ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000238 від 15.06.2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Семенасте Новоукраїнського району Кіровоградської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, з професійно-технічною освітою, офіційно непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: - вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 16.01.2013 року за ч.1 ст.122 КК України до позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, уродженця смт. Кельменці, Кельменецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, позапартійного, розлученого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: - вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 23.04.2013 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці,

ЄУНСС: 717/1309/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/3/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.28, ч.1 ст.162,
ч.2 ст.185, ч.1 ст.296 КК України
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162 КК України у виді 50 (п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ) штрафу, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч.1 ст.296 КК України у виді 500 (п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) штрафу, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді 9000 (дев`яти) тисяч гривень штрафу.

З врахуванням майнового стану ОСОБА_6 призначено йому остаточне покарання у виді 9000 (дев`яти) тисяч гривень штрафу із розстрочкою виплати по 750 (сімсот п`ятдесят) гривень щомісячно протягом одного року з моменту звернення вироку до виконання.

Також, за вказаним вище вироком визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162 КК України у виді 50 (п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ) штрафу, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців 24 (двадцяти чотирьох) днів.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього його ув`язнення з 07.07.2016 року по 28.11.2016 року у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим ч.5 ст.72 КК України та перевірено визначений відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України строк позбавлення волі в обмеження волі відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям ним покарання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 14.06.2016 року приблизно о 6 годині по АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, шляхом пошкодження скла у вхідних дверях будинку потерпілого ОСОБА_9 незаконно проникли в житловий будинок потерпілого.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 14.06.2016 року приблизно о 6 годині перебуваючи в АДРЕСА_3 в господарстві потерпілого ОСОБА_9 діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, які виражалися в зневажливому ставленні обвинуваченого до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, в зневазі до оточуючих, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилась в нахабному поводженні, спричинені безпричинно потерпілому ОСОБА_10 удару, який спричинив останньому фізичний біль і не спричинив тілесних ушкоджень, грубо порушив громадський порядок, порушивши спокій потерпілого ОСОБА_10 .

Також, обвинувачений ОСОБА_7 13.06.2016 року по АДРЕСА_3 в господарстві потерпілого ОСОБА_9 діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в житловому будинку потерпілого ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) велосипеда марки «Аїст», вартістю 1800 грн., який належить потерпілій ОСОБА_11 .

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 14.06.2016 року приблизно о 6 годині по АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в житловому будинку потерпілого ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) планшета «Асістант АР-712В» вартістю 700 грн., який належав потерпілому ОСОБА_9 .

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу з доповненням.

Зі змісту апеляційної скарги з доповненнями до неї вбачається, що апелянт не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеності його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України, просить оскаржуваний вирок, в частині призначеного йому покарання, скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винними у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити покарання:

-за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк два (два) роки 6 (шість) місяців;

за ч.1 ст.296 КК України у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не врахував обставину, що обтяжує покарання та зайво врахував обставину, що його пом`якшує, а саме сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_6 не сприяв ні слідству, ні суду в установленні істини, а також до кінця судового розгляду так і не визнав свою вину у вчиненні злочинів, надавав суду неправдиві показання, намагаючись ввести суд в оману та уникнути відповідальності.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом не враховано обставину, що обтяжує його покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Також, судом не враховано майновий стан ОСОБА_6 , який ніде не працює, немає постійного заробітку, при цьому, має на утриманні малолітню дитину. Характеристика особи ОСОБА_6 та його спосіб життя викликають цілком обґрунтовані підозри у неможливості та небажанні ним виконувати вирок та сплачувати штраф.

Вирок районного суду, крім зазначених вище підстав, підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через незастосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню, яке полягає у необґрунтованому призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, не визначивши остаточне покарання у виді штрафу в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Також, районним судом невірно призначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді штрафу в розмірі 9000 грн., що дорівнює 529,41 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки ч.2 ст.53 КК України встановлено єдиний вимір розміру покарання у виді штрафу, який визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно і покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України слід визначити у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, із зазначенням його грошової суми.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного

вироку суду, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу з доповненням до неї та просила її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, також просила змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку із порушенням районним судом ст.73 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, вважаючи рішення районного суду законним, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам кримінального провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку і які не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора. Дії обвинуваченого ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст.50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Так, при обранні ОСОБА_6 виду та міри покарання суд, у відповідності до правил ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину.

При призначенні ОСОБА_6 покарання обставинами, які його пом`якшують, згідно ст.66 КК України, районний суд визнав: сприяння розкриттю злочинів.

Обставинами, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, районний суд визнав: рецидив злочинів, вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі зазначеного, районний суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити у виді штрафу в мінімальних межах, передбачених в санкціях інкримінованих статей.

Призначене судом першої інстанції покарання у виді штрафу, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи фактичні обставини даного кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним, а тому підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, про яке йдеться в поданій апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Посилання апелянта на формальне врахування районним судом, при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, тяжкості скоєних злочинів та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими, адже зазначені обставини були враховані районним судом при встановленні даних особи винного, та у своїй сукупності було взято до уваги при призначенні міри покарання.

Крім цього, посилання апелянта на неврахування районним судом обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 : вчинення злочину щодо особи похилого віку, як на безумовну обставину для скасування оскаржуваного вироку районного суду є помилковим, так як цю обставину враховує апеляційний суд при призначенні покарання.

Як в районному суді так і в апеляційній інстанції прокурором не було доведено необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого виду покарання з числа передбачених за вчинені ним злочини, оскільки з часу вчинення ОСОБА_6 злочину, минуло більше двох років. Протягом зазначеного часу кримінального провадження ОСОБА_6 перебував на волі, утримував себе, свою дружину та малолітню дитину, постійно з`являвся на виклики суду. Ці обставини свідчать, що для відновлення ОСОБА_6 в соціальному статусі повноправного члена суспільства не потребує ізоляції від суспільства.

Підстави вважати, що призначений районним судом вид покарання буде не достатнім для виправлення особи обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, у колегії суддів відсутні.

Прокурором не надано апеляційному суду будь-яких даних про скоєння протягом цього часу ОСОБА_6 правопорушень.

ОСОБА_6 своєчасно з`являвся на виклики до суду, що свідчить про його належну процесуальну поведінку протягом цього часу.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, зокрема, може бути: 1) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Нормами ч.2 ст.53 КК України встановлено, що розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини КК України не передбачено вищого розміру штрафу.

Як встановлено апеляційним судом з матеріалів даного кримінального провадження, районний суд призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначив покарання у виді 9000 (дев`яти) тисяч грн. штрафу, однак не визначив його у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, як це встановлено в ч.2 ст.53 КК України, та визначив у гривнях суму 9000 (дев`ять) тисяч, що перевищує 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян призначеного районним судом остаточного покарання, а тому таку помилку районного суду слід усунути.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в цій частині, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 визнав повністю свою вину, розкаявся у вчиненому, примирився з потерпілими: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , повністю усунув спричинену злочином шкоду.

Обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому не виповнилося 18 років. Батьківських прав ОСОБА_6 не позбавлений, про що свідчить свідоцтво про народження, видане відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області (т.1, а.к.п.117).

Зазначені вище обставини свідчать про позитивні зміни у поведінці обвинуваченого ОСОБА_6 , усвідомлення скоєного, і у своїй сукупності свідчить про відсутність правових підстав для призначення більш суворого покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений неспроможний сплатити штраф, є безпідставними, так як ОСОБА_6 заявив, що працює не офіційно та спроможний заплатити штраф, крім того, районний суд розстрочив виплату штрафу.

У порядку ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як встановлено колегією суддів при розгляді даного кримінального провадження, районним судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки суд призначив йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні, однак не врахував того, що згідно вимог ст.73 КК України строки покарання обчислюються відповідно у роках, місяцях та годинах.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні - помилково, оскільки обчислення покарання у днях не допускається законом, а тому в цій частині вирок районного суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області старшого радника юстиції ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 28 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.28, ч. 1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України та ОСОБА_7 за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання змінити.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.28, ч. 1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162 КК України у виді 50 (п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) штрафу, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч.1 ст.296 КК України у виді 500 (п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) штрафу, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді 500 (п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) штрафу, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

З урахуванням майнового стану ОСОБА_6 призначити йому остаточне покарання у виді 500 (п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) штрафу, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень із розстрочкою виплати по 709 (сімсот дев`ять) гривень щомісячно протягом одного року.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.28, ч. 1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.28, ч.1 ст.162 КК України у виді 50 (п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) штрафу, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

06.02.2019 року

(дата засвідчення копії)