажаючи настання наслідків своїх злочинних дій у вигляді смерті потерпілого, наніс йому не менше двох ударів клинком ножу у ліву ділянку передньої поверхні життєво важливого органу шиї, в результаті чого потерпілий ОСОБА_11 різко зупинив транспортний засіб.
Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_7 діючи на досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою позбавлення потерпілого ОСОБА_11 життя з корисливих мотивів, перебуваючи в агресивно налаштованому стані, не реагуючи на благання потерпілого ОСОБА_11 припинити протиправні дії, утримуючи кухонний ніж в правій руці, наніс потерпілому ОСОБА_11 не менше п`яти ударів клинком ножу у життєво-важливий орган голову, а саме в область обличчя.
Під час нанесення зазначених ударів ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , намагаючись врятувати своє життя та здоров`я почав чинити активний опір ОСОБА_7 , що виразився у спробі вихватити лівою рукою з правої руки ОСОБА_7 знаряддя вбивства - кухонний ніж, про те від даних дій потерпілому ОСОБА_11 спричинено множинні порізи кисті лівої руки, передпліччя правої руки, та в подальшому рятуючи своє життя потерпілий ОСОБА_11 виліз з салону автомобіля та відповз у смугу зелених насаджень. В свою чергу ОСОБА_7 , вийшов з салону автомобіля та утримуючи кухонний ніж в правій руці з метою довести свій злочинний намір до кінця, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 з корисливих мотивів, попрямував до потерпілого, який знаходився на проїжджій частині дороги, лежачи на спині.
Однак, потерпілий ОСОБА_11 , розуміючи злочинну мету ОСОБА_7 , направлену на позбавлення його життя, обома ногами наніс ОСОБА_7 удар у грудну клітину, від якого ОСОБА_7 впав на землю, а ОСОБА_11 , скориставшись тимчасовою перевагою над злочинцем, піднявшись на ноги, рятуючи своє життя, побіг в бік м-ну 5-й Зарічний, що розташований в Покровському районі м. Кривого Рогу, тим самим втік від ОСОБА_7 .
Таким чином ОСОБА_7 , не довів свій злочинний намір направлений на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме завдяки активному опору потерпілого ОСОБА_11 та своєчасно наданій йому медичній допомозі.
Після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , не маючи права керування транспортними засобами, сів за кермо автомобіля марки «Деу Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , тим сам незаконно заволодівши ним всупереч волі власника, та з місця скоєння злочину поїхав в напрямку м-ну Індустріальний, з метою доїхати до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи за кермом автомобіля марки «Деу Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , ОСОБА_7 рухаючись в бік м-ну Індустріальний, що розташований в Покровському районі м. Кривого Рогу, не впорався з керуванням автомобіля марки «Деу Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з`їхав у кювет та допустив зіткнення автомобіля з нерухомою перепоною у вигляді дерева.
В результаті вчиненого злочинного діяння ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді множинних колото різаних ран шиї, обличчя, лівої кисті, правого передпліччя, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, крововиливу у склеру та синця навколо ока, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №2092, від 10.11.2016 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести днів, але не більше, як три тижні (21 день) та спричинений матеріальний збиток, який відповідно до висновку судово-авто товарознавчої експертизи №4/12.2-744, від 16.11.2016 складає 93 985 гривень 82 копійки.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить зменшити строк призначеного покарання, виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна та зменшити суму матеріальної та моральної шкоди.
Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції вважає занадто суворим оскільки не мав умислу вбивати потерпілого, кухонний ніж приготував для ймовірної самооборони та не хотів застосовувати, удари ножем наніс не втримавшись після конфлікту з потерпілим.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Мотивуючи свою позицію в апеляційній скарзі захисник зазначає, що під час судового розгляду стороною захисту, під час судових дебатів було заявлене клопотання про визнання доказів недопустимими відповідно до якого, захисник просив визнати недопустимими та виключити з числа ряд доказів у кримінальному провадженні № 0001644 на яких базується обвинувачення ОСОБА_7 ..
Так, під час судового розгляду стороною обвинувачення був наданий протокол огляду автомобіля, однак сторона захисту категорично заперечує щодо його визнання, та відомостей, що містяться в ньому допустимим доказом.
На думку сторони захисту слідчий порушив вимоги КПК України, а саме ст.ст.233, 234, 237 КПК України тобто при огляді автомобіля марки «Део Ланос» д.н.з. НОМЕР_1 , не отримав дозволу власника на проведення такого огляду, провів огляд взагалі без власника автомобіля та впродовж доби не звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням.
Разом з тим, сторона захисту звертає увагу, що зазначена слідча дія була проведена в період часу з 00 години 30 хвилин до 02 години 30 хвилини, що є грубим порушенням ч. 4 ст. 223 КПК України, згідно якої проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може привести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. У зв`язку з тим фактом, що реальних причин вважати, що затримка у проведенні даної слідчої дії могла привести до знищення слідів та втечі підозрюваного у слідства не було, оскільки час скоєння кримінального правопорушення відносно ОСОБА_11 відповідно до ЄРДР та обвинувального акту є 24.09.2016 року 23 годин 45 хвилин, вважаю, що є всі підстави вважити, що зазначену слідчу дію можна було провести і в час регламентований КПК України.
Обґрунтовуючи свою позицію захисник наголошує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Відповідно до висновку судово-медичного експерта 2092 від 10.11.2016 року виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день). Тобто висновки суду, щодо доведеності вини обвинувачуваного ОСОБА_7 , в кримінальних правопорушеннях, що йому інкримінуються, належним чином не доведена. Суд першої інстанції, знову переймає на себе обов`язки прокурора стосовно доведення вини обвинувачуваного. Свій висновок у суді також підтвердив під час допиту судово-медичний експерт. Виходячи з зазначеного, стає зрозумілим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, посилається на протоколи огляду місця події від 24 вересня 2016 року, та 03 жовтня 2016 року, однак зазначені протоколи та відомості, що в них містяться не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, про що зазначалось стороною захисту під час судових дебатів.
Прокурор в своїй апеляційні скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.2, 115 ч.2 п.6, 289 ч.3 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацію майна; за ч.3 ст.289 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацію майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
На думку прокурора, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді 9 років позбавлення волі, суд не врахував тяжкість скоєного злочину та його наслідки, а також особу обвинуваченого.
Згідно зі ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за який передбачене основне покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років.
Крім того на думку прокурора суд першої інстанції всупереч ст. 65, частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України, помилково призначив покарання поза межами, установлених у санкції частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі винного та високої суспільної небезпечності, тобто судом першої інстанції в
Разом з тим, при призначенні даного покарання, та покарання передбаченого ч.3 ст.289 КК України, суд не взяв до уваги те, що обвинувачений вину не визнав, не покаявся у скоєному, не відшкодував потерпілому завдану шкоду, характеризується за місцем проживання посередньо, не працює та не навчається, що свідчить про низький рівень правосвідомості обвинуваченого. Тобто не встановлено жодних обставин, які б згідно ст. 66 КК України пом`якшували його покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, просили їх задовольнити, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні, просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційниї скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.6 ч. 2 ст. 115 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями самого ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі не заперечує того, що він наносив удари ножем потерпілому ОСОБА_11 , однак зазначив, що не мав умислу вбивати потерпілого, а удари ножем, який був у нього, став наносити не втримавшись після конфлікту з потерпілим.
Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив обставини за яких обвинувачений заподіяв йому тілесні ушкодження та зазначив, що він 23.09.2016 року працював водієм в таксі служба «Мотор» на належному йому автомобілі «Део Ланос» НОМЕР_2 . Отримав заказ за адресою вул. Гутовського, 57 .Коли під`їхав за пасажирами, вийшло дві дівчини та хлопець, спитали вартість проїзду , він відповів, вони сіли до автомобілю. Обвинувачений сів позаду нього та вони поїхали, щоб висадити одну із пасажирок. Коли вони висадили одну із дівчат обвинувачений запитав скільки коштів він винен за проїзд, він відповів, що 40 гривень та відмовився їхати до зупинки «Світанок», оскільки автомобіль був брудний та попросив пасажирів розрахуватись. Обвинувачений сказав, що грошей в нього нема, що йому дасть гроші хлопець на зупинці «Світанок», тому він погодився та вони поїхали на «Світанок». Після чого дівчина вийшла та пішла додому. Вони залишились чекати друга обвинуваченого. Обвинувачений вийшов з машини та почав комусь телефонувати, спитав скільки коштів винен, він відповів що 100 гривень за проїзд та 200 гривень за хімчистку салону. Хлопець запропонував поїхати за адресою вул.. Гутовського, 57 та сказав що заплатить 450 гривень, на що він погодився. Вони поїхали через об`їзну дорогу та в районі Швейної фабрики перед його обличчям з`явилась рука з ножем та обвинувачений почав наносити йому удари в область шиї, приблизно два чи три рази в ліву частину. Він різко натиснув на гальма, обвинувачений почав хапати руль своїми руками, та він почав відбиватись. Обвинувачений наніс декілька ударів ножем йому в обличчя. Він намагався забрати ніж, схопив лезо ножа рукою, обвинувачений вихопив ніж та порізав його руку. Він виліз з машини та почав по дорозі повзти в протилежному напрямку. Обвинувачений вийшов з машини та почав іти на нього, він відштовхнувся від обвинуваченого обома ногами та почав бігти в напрямку м-ну Зарічного. В цей час по дорозі проїжджав автомобіль за кермом якого була дівчина. Вона зупинилась та викликала поліцію та швидку допомогу. В цей час він помітив, що його автомобіль почав заводитись та обвинувачений хотів поїхати, але поруч проїжджала Газель, водій задів його автомобіль бортом, обвинувачений в`їхав в дерево і Газель поїхала, після чого він підійшов до свого автомобілю, але там вже нікого не було.
Потерпілий ОСОБА_11 наполягав, що обвинувачений хотів його вбити, в нього вже почало темніти в очах, обвинувачений намагався перерізати йому горло. Удари були нанесені в область обличчя, в скроню, щоку, ніс, під око та в шию. Коли він випав з автомобілю та стояв навколішках, обвинувачений вийшов на нього з ножем для того, він вважає, щоб закінчити те що розпочав, а саме вбити його.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фото знімками від 24.09.2016 року, потерпілий ОСОБА_11 впізнав обвинуваченого , та зазначив , що саме обвинувачений 23.09.2016 року, приблизно о 23 годині 45 хвилин спричинив йому ножові порання шиї та обличчя та заволодів його автомобілем марки «Деу Ланос» реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Надані потерпілим ОСОБА_11 пояснення повністю узгоджуються з поясненнями, які потерпілий надавав під час досудового розслідування в ході проведення з ним слідчого експерименту (а.к.103-105 т.1).
Такі показання відповідають протоколу огляду місця події від 24 вересня 2016 року із фототаблицею до нього, відповідно до якого було встановлено, що під час проведення огляду ділянка місцевості, яка розташована біля проїзної частини (об`їзної дороги) на якій розташований автомобіль марки «Деу Ланос», зеленого кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 . При огляді даного автомобіля , в салоні автомобіля, на передньому водійському сидінні було виявлено предмет, схожий на ніж, з чорною, пластиковою ручкою, розміром приблизно 270 мм, довжина леза 155 мм, довжина ручки 115 мм, ширина 25 мм. На ножі маються плями бурого кольору .В салоні, на підлокітнику маються плями бурого кольору, розміром, приблизно 1,5х2,5 см, в кількості, приблизно 10 штук. На передніх водійських дверцятах маються плями бурого кольору розмірами приблизно 2,4х4,0 см. (а.к.пр. 6-19 т. 1).
Виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді множинних колото різаних ран шиї, обличчя, лівої кисті, правого передпліччя, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, крововиливу у склеру та синця навколо ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести днів, але не більше, як три тижні (21 день).
Тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран обличчя, шиї, обох верхніх кінцівок заподіяні від гостро-ріжучого предмету по типу ударів.
Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, крововиливу в склеру та синця навколо лівого ока виникли від ударної дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею.
Тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран обличчя, шиї, обох верхніх кінцівок заподіяні від гостро-ріжучого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могло бути лезо клинка ножа по типу ударів.
Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, крововиливу в склеру та синця навколо лівого ока виникли від ударної дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок удару (ударів) кулаками, взутими ногами.
Потерпілому було завдано не менше одного прикладення фізичної сили тупим твердим предметом в ділянку лівого ока та не менш 13 прикладень фізичної сили гостро-ріжучим предметом в ділянки обличчя, шиї, правого ока, передпліччя та лівої кисті, що встановлено в результаті проведеного висновку судово-медичної експертизи за № 2092 від 10 листопада 2016 року (а.к. пр. 142-145 т. 1).
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується також висновками експерта № 82К від 03.10.2016 року відповідно до яких, на клинку ножа та рукоятці ножа, вилученого 24.09.2016 року виявлені сліди крові (а. к. п. 17-19 т. 1), що враховуючи групову характеристику крові потерпілого ОСОБА_11 не виключає належність належності даної крові потерпілому ОСОБА_11 та іншими доказами, зазначеними у вироку, яким судом була надана належна оцінка та взятими судом до уваги.
Колегія суддів вважає, що покази потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з поясненнями потерпілого, наданими ним в ході проведення слідчого експерименту, з його участю та підтверджуються письмовими доказами, дослідженими судом в судовому засіданні.
При цьому, механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 обвинуваченим ОСОБА_7 узгоджується з висновком судово-медичної експертизи за № 2092 від 10 листопада 2016 року ( а.к.пр.142-145 т.1) та поясненнями експерта ОСОБА_12 , наданими ним в судовому засіданні , відповідно до яких експерт пояснив, що тілесні ушкодження, завдані потерпілому були нанесені в життєво важливі частини тіла, такі як шия і голова. Тілесні ушкодження у вигляді колото різаних ран обличчя, шиї, обох верхніх кінцівок заподіяні від гостро ріжучого предмету. Ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, крововиливу та синця навколо лівого ока виникли від ударної дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею.
Також експерт в судовому засіданні зазначив , що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження були віднесені до легких, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю більш як шість днів але не більше двадцяти одного дня з короткочасним розладом здоров`я. На протязі всієї роботи було лише два випадки, коли такі тілесні ушкодження призвели до легких тілесних ушкоджень, зазвичай це тяжкі тілесні ушкодження внаслідок проникнення ранових каналів, стравохід, в інших випадках поранення в шию в 98% випадків доводило до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Враховуючи зазначене, твердження обвинуваченого про те, що він не мав умислу на позбавлення потерпілого життя, не є переконливими та суд прийшов до обґрунтовано висновку про те, що умисел обвинуваченого ОСОБА_7 був на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 , виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину - ніж, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_11 , що передувала події, їх стосунки.
Судом було враховано нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 численних ударів ножем потерпілому ОСОБА_11 , саме у життєво важливий орган людини шию та голову, та як результат - бажання настання смерті потерпілого, як ознаки суб`єктивної сторони складу злочину - умисного вбивства з корисливих мотивів, а тому судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 , п.6 ч. 2 ст.115 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, оскільки, як встановлено судом, ОСОБА_13 діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого та вчинив для цього усі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смерть потерпілого, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від його волі.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не бажав смерті потерпілого, оскільки його твердження спростовуються обставинами кримінального провадження, які переконливо свідчать про усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно-небезпечних наслідків і бажання їх настання, що підтверджується спричиненням тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .
Згідно ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Згідно із висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах № 5-32кс12 від 31.01.2012, №5 - 26кс13 від 04.07.2013, №5-46кс13 від 14.11.2013, №5-10кс14 від 26.06.2014, №5-32кс14 від 11.12.2014 неодноразово висловлювалась правова позиція про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності мети досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в мету його діяння і досягнення такої мети було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
Такий висновок також узгоджується із правовою позицією, викладеною в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», в якій зазначено, якщо винна особа відмовилась від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинено лише з прямим умислом.
На підставі викладеного, суд першої інстанції правильно встановив вину у формі умислу, що підтверджує наявність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, п. 6 ч. 1 ст. 115 КК України, та дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому злочинів: за ознаками ч. 2 ст. 15 , п.6 ч. 2 ст. 115 КК України , за ознаками закінченого замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, але не доведеного до кінця з причин, що не залежали від волі особи та ч.3 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , в тій частині , що розмір матеріальної та моральної шкоди , яка була стягнута на користь потерпілого , є занадто великою , яка не відповідає тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому ОСОБА_11 не можуть бути визнані слушними.

Так, згідно ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2) ч. 3 та абзацу 6 п.2) ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.

Відповідно до вищенаведених положень кримінального процесуального закону суд повинен вказати у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Відповідно до вимог ч. 5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим кодексом.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності зменшення суми відшкодування матеріальної та моральної шкоди, присудженої з нього на користь потерпілого, колегія суддів оцінює критично, зважаючи на наступне.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, при його ухваленні суд першої інстанції навів належне та достатнє обґрунтування того, в чому полягає заподіяна потерпілому моральна шкода, які обставини враховані при визначенні розміру її відшкодування.
Розмір відшкодування колегія суддів вважає таким, що відповідає фактичним обставинам справи, засадам розумності та справедливості, обсягу заподіяних потерпілому фізичних та моральних страждань, і не вбачає підстав для його зменшення.
