Справа № 748/1989/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/238/18
Категорія - ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000529 від 10 червня 2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2018 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2431 грн процесуальних витрат на залучення експертів.

Судом визнано доведеним, що 09 червня 2018 року,близько 23 год. 10 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у садівничому товаристві «Хімік», розташованому на території с. Старий Білоус Чернігівського району Чернігівської області, переліз через паркан, потрапив на територію домогосподарства, а в подальшому, через незамкнені двері проник до дачного будинку АДРЕСА_2 де, діставши раніше приготований для реалізації свого злочинного умислу ніж, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, вчинив напад на ОСОБА_8 , тримаючи ніж в руці, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 1500 грн та фотоапаратом марки «Nikon», модель «D5000», вартістю 4400 грн, що належали ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5 900 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, закрити провадження у справі щодо ОСОБА_6 за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. У разі неможливості скасування судове рішення, просить прийняти до уваги дані про особу винного та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, мотивуючи надмірною суворістю призначеного судом покарання з огляду на обставини вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що протокол огляду місця події, протоколи слідчих експериментів, безпідставно визнані судом належними та допустимими доказами, оскільки отримані на порушення вимог законодавства. Подружжя ОСОБА_10 , яким належить дачний будинок, на час проведення слідчих дій перебувало за кордоном, а тому не могли написати заяву про надання дозволу на огляд та на проведення слідчих експериментів. З цих же підстав і суд відмовився надавати дозвіл на проведення обшуку у будиночку.

На час проведення слідчих експериментів, ні ОСОБА_10 , ні слідчий суддя також не надавали дозволів на проведення слідчих експериментів у даному будинку. Наявна у матеріалах справи заява власниці будинку, була написана нею значно пізніше, коли вона повернулась із-за кордону.

Звертає увагу на порушення права обвинуваченого на захист під час проведення вказаних слідчих дій. Всі слідчі дії з ОСОБА_6 були проведені 10 червня 2018 року та внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України. Однак, захисник обвинуваченому був призначений лише 12 червня 2018 року, після зміни підозри з ч. 1 на ч. 3 ст. 187 КК України, хоча вже станом на 10 червня 2018 року, органи досудового розслідування мали всі докази для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 187 КК України, що свідчить про штучне зниження кваліфікації та порушення права ОСОБА_6 на захист. У справах про особливо тяжкі злочини участь захисника є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Крім того обвинувачений вказував про здійснення на нього психологічного тиску з боку працівників поліції, в результаті якого він був змушений відмовитись від захисника.

На думку апелянта, всі докази, здобуті до 12 червня 2018 року та на яких ґрунтується вирок суду, повинні бути визнані недопустимими.

Невірною вважає захисник і кваліфікацію дій обвинуваченого, вказуючи на відсутність такої кваліфікуючої ознаки як проникнення. ОСОБА_6 був знайомий із родиною ОСОБА_10 та виконував у вказаному будинку ремонті роботи, частко заходив на територію господарства через паркан, коли хвіртка була замкнена, так само і до будинку він заходив не стукаючи, що було підтверджено показаннями, допитаних в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Отже, ОСОБА_6 прийшов до будинку 10 червня 2018 року, не усвідомлюючи незаконності вторгнення у вказаний будинок, оскільки вважав, що перебував у гарних відносинах із власниками житла та по товариські зайшов до них попросити грошей в борг.

Потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні показав, що не злякався обвинуваченого, коли той зайшов до будинку вважаючи його знайомим ОСОБА_10 . ОСОБА_6 йому не погрожував, не завдавав тілесних ушкоджень, весь час поводив себе спокійно, заспокоював його і говорив, що нічого не зробить. Сам обвинувачений вказав на те, що ніж із собою він взяв для самозахисту, оскільки у вікні будинку ОСОБА_10 побачив незнайому для себе особу. Таким чином, в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а інше обвинувачення стороною обвинувачення у судовому засіданні йому не пред`явлено, тому обвинуваченого належить виправдати, а провадження у справі закрити.

Разом з тим, коли суд прийде до висновку про доведеність вини її підзахисного та неможливість скасування судового рішення, за наявності кількох пом`якшуючих обставин та обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, просить призначити йому більш м`яку міру покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вважає строк покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацію майна занадто суворим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, обставинам за яких він був вчинений та особі винного.

Зазначає про те, що суд помилково прийшов до висновку про відсутність такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння ОСОБА_6 у розкритті злочину. Саме її підзахисний добровільно видав працівникам поліції одяг, у якому був під час вчинення злочину та фотоапарат, який він викрав у потерпілого, саме завдяки його показанням був знайдений ніж, який він загубив.

Ухвалюючи вирок суд встановив, що ОСОБА_6 має у власності 1/2 частину квартири. Проте, таке право власності він отримав лише 15.02.2018 року, з тих підстав, що його матір, яка є власницею житла і все життя тяжко працювала для його отримання, мала на меті продати житло щоб поліпшити свої житлові умови, а зараз перебуваючи у пенсійному віці, може залишитись без житла на вулиці.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, прокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 , які заперечували проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, вирок суду змінити в частині конфіскації майна.

З об`єктивної сторони розбій, відповідно до ч. 3 ст. 187 КК України є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або із погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Потерпілий ОСОБА_8 за дорученням подружжя ОСОБА_10 проживав у останніх у дачному будинку АДРЕСА_2 , на час перебування господарів дачі за кордоном. В ніч розбійного нападу він не спав, сидів за комп`ютером грав та одночасно дивився серіал. Хвіртку закрив на замок, двері будинку були незамкнені. Краєм ока він помітив, що хтось збирається зайти у будинок, він подував, що хтось із сусідів хоче пошуткувати і нічого не став робити. У будинок через незамкнені двері увійшов ОСОБА_6 , який стояв по відношенню до нього з боку та тримав у правій руці ніж, дещо зігнувши руку. Повідомив : «Спокійно-це грабіж»- спитав, де господарі, після чого став з`ясовувати, чи є у нього особисто гроші. Потерпілий віддав усі гроші, що у нього були -1500 грн., після чого обвинувачений спитав, чи є потерпілого гроші на картці, одержавши негативну відповідь, обшукав будинок. Залишаючи будинок, відкрито викрав фотоапарат потерпілого марки «Nikon», модель «D5000», вартістю 4400 грн. Потерпілий ОСОБА_8 вказував, що він реально побоювався виконання погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, оскільки добре бачив лезо ножа, що було заточене, і обвинувачений постійно заходив до нього з боку спини.

Як тільки обвинувачений вийшов в коридор дачі, потерпілий написав знайомим, щоб викликали поліцію, а коли почув, що ОСОБА_6 , покинув будинок, самостійно викликав працівників поліції.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення будь-яким способом: із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, обманним шляхом, з використанням підроблених документів, тощо. Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, відсутність права у особи перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Сам обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечував, що переліз через огорожу на подвір`я і без дозволу проник у дачний будинок подружжя ОСОБА_10 , яких не попереджав про свій візит і які не запрошували його у свій будинок.

Захисна версія обвинуваченого ОСОБА_6 , що він перебував із власниками дачі у гарних стосунках і приходив до них у будь- який час, в тому числі долаючи закриту хвіртку, є неправдивою. Навпаки, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заявляли, що вони просили обвинуваченого не приходити в їх будинок і не хотіли мати з ним справ.

Не заслуговують на довіру і посилання обвинуваченого, що він вирішив зайти у будинок о 23 годині 10 хвилин, щоб позичити грошей, при цьому прихопив із собою ніж для самооборони, намагався захистити майно ОСОБА_10 від посягань інших осіб. Обставини справи вказують на те, що серед ночі, із ножом ОСОБА_6 , проникав на територію чужої дачі незаконно, з метою протиправного заволодіння чужим майном.

Згідно протоколу огляду місця події від 10.06. 2018 року, який проводився невідкладно з 01 години 47 хв. до 02. год. 30 хв., у дачному будинку АДРЕСА_2 були розкидані посеред кімнати одяг, постільна білизна, шухляди з шаф висунуті, а їх вміст вивернутий на підлогу, що підтверджує правдивість показань потерпілого, що ОСОБА_6 , після заволодіння його грошима, обшукав дачний будинок ( том 1 а. с. 68-73).

За місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 був знайдений фотоапарат потерпілого марки «Nikon», модель «D5000», що підтверджується даними протоколу від 10. 06. 2018 року ( том 1 а. с. 83-84)

В цей же день, близько 16 год. 45 хв. був проведений огляд місцевості біля дачного будинку АДРЕСА_3 , де був знайдений ніж, який упізнав потерпілий ОСОБА_8 за кольором ручки та довжиною леза, як такий, що ним погрожував йому обвинувачений ОСОБА_6 .

Аналіз показань потерпілого та обвинуваченого надає усі підстави судити, що мав місце напад обвинуваченого ОСОБА_6 на потерпілого ОСОБА_8 , який супроводжувався психічним насильством у виді демонстрації ножа, за допомогою якого могло бути застосоване фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого.

Для кваліфікації дій за ст. 187 КК України не має значення, збирався винний приводити свій намір до виконання чи ні. Головне, щоб у потерпілого склалося враження що, якщо він протидіятиме нападнику або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. У потерпілого ОСОБА_8 таке враження і склалося, він реально боявся виконання погрози з боку обвинуваченого, особливо в ті моменти, коли останній опинявся в нього за спиною, обшукуючи дачний будинок на предмет цінних речей.

Доводи захисника про порушення права на захист через заниження кваліфікації злочину та погрози обвинуваченому з боку працівників поліції, нічим не підтверджені. Навпаки спростовуються зібраними по справі доказами.

Так, згідно заяви ОСОБА_8 про напад на нього у дачному товаристві «Хімік», ділянка № НОМЕР_1 , взагалі не йдеться мова про будинок ( том.1 а. с. 61).

Голова правління садівничого товариства «Хімік», ОСОБА_13 у довідці за №10/06/18 повідомив, що членом садового товариства є ОСОБА_11 , якій на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 500 кв. м. та на якій розміщений будинок.

Повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, ОСОБА_6 було оголошено 10. 06. 2018 року та роз`яснене право на захист.

Повідомлення про зміну підозри у вчиненні злочину з ч.1 на ч. 3 ст. 187 КК України, від 12.06. 2018 року, після того як був з`ясований статус будинку подружжя ОСОБА_10 .

З урахуванням характеру житла, до якого було здійснене незаконне вторгнення, зволікання органів досудового розслідування з кваліфікацією за ч. 3 ст. 187 КК України, носило цілком правомірні підстави.

В день зміни підозри, 12 червня 2018 року, апелянту по справі, адвокату ОСОБА_7 було видане доручення для надання безоплатної правової допомоги, на той час підозрюваному ОСОБА_6 та про прибуття до Чернігівського РВП ГУНП в Чернігівській області на 14 год. 12 червня 2018 року. Участь захисника була забезпечена з моменту оголошення підозри про вчинення особливо тяжкого злочину.

За змістом ч. 2 ст. 233 КПК України, під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові такого приміщення.

Дачний будинок подружжя ОСОБА_10 , який знаходиться на приватизованій земельній ділянці садівничого товариства «Хімік», розташованого на території с. Старий Білоус Чернігівського району Чернігівської області, підпадає під визначення житло.

Посилання захисника, що протокол огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не було дозволу власників на огляд житла, не відповідають дійсності. В матеріалах справи наявні аж три заяви про дозвіл на огляд дому, будинку АДРЕСА_2 . Від потерпілого ОСОБА_8 , який тимчасово проживав у будинку ( том. 1 а. с. 62) від ОСОБА_14 є., яка є членом садівничого товариства, в якому розташований будинок та заява від її чоловіка ОСОБА_12 ( том 1 а. с. 63, 64).

Частина 1 ст. 233 КПК України дозволяє проникнення до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на огляд будинку за адресом; садівниче товариство «Хімік» буд. АДРЕСА_2 , з тих підстав, що огляд проведений з дозволу власника будинку ОСОБА_11 та її чоловіка ОСОБА_12 , про що слідчим залучені їх письмові заяви, а тому надання дозволу судом, є необґрунтованим (том 1 а. с. 76-77)

Отже, така слідча дія як огляд місця пригоди, проведена у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, а відомості, що містяться в протоколі огляду місця пригоди є належними та допустимими доказами незаконного вторгнення до житла.

Слідчий експеримент за участю ОСОБА_6 проводився у присутності двох понятих, за згодою власників дачі, а тому заперечення сторони захисту і в цій частині безпідставні.

Не знайшла свого підтвердження і заява захисника про тиск на її підзахисного працівників поліції, з урахуванням поведінки обвинуваченого під час досудового розслідування.

Підозрюваний ОСОБА_6 був вільний у виборі версій захисту. Спочатку він пояснював, що тримав у руках гребінець, у подальшому, під тиском доказів, змінив позицію та став пояснювати, що взяв із собою ніж для самозахисту, оскільки побачив у вікні будинку невідомого чоловіка.

Чергова версія про намір о 23 годині ночі позичити гроші у людей, які по суті його вигнали і не хотіли бачити, виключає тиск з боку працівників поліції, оскільки підозрюваний, обвинувачений обирав спосіб захисту своїх інтересів самостійно, незважаючи на обставини справи.

Усі заперечення проти обвинувачення ретельно перевірені судом першої інстанції та спростовані наведеними у вироку доказами.

Призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією ч. 3 статті 187 КК України, на підставі ст. 69 КК України, можливе лише за умови наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при наявності позитивних даних про особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив особливо тяжкий злочин, вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, критично не оцінює своєї поведінки, не зайнятий суспільно-корисною працею. Викрадене майно дійсно видане обвинуваченим добровільно, а матеріальна шкода відшкодована, однак, фотоапарат повернутий завдяки оперативним діям працівників поліції, а грошові кошти відшкодовані матір`ю обвинуваченого.

Якщо судом встановлено не декілька, а тільки одна обставина, що пом`якшує покарання, за відсутності даних, які б позитивно характеризували особу винного, застосування ст. 69 КК України, не допускається.

Отже, при обранні основного покарання обвинуваченому, згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, навмисну форму вини, особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, за відсутності обставин, які його обтяжують, призначив основне покарання у межах, наближених до мінімальної межі санкції ч. 3 статті 187 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні в частині додаткового покарання.

Згідно ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

Обвинувачений ОСОБА_6 є власником 1/2 частини квартири АДРЕСА_4 . У разі конфіскації майна, після відбуття покарання обвинувачений буде позбавлений житла, що є неспівмірним з вчиненим злочином, який хоча віднесений до категорії особливо тяжких, проте була тільки погроза застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, матеріальна шкода відшкодована матір`ю обвинуваченого. Житло придбане внаслідок приватизації, не за кошти, здобуті незаконним шляхом, а тому підлягає виключенню з конфіскації, виходячи із принципів законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині додаткової міри покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за виключенням житла.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17