ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/732/17
Справа № 11-кп/819/252/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисників ОСОБА_7
Обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000037 від 06 лютого 2017 року, за апеляційною скаргою із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого останній раз вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 27.09.2010 року за ст.ст. 185 ч.3, 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,
-по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 20 березня 2018 року.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід - тримання під вартою з 20 березня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, у розмірі 175 грн. 92 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 в проміжок часу з 3 до 6 лютого 2017 року, пройшов на огороджену територію подвір`я АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , таємно, повторно, за відсутності власника, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, проник до приміщення гаражу, ворота якого були не замкнені, звідки викрав велосипед марки «Україна» жовтого кольору жіночого типу, б/в, вартість якого станом на лютий 2017 року 850 гривень, який перебуває на балансі Херсонської дирекції ПАТ «Укрпошта», та, в подальшому перефарбувавши велосипед фарбою темно сірого кольору, використовував його для власних потреб до 08.08.2017 року часу вилучення працівниками поліції за добровільною видачою його матір`ю ОСОБА_10 , заподіявши Херсонській дирекції ПАТ «Укрпошта» матеріальну шкоду на суму 850 гривень. Шкода відшкодована шляхом повернення викраденого велосипеду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , вважає, що судом винесено необґрунтоване, незаконне рішення всупереч законним правам та інтересам обвинуваченого, оскільки висновки суду, які викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тому що не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, окрім цього, судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства,

Вказує що жодним із доказів який визнаний судом допустимим і на яких ґрунтується обвинувальний вирок не доведено факт проникнення в інше приміщення. Зазначає, що з о протоколу огляду від 08.08.2017 року вбачається, що огляд велосипеда проводився за місцем проживання, в тому числі свідка ОСОБА_10 , без ухвали слідчого судді на проведення обшуку, що є недопустимим згідно з положеннями ст. 237 КПК України. Крім цього, стверджує, що дозволу слідчого судді щодо відшукування саме велосипеду марки «Україна» жовтого кольору та його вилучення - у працівників поліції не було, оскільки не було і відповідної ухвали. Таким чином, протокол огляду від 08.08.2017 року є недопустимим доказом в силу ст. 87- 89 КПК України. ОСОБА_10 підписуючи протокол огляду від 08.08.2017 року підтвердила свою присутність, але не надавала жодної згоди на огляд житла та не видавала працівникам поліції добровільно велосипеду марки «Україна» жовтого кольору, жіночого типу». Суд першої інстанції обґрунтовує доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені зазначеного злочину посилаючись на висновок судово - товарознавчої експертизи № 2467-М від 17.08.2017 року, однак в обґрунтування відхилення недопустимості вказаного доказу посилається зовсім на інший висновок судово - товарознавчої експертизи № 2167 від 14.09.2016 року, який стороні захисту не відкривався і взагалі є неналежним доказом оскільки проведений до подій у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 . Крім цього, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів про повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, матеріали справи не містять вказаного процесуального документа. При розгляді даного кримінального провадження суд не повністю дослідив фактичні обставини справи та з порушенням норм кримінального процесуального законодавства дійшов помилкових висновків про винуватість даної особи.

Просить вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20 березня 2018 рок скасувати та кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням кримінального процесуального закону. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що дії обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України кваліфіковані як таємне викрадання чужого майна, опєднана з проникненням у інше приміщення. Вказану правову кваліфікацію суд першої інстанції визнав обґрунтованою та при наданні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 185 ч.3 КК України зазначив лише кваліфікуючу ознаку проникнення у приміщення. Вказує що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, безпідставно вказав про вчинення ОСОБА_8 злочину повторно. Суд допустив істотні суперечності при формулюванні обвинувачення та надані ознак установленого судом складу злочину, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Просив вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20.03.2018 відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 просить її залишити без задоволення, вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20 березня 2018 рок скасувати та кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який вважав апеляційну скаргу захисника безпідставною, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню підтримав, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані.

Так, суд першої інстанції встановивши обставини вчиненого правопорушення обґрунтував своє рішення показами свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила факт викрадання у неї велосипеда.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , були запрошені для участі в якості понятих при проведенні огляду та обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , де було виявлено велосипед.

З протоколу огляду від 08.08.2017 року, вбачається, що огляд проведено з 10:00 до 10:30 години за участі понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , об`єктам огляду був велосипед дамського типу темно сірого кольору.

З висновку судово товарознавчої експертизи від 17.08.2017 року від № 2467-МТ, вбачається, що ринкова вартість велосипеду марки «Україна» жіночого типу, який був у використанні станом на лютий 2017 року могла складати 850 гривень (а.с.71-73).

Зазначені у вироку докази підтверджують лише факт викрадання велосипеда у ОСОБА_14 та його вартість, але не доводять вину ОСОБА_8 у викраданні майна з приміщення гаражу.

При цьому від допиту інших свідків прокурор відмовився в суді першої інстанції під час розгляду провадження по суті і така відмова прийнята судом, зважаючи на принцип змагальності, визначений ст. 22 КПК України.

Відповідно до п.1, ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Зазначене порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, та з урахуванням положень ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України, ст.ст. 412, 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412., 415, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 20 березня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2