ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер: 488/1745/18
Номер провадження: 11-кп/819/118/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового
засідання: ОСОБА_5
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні матеріали кримінального провадження №0000648 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 01.10.2018 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, визнано невинним та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України. Запобіжний захід скасовано.

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення корисливого злочину, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.
Так, 01.04.2018 року близько 03.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в дворі будинку №4-Б по провулку Кооперативному в місті Миколаєві, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, шляхом розбиття скла водійських дверей, проник до салону автомобіля марки «ГАЗ-24», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , та намагався ним незаконно заволодіти, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий мешканцем вказаного будинку на місці вчинення злочину.
Згідно з обвинуваченням, вказаними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, тобто закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 01.10.2018 року, яким ОСОБА_9 виправдано через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. Стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2165,40 грн.
В ході апеляційного розгляду допитати виправданого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 ; дослідити протокол огляду місця події від 01.04.2018; протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого та свідка від 01.04.2018; висновок судової товарознавчої експертизи №48 від 25.04.2018; довідку медичної установи від 01.04.2018 про перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння та матеріали, що характеризують особу ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги та просили ухвалити новий вирок; доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни; в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Потерпілий ОСОБА_10 повідомлений про місце, дату та час судового засідання. Просив апеляційний розгляд проводити за його відсутності.
Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є належним чином мотивованим, а вирок суду законним та обґрунтованим.
Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_9 .
Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно ст. 374 КПК України, у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_9 і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, і все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.
Дослідивши під час судового розгляду докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 289 КК України, не знайшло свого підтвердження, виходячи з наступного.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним та показав, що у вказаний день до 02.30 год. він вживав спиртні напої. До цього у нього відбувся нервовий зрив через сімейні обставини, внаслідок якого він розбив машину «Газель», на якій він працював. Після цього, будучи у стані алкогольного сп`яніння, він пішов у напрямку до будинку своєї співмешканки, і проходячи мимо двору двоповерхового будинку, почув якийсь шум. Зайшовши у двір, він пройшов біля «Волги», яка перебувала ліворуч. До нього підійшов чоловік, який без жодних пояснень бризнув йому в очі з балончику. Припустив, що хтось можливо і хотів угнати «Волгу», а він просто потрапив «під гарячу руку».
Дані покази обвинуваченого підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що потерпілий його сусід, обвинуваченого вперше побачив у вечері подій. Потерпілий має у власності старий автомобіль «Волгу», який ставить біля гаражу. В один з днів в кінці березня на початку квітня 2018 року біля 03.00 год. свідка розбудила мати, сказала, що хтось стукає в двері їхнього будинку. Свідок піднявся на другий поверх, почув шум, побачив, що хтось ходить біля гаражів та машин, одягнувся, спустився і пішов до гаражів. Назустріч йшов обвинувачений, з яким свідок раніше не був знайомий, на запитання потерпілого, хто він такий, обвинувачений не відповів, і тоді потерпілий злякавшись, бризнув йому в обличчя з балончику та штовхнув, повалив на землю. Обвинувачений опору не чинив. Потім вийшов потерпілий, подивився що відбулося та викликав поліцію. Свідок питав у обвинуваченого, що той робить у дворі, на що останній відповів, що прийшов попросити допомоги. Свідок бачив розбите скло водійської двері та його уламки біля машини, на обвинуваченому залишків скла не бачив, чи були у нього розбиті руки, уваги не звертав. Коли приїхали працівники поліції, вони склали протокол та зняли відбитки пальців з керма та дверей автомобіля потерпілого.
Аналогічні показання були дані ОСОБА_11 під час пред`явлення ОСОБА_9 для впізнання 01 квітня 2018 року.
Потерпілий ОСОБА_10 показав, що має у власності справний автомобіль ГАЗ-24, яким користується щодня. Він ставить машину у дворі біля гаражу. Там нерівна ділянка місцевості, з бугра машина може скотитися. Події відбулися 01.04.2018 року. До цього, біля 17.00 год., після роботи він поставив автомобіль як завжди біля гаражу та замкнув машину. Він ставить автомобіль на задню передачу, на стоянкове гальмо не ставить. Біля 02.00 год. він почув стук та лай собак, подивився у вікно з другого поверху, побачив, як котиться машина. Поки потерпілий вибіг на вулицю, автомобіль вже стояв. Машина проїхала близько п`яти метрів. Також на вулиці побачив, як сусід на ім`я ОСОБА_12 бризкав обвинуваченому в очі з балончику. Обидва чоловіки стояли на відстані біля 3-4 метрів від машини. Обвинувачений вів себе спокійно, не кричав, не погрожував. Після бризкання обвинувачений впав на землю, а потерпілий викликав поліцію. Обвинувачений так і лежав до приїзду поліції. Працівники поліції надягли на нього кайданки та посадили під огорожу. В машині було розбите скло з водійського сидіння, двері були відчинені. Самого обвинуваченого він в автомобілі не бачив.
Аналогічні показання були дані ОСОБА_10 під час пред`явлення ОСОБА_9 для впізнання 01 квітня 2018 року.
При цьому суду стороною обвинувачення не було надано доказів, які б спростували ці показання обвинуваченого, потерпілого, свідка, в тому числі щодо знаходження обвинуваченого біля автомобіля, або в ньому.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що пояснення ОСОБА_9 спростовуються показаннями потерпілого, свідка, колегія суддів вважає є необґрунтованими.
Покази потерпілого та свідка не спростовують покази ОСОБА_9 і ніхто з учасників не заперечує те, що ОСОБА_9 знаходився на території поблизу будинків, стукав у двері свідка, просив допомогу, не заперечують, що на праві власності у потерпілого є автомобіль ГАЗ-24, який був припаркований на території подвір`я, залишивши важіль коробки передач у режимі заднього ходу та зачинив у автомобілі всі двері, проте ці докази не підтверджують вину обвинуваченого у скоєнні кримінального провадження.
Оцінюючи досліджені докази у їх сукупності на підставі внутрішнього переконання, суд вірно прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.289 ч.2, ст.15 ч.2 КК України, тобто закінчений замах на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене ОСОБА_9 ..
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в абз.3 п.15 постанови «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23 грудня 2015 року №14 із наступними змінами, як замах на незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) необхідно розглядати проникнення в кабіну, гараж чи інше сховище, спробу запустити двигун або буксирувати транспортний засіб з метою заволодіння ним.
В судовому засіданні не встановлено, що ОСОБА_9 проникав у салон транспортного засобу, а тим більше вчинив іншу із вказаних вище дій (запуск двигуна, буксирування), які б могли свідчити про його умисел заволодіти автомобілем, або вчинив інші дії.
Обвинувачений під час затримання не перебував у салоні транспортного засобу, а особи, які його затримали, не бачили на його руках якихось ушкоджень, які могли би свідчити, що саме він розбив скло водійських дверей автомобіля, рівно як не бачили жодних залишків розбитого скла на одязі обвинуваченого, що могло би свідчити про те, що останній сідав у салон машини, хоча під час огляду на передніх сидіннях автомобіля такі уламки були наявні, а доводи прокурора в апеляційній скарзі про висновок, що обвинувачений розбив скло водійських дверей та намагався заволодіти автомобілем не ґрунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження.
Крім того, доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд піддав сумніву факт розбиття ОСОБА_9 вікна водійських дверей та перебування останнього у салоні автомобілю, обґрунтувавши свої висновки відсутністю на руках будь-яких ушкоджень та залишків розбитого скла на його одязі, які прокурор вважає припущеними, оскільки ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, колегія суддів вважає голослівними.
Так, прокурор в апеляційній скарзі посилається на протокол огляду місця події від 01.04.2018 року як доказ вини ОСОБА_9 , проте, як убачається з протоколу огляду та фототаблиці до нього, була оглянута прибудинкова територія поблизу будинків АДРЕСА_2 та за згодою ОСОБА_10 , належний йому транспортний засіб. На ділянці розташований гараж, неподалік якого знаходиться легковий автомобіль бежевого кольору марки ГАЗ-24, д.н.з. НОМЕР_1 . В автомобілі відсутнє (пошкоджене) скло передніх лівих дверей, які на момент огляду у відчиненому стані (на фотознімках всі двері автомобіля у зачиненому стані). Зовнішніх слідів пошкодження дверей не виявлено. При огляді салону автомобіля на передніх лівому та правому сидіннях знаходяться елементи розбитого скла. Тобто на думку колегії суддів, проводився огляд місця події 01 квітня 2018 року, а протиріччя між інформацією у протоколі огляду місця події з даними фототаблиці до цього протоколу про стан дверей (відкриті чи закриті), не вказують як доказ на вину ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення.
Наведені вище показання потерпілого, свідка, протоколу огляду місця події не містить достатніх фактичних даних, які б викривали ОСОБА_9 , про що правильно зазначено у вироку. Крім того, вилучений на місці запаховий слід також не дав можливості ідентифікувати особу.
Належність та допустимість, наведених доказів обвинувачення, а саме показаній потерпілого та свідка щодо обставин події, прокурором не ставляться під сумнів.
Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих і достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку.
У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам, - не відповідають дійсності.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким дано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, та обґрунтовано виправдано у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Отже, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_9 , є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про порушення права на захист обвинуваченого, а саме не роз`яснено учасникам судового засідання при заміні прокурора право відводу не є істотним порушенням КПК України та не є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Крім того, в судовому засіданні учасники судового провадження не ставили питання про відвід прокурору; їм були роз`яснені права перед початком судового засідання, в тому числі право на відвід, які своїм правом не скористалися в присутності захисника.
Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження доказів то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, досліджені судом першої інстанції в повному обсязі, та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3