КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/700/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 серпня 2018 року у кримінальному провадженні № 0006113 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за участі: прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на два роки.

Судом також вирішено питання щодо речового доказу.

Як встановив суд у вироку, 02 червня 2018 року, приблизно о 22 годині, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 ключем відкрив двері однієї із кімнат, де проживав ОСОБА_9 , тим самим проник до житла, звідки таємно викрав синтезатор «М-Audi», вартістю 7572 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі 7572 грн.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 серпня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробування, встановивши іспитовий строк на 2 роки; на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; на підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації конфіскувати у ОСОБА_7 у власність держави грошові кошти на суму 7572 грн., а в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, яка підлягала обов`язковому застосуванню згідно з положеннями ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

При цьому прокурор звертає увагу на те, що матеріали справи не містять даних щодо повернення викраденого майна потерпілому, яке фактично було реалізовано ломбардом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, пояснення обвинуваченого та потерпілого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати.

Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження. Проголошення вироку полягає у зачитуванні його повного тексту. Не допускається проголошення лише окремих частин вироку.

Частиною 1 ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Дані про результати перевірки (прізвище, ім`я, по батькові секретаря або іншого працівника апарату суду, інвентарний номер комплексу звукозапису, дата та час за показниками перевірки комплексу звукозапису, відомості про вільне місце, "комплекс звукозапису працездатний") вносяться до Журналу судового засідання або Протоколу судового засідання. Після закінчення судового засідання секретар або інший працівник апарату суду, серед іншого, створює архівну та робочу копії фонограми, перевіряє якість запису архівної копії фонограми, архівну та робочу копії фонограми долучає до судової справи (матеріалів кримінального провадження).

Як встановила колегія суддів, під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції указані вимоги кримінального процесуального закону порушено.

Так, хоча до матеріалів провадження приєднані технічні носії інформації (з архівною та робочою копіями фонограми судових засідань), однак, на них відсутня фіксація судового засідання від 01 серпня 2018 року з розгляду вказаного кримінального провадження, запис не прослуховується.

З наявного в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання убачається, що 01 серпня 2018 року головуючий суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, проте відомості щодо проголошення вироку у журналі відсутні. Окремий журнал, в якому б були зазначені дані щодо проголошення вироку, не складався.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та потерпілий пояснили, що головуючий суддя Солом`янського районного суду м. Києва до нарадчої кімнати не виходив, після заслуховування останнього слова ОСОБА_7 повідомив про призначене обвинуваченому покарання, вирок не проголошував.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 та ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому, приймаючи рішення про скасування вироку, постановленого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не перевіряє доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування до ОСОБА_7 спеціальної конфіскації, які слід перевірити суду під час нового розгляду та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

За вказаних обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4