ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/3366/14-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/819/23/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: заява про перегляд судового
рішення за нововиявленими обставинами

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 жовтня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою заяву адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.
Суд першої інстанції послався на те, що в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами захисником ОСОБА_7 не наведено жодної обставини, яку у розумінні ст. 459 КПК України суд мав визнати нововиявленою, тобто такою, яка не була відома суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду. Відкрити провадження про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. Справу направити на новий судовий розгляд до Новокаховського міського суду Херсонської області в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що суд постановив ухвалу необґрунтовано, оскільки заявлені у ході судового розгляду клопотання про виклик свідків, дослідження матеріалів справи судом відхилялись, при цьому ухвали про відмову у задоволенні заявлених клопотань судом не виносились, заява про відвід судді подана ОСОБА_8 не розглянута та рішення по ній не прийнято. Незважаючи на вказані обставини суд ухвалив рішення про залишення заяви без задоволення.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відповідно до протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.06.2014 року (т.2 а.п. 6) зазначено, що роздруківка розмов проведена з Флеш накопичувача miсro SD Transcend 8Gb інв. №17/7-1050 та miсro SD SP 4Gb інв. №17/7-1092, проте в паперовому конверті де мали знаходитись вказані Флеш накопичувачі знаходиться зовсім інший накопичувач miсro SD HS 2 Gb Winqston, який за заявою засудженого не був наданий судом до цього часу для відтворення інформації, яка знаходиться на ньому.

Крім того, в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.08.2014 року (т.2 а.п. 26-34) вказано, що роздруківка зроблена з Флеш накопичувача SD Team 8Gb інв. №16/7-11151, проте там знаходиться зовсім інший Флеш накопичувач miсro SD HS 8Gb TОSHIBA, як зазначалось вище, вказаний носій інформації який за заявою засудженого також не був наданий судом до цього для відтворення інформації, яка знаходиться на ньому.

Крім того, в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.08.2014 року (т.2 а.п.38-55), зазначається, що роздруківка в паперовому варіанті вказаних слідчих дій здійснена з Флеш накопичувача miсro SD SP 4Gb інв. №16/7-1158т та miсro SD Transcend 8Gb інв. №16/7-1169т, проте там знаходяться зовсім інші Флеш накопичувачі miсro SD HS 8Gb TОSHIBA та miсro SD HS 2 Gb Winqston, як зазначалось вище, вказаний носій інформації (який за заявою засудженого), також не був наданий судом до цього часу для відтворення інформації, яка знаходиться на ньому.

На думку захисту, факти фальсифікації матеріалів не були відомі судам Апеляційної та Касаційної інстанції, не з`ясовано вказаний факт і в суді першої інстанції, оскільки з пояснень ОСОБА_8 , суд першої інстанції не надав йому можливості ознайомитись з вказаними оригіналами негласних слідчих дій, вмотивовуючи свої рішення неможливістю відкрити Флеш носії інформації.

Зазначає, що захисником ОСОБА_9 та його підзахисним дійсно було підписано протокол про ознайомленні з матеріалами кримінального провадження у паперовому вигляді, але по технічним причинам негласні слідчі дії їм для дослідження не надавали і з цього приводу він приєднав до справи довідку про ненадання флеш носіїв для ознайомлення, яка зникла з матеріалів провадження.

Окрім цього, у разі надання Флеш носіїв miсrо SD, про це повинна була бути окрема довідка, або протокол ознайомлення з зазначенням коли, при яких умовах, на якій апаратурі і де були переглянуті вказані Флеш носії. Такої довідки в матеріалах провадження немає і це є обґрунтованою підставою вважати, що вказані носії стороні захисту та ОСОБА_8 не надавались.

Вважає необґрунтованим посилання суду на те, що суд першої інстанції прослуховував Флеш носії і це підтверджується протоколом судових засідань і їх аудиозаписом, оскільки заявлене з цього приводу клопотання сторони захисту було відхилено, надані докази не досліджувались, з відтворення протоколу аудиозапису судового засідання Бериславського районного суду в судовому засідання взагалі нічого не було чути окрім сторонніх шумів, що дає підстави вважати що такі записи відсутні і це підтверджено адвокатом ОСОБА_9 , що ніяких відеозаписів у суді не відтворювалось, суд неодноразово переносився, ОСОБА_10 носії виносились за межі суду, та у своєму вироку суд зазначив, що речові докази не досліджувались.

Вказує, що відносно дослідження вогнепальної зброї суд посилався на те, що не бере до уваги вказану обставину, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що сторона захисту наполягала на дослідженні зазначеного речового доказу під час встановлення порядку дослідження доказів, але ж під час судового розгляду справи стороною подавались клопотання, які взагалі до матеріалів провадження не долучені, про їх долю невідомо. Як стверджує ОСОБА_8 та його захисники суддя ОСОБА_11 подавав секретарю знаки, яка вимикала аудиозапис судового засідання і без запису суддя відповідав, що сам вирішить які докази долучати, а які ні. Вказана обставина також підтверджується неодноразовими припиненнями судових записів у протоколах судового засідання.

Інші учасники судового провадження ухвалу не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо: 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Як вбачається з апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Новокаховського міського суду Херсонської області від 26.10.2018 року заяву ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами залишено без задоволення, в ході судового розгляду в суді першої інстанції була подана заява про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , яка не розглянута та рішення по ній не прийнято, що є порушенням норм КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно на ст.122 справи знаходиться письмова заява адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 з наведенням мотивів відводу головуючому судді по справі ОСОБА_1 , датована 5 жовтням 2018 року.

Однак питання про розгляд даної заяви про відвід в судовому засіданні головуючою суддею не виносилося та даних про те, що заявник відмовився від поданої заяви про відвід головуючого судді в матеріалах справи не має.

Колегія суддів вважає, що не вирішення питання про відвід головуючого судді є порушенням норм КПК України, а саме п.2 ч.2 ст.412 КПК України і тому судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Новокаховського міського суду Херсонської області від 26.10.2018 року, якою залишена без задоволення заява ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати.
Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в тому ж суді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2