Провадження № 11-кп/4820/107/18
Справа № 669/1436/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 1,2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000157 від 11.08.2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року та ухвалу Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_7 за чч. 1,2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано виннуватим у вчиненні злочинів, передбачених чч. 1,2 ст. 307 КК України та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з ухвалою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року у вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року виправлено описку в описовій та резолютивній частинах, шляхом виключення, з їх тексту, словосполучення «з конфіскацією майна».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1484 грн. 40 коп.
Арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Білогірського районного суду Хмельницької області від 19.10.2017 р. на грошові кошти в сумі 400 гривень, купюрами номіналом по 100 гривень з номерами: БЛ 3617180; МИ 2236062; ЕА9770350; ГЖ 7372920, які вилучені в ході затримання ОСОБА_7 ; мобільний телефон «HUAWEI CUN-U29» S/N: НОМЕР_1 , в який вставлено дві SIM-картки з номерами « НОМЕР_2 » та « НОМЕР_3 », та мобільний телефон «SAMSUNG» S/N: НОМЕР_4 , в якому вставлено SIM-картку з номером « НОМЕР_5 », які вилучені у ОСОБА_7 ; аркуш паперу з рукописним текстом та цифрами (ймовірно номери абонентів мобільного зв`язку) і згорток паперу з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, які вилучені у ОСОБА_7 ; штани синього кольору, в які був одягнений ОСОБА_7 на момент затримання, які являються речовими доказами у кримінальному провадженні, - скасовано.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як установлено судом першої інстанції ОСОБА_7 , наприкінці липня 2017 року, перебуваючи в м. Хмельницькому, вирішив придбати у невстановлених осіб психотропну речовину - амфетамін.
Достовірно знаючи про його психотропні властивості, з використанням мережі інтернет, придбав у невстановлених осіб психотропну речовину - амфетамін з метою збуту та особистого вживання.
03.09.2017 року ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, попередньо домовившись із ОСОБА_9 (анкетні дані змінені) про збут наркотичного засобу, близько 14 години 35 хвилин, діючи умисно, під час зустрічі з останнім, яка відбулась поблизу господарства АДРЕСА_1 , де зберігав з метою збуту раніше придбаний амфетамін, продав для ОСОБА_9 за 300 гривень вказану порошкоподібну речовину білого кольору, в якій міститься психотропна речовина, oбіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої становить 0, 0269 грам.
Крім того, наприкінці серпня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись на околицях с. Турівка Теофіпольського району, поблизу автодороги Р-48 «Кам`янець-Подільський - Сатанів - Війтівці - Теофіполь - Білогір`я», виявив декілька рослин коноплі із листям, та знаючи про їх наркотичні властивості, зірвав їх з метою збуту і особистого вживання шляхом куріння.
В подальшому, зірвані рослини коноплі з листям та насінням він помістив до поліетиленового пакета, тим самим здійснив їх незаконне придбання та зберігав по місцю проживання, що по АДРЕСА_1 .
24 вересня 2017 року, за місцем свого проживання, ОСОБА_7 , знаючи про наркотичні властивості, вказаної вище речовини, в ході розмови з ОСОБА_9 домовився про її збут на суму 4000 гривень. При цьому, отримавши 4000 гривень, в якості винагороди, за збут наркотичних засобів зобов`язався, останні, через певний проміжок часу, передати для ОСОБА_9
10 жовтня 2017 року близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в смт. Білогір`я Білогірського району Хмельницької області, з метою отримання завчасно оплачених наркотичних засобів, слідуючи інструкціями ОСОБА_7 , за допомогою мобільного зв`язку, за приміщенням магазину «Веселка», що по вул. Шевченка, 31, поблизу бетонного блока, на який встановлено металевий контейнер, виявив поліетиленовий пакет з канабісом, масою 104, 5 грам.
18 жовтня 2017 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою збуту психотропних речовин, попередньо домовився про зустріч з ОСОБА_9 , яка відбулася в смт. Білогір`я Білогірського району Хмельницької області, на перехресті вулиць Шевченка та І. Франка, під час цієї зустрічі, в салоні автомобіля марки «CHERY» моделі «AMULET A15» д.н.з. НОМЕР_6 , продав ОСОБА_9 за 1300 гривень два поліетиленові пакети, наповнених канабісом, загальною масою, в перерахунку на висушену речовину, 83, 93 гр., які зберігав за місцем свого проживання.
Не погоджуючись з вказаними вироком та ухвалою суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок та ухвалу суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, із застосування ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосування ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки з конфіскацією майна.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вказаний вирок суду, у частині призначеного покарання, та ухвала, підлягають скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, в свою чергу, потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом обґрунтовано враховано пом`якшуючі обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 69 КК України, проте ці обставини не дали суду підстав для застосування до нього вимог ст. 75 КК України. Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом не враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів та обставин їх вчинення. Зокрема, що він вчинив 3 епізоди злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, що свідчить про систематичний характер його злочинної діяльності, зберігав та тричі збув різні за видом наркотичні засоби та значною масою: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 104,5 грама і 83,93 грама, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальна маса якої становить 0,0269 грама. Крім того, постановляючи ухвалу Ізяславський районний суд від 17.04.2018 року, за результатами розгляду клопотання сторони захисту, фактично взяв на себе повноваження апеляційної інстанції, оскільки вніс зміни до резолютивної частини вироку, в частині виключення з рішення суду додаткового покарання у виді конфіскації майна, що не відповідає вимогам КПК України. За таких обставин, обрана судом міра покарання суперечить загальним засадам призначення покарання.

В поданому запереченні обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджується з апеляційною скаргою прокурора, та вважає, що суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку, належним чином мотивував свою позицію щодо доцільності його звільнення від відбування покарання з випробуванням, тому вирок суду, в цій частині, є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу, де вказано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту п.п. 3,4 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У ст. 413 КПК України наведені форми неправильного застосування кримінального закону, зокрема: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З аналізу змісту вищезазначеної норми, неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання може проявлятися, зокрема: в недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів, у помилковому застосуванні додаткового покарання.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропних речовин та у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, за викладених у вироку обставин, є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, як не оспорюється і правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.ч. 1,2 ст.307 КК України.
Судом першої інстанції, на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження інших доказів, крім допиту обвинуваченого ОСОБА_7 .
Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при застосуванні ст. 75 КК України обвинуваченому призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованими.

У відповідності до вимог п.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Згідно санкції ч.2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене у цій частині статті як обов`язкове.

Відповідно до положень ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за ст. 75 КК України не допускається.

Стаття 77 КК України містить вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням, і такого виду покарання, як конфіскація майна у даній статті не передбачено.

Таким чином, положення ст. 75 КК України відповідно до вимог ст. 77 КК України, можуть бути застосовані лише до вичерпного переліку покарань та в жодному разі не можуть бути застосовані до призначеного додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснено порядок застосування ст. 69 КК України та вказано, що щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, що дає колегії суддів підстави, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, виправити допущену помилку.

Отже, рішення суду про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання та застосування ст. 69 КК України до остаточного покарання у виді конфіскації на підставі ч. 1 ст. 70 КК України підлягає виключенню з вироку.

Заслуговують на увагу, і твердження апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року суду про виправлення описки в судовому рішенні.

Згідно з п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання обрана судом.

Як вбачається з ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року суд першої інстанції з посиланням на ст. 379 КПК України фактично змінив вирок в частині призначеного покарання виключивши з описової та резолютивної частини вироку словосполучення «з конфіскацію майна», чим вийшов за межі своїх повноважень.

Враховуючи викладене, ухвала Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року прийнята із порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню, так як вказаним рішенням фактично змінено покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року.

Що стосується доводів прокурора про порушення щодо обвинуваченого загальних засад призначення покарання, то такі, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а ч. 2 ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
У силу ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку суду, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд достатньою мірою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, повне визнання вини у скоєному; щире каяття, оскільки обвинувачений критично оцінив вчинені ним злочини; активне сприяння розкриттю злочинів, так як правдиво повідомив про обставини їх вчинення; позитивні характеристики за місцем проживання, реєстрації та настоятеля монастиря о. Павла Горая, де допомагає на волонтерських засадах; відсутність на обліках нарколога та психіатра; відсутність судимостей; інвалідність третьої групи з дитинства, так як страждає на вроджену ваду серця (станоз аортального клапана), відповідно до консультативного висновку №3/4048 від 21.12.2017 року ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України» та показань лікаря ОСОБА_10 потребує оперативного втручання;активне сприяння у викритті інших кримінальних правопорушень, по яких ухвалено обвинувальні вироки; відсутність тяжких наслідків.
Таким чином, покарання призначене ОСОБА_7 із застосування ст. 75 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Переконливих доводів про необхідність призначення йому більш суворого покарання в апеляційній скарзі прокурора не наведено.
Беручи до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, виходячи з конкретних обставин вчинення злочинів, суд, належним чином умотивувавши своє рішення, дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, що є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення. Це рішення мотивоване й не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання, враховуючи нетривалість злочинної діяльності ОСОБА_7 , яку він здійснював під контролем правоохоронних органів, його молодий вік та збіг важких матеріальних і сімейних обставин у зв`язку з хворобою.
З урахуванням викладеного, та керуючись ст.ст.404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року про виправлення описки у вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України та призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленим іспитовим строком 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4