Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2710/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №279/2710/17 за апеляційною скаргою (із змінами) першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2018 року відносно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.12.2000 року за ст.ст.140 ч.2, 45 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 11.12.2001 року за ст. 296 ч. 1 КК України до 40 годин виправних робіт;
- 05.02.2003 року за ст. ст.185 ч. 3 , 72 КК України до 4 роки 5 днів позбавлення волі; - - 04.08.2006 року за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 07.12.2011 року за ст. 121 ч. 2 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16.04.2015 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 29.09.2016 року за ст.ст. 309 ч. 1, 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.03.2018 року за ст. 187 ч. 1КК України на 3 роки позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України,
в с т а н о в и в :
Перший заступник прокурора області ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі (із змінами), не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.1 ст.321 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.70 КК України сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку апеляційного суду від 21.03.2018 шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання 6 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2016 шляхом часткового складання визначити остаточне покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
При цьому, зазначає, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд безпідставно не застосував положення ч.4 ст.70 КК України та не призначив покарання з урахуванням вироку від 21.03.2018, оскільки злочини, передбачені ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України вчинені обвинуваченим до постановлення вироку Апеляційним судом Житомирської області від 21.03.2018. Посилаючись на те, що ОСОБА_7 скоїв нові злочин в період іспитового строку визначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2016 судом вірно застосовано положення ст.71 КК України, однак наголошує, що вказана норма закону не підлягала застосуванню щодо вироку від 21.03.2018. Також, зазначає, що при призначенні покарання судом не було визначено у якій частці необхідно застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-за ч.1 ст.321 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Богунського районного суду м.Житомира від 29.09.2016 року - 2 місяці позбавлення волі та за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 21.03.2018 року - 4 місяці - і остаточно призначено - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обраховано з часу затримання - 02.08.2018.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення : судово-хімічної експертизи № 2/409 від 08.06.2017 в сумі - 742,20 гривень; судово-хімічної експертизи № 2/517 від 30.06.2017 в сумі - 989,60 гривень, а всього 1731 гривня 80 копійок.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, 08 травня 2017 року по мобільному телефону домовився із засудженим па прізвисько « ОСОБА_9 », який відбуває покарання в державній установі «Коростенська виправна колонія (№71)» про збут останньому наркотичного засобу «амфетаміну» шляхом перекиду. З цією метою він , згідно домовленості, прослідував на залізничний вокзал в м. Коростені, де у невідомої особи придбав - безоплатно взяв наркотичний засіб - «амфетамін», який незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту в місця позбавлення волі, переніс до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В денний час 08.05.2017 року ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу за місцем свого фактичного проживання за вищевказаною адресою, підготував згорток для перекиду на територію державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)», а саме: вищевказаний наркотичний засіб за допомогою липкої стрічки примотав до мобільного телефону «Самсунг», тим самим підготував згорток для перекиду на територію державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)».Підготувавши згорток з наркотичним засобом ОСОБА_7 на громадському транспорті прослідував до території державної установи , що розташована за адресою: м. Коростень, вул. Б.Шосе, 4. Пройшовши до паркану, він здійснив перекид згортка з наркотичним засобом на територію державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)», під час здійснення перекиду був затриманий працівниками вказаної установи. 08 травня 2017 року в період часу з 17 год. 25 хв. до 18 год. 40 хв. працівниками Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області при проведенні огляду місця події на ділянці №3 на території державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» було виявлено та вилучено вищевказаний наркотичний засіб, який за допомогою липкої стрічки примотний до мобільного телефону «Самсунг». Згідно висновку експерта №2/409 від 08.06.2017 порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса амфетаміну в перерахунку на загальну масу становить 0.4870 г.
Повторно, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, 13 червня 2017 року по мобільному телефону домовився з засудженим на прізвисько « ОСОБА_10 », який відбуває покарання в державній установі «Коростенська виправна колонія (№71)» про збут останньому наркотичного засобу «метадону» шляхом перекиду, за здійснення даної операції ОСОБА_7 повинен був отримати грошові кошти в сумі 150 грн. Вказаний наркотичний засіб обвинувачений незаконно придбав, а саме знайшов біля стовпа по вул. Космонавтів в м. Коростені, забрав з метою збуту, тим самим після придбання незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . В денний час 13.06.2017 ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу за місцем свого фактичного проживання в кв. АДРЕСА_2 підготував згорток для перекиду на територію державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)», а саме: вищевказаний наркотичний засіб помістив всередину картоплини, до якої з допомогою липкої стрічки примотав порожні медичні шприци.
Підготувавши згорток з наркотичним засобом, обвинувачений на таксі , прослідував до території державної установи. «Коростенська виправна колонія (№71)», що розташована за адресою: м. Коростень, вул. Б.Шосе, 4. Після прибуття до вказаного місця ОСОБА_7 пройшов до паркану, та здійснив перекид згортка з наркотичним засобом на територію державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)», під час здійснення перекиду був затриманий працівниками вказаної установи. 13 червня 2017 року працівниками Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області при проведенні огляду місця події на території державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» було виявлено та вилучено картоплину з вищевказаним наркотичним засобом до якої з допомогою липкої стрічки примотані порожні медичні шприци.
Згідно висновку експерта №2/517 від 30.06.2017 кристалічна речовина білого кольору у двох згортках з полімерного матеріалу містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол. Маса метадону відповідно становить 2.3262 г., та. 0.3513 г.. Маса дифенгідраміну (димедролу) відповідно становить 0,0352г, 0,0226г.
Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту та збуті цих речовин у місця позбавлення волі, у великих розмірах, вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті сильнодіючого лікарського засобу, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.321 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.
Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до норм ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Апеляційний суд вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції помилково не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до матеріалів провадження №279/2710/17, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, за вчинення яких засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, було вчинено останнім 08.05.2017 та 13.06.2017.
Разом з цим, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 були вчинені до ухвалення вироку Апеляційного суду Житомирської області від 21.03.2018, яким останнього засуджено за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі. (а.п.175-177)
При цьому, обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, були вчинені в період іспитового строку визначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2016. (а.п.75)
З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 з урахуванням вироку Апеляційного суду Житомирської області від 21.03.2018 слід визначити також і за правилами ч.4 ст.70 КК України, та в подальшому, на підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 29.09.2016 за сукупністю вироків призначити остаточне покарання.
Тобто, суд першої інстанції, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 лише за правилами ч.1 ст.70 та ст.71 КК України, допустився помилки, таким чином неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині.
Крім того, є обґрунтованими і викладені прокурором доводи щодо не чіткого визначення судом першої інстанції майна, яке є власністю обвинуваченого та підлягає конфіскації при призначенні додаткового покарання.
Так, відповідно до ч.1 ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
За кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з обов`язковою конфіскацією майна.
Згідно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України з корисливих мотивів.
Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено додаткове покарання конфіскацію майна без визначення її конкретної частини.
Тобто, суд першої інстанції, в цій частині вироку також допустився помилки, неправильно застосувавши закон про кримінальну відповідальність, що з огляду на норми ст.409, ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.
В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу (із змінами) першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
- за ч.1 ст.321 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначати покарання - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , з урахуванням покарання призначеного вироком Апеляційного суду Житомирської області від 21.03.2018, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання 6 (шість) років 4 (чотири) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання з невідбутою часиною покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 29.09.2016, призначити остаточне покарання - 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :