Постанова

Іменем України
4 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 500/5376/16-к
провадження № 51-1951км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 та
захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001878, щодо

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїла Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 6 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17 жовтня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 20 червня 2016 року в день з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту незаконно придбав шляхом збору головок суцвіття зі снодійного маку, який зростав на городі за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , з яких незаконно виготовив, шляхом перетирання, наркотичний засіб макову солому, частину якої зберігав за місцем проживання та з іншої частини макової соломи незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який розлив у 172 медичних шприца та зберігав за місцем проживання без мети збуту для власного вживання.

21 червня 2016 року з 8-ої години 00 хвилин до 11-ої години 00 хвилин в ході обшуку житла в будинку АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження коричневого кольору, що знаходились у полімерному пакеті та паперовому згортку, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, маковою соломою, маса якої у висушеному стані становила 42,01 г та 64,02 г відповідно, загальною масою 106,03 г, та 172 полімерних шприца з рідиною коричневого кольору загальним об`ємом 224,8 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 10,34 г, які ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_6 мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та виключив з обвинувачення вказану кваліфікуючу ознаку, а також кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК», кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК та призначення покарання відповідно до санкцій цих статей, а також не надав належної оцінки доказам, які на його думку свідчать про наявність у діях ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги та просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному виготовленні, придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Крім того, суд встановив, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження наявність у діях ОСОБА_6 мети збуту наркотичних засобів.
З цим висновком погодився й апеляційний суд, правильно зазначивши, що розмір та спосіб фасування наркотичного засобу, виявленого та вилученого у ОСОБА_6 , самі по собі не можуть беззаперечно свідчити про наявність у нього умислу на його збут, оскільки наявність такого умислу повинна бути доведена у сукупності з іншими доказами, які в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, згідно з даними довідок КУ «Ізмаїльська міська центральна лікарня» від 17 січня 2017 року ОСОБА_6 перебуває на «Д» обліку у нарколога з 9 січня 2009 року з діагнозом: «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності» та знаходиться на сайті замісної та підтримуючої терапії і отримує метадон, на сайт прийшов самостійно (арк. 75-76).
Виходячи з того, що стороною обвинувачення не було спростовано версію ОСОБА_6 про вчинення злочину з метою власного вживання наркотичних засобів як особою, яка тривалий час вживає наркотичні засоби, апеляційний суд правильно зазначив, що проходження ОСОБА_6 програми замісної терапії не суперечить висновкам місцевого суду про відсутність у нього наміру на збут наркотичних засобів.
Отже, за встановлених судом обставин дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК кваліфіковані правильно.
Водночас, твердження прокурора про те, що апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Апеляційний суд, визнаючи безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, зазначив в ухвалі, що покарання, призначене ОСОБА_6 у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК, відповідає вимогам ст. 65 КК, обране з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також даних про особу винного.
Однак апеляційний суд не зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме, вчинення ним тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також не врахував конкретні обставини кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб макову солому загальною масою 106, 03 г та 172 полімерних шприца з рідиною коричневого кольору загальним об`ємом 224,8 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 10,34 г, що є особливо великим розміром.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через його м`якість, а тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, а в разі підтвердження тих же обставин, які характеризують особу ОСОБА_6 , призначене йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3