Дата документу 27.03.2019 Справа № 317/1267/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/204/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/1267/14-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 10 липня 2018 року (з урахуванням ухвали від 16 липня 2018 року про виправлення описки) про накладення арешту на майно,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 10 липня 2018 року (з урахуванням ухвали від 16 липня 2018 року про виправлення описки) задоволено клопотання слідчого Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізькій області ОСОБА_9 та у кримінальному провадженні, внесеному 05 грудня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002335, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, накладений арешт на належний на праві володіння ОСОБА_7 , будинок АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, що розташована за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с/рада Розумівська, садівниче товариство «Ентузіаст», кадастровий номер :05:001:0625 площею 0,0722 га, шляхом заборони відчуження вказаного майна.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 10.07.2018 та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із невстановленням самого факту злочину та відсутністю правових підстав для накладення арешту на майно.

Апелянт посилається на те, що клопотання розглядалося без повідомлення та участі ОСОБА_7 , про накладення арешту вона дізналася випадково та отримала копію відповідної ухвали слідчого судді лише 14.02.2019, отже, вважає, що апеляційна скарга подана в порядку та у строки, передбачені КПК України.

Також адвокат посилається на наступні обставини:

-в ухвалі слідчого судді не вказано, за яким саме фактом 05.12.2013 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002335, були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а докази, якими обґрунтовано ухвалу суду, не вказують на сам факт шахрайства та взагалі не розкривають об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України;

-в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на показання: заявника ОСОБА_10 , який є зацікавленою особою, свідків: ОСОБА_11 - теперішнього голови СТ «Ентузіаст», ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - власників суміжних земельних ділянок, які не можуть знати про обставини подій; на довідку, надану ОСОБА_11 , достовірність якої викликає сумнів, оскільки з 2010 року СТ «Ентузіаст» не має відношення до земельної ділянки № НОМЕР_1 , яка перейшла у приватну власність; на заявлений в рамках кримінального провадження позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 від 05.07.2018 «Про визнання недійсним та скасування державного акту на право власності на земельну ділянку та державної реєстрації права власності на садовий будинок», хоча КПК України не передбачає можливості заявления такого позову в рамках кримінального провадження;

-в ухвалі слідчий суддя вже встановив факт того, що майно належить ОСОБА_10 , чого не мав робити на стадії досудового розслідування;

-низка судових рішень Запорізького районного суду Запорізької області у цивільних справах, якими вже було розглянуто питання щодо прав власності і аргументи ОСОБА_10 , які у тому ж вигляді використовуються і в кримінальному провадженні, свідчать про необґрунтованість претензій ОСОБА_10 та ухвали слідчого судді;

-слідчим суддею застосовано норму права, передбачену ч. 2 ст. 163 КПК України, яку не потрібно було застосовувати, та не застосована потрібна норма, передбачена п. 1 ч. 2 ст. 173 КПК;

-посилаючись на можливість розгляду клопотання за відсутності власника майна, слідчий суддя посилається на ч. 2 ст. 171 КПК, яка не містить такої норми, тобто, у даному випадку, як вважає апелянт, можна припустити, що малася на увазі ст. 172 КПК, отже, навіть правильна норма права була застосована невірно;

-ч. 2 ст. 170 КПК взагалі не містить такої норми, яка викладена слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, дещо схоже було у частині 3 даної статті, але у редакції Кодексу, чинного на кінець 2015 року, тобто в обґрунтування свого рішення, в одному із найбільш принципових та ключових моментів, слідчий суддя застосував те, що не є нормою права взагалі.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з апеляційної скарги, вона була подана апелянтом до Запорізького апеляційного суду шляхом направлення поштовим зв`язком 19.02.2019.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи вищевказане положення, а також те, що клопотання слідчого розглядалося без виклику та за відсутності ОСОБА_7 , про накладений арешт, як зазначено апелянтом, ОСОБА_7 дізналася випадково та отримала копію оскаржуваної ухвали лише 14.02.2019, що підтверджується матеріалами провадження, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження апелянтом пропущений не був, тому не потребує вирішення питання щодо його поновлення.

Згідно з матеріалами, доданими до клопотання, Запорізьким РВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 05.12.2013 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002335, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

09 липня 2018 року старший слідчий слідчого відділення Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області з клопотанням про накладення на належне на праві володіння ОСОБА_7 арешту на майно, а саме, на будинок АДРЕСА_1 /рада Розумівська, садівниче товариство «Ентузіаст», кадастровий номер :05:001:0625 площею 0,0722 га.

Приймаючи таке рішення, слідчий суддя послався на те, що виходячи із заяви та свідчення ОСОБА_10 про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а також беручи до уваги відомості та документи, отримані під час досудового слідства, є підстави вважати, що під час реєстрації зазначеного майна ОСОБА_10 дійсно були використані підроблені документи, які несуть неправдиву інформацію, будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельна ділянка, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :05:001:0625 площею 0,0722 га, є об`єктом кримінального правопорушення, ОСОБА_10 завдаються матеріальні збитки, так як процедура реєстрації майна останнього на ОСОБА_7 була проведена з порушенням норм діючого законодавства, тобто, на теперішній час у органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати, що невжиття заходів забезпечення цивільних позовів, може ускладнити або зробити неможливим виконання подальшого прийнятого судом рішення, тому клопотання про арешт майна підлягає задоволенню для збереження речового доказу по кримінальному провадженню, та недопущення його знищення, реалізації, тощо.

Проте, колегія суддів не погоджується з прийнятим слідчим суддею рішенням, виходячи з наступного.
Так, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти відповідно до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Так, наданими апеляційному суду матеріалами встановлено, що слідчим відділом Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 05.12.2013 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002335, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, відповідно до фабули якого 05.12.2013 до Запорізького РВ ГУМВС надійшла заява від ОСОБА_10 про вчинення щодо нього шахрайських дій його колишньою дружиною ОСОБА_14 .
В обґрунтування підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, старшим слідчим до клопотання додано Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань /а.п. 7/, копію постанови про доручення проведення досудового розслідування від 08.12.2017 /а.п. 9/, копію заяви ОСОБА_10 на адресу начальника Запорізького РВ ГУМВС про вчинення, на його думку, ОСОБА_14 кримінального правопорушення за ст. 190 КК України /а.п. 10/, копію договору купівлі-продажу садівничої ділянки № 83 /а.п. 11/, копію заяви ОСОБА_10 на адресу голови СТ «Ентузіаст» про бажання прийняти його до СТ «Ентузіаст» /а.п. 12/, довідку садівничого товариства СТ «Ентузіаст» про те, що ОСОБА_10 є членом СТ «Ентузіаст» /а.п. 13/, копію державного акта на право власності на земельну ділянку серії ЯП № 135000 /а.п. 18-19/, заяву ОСОБА_10 директору ТОВ «Козацькі землі» /а.п. 22/, відповідь ОСОБА_10 від Головного управління держкомзему у Запорізькій області від 27.07.2010 /а.п. 23-34/, статут садівничого товариства «Ентузіаст» /а.п. 25-29, 30/, рішення судів першої інстанції у цивільних справах /а.п. 31, 32-34/, копію відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно /а.п. 36, 37-38/, копію технічного паспорту на садовий будинок з додатками до нього /а.п. 61-63, 64, 65/, копію членської книжки садівничого товариства «Ентузіаст» на ім`я ОСОБА_10 /а.п. 68-72/, копію довідки, видану ОСОБА_10 садівничим товариством «Ентузіаст» /а.п. 73/, копію витягу з ЄРДР за заявою ОСОБА_7 /а.п. 74/, копію позовної заяви ОСОБА_10 /а.п. 75-78/.
Наведені документи, на переконання слідчого, містять факти та обставини, які дають підстави для висновку про факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, проте, з таким висновком колегія суддів погодитись не може, оскільки долучені до клопотання слідчого матеріали не містять фактів тих обставин, на які він послався у клопотанні, а саме в своїй сукупності не доводять причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується органом досудового розслідування.
У той же час в матеріалах справи відсутні дані, що ОСОБА_7 оголошено підозру у вчинені будь-якого кримінального правопорушення, вона не є обвинуваченим чи особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність.

Той факт, що ОСОБА_7 не оголошена підозра у вчиненні кримінального правопорушення, не спростовано прокурором, як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає, що слідчим взагалі не було доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а тому положення п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, не допускають у цьому випадку застосування таких заходів.
Не надано таких даних і прокурором у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Проте, слідчий суддя на це уваги не звернув та постановив рішення про арешт майна, яке підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Поміж іншого, колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про застосування слідчим суддею норми права, зокрема, передбаченої ч. 2 ст. 163 КПК України, яку у даному випадку не потрібно було застосовувати, оскільки вона стосується розгляду слідчим суддею клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходиться майно, проте, не є підставою для накладення арешту на майно.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 10 липня 2018 року (з урахуванням ухвали від 16 липня 2018 року про виправлення описки) про задоволення клопотання слідчого Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізькій області ОСОБА_9 та накладення арешту на майно, зазначене в ухвалі, шляхом заборони відчуження вказаного майна, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП Запорізькій області ОСОБА_9 та у кримінальному провадженні, внесеному 05 грудня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002335, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, про накладення арешту на належний на праві володіння ОСОБА_7 будинок АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, що розташована за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с/рада Розумівська, садівниче товариство «Ентузіаст», кадастровий номер :05:001:0625 площею 0,0722 га.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: