ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
21 лютого 2019 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2018 року задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку із дійовим каяттям та закрито кримінальне провадження відносно нього.
Суд першої інстанції прийшов до висновку застосувати до ОСОБА_6 ст. 45 КК України на підставі того, що ОСОБА_6 вперше вчинив злочин, повністю визнав свою провину та щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, а шкода як така не була завдана, крім того обвинувачений посередньо характеризується за місцем проживання, після вчинення злочину до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є студентом денної форми навчання та працює неофіційно на СТО.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій вказує, що суд першої інстанції безпідставно звільнив
Справа № 756/8326/18 Апеляційне провадження: 11-кп/824/885/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_8 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 45 КК України, посилаючись на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обов`язкової ознаки застосування цієї правової норми, як дієве каяття.
До того ж, зауважує апелянт, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України можливе тільки у разі, коли особа, не лише вчинила злочин вперше, але й цей злочин відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, або необережних злочинів середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, а кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_6 відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості і є умисним злочином.
На цих підставах прокурор просить ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого, який поклався на розсуд судової колегії, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів визнає наступне.
Ст. 45 КК України, як правильно зауважує в апеляційній карзі прокурор, передбачає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям за умов, якщо вона вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
ч.1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років і за диспозицією цієї правової норми є умисним злочином.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, до злочинів невеликої тяжкості відносяться злочини, які передбачають покарання, крім інших, у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, а ч. 3 цієї правової норми відносить до злочинів середньої тяжкості ті злочини, за які, крім інших, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Оскільки санкція ч.1 ст. 185 КК України, інкримінованої ОСОБА_6 передбачає, крім інших, покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, остільки це кримінальне правопорушення відноситься за законом до злочинів середньої тяжкості.
Вже зі вказаної причини суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 45 КК України, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, оскаржену ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.
П. 4 ч.1 ст. 409 КПК України визнає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.
У цьому конкретному випадку, виходячи з вимог глави 2 КПК України, яка визначає загальні засади кримінального провадження, в тому числі безпосередність дослідження судом доказів, змагальність сторін та свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивність та інші, судова колегія позбавлена можливості безпосередньо досліджувати будь-які наявні в матеріалах кримінального провадження докази та надавати їм оцінки в плані належності, допустимості, достовірності та достатності в їх сукупності для висновків по суті кримінального провадження і приймати остаточне рішення по суті цього провадження, а тому визнає за необхідне, скасовуючи оскаржену ухвалу суду, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В силу викладеного інші доводи, покладені в основу апеляційної скарги прокурора судова колегія не перевіряє та не оцінює з метою уникнення впливу на суд першої інстанції, який має провести новий судовий розгляд.
На підставі вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_7 на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2018 року, якою задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та його звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15, ч.2 та 185, ч.1, КК України на підставі ст. 45 КК України задовольнити, вказану ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: