ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/793/19 Справа № 189/1017/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за № 0000277 за апеляційними скаргими захисника ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уроженця с. Покровське Дніпропетровської області, маючого середню освіту, не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , 2012 року народження, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогог сч. 1 ст. 121 КК України,
учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_10
захисник - ОСОБА_6
обвинувачений - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком суду законної сили обрано у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» кошти затрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 у сумі 4 963 (чотири тисячі дев`ятсот шістдесят три) гривні 42 копійки.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
Не погоджуючись з вказаним вироком захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку апелянта, суд першої інстанції необгрунтовано призначив обвинуваченому покарання занадто суворе та не врахував особу обвинуваченого який, раніше не судимий, має на утриманні малолітнього сина, не врахував і обставину яка, пом`якшує покарання покарання обвинуваченого активне сприяття розкриттю злочину та не врахував віктимну поведінку потерпілого, яка саме стала причиною скоєного кримінального правопорушення.
Також вказує на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого не вказав у вироку важливу ознаку інкримінуємого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопоркшення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України як навмисність, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Також не погоджуючись з вказаним вироком потерпілий інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
На думку апелянта, суд першої інстанції необгрунтовано призначив йому покарання занадто суворе покарання та просить призначити покарання з обвинуваченому не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням положень ст. 75 КК України.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 16 травня 2018 року близько 22.30 год., перебуваючи в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , в ході сварки з братом ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс останньому не менше чотирьох ударів руками в ділянку голови, та із застосуванням фізичної сили обома руками став здавлювати шию ОСОБА_7 . Після цього потерпілий, вирвався від обвинуваченого та, розбивши скло вікна в спальній кімнаті будинку, вистрибнув на вулицю і почав тікати в напрямку присадибної ділянки території домоволодіння де його наздогнав ОСОБА_8 . При цьому останній руками штовхнув потерпілого, від чого той не втримався на ногах та впав на землю. Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , наніс йому не менше чотирьох ударів руками та не менше шести ударів ногами в ділянку голови та тулубу, чим спричинив ОСОБА_7 внутрішньочерепну травму із забоєм головного мозку 3 ступеню з внутрішньочерепним крововиливом, тупу травма грудної клітини з переломом ребер зліва з гемопневмотораксом, тупу травму живота з розривом печінки та тонкого кишечнику. Вказана політравма має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя.
Захисник та обвинувачений під час апеляційного розгляду підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити в повному обсязі
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого оскільки вважав вирок суду законним та обгрунтованим.
Потерпілий наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та просив суд її задовольнити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягаює частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Перед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Висновки суду, викладені в мотивувальній і резолютивній частині вироку, ухвали, повинні бути узгоджені між собою і не можуть містити суперечностей. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обгрунтування, що міститься в мотивувальній частині.
На думку колегії суддів суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого не вказав у вироку важливу ознаку інкримінуємого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України як навмисність, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Згідно ч. 3 ст. 404 за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 та 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
А отже виходячи з наведеного, а також з того, що при здійсненні апеляційного розгляду жоден учасник апеляційного розгляду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дати іншу оцінку доказам, ніж її дав суд першої інстанції без проведення безпосереднього дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді