ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/3209/16-к
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/179/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 року відносно: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого 25.08.2016 р. Херсонським міським судом Херсонської області за ст.185 ч.2, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р., і ч.2 ст.185 КК України за даним вироком, у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р., та остаточно визначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з 12.01.2017 р., в який на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк тримання засудженого під вартою в зв`язку з розглядом вказаного кримінального провадження з 21.11.2016 р. по 12.01.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 02.01.2016 р. о 10.45 год., ОСОБА_8 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом проникнення до салону автомобіля "Москвич 412" номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрав належні ОСОБА_10 мобільний телефон "Нокіа XDS", вартістю 1700 грн., автомагнітолу "Філіпс СЕ133G/51", вартістю 2300 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 4000 грн.

09.01.2016 р. об 11.40 год., знаходячись поблизу будинку № 27 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом зламу замка автомобіля "Mitsubishi" номерний знак НОМЕР_2 , таємно викрав належні ОСОБА_11 автомагнітолу "Pioneer", вартістю 2000 грн., набір інструментів, вартістю 3000 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 5000 грн.

19.04.2016 р. о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 126/2 по вул. Космонавтів у м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з автомобілю "ВАЗ 2107" номерний знак НОМЕР_3 , належні ОСОБА_12 звукову систему, вартістю 1500 грн., 2 бокові дзеркала, вартістю 600 грн., акумуляторну батарею, вартістю 1200 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 3300 грн.

21.04.2016 р. о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 3 по вул. Олійника в м. Миколаєві, діючи повторно, таємно викрав із салону автомобілю "Опель Омега" номерний знак НОМЕР_4 , належні ОСОБА_13 акумуляторну батарею, вартістю 1700 грн., автомагнітолу, вартістю 1500 грн., набір інструментів, вартістю 1800 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 5000 грн.

21.04.2016 р. о 03.00 год., знаходячись поблизу будинку № 30 по пров. Південному в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом проникнення до салону автомобілю "ВАЗ 2106" номерний знак НОМЕР_5 , таємно викрав належні ОСОБА_14 акумуляторну батарею, вартістю 1500 грн., автомагнітолу, вартістю 300 грн., рюкзак дитячий, вартістю 500 грн., каністру з 10 літрами бензину, вартістю 200 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 2700 грн.

04.05.2016 р. о 02.00 год., знаходячись поблизу будинку № 28 по вул. Херсонське Шосе в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом проникнення до салону автомобіля "Москвич 2140" номерний знак НОМЕР_6 , таємно викрав належні ОСОБА_15 автомобільні запчастини, вартістю 315 грн., заподіявши матеріальну шкоду.

05.05.2016 р. о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 87 по вул. Нагорній в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом проникнення до салону автомобілю "ВАЗ 21099" номерний знак НОМЕР_7 , таємно викрав належні ОСОБА_16 інструменти для автомобіля, вартістю 1300 гр., заподіявши матеріальну шкоду.

Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В поданій апеляційній скарзі прокурор Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_9 не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 та доведеності його вини, вважає вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання, незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В підтвердження своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не взяв до уваги вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року, призначене покарання за яким, на підставі ст.ст. 71,72 КК України, складено з покаранням, призначеним вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року. Так, суд при призначенні покарання неправильно застосував ст. 71 КК України і покарання призначене за оскаржуваним вироком, безпідставно частково склав з покаранням, призначеним вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року, оскільки покарання за цим вироком вже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року.

Також, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, за ч.4 ст. 70 КК України, безпідставно не приєднав до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за сукупністю вироків Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року та Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року.

Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме дані щодо судимостей обвинуваченого.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та думку захисника які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами перевіреними в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Злочин, який скоїв ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфіковані правильно.

Відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не ставить питання щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_8 , а саме строку призначеного покарання, а просить збільшити строк покарання вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі не мотивуючи свої вимоги, а тому строк призначеного покарання не розглядається.

Однак, при призначенні покарання суд в порушення ст. 413 ч. 1 п. 2 КПК України, допустив помилку при визначенні остаточного покарання за правилами кримінального закону України.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за новим вироком.

Встановлено, що ОСОБА_8 25.08.2016 року засуджений Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року, з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29.08.2014 року, і за сукупністю вироків ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Таким чином, покарання, яке призначено обвинуваченому ОСОБА_8 за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, зараховано при визначенні йому остаточного покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку, в порушення вимог ст. 71 КК України, помилково знову зарахував ОСОБА_8 покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року до остаточного покарання, визначеного за сукупністю вироків.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного неприєднання до покарання додаткового покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 70 КК України, до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За вимогами ч. 3 ст. 71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 р., встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань. Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, порушуючи наведені положення, суд першої інстанції до основного покарання не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року за сукупністю вироків.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Необґрунтоване застосування вимог ст. 71 КК України та недодержання вимог ст. 70 КК України щодо призначення додаткового покарання, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи встановлені апеляційним судом порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи прокурора про ухвалення відносно ОСОБА_8 нового вироку в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є слушними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню частково з ухваленням нового вироку.

Оскільки в межах кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 не обирався, тому підстави для застосування ст. 72 ч.5 КК України відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч 1 ст. 413, 420 КПК України суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2