ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/186/19 Справа № 211/4266/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючої судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001543 від 09 вересня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого за ч.1 ст. 338 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 338 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.11.2015 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого злочину за таких обставин.
09.09.2017 близько 18:00 години ОСОБА_7 зайшов у під`їзд шістнадцятиповерхового будинку АДРЕСА_2 , на якому на передньому фасаді спільного балкону четвертого поверху було встановлене прямокутне полотнище розміром 1,5 м на 0,5 м, що складалось з двох рівновеликих горизонтальних смуг синього і жовтого кольорів: верхня - синього кольору, нижня - жовтого кольору, що згідно зі ст. 20 Конституції України є Державним Прапором України та офіційним символом України.
Після чого, о 18 годині 51 хвилині ОСОБА_7 , знаходячись на спільному балконі четвертого поверху цього будинку, в ході конфліктної розмови з раніше знайомою ОСОБА_10 , побачив вищеописаний Державний Прапор України.
В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний намір, спрямований на наругу над Державним Прапором України як державним символом України, шляхом публічного зриву його з фасаду спільного балкону четвертого поверху.
З цією метою він умисно, безпричинно, у присутності сторонніх осіб, які не є співучасниками злочину, руками зігнув металопластиковий флагшток, на якому знаходився Державний Прапор України, та, продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи з винятковим цинізмом, що виразилось в демонстративній зневазі до Державного Прапора України, маючи за мету приниження тих цінностей, до яких інші члени суспільства ставляться з повагою, застосував фізичну силу рук та зірвав Державний Прапор України з флагштоку, пошкодивши тканину полотнища. Після чого публічно скинув Державний Прапор України з балкону на землю.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, у відповідності до якого призначити покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.
Обвинувачений, обгрунтовуючи доводи скарги, вважає вирок незаконним та таким, що постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права й не відповідає фактичним обставинам справи. ОСОБА_7 посилається на відсутність у нього умислу на наругу над державним прапором та вказує, що ці обставини безпідставно були залишені судом поза увагою. На переконання обвинуваченого, суд не надав їм належної оцінки та дійшов до хибного висновку про наявність умислу в його діях. Поряд із цим, ОСОБА_7 вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, оскільки, на його думку, призначаючи покарання, суд не врахував пом`якшуючі обставини, а саме те, що він за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, свою вину визнав частково та щиро розкаявся.
В зміненій апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалити новий виправдувальний, у відповідності до якого виправдати його у вчиненні інкримінованого злочину.
В обґрунтування заявлених вимог обвинувачений наводить доводи, аналогічні за змістом тим, що зазначені в первинно поданій апеляційній скарзі. Також акцентує увагу на тому, що, на його переконання, надані свідками у справі показання підтверджують лише той факт, що ним було зірвано прапор, однак не доводять обставину наявності умислу. ОСОБА_7 звертає увагу на те, що пошкодив прапор з необережності, що виключає наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 338 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок змінити, зазначивши у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. На переконання прокурора, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та ст. 34 КК України, суд не врахував зазначену обставину, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вислухавши доповідь судді - доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи зміненої апеляційної скарги, але просили скасувати вирок та направити провадження на новий розгляд до суду першої інстанції та у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, думку прокурора, яка просила у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити та задовольнити апеляційні вимоги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних вимог, колегія суддів дійшла висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений в апеляційній скарзі зі змінами ставить питання щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченому ч.1 ст. 338 КК України, однак ці доводи повністю перевірені судом першої інстанції і знайшли своє відображення у вироку суду.
Доводи ОСОБА_7 про необережність пошкодження Державного Прапора України повністю спростовані показами свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими доказами, які були у відповідності до вимог ст.ст. 22, 23 КПК України досліджені у судовому засіданні та знайшли своє відображення у вироку.
Так, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стверджували, що саме ОСОБА_7 сварився з ОСОБА_10 , а потім зірвав з флагштоку Держаний Прапор України, розірвав його та кинув прапор на землю, тобто дії ОСОБА_7 були умисні, оскільки він розумів, що зриває саме Держаний Прапор України та його дії бачать громадяни.
Окрім того, свідок ОСОБА_13 , побачивши наміри обвинуваченого щодо зриву Державного Прапора України, зробив зауваження, що також підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 . Наведене спростовує доводи обвинуваченого про необережне пошкодження прапору.
Допитані у судовому засіданні свідки детально висловилися щодо пошкодження ОСОБА_15 та їх покази повністю узгоджуються з письмовими доказами.
Так, з протоколу огляду місця події від 09.09. 2017 убачається, що біля під`їду будинку АДРЕСА_2 було виявлено розірваний Державний Прапор України на фасаді спільного балкону 4 поверху будинку- деформований флагшток ( а.п. 52-55).
Розірвання Державного Прапору України свідчить про умисні дії обвинуваченого щодо зірвання та пошкодження Державного Прапору України та повністю спростовує доводи обвинуваченого щодо його необережних дій, тому висунуте обвинувачення обґрунтовано визнано судом доведеним поза розумним сумнівом.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд цього провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З вироку видно, що судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Щодо апеляційних вимог відносно покарання, то колегія суддів вважає, що суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК України, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше судимий та скоїв злочин в період відбування покарання з випробуванням, тому суд обґрунтовано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, застосував вимоги ч.1 ст. 71 КК України, враховуючи приписи ч. 4 ст. 71 КК України, що остаточне покарання має бути в цьому випадку більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховуючи наведене, висновок суду про відсутність підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованим, та колегія суддів з ним погоджується, тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Не можна погодитися й з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, яке сформульоване досудовим розслідуванням у обвинувальному акті. Від наведеного в обвинувальному акті обвинувачення захищався у суді обвинувачений та обставин, які обтяжують, відповідно до вимог ст. 67 КК України, покарання, органи досудового розслідування не встановили, про що зазначено у обвинувальному акті ( а.п. 1-3).
Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок та внести зміни до мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, визнавши обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, однак відповідно до вимог ст. 421 КПК України це погіршує становище обвинуваченого та вирок суду першої інстанції може бути скасовано з ухваленням нового вироку, тому апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, закону про кримінальну відповідальність які б були підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 338 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4