ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/2639/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/177/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 09.11.2018 року відносно: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мирне, Каланчацького району, Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Каланчацького районного суду від 29.02.2012 року за ст.ст. 121 ч. 1, 185 ч. 1, 2, 263 ч. 1, 309 ч. 1 КК України на 5 років 9 місяців позбавлення волі, 04.06.2015 року на підставі ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області звільнений від відбування покарання на підставі ст. 4 п. "а" ЗУ "Про амністію", вироком Каланчацького районного суду від 22.06.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 09.11.2018 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту з 09.11.2018 року.

Вирішено питання про речові докази.

Цим вироком визнано винним ОСОБА_7 за те, що він 08.02.2016 року близько 20.00 години, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля підсобного приміщення, розташованого в дворі будинку АДРЕСА_2 , викрав свиню віком 4 місяці, вартість якої становить 542 гривні, яка належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 542 гривні.

Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В поданій апеляційній скарзі з доповненнями заступник прокурора Херсонської області просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий вироком Каланчацького районного суду від 22.06.2016 року за ч.2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту і це покарання ОСОБА_7 відбуто. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується, ним вчинено до ухвалення вищевказаного вироку суду, а тому суд необґрунтовано не призначив обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України та не зарахував у строк покарання відбуте покарання за попереднім вироком.

Просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу ОСОБА_7 .

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 09.11.2018 року в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та застосувати ст. 72 ч.5 КК України

Ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене за вироком Каланчацького районного суду від 22.06.2016 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту. У строк покарання зарахувати відбуте покарання, призначене за вироком Каланчацького районного суду від 22.06.2016 року у виді 3 місяців арешту. В решті вирок залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, перевірених у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Каланчацького районного суду від 22.06.2016 року за ч.2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту і це покарання ОСОБА_7 відбуто, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується, ним вчинено до ухвалення вищевказаного вироку суду.

Встановивши це, суд мав призначити обвинуваченому покарання за скоєний злочин, а після того, призначити покарання за сукупністю злочинів, згідно з приписами ч.4 ст. 70 КК України та зарахувати у строк покарання відбуте покарання за попереднім вироком.

Разом із тим, зазначених вимог закону суд при призначенні покарання не дотримався, на чому слушно наголошує апелянт.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

Згідно з ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), що діяла станом на 20.06.2017, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З 21.06.2017 набрали чинності зміни до згаданої норми КК, внесені законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 №2046-VIII, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими в ч.1 ст.72 КК.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17), якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в попередній редакції.

Отже, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин 08.02.2016 року та виходячи з такого правового висновку ВП ВС весь строк попереднього ув`язнення обвинуваченого до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами ч.5 ст.72 КК в редакції, що діяла до 20.06.2017 включно.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, п 1 ч 1 ст. 413, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 09.11.2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене за вироком Каланчацького районного суду від 22.06.2016 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту.

У строк покарання зарахувати відбуте покарання, призначене за вироком Каланчацького районного суду від 22.06.2016 року у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.11.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржений до суду касаційної інстанції.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2