Постанова
Іменем України
22листопада 2018 року

м. Київ
справа № 331/5313/16-к
провадження № 51-2134км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора навирокЖовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного судуЗапорізької області від 12липня 2017 рокуу кримінальному провадженні №0002300 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. СтепногорськогоЗапорізької області, жителям. АДРЕСА_1 ,раніше судимого, останнього разу за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 19 квітня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 347, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, звільненого 15 січня 2016 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2017 року ОСОБА_6 засудженоза ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

УхвалоюАпеляційного суду Запорізької області від 12липня 2017 рокуапеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він06 липня 2016 року, приблизно о 17.40 год., умисно, повторно, біля будинку № 42/11по просп. Соборному/вул. Базарній у м. Запоріжжі намагався зірвати з шиї ОСОБА_7 золотий ланцюжок, вагою 15 г вартістю 12 000 грн., та золотий кулон, вагою 10 г вартістю 8 000 грн.Потерпіла стала чинити опір, чим завадила ОСОБА_6 довести злочиндо кінця.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор проситьскасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Прокурор зазначає, що при звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку та конкретні обставини скоєного (у денну пору доби, в громадському місці, у присутності великої кількості людей, що свідчить про його зухвалість), а також не враховано усіх даних про особу винного (раніше неодноразово судимий, не працює).

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_8 подав до касаційного суду заяву, в якій просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги частково, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді.

Мотиви суду

Згідно зіст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність ОСОБА_9 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до вимог ст.438 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,покаранняповинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначенняпокарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають напокарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальнувідповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню,зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Доводи прокурора про несправедливість призначеного ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання через його м`якість, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте, ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Спростовуючи твердження прокурора про безпідставність застосування до призначеного ОСОБА_6 покарання положення ст. 75 КК України, що передбачає звільнення від його відбування з випробуванням, апеляційний суд зазначив, що при призначенні такого покарання місцевий суд у повній мірі врахував дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З таким висновком суд касаційної інстанції погодитися не може.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпечність, а саме: що це є тяжкий злочин, його вчинено у громадському місці, у денний час, у присутності великої кількості людей, що свідчить про його зухвалість та ігнорування морально-етичних норм поведінки у суспільстві.

Крім того, недостатньою мірою враховано судом дані про особу винного, який був раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, у тому числі й особливо тяжких, призначені ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі він відбував реально, проте це не сприяло виправленню винного, оскільки він через півроку після звільнення з місць відбування покарання знову вчинив умисний тяжкий злочин. Також не взято до уваги той факт, що винний ніде не працював, будь-якою суспільно-корисною працею не займався, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення.

Погоджуючись із застосуванням положення ст. 75 КК України, апеляційний суд не врахував того, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому, його щире каяття, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З журналу та аудіозапису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що засуджений визнав свою вину лише після дослідження всіх доказів у справі,а тому твердження суду про щире каяття ОСОБА_6 є формальним, не підтверджується поведінкою винного як під час судового розгляду, так і після постановлення вироку у справі. Крім того, посилання суду на відшкодування потерпілій шкоди шляхом повернення їй майна суперечить встановленим судом фактичним обставинам справи, згідно ОСОБА_10 не зміг заволодіти майном потерпілої внаслідок її опору протиправним діям. За наведених обставин висновок суду про щире каяття обвинуваченого не підтверджується його поведінкою.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду всупереч ст. 419 КПК України не містить докладних мотивів винесеного рішення, у ній не спростовані доводи апеляційної скарги прокурора, а призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України недостатньо вмотивоване, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі винноговнаслідок м`якості.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слідзадовольнити частково.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII)ухвалу суду апеляційної інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд у цьому суді.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11