Постанова

іменем України
26 березня 2019 року

м. Київ
справа № 489/5754/16-к

провадження № 51-7090 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 17 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005186, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Некрасове Глухівського району Сумської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року по 11 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року).
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 17 квітня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_7 і в цій частині кримінальне провадження направлено на новий розгляд в суд першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 вересня 2016 року приблизно о 23 годині 05 хвилин, знаходячись біля торгівельного кіоску, розташованого поблизу будинку № 71 по вул. Космонавтів у м. Миколаєві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклої сварки, умисно наніс ОСОБА_8 удар по голові, від чого останній впав на землю та втратив свідомість, а ОСОБА_6 , продовжуючи реалізувати свій злочинний намір, почав бити потерпілого руками та ногами по голові, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, дійшовши помилкового висновку про його щире каяття, який лише формально визнав свою вину, не врахувавши при цьому конкретні обставини кримінального провадження та не оцінивши тяжкість наслідків, що настали внаслідок кримінального правопорушення, а саме те, що внаслідок травми голови ОСОБА_8 паралізувало, його фізіологічний та психологічний стан здоров`я, який назавжди змінився й погіршується. Вважає, що всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційним судом не наведено обґрунтованих мотивів прийнятого рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.
Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення щодо ОСОБА_6 без змін.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.
Доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більшу п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справі справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується, має на утриманні малолітнього сина та призначив йому покарання за вчинення злочину, яке є мінімальним у межах санкції вказаної норми.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що ОСОБА_6 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння бив вже непритомного, внаслідок раніше спричинених ним ударів, потерпілого ногами по голові та тяжкість наслідків, що настали внаслідок кримінального правопорушення.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора та потерпілих в частині призначеного покарання, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілих належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без змін.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3