Постанова
Іменем України
20 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 757/56085/16-к
Провадження № 51-7891 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
представника скаржників ОСОБА_9 ,
скаржників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0007301 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 205 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , директора ТОВ «НВЦ Полісервіс» ОСОБА_8 , засновника ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_10 та представника ОСОБА_9 в інтересах засновника ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_11 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 ,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року затверджено угоду від 11 листопада 2017 року між прокурором Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_8 про визнання винуватості.
ОСОБА_8 засуджено за:
- ч. 1 ст. 358 КК України та призначено узгоджене покарання 1 рік обмеження волі;
- ч. 1 ст. 205 КК України та призначено узгоджене покарання 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 16 травня 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_8 , 26 червня 2015 року, підробив документи ТОВ «НВЦ «Полісервіс» з метою їх використання іншими особами.
ОСОБА_8 передав невстановленій слідством особі копії свого паспорта громадянина України та ідентифікаційного податкового номеру, необхідні для складання статутних та реєстраційних документів підприємства, при цьому достовірно знаючи, що займатись підприємницькою діяльністю, а також усвідомлюючи, що в подальшому, статутні документи ТОВ «НВЦ «Полісервіс», які надають право на реєстрацію підприємства, проведення підприємницької діяльності та отримання від неї прибутку, будуть використані іншими особами шляхом їх подання у відповідні державні органи, підробив документи за наступних обставин.

26 червня 2016 року ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою прикриття незаконної діяльності, заповнив, підписав та подав державному реєстратору юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Печерського району Головного управління юстиції у м. Києві за адресою м. Київ, вул. Суворова 19, «Реєстраційну карту про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», довіреність від 26 червня 2015 року та наказ про призначення на посаду директора № 3-К від 26 червня 2015 року, в які внесені неправдиві відомості.

На підставі вказаних документів, державним реєстратором проведено державну реєстрацію ТОВ «НВЦ «Полісервіс», внесено зміни до установчих документів та змін відомостей про юридичну особу ТОВ «НВЦ «Полісервіс», призначення директором товариства ОСОБА_8 , який фактично посаду директора не займав, будь яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій не здійснював, також зареєстрована юридична особа фактично за місцем реєстрації не знаходилась.
На час підписання довіреності та наказу про призначення, ОСОБА_8 розумів, що призначався на посаду директора з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «НВЦ «Полісервіс», оскільки ОСОБА_8 та невстановлена особа домовилися про те, що директором буде призначено ОСОБА_8 , однак він до діяльності товариства не буде мати ніякого відношення, а фінансово-господарською діяльністю будуть займатися інші особи.
Підроблення ОСОБА_8 реєстраційних документів ТОВ «НВЦ «Полісервіс» дало змогу невстановленим слідством особам здійснювати незаконну діяльність, користуватися печаткою підприємства, прикриваючись фактом державної реєстрації вказаного товариства.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 358 КК України.
Крім цього, 26.06.2015 року, ОСОБА_8 , зустрівся із малознайомою особою на ім`я ОСОБА_13 поряд із ст. м. Арсенальна, що в Печерському районі м. Києва, яка за грошову винагороду в розмірі 500 грн. запропонувала стати формальним директором суб`єкта підприємницької діяльності. В зв`язку із скрутним матеріальним становищем, ОСОБА_8 погодився на зазначену пропозицію.
В подальшому, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер дій запропонованих йому невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_13 , діючи з корисливих мотивів, не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, з метою прикриття незаконної діяльності, надав копію свого паспорту та ідентифікаційного податкового номеру, невстановленій досудовим розслідуванням особі. На підставі цих документів було виготовлено наказ про призначення на посаду директора ТОВ «НВЦ "Полісервіс"».
Так 26.06.2016, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, бажаючи настання юридичних наслідків з метою прикриття незаконної діяльності, перебуваючи в приміщенні державного реєстратора реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Печерського району Головного управління юстиції у м. Києві за адресою м. Київ, вул. Суворова 19, заповнив, підписав та подав «Реєстраційну карту про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», довіреність від 26.06.2015 та наказ про призначення на посаду директора, в які внесені неправдиві відомості.
На підставі вказаних документів, Державним реєстратором проведено державну реєстрацію ТОВ «НВЦ "Полісервіс"», про внесення змін до установчих документів та змін відомостей про юридичну особу ТОВ «НВЦ "Полісервіс"», призначення директором товариства ОСОБА_8 , юридична адреса товариства: м. Київ, вул. Червоноармійська 139.
Відповідно до протоколу загальних зборів № 2: друге питання ОСОБА_8 призначено на посаду директора, який фактично посаду директора не займав, будь яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій не здійснював.
Відповідно до статуту Товариства: п. 1.12. - місцезнаходження: м. Київ, вул. Червоноармійська 139, однак фактично за місцем реєстрації воно не знаходиться.
На час підписання зазначених документів, ОСОБА_8 , розумів, що він призначений на посаду директора ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» з метою прикриття незаконної діяльності, оскільки ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_13 , домовились про те, що директором буде призначено ОСОБА_8 і він, в подальшому, до діяльності товариства не буде мати ніякого відношення, а фінансово-господарську діяльність з використанням ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» будуть здійснювати інші особи.
Підписання ОСОБА_8 реєстраційних документів ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» дало змогу невстановленим слідством особам здійснювати незаконну діяльність, користуватися печаткою підприємства, прикриваючись фактом державної реєстрації вказаного товариства.
Дії ОСОБА_8 , який призначений на посаду директора ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» здійснювалися в порушення законодавчих актів України, що регулюють діяльність суб`єктів підприємництва.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 205 КК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_8 , засновник ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_10 та представник ОСОБА_9 в інтересах засновника ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_11 , а також, ОСОБА_8 , вказавши себе, як директор ТОВ «НВЦ Полісервіс», ставлять питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. В надісланих змінах до касаційної скарги засуджений ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення. Стверджують, що судом не перевірено порушення прав третіх осіб при укладенні угоди про визнання винуватості. Зазначають, що суд допустив невідповідність вироку фактичним обставинам справи, неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 . Вказують, що на стадії проголошення вироку не здійснювався технічний запис судового засідання. Повідомляють про порушення права засудженого на захист. Наголошують, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. ст. 407, 419 КПК України, оскільки апеляційна інстанція належним чином не перевірила доводи апеляції та не прийняла рішення щодо вироку суду в частині засудження ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 205 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 та в його інтересах захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , скаржники ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та їх представник ОСОБА_9 підтримали доводи, викладені у касаційних скаргах і просили їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг. Також зазначив, що засновник ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_10 та представник останнього ОСОБА_9 в інтересах засновника ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_11 не є особами, які можуть оскаржувати судові рішення щодо ОСОБА_8 .
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК Україниобов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів зазначені вимоги Законів та Конституції України недотримані.
Відповідно до ч. 4 ст. 474 КПК України, перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з`ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє:
1) що він має право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов`язаний довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, а він має такі права:
мовчати, і факт мовчання не матиме для суду жодного доказового значення;
мати захисника, у тому числі на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно;
допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подати клопотання про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь;
2) наслідки укладення та затвердження угод, передбачені статтею 473 цього Кодексу;

3) характер кожного обвинувачення, щодо якого він визнає себе винуватим;
4) вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.
Як убачається з часткового звукозапису судового засідання, який наявний в матеріалах провадження, вказаних вимог закону судом першої інстанції не виконано.
Зокрема, суд лише запитав чи зрозумілі ОСОБА_8 права і обмеження щодо оскарження вироку на підставі угоди та міра покарання, однак взагалі не роз`яснив ОСОБА_8 його права та зміст ст. 474 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Що стосується доводів про порушення права на захист, то суд дійшов наступного висновку.
З огляду на практику Європейського суду застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на ефективну правову допомогу захисника, у тому числі безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну правову допомогу захисника, який, у разі необхідності, залучається офіційно, не є абсолютним, але воно є однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Саме призначення захисника не забезпечує ефективного захисту, оскільки такому захиснику можуть перешкоджати у виконанні його обов`язків, або він може ухилятися від їх належного виконання.
Районний суд приймаючи рішення у справі де обов`язкова участь захисника, не звернув уваги на відсутність в матеріалах будь-яких документів, які підтверджували б повноваження захисника ОСОБА_16 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 . Також, із матеріалів справи убачається, що захисник ОСОБА_16 , лише формально був присутній під час укладення угоди про визнання винуватості та в судовому засіданні.
Захисник не вживав жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого, не заявляв жодного клопотання під час досудового та судового слідства, фактично не здійснював захист від обвинувачення, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Формальна присутність захисника під час укладення угоди та її затвердження, а також в судовому засіданні, підтверджується рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва №84 від 15 листопада 2018 року.
Враховуючи викладене, твердження ОСОБА_8 про незрозумілість наслідків угоди про визнання винуватості, порушення права на захист, є обґрунтованими.
Статтею 394 КПК України не врегульовано питання оскарження вироку на підставі угоди, якщо ним порушуються права іншої особи, яка не є учасником даного кримінального провадження, а тому суд, вирішуючи питання захисту порушених прав такої особи, повинен звертатися до загальних норм кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, до яких відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Верховний Суд України у Постанові від 3 березня 2016 року (№ 5-347кс15) зазначив, що Конституція України, яка має найвищу юридичну силу, гарантує реалізацію права на оскарження у більш широкому розумінні, ніж у главі 31 КПК України, кореспондується із положеннями статті 24 КПК України й розширює коло учасників судового процесу, яким забезпечується конституційне право на оскарження судових рішень.
Відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб`єктів оскарження, передбаченому статтею 394 КПК України, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено частиною другою статті 24 КПК України.
Відповідно до цієї норми закону кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим кодексом.
Також гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Відповідно до ч. 1 ст. 55, п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України та офіційного тлумачення відповідних правових норм, наведеного в рішенні КС від 25.04.2012 №11-рп/2012, право на оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Воно гарантується визначеними Конституцією основними засадами, які є обов`язковими для всіх форм судочинства та судових інстанцій. Однією з таких засад є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.
Перегляд судових рішень судом вищого рівня гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини та громадянина.
Із змісту вироку Печерського районного суду м. Києва від 30.03.2017 року вбачається, що ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою прикриття незаконної діяльності, підробив офіційні документи, на підставі яких проведено державну реєстрацію ТОВ «НВЦ «Полісервіс». Підробка офіційних документів та реєстрація товариства дали змогу невстановленим слідством особам здійснювати незаконну діяльність, користуватися печаткою підприємства, прикриваючись фактом державної реєстрації вказаного товариства.
Отже, констатація у вироку суду того, що ТОВ «НВЦ «Полісервіс» було зареєстровано з метою прикриття незаконної діяльності та, що невстановлені слідством особи здійснювали незаконну діяльність, користувалися печаткою підприємства, прикриваючись фактом державної реєстрації вказаного товариства, безпосередньо стосується прав та інтересів засновників ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Приймаючи рішення щодо ОСОБА_8 , суд не звернув уваги, що вирок на підставі угоди про визнання винуватості, порушує права інших осіб, в тому числі і засновників ТОВ «НВЦ «Полісервіс», які здійснюють господарську діяльність товариства, чим істотно порушив вимоги КПК України.
Слушними є і доводи касаційних скарг про порушення вимог ст. 343 КПК України, оскільки судовий розгляд у суді першої інстанції за допомогою технічних засобів фіксувався не в повному обсязі, про що свідчить відсутність звукозапису проголошення вироку районного суду на відповідному носії інформації.
Апеляційний суд переглядаючи вирок, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення права на захист увагу не звернув, не виправив їх. Більше того, в своєму рішенні зазначив, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 205 КК України, за обставин викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.
Разом із тим такі висновки апеляційного суду не можна визнати обґрунтованими, оскільки зібрані на досудовому слідстві докази стороною обвинувачення суду не надавалися, до матеріалів справи не було долучено жодних доказів, відповідно районним судом при постановлені вироку на підставі угоди докази не перевірялися та не досліджувалися.
Крім того, як убачається з резолютивної частини ухвали, апеляційний суд не прийняв рішення щодо вироку суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 205 КК України.
Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, порушенням права на захист, що перешкодило судам ухвалити законні і обґрунтовані судові рішення.
З огляду на викладене, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , директора ТОВ «НВЦ Полісервіс» ОСОБА_8 , засновника ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_10 та представника ОСОБА_9 в інтересах засновника ТОВ «НВЦ «Полісервіс» ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_17