Розмір матеріальної шкоди , заподіяної потерпілому ОСОБА_11 підтверджуються медичними документами та квитанціями про пройдене лікування та витратами на придбання відповідних медичних документів.
Також приймається до уваги, що доводи обвинуваченого, наведені ним на обґрунтування вимог апеляційної скарги у цій частині, мають характер його суб`єктивних міркувань щодо надмірності визначеного судом розміру відшкодування.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Так, доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу огляду автомобіля марки «Део Ланос», який належить потерпілому ОСОБА_14 , проведеного 03.10.2016 р., зважаючи на те, що не було отримано дозволу власника на проведення такого огляду та огляд було проведено в період часу з 00 годин 30 хвилин до 02 години 30 хвилин, що є порушенням вимог ч.4 ст.223 КПК України , не є слушними.
Колегія суддів не вбачає, що при проведенні вказаного огляду були допущені порушення, достатньо істотні для визнання його протоколу недопустимим доказом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається , що постановою слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 24.09.2016 року ( а.кп.14 т.1) автомобіль марки «Део Ланос» реєстраційний номер НОМЕР_1 було визнано речовим доказом та він був переданий на зберігання власнику потерпілому ОСОБА_11 .
Відповідно до протоколу огляду місця події від 03.10.2016 року , було оглянуто автомобіль потерпілого ОСОБА_14 , огляд проводився з 12-30 годин до 13 годин , в присутності власника автомобіля потерпілого ОСОБА_11 ( а.кп.53-57 т.1) , який надав належний йому автомобіль для огляду.
Згідно протоколу огляду автомобіля марки «Део Ланос» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , він був проведений 24.09.2016 року в період часу з 00 годин до 8 годин 30 хв. ( а.кп.6-11 т.1) , втім дана обставина, сама по собі не є достатньою підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом або для ґрунтовних сумнівів в правильності викладених у ньому відомостей.
Відповідно до вимог ч.4 ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з22 до 6 годин) не допускається,за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.
Повідомлення про вчинення злочину надійшло до поліції 24.09.2016 року, після чого на місце вчинення була направлена оперативно-слідча група та відразу після вчинення злочину було проведено огляд місця події , тому колегія суддів не вбачає порушення вимог ст.223 КПК України при проведенні огляду.
Дані встановлені в ході проведеного огляду зазначеного автомобіля відповідають обставинам , встановленим при огляді місця події , а саме зазначеного автомобіля , проведеного 24 вересня 2016 року , безпосередньо після вчинення злочину.
В ході проведення огляду автомобіля 03.10.2016 року в ході огляду були вилучені змиви речовини бурого кольору , яка схожі на кров , яка в подальшому була надана для проведення експертного дослідження.
При цьому іншими дослідженими судом доказами винність ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення підтверджується поза розумним сумнівом.
Також колегія суддів приймає до уваги, що сторона захисту, оспорюючи допустимість окремих доказів у справі, одночасно як в суді першої інстанції, так і на етапі апеляційного оскарження не оспорювала факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 обвинуваченим ОСОБА_7 , заперечуючи лише наявність умислу на вбивство потерпілого.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, п.6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на дев`ять років, з конфіскацією всього особистого майна, то при його призначенні судом першої інстанції не були в повній мірі дотримані вимоги статтті 65 КК України, тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 заслуговують на увагу.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України.
Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено призначення покарання на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавленням волі , з конфіскацією майна у випадку , передбаченому п.6 частини другої цієї статті.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, оскільки призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на дев`ять років , з конфіскацією всього особистого майна, що є меншим за розміром, ніж нижча межа, встановлена санкцією ч. 2 ст. 115 КК України для даного виду покарання, за відсутності підстав для призначення в порядку ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, та без наведення відповідного обґрунтування.
За таких обставин вирок в частині призначення покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, з ухваленням у межах повноважень апеляційного суду нового вироку у цій частині.
Обговорюючи питання про вид та розмір покарання, що підлягає призначенню ОСОБА_7 , колегія суддів приймає до уваги обставини, що підлягають врахуванню згідно ст. 65 КК України, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; обставин передбачених ст. 66, 67 КК України, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не було встановлено; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній офіційне не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.
Аналізуючи наведені обставини у сукупності, колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років, з конфіскацією всього особистого майна та призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за правилами ст. 70 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити покарання ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 15 - п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років ,з конфіскацією усього особистого майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років ,з конфіскацією усього особистого майна.
На підстав ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років, з конфіскацією усього особистого майна .
В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4