Дата документу 30.01.2019 Справа№ 323/2244/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/386/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/2244/18
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000392, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірове Оріхівського району Запорізької області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 09.06.2005 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185

КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2) 19.02.2008 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

3) 06.06.2008 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 301 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень;

4) 30.11.2010 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

5) 24.12.2012 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 25.08.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 09 місяців 27 днів,
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В вироку вирішена доля речових доказів по справі,
в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, на початку квітня 2018 року в м. Оріхів Запорізької області, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов на станцію «Оріхівська», розташовану по вул. Приходько 3, де шляхом вільного доступу , з залізничної колії, таємно , з корисливих мотивів, повторно викрав чотири підкладки Д65 вартістю 398,72 гривень, одну підкладку Д50 вартістю 72,74 гривень, двадцять костилів вартістю 103,20 гривень, чим заподіяв публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» регіональна філія «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Хортицька дистанція колії» матеріальну шкоду на суму 574,66 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні у частині призначення розміру покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вважає, що суд 1 інстанції при призначенні покарання у повній мірі не врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини, в тому числі проти власності, судимості за які не зняті та не погашені, та повторно корисливий злочин середньої тяжкості.

Раніше до обвинуваченого застосовувались види покарання, як не пов`язані із позбавленням волі (штраф, позбавлення волі з випробуванням), так і пов`язані з ізоляцією від суспільства, проте він відповідних висновків не зробив та знову став на шлях вчинення злочинів. Доречно зазначити, що обвинувачений не працевлаштований, завдана злочином шкода обвинуваченим відшкодована не була, а викрадене майно було повернуто під час досудового розслідування. У порушення приписів до ч. ч. 3, 4 ст. 374 КПК України у вироку не наведені підставі звільнення обвинуваченої особи від покарання, з огляду на які суд дійшов висновку про можливість застосування ст. 75 КК України. Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а тим більше на мінімальний іспитовий термін, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Окремо звертає увагу, що у порушення приписів ст. 76 КК України суд поклав на обвинуваченого лише один із двох імперативних обов`язків, що передбачені ч. 1 цієї статті. Просить вирок суду у частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити

йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні вказаного кримінального правопорушення, вважає, що вирок відносно нього є незаконним в частині призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості і підлягає скасуванню. При призначені покарання судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше неодноразово судимим, після відбування покарання в місцях позбавлення волі за вчинення крадіжки, на шлях виправлення не став і знов з корисливих мотивів вчинив умисний злочин. Таким чином, з урахуванням викладених обставин, а також позиції прокурора у судових дебатах, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через його м`якість. Просить скасувати вирок в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області та частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні, частково, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурорів про те, що районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв органам досудового слідства в розкритті злочину, добровільно відшкодував завдану їм шкоду.

Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, суд не врахував, що обвинувачений 5 (п`ять) раз був засуджений у тому числі і за крадіжки чужого майна. Враховуючи це, а також те, що до останнього вже тричі застосовувалися ст. 75 КК України, однак останній на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливий злочин, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурорів в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора в кримінальному провадженні про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі за вчинення цього злочину, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану їм шкоду.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачені покарання у виді арешту, обмеження волі та позбавлення волі. Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за наявності більш м`яких видів покарання, наявності обставини, що пом`якшує покарання, не навівши у апеляційній скарзі відповідних доводів, прокурор у кримінальному провадженні просив призначити обвинуваченому самий строгий вид покарання, який передбачений санкцією цієї статті КК. При цьому, належним чином не обґрунтував, чому менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Враховуючи вищевказане, а також невеликий розмір вкраденого їм майна, а саме на суму 574 грн. 66 коп., колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченомуОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.
Судді: