Справа № 158/3085/17 Провадження №11-кп/802/29/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000916 від 16 листопада 2017 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Ківерцівського відділу місцевої прокуратури прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 07 лютого 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацює, раніше судимого:

- вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 31 січня 2012 року за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 07 серпня 2014 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.18 лютого 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 16 листопада 2017 року за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки,

засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 16 листопада 2017 року визначено ОСОБА_8 остаточно до відбування покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Застосовано до засудженого ОСОБА_8 примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 16 листопада 2017 року близько 08 год. 00 хв., проходячи повз житловий будинок АДРЕСА_1 , діючи умисно, шляхом вільного доступу проник на подвір`я вказаного господарства, а потім на веранду будинку, звідки повторно, таємно викрав два бувші у використанні металеві стовпчики загальною вагою 176 кг., належні ОСОБА_10 , загальна вартість яких, згідно висновку товарознавчої експертизи №78/2017 від 28 листопада 2017 року становить 540,32 грн. чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

В поданих на вирок апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості. Застосувати ст. 75 КК України, на підставі якої звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Вказує, що судом не враховано усіх обставин, що пом`якшують покарання, зокрема вік ОСОБА_8 , незадовільний стан здоров`я, інвалідність з дитинства 2 групи,наявність на його утриманні матері похилого віку з фізично обмеженими можливостями, яка потребує сторонньої допомоги. Окрім того, ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, збитки завдані вчиненим злочином відшкодував у повному обсязі. Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на незаконність вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що при призначенні покарання судом не враховано той факт, що обвинувачений вчинив дане кримінальне правопорушення до постановлення вироку Ківерцівського районного суду від 16 листопада 2017 року, що унеможливлює застосування положень ч.4 ст.70 КК України щодо поглинення, часткового чи повного складання призначення покарань. Також при призначенні ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого санкцією даної статті, судом не враховано, що перший неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та вчинив новий злочин в той час, коли попереднє кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України перебувало на розгляді в суді. У зв`язку із цим, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.93, 94 КК України застосувати до ОСОБА_8 примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку. Вирок Ківерцівського районного суду від 16 листопада 2017 року виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу захисника підтримали і просили застосувати щодо обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, прокурора, який апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні підтримав і заперечив доводи апеляційної скарги захисника, заперечив проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Встановлено, що судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та його кваліфікація є правильною, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то вони на думку апеляційного суду є частково обґрунтованими.

Так, згідно правил, встановлених ч.4 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин у даному кримінальному провадженні до ухвалення вироку щодо нього Ківерцівським районним судом Волинської області 16 листопада 2017 року, яким ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, а тому положення ч.4 ст.70 КК України, у зазначеному випадку, застосуванню не підлягають, оскільки дані вироки повинні виконуватися самостійно.

Відповідно, місцевий суд, призначивши ОСОБА_8 покарання, яке слід відбувати реально, помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, у зв`язку із чим вирок в цій частині підлягає зміні.

Доводи захисника про можливість застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

При призначенні обвинуваченому покарання, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

За наявності зазначених обставин, врахувавши особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується як особа, яка громадський порядок не порушує, зауважень на його поведінку від односельчан не надходило, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимості за вчинені ним злочини, у встановленому законом порядку не зняті та непогашені, проте визнав повністю і щиро розкаявся, проживає сам разом із матір`ю пенсійного віку, яка потребує стороннього догляду (довідка №1784 від 28.11.2017), незначну вартість викраденого майна, те що викрадене майно повернуте потерпілому, обвинувачений є інвалідом дитинства ІІ групи, апеляційний суд вважає за можливе залишити ОСОБА_8 мінімальне покарання передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та застосувати щодо нього інститут звільнення від відбування покарання з випробування із покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Так як суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про можливість застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст.75,76 КК України, тому остаточне покарання ОСОБА_8 слід визначити на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарання за даним вироком та вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 16 листопада 2017 року у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Від відбування призначеного покарання обвинуваченого слід звільнити на підставі ст.ст.75,76 КК України.

На думку апеляційного суду, таке покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, застосування в даному випадку щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не суперечить положенням п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадження до часткового задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Ківерцівського відділу місцевої прокуратури прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Залишити призначене судом покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 16 листопада 2017 року залишити визначене остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосереднього до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді