Постанова
Іменем України
06 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 351/1315/17
провадження № 51- 4817 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000182 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
- за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 08 червня 2017 року.
На підставіч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 лютого 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 01 червня 2017року приблизно о 00:00 год., проник до торгових залів, розміщених на другому поверсі будівлі ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства, яке знаходиться по вулиці Шевченка, 101 «В» у м. Снятин Івано-Франківської області, звідки, повторно, викрав чуже майно та грошові кошти на загальну суму 3 090 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 08 червня 2017 року приблизно о 00:00 год., повторно, проник всередину вище зазначеного приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства, узяв майна та грошові кошти на загальну суму 7 799, 85грн., однак був затриманий поліцейськими всередині приміщення ДП «Універмаг» .
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК України , та просить зарахувати йому у строк покарання строки попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 27 січня 2017 року по 04 квітня 2017 року та з 08 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор доводи викладені у касаційній скарзі захисника підтримав частково, вважав за можливе застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, в частині зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу.
Мотиви суду

Згідно із ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що місцевий суд безпідставно не застосував до засудженого положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII за оскаржуваним вироком від 28 вересня 2017 року, Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 статті 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Закон України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час Закон України № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене Суд зробив висновок, що якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII(пряма дія закону).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини 01 та 08 червня 2017 року, тобто на момент їх вчинення діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 08 червня 2017 року, отже строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , починаючи з 08 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 12 лютого 2018 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання за вироком суду від 28 вересня 2017 року відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, який діяв на момент вчинення злочинів.

Місцевий суд, ухвалюючи вирок, на вказані вимоги закону увагу не звернув, а апеляційний суд при постановленні свого рішення вказані порушення не усунув, тим самим суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень.
Що стосується касаційних доводів захисника про те, що місцевий суд безпідставно не зарахував засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по 04 квітня 2017 року, під час досудового розслідування кримінального правопорушення за яким його було засуджено вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 серпня 2017 року, то вони не є слушними.
Суд наголошує, що згідно положень ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
На момент ухвалення оскаржуваного вироку, вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 не набрав чинності та не був врахований при призначенні покарання. Тому попереднє ув`язнення за іншим провадженням, у даному провадженні врахуванню не підлягає, що не позбавляє засудженого права на звернення до суду першої інстанції в порядку ст. 537, 539 КПК України.

Отже, касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає за необхідне судові рішення змінити.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 08 червня 2017 року по 12 лютого 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8