ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/709/18 Справа № 192/895/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у с. Дніпровка Камянсько-Дніпровського району Запорізької області, раніше судимого,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування в строк покарання, строк попереднього ув`язнення.
Мотивуючи ухвалене рішення, суд першої інстанції посилався на те, що засуджений ОСОБА_5 був затриманий на виконання ухвали про обрання запобіжного заходу у справі №316/229/16-к. 10 серпня 2016 року вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту в залі суду. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 січня 2017 року вказаний вирок залишено без змін, та зараховано ОСОБА_5 період його попереднього ув`язнення з 10 серпня 2016 року по 27 січня 2017 року з розрахунку день за два, тобто з дня його фактичного затримання в цьому кримінальному провадженні до набрання вироком законної сили.
Згідно ухвали Енергодарського міського суду Запорізької області від 14 березня 2016 року ОСОБА_5 було змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою та цього ж дня він був затриманий.
Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 05 липня 2017 року ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, яке було застосовано до нього з 14 березня 2016 року судом не вирішено, та вищевказана ухвала засудженим не оскаржувалась. З огляду на вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що не має можливості змінювати резолютивні частини судових рішень та самостійно вирішувати питання про зарахування періодів попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу скасувати та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, засуджений вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги його попередні клопотання та ухвалив рішення не надавши належної оцінки усім доказам у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Виходячи зі змісту ст. 539 КПК України, до питань, пов`язаних з виконанням вироку, які вирішуються за клопотанням засудженого судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, слід відносити також й питання про зарахування строку попереднього ув`язнення.
З наданих суду матеріалів видно, що засуджений, скориставшись своїм правом, наданим наведеною нормою кримінального процесуального закону, звернувся до суду з клопотанням в порядку виконання судових рішень про зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення, яке судом раніше не вирішувалось.
Між тим, всупереч вимогам ст. 539 КПК України, суд відмовив засудженому у задоволенні його клопотання з тих підстав, що він не в праві змінювати судові рішення, які засудженим оскаржені у встановленому законом порядку не були.
Надаючи оцінку зазначеним обставинам, колегія суддів вважає що суд належним чином докази у провадженні не дослідив та зазначені у клопотанні обставини не перевірив, приписи ст.539 КПК України не виконав, внаслідок чого ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення.
При цьому, з огляду на те, що засуджений в своїй апеляційній скарзі не порушає питання про дослідження доказів, в силу вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості їх дослідити та ухвалити своє рішення.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що ухвалу суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4