Постанова

іменем України
20 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 381/2330/17
провадження № 51-1175 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 12 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000212, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Фастова Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 2 березня 2017 року о 06:00 разом із ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою, перебуваючи на АДРЕСА_1 , домовилися про спільне вчинення крадіжки майна з огородженої території на АДРЕСА_2 , у цьому населеному пункті.
Цього ж дня близько 06:10 з метою виконання вказаної домовленості, ОСОБА_6 , діючи повторно, разом з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою цього дня о 06:10 прибули до зазначеної території, яку ОСОБА_8 використовує для зберігання належного йому майна, де, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою збагачення, шляхом пошкодження дерев`яного паркану проникли на вказану територію та, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, викрали майно на загальну суму 10200 грн. Після цього вони завантажили майно до автомобіля марки «ГАЗЕЛЬ», під керуванням його власника ОСОБА_9 , який не був проінформований про незаконне походження цього майна, та в с. Калинівці Васильківського району Київської області у пункті прийому металобрухту, продали його за 1200 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 12 жовтня 2017 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду в частині призначеного покарання, не врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин проти власності, будучи неодноразово засудженим за корисливі злочини, попередні чотири судимості не знято у встановленому законом порядку, має стійку схильність до вчинення злочинів, а тому його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.
Також вказує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність. оскільки не врахував обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, про що свідчать попередні судимості винного.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор мотивує тим, що ухвала суду не відповідає вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки не надано належних відповідей на вимоги його апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.

Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого колегія суддів вважає спроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції керувався, встановленими у судовому засіданні обставинами, при цьому врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, пом`якшуючі покарання обставини, до яких відніс щире каяття та правдиві показання під час досудового розслідування, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, що така форма відбування покарання буде достатньою для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив вимогу про скасування вироку районного суду та постановлення нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування статті 75 КК. Обґрунтовував він такі вимоги вказавши на ті ж підстави, які зазначає й у касаційній скарзі.
Апеляційний суд при розгляді цієї апеляційної скарги дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно визначив форму відбування покарання, та повторно вказав на ті самі підстави щодо звільнення засудженого від відбування покарання, на які посилався у рішенні суд першої інстанції, додатково зазначивши, що ОСОБА_6 відшкодував потерпілому шкоду, а також врахувавши думку потерпілого, який просив не позбавляти винного волі.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора, що обрана форма призначеного засудженому покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням. Адже засуджений вчинив злочин проти власності, на шлях виправлення не став та після умовно-дострокового звільнення вчинив новий злочин, який відноситься до категорії тяжких та який вчинено за попередньою змовою групою осіб.
Водночас, слід зауважити, що безпідставними є доводи касаційної скарги прокурора щодо неврахування судом рецидиву злочину, оскільки, як правильно вказав суд апеляційної інстанції, в обвинувальному акті відсутня така обтяжуюча обставина.
Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_6 із застосування статті 75 КК, суперечить загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Також, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через м`якість.

Крім того, апеляційний суд усупереч статті 419 КПК не перевірив належним чином доводів прокурора, не дав на них вмотивованої відповіді, не дослідив даних про особу засудженого, які у своєму клопотанні просив дослідити прокурор та обмежився посиланнями на ті ж самі підстави, на які послався місцевий суд при звільненні засудженого від відбування покарання.

Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на цих підставах.

Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, котра брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 12 жовтня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3