Справа № 146/119/18
Провадження №11-кп/801/400/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000466, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 08.12.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чіріпкау, Флориштинського району, Республіки Молдова, тимчасово проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина Молдови, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на підставі ст. 89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125, ч.2, 185 ч.1 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 125 ч.2, 185 ч.1 КК України і призначено йому покарання:
-за ст. 125 ч.2 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців;
-за ст. 185 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 ч.1, 72 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 обвинувачується втому, що 08.12.2017, біля 04:00 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні відділення ТОВ «Спортлото», що розташоване по вулиці Привокзальній, 4 в смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, на ґрунті виниклих неприязних відносин із ОСОБА_9 , яка працює адміністратором вказаного закладу, взявши металеву ручку від дверцят паливного котла, почав нею наносити численні удари в область голови потерпілій ОСОБА_9 , яка в той час сиділа на дивані.
Від нанесення даних ударів ОСОБА_9 впала на підлогу, а ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, продовжив наносити останній тілесні ушкодження в область голови та обох рук, якими остання прикривала своє обличчя та голову.
Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_9 спричиненні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забійних ран голови і обличчя, забійних ран рук, відсутність нігтевої пластинки 2го пальця правої кисті, які згідно висновку експерта № 10 від 12.01.2018 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, в цей же день та час, після нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, ОСОБА_7 у дерев`яній шафі-вітрині, що розташована у сусідній кімнаті ТОВ «Спортлото» побачив гроші в сумі 7246 гривень та на столі барної стійки мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi not 4 2/16 Gb Gold», що належали ОСОБА_9 та в нього виник умисел на заволодіння ними.
Діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, переконавшись, що його дії є непомітними для інших осіб, шляхом вільного доступу, таємно, викрав 7246 гривень та телефон марки «Xiaomi Redmi not 4 2/16 Gb Gold», що був із чохлом та в середині якого знаходилась сім картка оператора стільникового зв`язку «Київстар».
Згідно висновку експерта № 1169 від 27.12.2017 вартість мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi not 4 2/16 Gb Gold» становить 3133 гривень 34 копійки, вартість чохла становить 50 гривень та вартість сім картки оператора стільникового зв`язку «Київстар» - 10 гривень.
Заволодівши грошовими коштами та мобільним телефоном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 10439 гривень 34 копійки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить винести своє рішення, яким виключити з описової та резолютивної частини вироку застосування ст. 72 КК України при призначенні остаточного покарання. У резолютивній частині вироку зазначити, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання з 08.12.2017, зарахувавши строк його затримання та перебування під вартою в строк відбування покарання.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні остаточного покарання неправильно застосував ст. 72 КК України, яка у даному випадку не підлягає застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Як вбачається з вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року суд призначивши ОСОБА_7 покарання за кожен злочин окремо, за ч.2 ст. 125 КК України 6 місяців арешту, за ч.1 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначив покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 3 роки позбавлення волі. При цьому суд застосував ст. 72 КК України та перевів менш суворе покарання у більш суворе виходячи з такого співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає 1 день арешту.
Проте, у даному випадку судом першої інстанції не було необхідності переводити види покарання, оскільки відповідно до ч.1 ст. 70 КК України суд остаточно визначив покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а позбавлення волі є більш суворим покаранням ніж арешт.
Таким чином, суд першої інстанції при визначені остаточного покарання ОСОБА_7 неправильно застосував ст. 72 КК України, яка у даному випадку не підлягає застосуванню.
Крім того, у резолютивній частині вироку суд зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання з 08.12.2017 по 10.12.2017, в кількості двох днів та в подальшому з 11.12.2017, зарахувавши строк його затримання та перебування під вартою в строк відбування остаточного покарання.
Однак, як видно з матеріалів справи ОСОБА_7 був затриманий три дні з 08.12.2017 по 10.12.2017, а вже 11.12.2017 судом йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому останньому необхідно зарахувати попереднє увзянення у строк покарання, починаючи з 08.12.2017
Вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є відповідно до вимог ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №0000466, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 08.12.2017 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125, ч.2, 185 ч.1 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з описової та резолютивної частини вироку застосування ст. 72 КК України при призначенні остаточного покарання.
У резолютивній частині вироку зазначити, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання з 08.12.2017, зарахувавши строк його затримання та перебування під вартою в строк відбування покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: