Справа № 369/2832/16-к Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1176/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 190 КК України

У Х В А Л А
іменем України
05 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Лисичанськ Луганської області, яка має вищу освіту, одружену, маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей 2002 та 2013 років народження, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , і.п.н. НОМЕР_1 , раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. Цим же вироком вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману, за наступних обставин.
Наказом начальника ДПІ у Києво-Святошинському районі №1-0 від 01.12.2014 року «Про переведення працівників» ОСОБА_7 призначено на посаду начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області.
У червні 2015 року ОСОБА_10 , який зареєстрований як фізична особа-підприємець у ДПІ Києво-Святошинського ГУ ДФС у Київській області з 2003 року та займається, згідно класифікації видів економічної діяльності, виробництвом меблів, зателефонували невстановлені слідством співробітники ДПІ Києво-Святошинського ГУ ДФС у Київській області, які повідомили, що останньому необхідно з`явитися до відділу погашення податкового боргу.
По прибуттю до ДПІ Києво-Святошинського ГУ ДФС у Київській області за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Ломоносова, 34, ОСОБА_10 зустрівся з начальником відділу погашення заборгованостей ОСОБА_7 , яка повідомила останньому, що він, як фізична особа-підприємець, має податковий борг у зв`язку із несплатою протягом 2 років податків.
Крім того, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 , що в разі несплати ним боргу, вона буде змушена звернутись до суду з позовом про реалізацію майна, яке належить йому на праві власності та, у разі задоволення позову, майно останнього буде реалізовано з метою погашення податкового боргу.
При цьому, ОСОБА_7 умисно не повідомила ОСОБА_10 про неможливість звернення до суду по його справі у зв`язку з відсутністю в ній підтвердження про отримання ним відповідного повідомлення рішення щодо стягнення з нього штрафних санкцій.
У подальшому ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання коштів від ОСОБА_10 нагадувала йому про необхідність сплати податкового боргу.
Під час чергової зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , яка відбулась 30.11.2015 року в приміщенні ДПІ у Києво-Святошинському районі за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Ломоносова, 34, остання повідомила ОСОБА_10 , що він має до кінця тижня, тобто до 04.12.2015 року надати їй 10 000 гривень за невжиття заходів, пов`язаних із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою, шляхом реалізації його рухомого та нерухомого майна, яке знаходиться у податковій заставі.
07.12.2015року близько 15 години 00 хвилинОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_7 та домовився з нею про зустріч. Прибувши до приміщення ДПІ у Києво-Святошинському районі ДФС у Київській області за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Ломоносова, 34, ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_7 в її службовому кабінеті, яка повідомила останньому порядок погашення податкової заборгованості та у подальшому, 07.12.2015 року близько 15 години 30 хвилин біля адміністративної будівлі ДПІ у Києво-Святошинському районі ДФС у Київській області за вказаною адресою реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10 000 грн. нібито за невжиття нею заходів, пов`язаних із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою, шляхом реалізації рухомого та нерухомого майна ОСОБА_10 , яке знаходиться у податковій заставі, а саме: за нездійснення передачі зібраних матеріалів, пов`язаних із заборгованістю ОСОБА_10 до юридичного відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі, який, в свою чергу, мав подати цивільний позов до суду про стягнення заборгованості з ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки із конфіскацією усього майна. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, всупереч вимогам закону, не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильної кваліфікації діяння винної, а висновки суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченої з ч. 3 ст. 368 КК України на ч.1 ст.190 КК України ґрунтуються на припущеннях і суперечать показам свідка ОСОБА_10 . На думку прокурора суд першої інстанції не в повній мірі оцінив і проаналізував досліджені в судовому засіданні докази та не дав оцінки тій обставині, що повноваження ОСОБА_7 давали їй можливість вжити заходи, спрямовані на забезпечення стягнення простроченої заборгованості перед державою шляхом реалізації рухомого та нерухомого майна ОСОБА_10 , що знаходиться у податковій заставі, а також у вироку допустив суперечність при аналізі показань свідків обвинувачення. Крім того, судом не дана оцінка вагомості посади ОСОБА_7 , завдяки якій у ОСОБА_10 виникла уява про спроможність обвинуваченої вирішити питання про уникнення стягнення з нього податкової заборгованості.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що досліджені судом першої інстанції докази в повній мірі спростовують твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 мала можливість вжити заходи, пов`язані із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою шляхом реалізації рухомого та нерухомого майна ОСОБА_10 , яке знаходилось у податковій заставі, оскільки мала для цього достатні повноваження.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити; захисника та обвинувачену, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Під неповнотою судового розгляду, відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, розуміється судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Так, відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
В подальшому, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.08.2017 року ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України /т. 3 а. п. 169-179/.
Тобто, в ході судового розгляду дії обвинуваченої було перекваліфіковано.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні діянь, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища.
Відповідно до ч. 1 ст. 190 КК України в редакції, чинній на момент вчинення інкримінованого обвинуваченій злочину, кримінальна відповідальність настає за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою (шахрайство).
Вказані злочини мають різні об`єкти. Так, об`єктом ч. 3 ст. 368 КК України є суспільні відносини в сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг; об`єктом ч. 1 ст. 190 КК України є суспільні відносини, що виникають в сфері власності та передбачають наявність потерпілого.
Тобто, вказані злочини не є однорідними за своїм об`єктом, у зв`язку з чим, для їх розмежування та перекваліфікації суду першої інстанції необхідно було встановити низку важливих обставин.
Зокрема, відповідно до абз. 1 п. 2 Постанови ПВСУ №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року, відповідальність за ст.368 КК України настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Однак, при наданні правової оцінки діям ОСОБА_7 та подальшій їх перекваліфікації, судом першої інстанції не було встановлено, чи було винесено щодо ОСОБА_10 податкове повідомлення-рішення, наявність у нього майна в податковій заставі та інших податкових зобов`язань, повноваження ОСОБА_7 як начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області впливати на реалізацію вказаного майна.
Окрім того, поза увагою суду першої інстанції залишилися посадові обов`язки ОСОБА_7 як начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області щодо досудового та судового стягнення податкової заборгованості з ОСОБА_10 та можливості повторного направлення йому податкового повідомлення-рішення.
Таким чином, оскільки перекваліфікація судом першої інстанції дій ОСОБА_7 із статті кримінального закону, за якою їх було кваліфіковано органами досудового розслідування, на іншу статтю цього закону може мати місце лише тоді, коли особа визнається винною в такому діянні, у вчиненні якого їй було пред`явлено обвинувачення, але при цьому органи слідства допустили помилку в їх кваліфікації, вказані обставини повинні бути підтверджені належними доказами, оціненими в ході судового розгляду.
Також колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що п. 37 рішення ЄСПЛ у справі «Жупнік проти України» встановлено, що межі гарантій, передбачених підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. У цьому зв`язку необхідно зазначити, що підпункт «а» пункту 3 статті 6 Конвенції не накладає жодних формальних вимог щодо способу, у який обвинувачений має бути проінформований про характер і причини висунутих щодо нього обвинувачень. Суд також зазначає, що підпункти «a» і «b» пункту 3 статті 6 Конвенції взаємопов`язані та що право бути поінформованим про характер і причини висунутих обвинувачень слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту (див. вищезазначене рішення у справі «Пелісьє і Сассі проти Франції» (Pelissier and Sassi v. France), пункти 52-54). Пунктом 38 вказаного рішення встановлено, що заявник не знав, що суд першої інстанції міг перекваліфікувати його дії, і ця обставина позбавила його можливості захищати себе в суді першої інстанції від обвинувачень, за якими його зрештою було засуджено.
Слід зазначити, що ні в апеляційній скарзі, ні при апеляційному розгляді прокурором не заявлялось клопотання про дослідження будь яких доказів, тому апеляційний суд в даному випадку позбавлений можливості із власної ініціативи безпосередньо досліджувати докази, надані сторонами в суді першої інстанції, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої.
За таких обставин вирок Києво-Святошинського районного суду щодо ОСОБА_7 не може вважатися обґрунтованим та вказані порушення, враховуючи обставини кримінального провадження, не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15.08.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4