ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/952/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/904/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

21 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.03.2018р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм, Харківської області, громадянин України, з середньо-технічною освітою, непрацюючий, розлученого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 02.07.1996р. Ізюмським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України 1 рік випробувального терміну;
- 20.08.2001р. Ізюмським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ч.2 ст.215-3, ст.44, ст.42 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України 2 роки випробувального терміну;
- 15.03.2002р. Ізюмським районним судом Харківської області за ч.2 ст.296, ч.1 ст.194, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.01.2011р. Ізюмським районним судом Харківської області за ч.3 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України 3 роки випробувального терміну;
- 15.02.2013р. Ізюмським районним судом Харківської області за ч.3 ст.296, ч.1 ст.122, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28.02.2017р. Ізюмським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України 2 роки випробувального терміну,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 28.02.2017р. та остаточно призначити покарання у виді 6(шість) років позбавлення волі..
Згідно вироку, 21.03.2017р. о 11год. 20хв., в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_8 , на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.02.2017р., працівниками поліції було виявлено та вилучено: 1) верхню частину полімерної пляшки, на якій виявлено: нашарування речовини коричневого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, який згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №588 від 13.04.2017р., є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу в перерахунку на суху речовину становить - 1,1523гр., та нашарування суміші часток речовини рослинного походження та попілу, яке згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №588 від 13.04.2017р., є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, в перерахунку на суху речовину становить - 0,4031гр..; 2) нижню частину полімерної пляшки на якій виявлено нашарування речовини сірого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №588 від 13.04.2017р., містить в своєму складі психоактивний компонент каннабісу - тетрагідроканнабінол та інші каннабіноїди; 3) 52 полімерні пляшки з рідиною світло-коричневого та коричневого кольору, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів №588 від 13.04.2017р., містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, загальною масою концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала 97,1462гр.; 4) п`ять медичних шприців на внутрішніх поверхнях яких, згідно висновку експертизи наркотичних засобів №588 від 13.04.2017р. виявлено наркотичний алакалоїд опію морфін; 6) металеву миску з нашаруванням коричневого кольору та ватного тампону, поверхні яких, згідно висновку експертизи наркотичних засобів №588 від 13.04.2017р., містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину становить 0,0450гр. та 0,0519гр.; 7) речовина рослинного походження, зеленого кольору, утворена гілками та листям, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів №588 від 13.04.2017р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 11,9844гр., які ОСОБА_8 зберігав за вказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України оскільки знайдені наркотичні засоби перебували у нього і до першого обшуку, а тому просить його виправдати.
Захисник звертає увагу на неприпустимість обґрунтування висновків суду доказами отриманими не у встановленому законом порядку, а тому просить вирок суду скасувати та виправдати обвинуваченого.
Прокурор, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію, просить збільшити призначене судом покарання до 7 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів в підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.188-194), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку, на підставі досліджених у суді доказах.

Приймаючи до уваги той факт, що апеляційне провадження було відкрите суддею-доповідачем (т.1 а.с.220) який в подальшому не входив до складу колегії суддів, апеляційна інстанція звертає увагу на те, що прокурорська апеляція подана прокурором ОСОБА_9 , як прокурором у кримінальному провадження.

Проте, обвинувальний акт затвердив прокурор ОСОБА_10 (т.1. а.с.1).

Крім того, матеріали провадження свідчать, що у судових засіданнях приймав участь лише прокурор ОСОБА_10 (т.1 а.с.17, 26, 31, 34, 40, 46, 52, 69, 82, 91, 105, 110, 138, 147, 149, 165, 183, 188), а прокурор ОСОБА_9 , хоча і згадується про входження у групу прокурорів згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.5) але жодного разу участі у судових засідання не приймав і в матеріалах провадження відсутня постанова про його включення до групи прокурорів.

Виходячи з вищезазначених обставин, враховуючи практику касаційної інстанції з цього питання, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційної скарги прокурору ОСОБА_9 відмовити з тих підстав, що його повноваження у цьому провадженні не підтверджені.

Перевіряючи апеляційні доводи сторони захисту, що ОСОБА_8 зберігав виявлені наркотичні засоби ще до першого обшуку проведеного 26.09.2016р. колегія суддів виходить з того, що цей факт не оспорює навіть прокурор адже згідно обвинувального акту (т.1 а.с.2) він у період з січня 2016р. по березень 2017р. їх придбав і зберігав без мети збути до 21.03.2017р.
Сам обвинувачений у своїх поясненнях показав, що 26.09.2016р. за місцем його мешкання приїхали працівники поліції для проведення обшуку, ОСОБА_8 добровільно видав пів коробочки сушеної коноплі. Повідомив, що вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28.02.2017р. був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуваннями ст.ст.75, 76 КК України. За місцем його мешкання в надвірній споруді залишилися 52 полімерні пляшки отработки від макової соломки, на момент обшуку та добровільної видачі ОСОБА_8 , сушеної коноплі, він вважав, що отработка в пляшках та використані шприци не вважаються як зберігання наркотичних засобів, а він розцінював його як сміття, як би знав то видав би добровільно 26.09.2016р. при добровільній видачі наркотичного засобу. 21.03.2017р. до нього додому приїхали працівники поліції для проведення обшуку та знайшли 52 полімерні пляшки зі сміттям від наркотичних засобів, та шприці, в сіні знайшли гілочку коноплі але ОСОБА_8 пояснив, що він туди її не клав, за фактом зберігання наркотичних засобів без мети збуту він згоден, вину визнає лише за ч.1 ст.309 КК України.
Як зазначено у вироку (т.1 а.с.192), на підтвердження незаконного придбання та виготовлення наркотичних засобів після засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України жодних доказів прокурором до суду надано не було, а тому суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним за ч.2 ст.309 КК України, тобто у незаконному зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно.
З наведеного, колегія суддів вважає встановленим лише факт того, що ОСОБА_8 після засудження його за ч.1 ст.309 КК України вироком Ізюмського районного суду Харківської області від 28.02.2017р. продовжував зберігати наркотичні засоби, що повністю відображено у вироку суду.
Аргументи сторони захисту проте, що цю речовину не можна вживати наркотичними засобами оскільки вона є отработкою, колегія суддів вважає без підставними оскільки диспозиція ст.309 КК України не передбачає такої вимоги.
Так перелік наркотичних засобів, що є предметом злочину у самому законі не наводиться. Відповідно до законодавства та міжнародних зобов`язань України, перелік наркотичних засобів, передбачений чинним Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, складеним Комітетом з контролю за наркотиками при Міністерстві охорони здоров`я України та затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. №770.
Отже, кваліфікацію дій обвинуваченого, який після свого засудження за ч.1 ст.309 КК України продовжував зберігати наркотичні засоби за ч.2 ст.309 КК України колегія суддів вважає вірною, а тому апеляції сторони захисту слід залишити без задоволення.
Разом з цим, виходячи з вимог ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, керуючись при цьому положенням ч.2 ст.404 КПК України, яке передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити.
Так, суд першої інстанції у своєму рішенні послався на протоколу обшуку від 26.09.2016р. проведеного в домоволодінні ОСОБА_8 по іншому кримінальному провадженню (т.1 а.с.191) і навіть долучив його до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.177-182).
Згідно ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а встановлений поряд передбачає збирання доказів у конкретному провадженні після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань ст.214 КПК України.
Крім того, відповідно до ч.12 ст.290 КПК України встановлює, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що не дотримання вищенаведеного встановленого процесуального порядку доручення протоколу обшуку від 26.09.2016р. позбавляє суд права посилатись на нього як на допустимий доказ.
Перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законом віднесений до середньої категорії тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий.
Обставини, що пом`якшують покарання судом не встановлені, а рецидив злочину визнано обставиною, що обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції його від суспільства
Проте, враховуючи розмір призначеного покарання у сукупності з встановленими фактичними обставинами та санкцією ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів вважає його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого хоча яке і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
При цьому, колегія суддів вважає, що і остаточне покарання, хоча і призначене без порушення вимог ч.2 ст.71 КК України але з тих саме підстав є явно несправедливим через суворість.
Оскільки призначене покарання є явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України, тому в цій частині вирок також слід змінити у відповідності до п.1 ч.1 ст.408 КПК України.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що хоча жодна з апеляцій не підлягає задоволенню, проте вирок суду підлягає зміні.
Як випливає з вироку (т.1 а.с.194) строк відбування покарання рахується з моменту обрання запобіжного заходу запобіжного заходу по даному кримінальному провадженню з 21.03.2018р. але не вказано за правилами якої редакції Закону ч.5 ст.72 КК України.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 засуджується за злочин вчинений 21.03.2017р., а відповідні редакції ч.5 ст.72 КК України визнані Великою Палатою Верховного Суду такими на які розповсюджується положення ст.5 КК України то йому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.1 ч.1 ст.408, ч.2 ст.409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги залишити без задоволення..

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.03.2018р. відносно ОСОБА_8 змінити

Виключити з вироку посилання як на допустимий доказ протокол обшуку від 26.09.2016р..

Пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання.

Вважати ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 28.02.2017р. остаточно призначити ОСОБА_8 4(чотири) роки позбавлення волі.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.03.2018р. по 21.03.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення., а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді