У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004401, за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Первомайське Жовтневого району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2017 р. призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 р., та, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 393 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2017 р. остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання на призначення обвинуваченому покарання за ст. 71 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом першої інстанції не надана належна оцінка даним про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема тому, що останній, починаючи з 2002 року сім разів судимий, у тому числі за тяжкі злочини проти власності, до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, двічі дострокове звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, однак, обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знову скоїв злочини.
Вважає, що вказані обставини дають обґрунтовані підстави для висновку про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, про схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України.
Вказує, що незважаючи на те, що не відбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 р. враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2017 р., суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, повторно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 р. та остаточно призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Крім того, при винесенні вироку суд першої інстанції, застосувавши норми ч. 4 ст. 70 КК України за правилом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2017 р. у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та ч. 1 ст. 393 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за оскаржуваним вироком, остаточно призначив покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає положенням п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., відповідно яким, при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Враховуючи наведене, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.09.2017 р. близько 17.50 год., ОСОБА_6 , до якого у кримінальному провадженні № 0003429, Заводським районним судом м. Миколаєва, 31.08.2017 р. застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», будучи доставленим працівниками конвойного підрозділу Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області до приміщення гнійно-септичного відділення Миколаївської міської лікарні № 3 по вул. Космонавтів, 97 в м. Миколаєві, під час очікування отримання відповідної медичної довідки, скориставшись відсутністю уваги зі сторони працівника конвойного підрозділу, з метою уникнення подальшого відбування покарання, втік з під варти, покинувши приміщення лікарні.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 393 КК України, як втеча з-під варти, вчинена особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується задовільно. Визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили вирок залишити без змін в частині строку призначеного судом покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 393 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин, який відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості. ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, характеризується задовільно.

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, конкретних обставин вчиненого злочину, певних даних про особу ОСОБА_6 , обставин, які обтяжують покарання, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, як того просить апелянт, не вбачається.

Щодо призначення остаточного покарання, то відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах перші-третій цієї статті, призначається, покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Відповідно до положень, викладених у п. п. 20, 25, постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, а призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Згідно з п. 22 зазначеної постанови, принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин 01.09.2017 р., тобто до ухвалення Заводським районним судом м. Миколаєва вироку 08.12.2017 р.
За наведеного, суд першої інстанції вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_6 покарання, шляхом його часткового складання, суд першої інстанції повинен був визначити остаточне покарання більшим за розміром кожного з покарань, призначених за вчинені ним злочини.
З урахуванням обставин кримінального провадження, на думку апеляційного суду необхідним і достатнім для виправлення та домірно скоєному буде призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, більш суворим, призначеним вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2017 р.. у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, відсутні підстави для застосування положень ст. 71 КК України при призначення остаточного покарання ОСОБА_6 , оскільки покарання, призначене за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 р. вже враховано при призначенні покарання Заводським районним судом м. Миколаєва від 08.12.2017 р.

Отже, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині свого вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 393 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.12.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3