ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2019 року
справа № 220/1783/17

провадження № 51-7625км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000413, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 5 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 156КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 15 травня 2018 року вирок суду першої інстанції змінив, звільнив ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, визначених положеннями ст. 76 КК.
ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він 28 червня 2017 року приблизно о 02:00., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись відсутністю уваги батьків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 по догляду за своїми дітьми ОСОБА_10 , 2011 року народження, та ОСОБА_11 , 2008 року народження, які в цей час гралися біля магазину «Умка» в смт Велика Новосілка, підійшов разом з останніми до сходинок магазину «Привоз», де, усвідомлюючи безпорадний стан потерпілих, який обумовлений їх віком, умисно вчинив розпусні дії щодо зазначених малолітніх за обставин, викладених у вироку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просив скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Засуджений ОСОБА_7 у запереченнях на касаційну скаргу прокурора просив залишити судові рішення без зміни. Захисник ОСОБА_6 до початку касаційного розгляду подав до суду касаційної інстанції заяву про відмову від своєї касаційної скарги на підставі ст. 432 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 . Судом не розглядається.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що:
апеляційний суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК, необґрунтовано визнав можливим виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства і не навів в ухвалі належних і достатніх мотивів для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням;
при цьому суд не врахував, що обвинуваченим вчинено тяжке правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
не враховано, що обвинувачений понад 25 років мешкає і працює в Республіці Кіпр, що є підставами для невиконання ним покладених на нього судом обов`язків, передбачених ст. 76 КК;
є хибними висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності пом`якшуючих покарання обставин, оскільки в суді першої інстанції в судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненому ним правопорушенні не визнав, під час проведення судово-психіатричної експертизи надав аналогічні пояснення, що свідчить про відсутність у нього належних висновків з приводу тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому виправлення останнього і попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише за умови відбування покарання у виді позбавлення волі;
не можна вважати пом`якшуючою обставиною висловлення обвинуваченим в судовому засіданні апеляційного суду каяття у вчиненому діянні та критичної оцінки своїх дій;

апеляційний суд не врахував думки потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_12 щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті КК у виді позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
Від засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
Законні представники малолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_9 направили до Суду заяви, в яких просили розгляд кримінального провадження проводити за їх відсутності. Касаційні скарги прокурора та захисника просили залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

У судовому засіданні:
- прокурор підтримала вимоги касаційної скарги прокурора в повному обсязі, й просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;
- захисник касаційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи прокурора щодо безпідставного звільнення апеляційним судом

ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання Суд вважає слушними на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При постановленні вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, відповідно до вимог ст. 65 КК врахував дані про те, що він раніше не судимий, є інвалідом третьої групи, одружений, не працює, характеризується позитивно.

Водночас судом першої інстанції було також враховано:
- вчинення обвинуваченим умисного тяжкого злочину;
- обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання також взяв до уваги поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, яка свідчила про відсутність будь-якого каяття з його боку або усвідомлення ним протиправності своїх дій, які поставили під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток дитини. Надані характеристики, на думку суду першої інстанції, містять оцінку особистих якостей ОСОБА_7 до виїзду з України, а тому не можуть об`єктивно характеризувати обвинуваченого на даний час. Суд дослідив надані стороною захисту медичні довідки про стан здоров`я ОСОБА_7 та зазначив, що вони не свідчать про необхідність певного специфічного лікування, яке не можна отримати в умовах позбавлення волі, а тому не впливають на обраний судом вид покарання. Враховуючи дані про стан здоров`я обвинуваченого, суд призначив йому покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 156 КК, не вбачаючи при цьому підстав для застосування ст. 75 КК.

Апеляційний суд в ухвалі зазначив, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 висловив щире каяття, надав своїй протиправній поведінці критичну оцінку та виразив готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене правопорушення.
Зі змісту положень, передбачених ст. 75 КК, убачається, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Водночас суд апеляційної інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК, належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження та ступеня тяжкості скоєного злочину, не навів в ухвалі переконливих мотивів для прийняття такого рішення та не вказав, як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим покарання та які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

На думку Суду, необґрунтованими є доводи суду апеляційної інстанції про те, що надання ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції критичної оцінки своїй протиправній поведінці належить оцінювати як щире каяття, оскільки з урахуванням заперечення ним своєї винуватості під час досудового розслідування та у суді першої інстанції даних, які вказують на відверту і щиру поведінкуОСОБА_7 , не вбачається, що й було враховано судом першої інстанції.

Враховані апеляційним судом обставини активна участь у реабілітації воїнів АТО, у зборі коштів для придбання військового одягу, наявність на утриманні батьків похилого віку, можуть бути взяті до уваги, в тому числі, і як обставини, що пом`якшують покарання, проте в даному випадку з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та обставин кримінального провадження, на думку Суду, не є тими обставинами, які дають підстави для застосування саме ст. 75 КК.
За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_7 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, застосування положень ст. 75 КК слід вважати необґрунтованим.
В цілому зазначені обставини свідчать про те, що, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3