ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/443/18 Справа № 185/3402/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши 14 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002859 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Орехово-Зуєво Московської області Російської Федерації, без громадянства, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31 жовтня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 04 червня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Звільнився 16 жовтня 2015 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Судом було призначене покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання 02 березня 2017 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, час попереднього ув`язнення з 02 березня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
ОСОБА_7 за цим вироком визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
08 листопада 2016 року о 13.50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у ветеринарній клініці «Експерт» ПП «Дацко», яка розташована по вул. Добролюбова 29 м. Павлограда, пройшов до торгівельного прилавку, де умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що залишився поза увагою продавця клініки ОСОБА_11 , повторно, таємно викрав з- під прилавку магазину грошові кошти в сумі 1450 грн. та сховав до кишені своїх брюк, після чого розпорядився на власний розсуд, чим спричинив приватному підприємству «Дацко» матеріального збитку на загальну суму 1450 грн.
21 грудня 2016 року о 13.40 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у виставковому залі салону ритуальних послуг «Реквієм» ФОП « ОСОБА_12 », розташованого по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що залишився поза увагою диспетчера салону «Реквієм» ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав зі столу мобільний телефон марки «Nokia 105 Black», що належить ФОН «Волков», вартість якого складає 534 грн. 31 коп. Після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
12 лютого 2017 року о 18.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - розташованого в ТЦ «Олімпія» по вул. Горького 166 м. Павлограда Дніпропетровської області, на столі побачив нетбук марки «Lenovo» модель «IdeaPad S 110», що належить ФОП « ОСОБА_14 ». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав вищевказаний нетбук, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 5000 грн. З місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
13 лютого 2017 року о 19.20 год. ОСОБА_7 перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП « ОСОБА_16 » розташованого в ТЦ «Гулівер» по АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, відчинивши ящик столу, таємно повторно викрав мобільний телефон марки «Prestigio Wize Bl» вартість якого складає 255 грн., ваучер поповнення рахунку «Vodafon 100» вартість якого складає 103 грн., ваучер поповнення рахунку «Vodafon 50» у кількості 9 шт., вартість якого за один складає 53 грн., ваучер поповнення рахунку «Vodafon 40» у кількості 12 шт., вартість яких за один складає 43 грн., скетч-картки поповнення рахунку «Life 50» у кількості 8 шт., вартість яких за один складає 53 грн., скетч-картки поповнення рахунку «Life 40» у кількості 9 шт., вартість яких за один складає 43 грн., скетч-картки поповнення рахунку «Life 25» у кількості 10 шт., вартість яких за один складає 28 грн., скетч-картки поповнення рахунку «Киевстар 100» у кількості 2 шт., вартість яких за один складає 103 грн., скетч-картки поповнення рахунку «Киевстар 50» у кількості 27 шт., вартість яких за один складає 53 грн., тим самим спричинивши ФОП « ОСОБА_16 » матеріального збитку на загальну суму 4081 грн. ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
27 лютого 2017 року о 19.11 год. ОСОБА_7 перебуваючи в аптеці №14 ТОВ «Аптеки Медичної Академії», розташованої по вул. Соборній 93/3 м. Павлограда Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, вирішив таємно викрасти тонометр марки ««Little Doctor» автомат с адаптером LD-5A, вартість якого складає 906 грн. З цією метою ОСОБА_7 відчинив двері вітрини, вилучив звідти тонометр марки ««Little Doctor» автомат с адаптером LD-5A и попрямував до виходу, не здійснивши розрахунок за вказаний тонометр. В цей час протиправні дії ОСОБА_7 , направлені на таємне викрадення чужого майна, були помічені невстановленим свідком, котра усвідомлюючи характер здійснюваних ОСОБА_7 дій, сприймаючи їх як злочинні, намагалась зупинити останнього. ОСОБА_7 , розуміючи, що його викрито у скоєнні крадіжки, з метою утримання викраденого майна та обернення його на свою користь, з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши товариству з обмеженою відповідальністю «Аптеки Медичної Академії» матеріальну шкоду на суму 906 грн.

В апеляції:
- обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вказав, що не погоджується з пред`явленим до нього обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки даний злочин повинен бути кваліфікований по ст. 185 КК України.
Прокурор в своїй апеляційні скарзі просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при призначення виду і розміру покарання обвинуваченому як пом`якшуючу обставину щире каяття. Доповнити резолютивну частину вироку словами з 21.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили рахувати строк відбування покарання обвинуваченому один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор в обґрунтування вказав, що не оскаржує фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, однак вирок підлягає зміні у зв`язку з незастосуванням суду закону, який підлягав застосуванню. Оскільки в супереч ч. 5 ст. 72 КК України суд не зазначив, що з 21.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили необхідно рахувати строк відбування покарання обвинуваченому один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. З приводу пом`якшуючої обставини вказав, що обвинувачений щодо відкритого викрадення майна в аптеці вину не визнав, та вказав що скоїв даний злочин таємно. Таким чином, ОСОБА_7 не визнав вину за всіма статтями висунутого проти нього обвинувачення, не висловлював жалю с приводу вчиненого.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти апеляцій сторони захисту, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України і правильність такої правової кваліфікації його дій в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляції обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації судом його дій за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки за його ствердженнями цей злочин ним був вчинений за статтею 185 КК України і в його діях нічого не було такого, що передбачено ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження при перегляді вироку.
Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази за вчинення злочину за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 186 КК України.
Так, ствердження обвинуваченого, що він 27 лютого 2017 року в аптеці викрав тонометр таємно, і його ніяка жінка не зупиняла, судом першої інстанції ретельно перевірялися. За показами у суді першої інстанції свідка ОСОБА_17 вона бачила як чоловік вибіг з коробкою і за показами свідка ОСОБА_18 , яка була в аптеці за прилавком, їй про викрадення тонометра повідомила покупець, вона намагалася його затримати побігла за цим чоловіком. За показами потерпілого ОСОБА_19 , який повідомив, що 27 лютого 2017 року о 19-00 він переглядав відео-спостереження, де чоловік відкрив вітрину, яка була закрита, та викрав тонометр, його намагалась затримати жінка, яка була клієнтом аптеки.
Покази свідків і потерпілого узгоджуються між собою, підстав вважати їх неправдивими не вбачається. Дані покази узгоджуються і з іншими доказами дослідженими судом першої інстанції.
Судом першої інстанції переглянутий відеозапис спостереження торговельного залу Аптеки Медичної Академії, і суд пересвідчився, що після викрадення ОСОБА_7 тонометру, до нього звернулася жінка, яка спостерігала за тим, як ОСОБА_20 вилучив з вітрини тонометр та намагалася схопити його за руку, після чого ОСОБА_21 відштовхнув її руку і почав бігти в напрямку до виходу.
Проти встановлених обставин судом першої інстанції даного злочину, обвинувачений ОСОБА_7 фактично не заперечував. Його ствердження, що він таємно викрав тонометр не знайшли свого підтвердження і спростовуються встановленими судом обставинами. Оскільки хоча дії обвинуваченого в даному випадку і були спрямовані на таємне викрадення тонометру, але виявленні іншими особами, а саме свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що підтверджено і записом відеоспостереження і незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, то його дії належить кваліфікувати як грабіж відкрите викрадення чужого майна у присутності інших осіб, які усвідомлювали протиправний характер дій винної особи, яка в свою чергу усвідомлювала, що її дії помічені і оцінюються як викрадення, що відповідає і узгоджується з відповідними роз`ясненнями наданими в пунктах 3 та 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності.
Таким чином, з огляду на викладене, суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи встановленні вище вказані обставини вчинення обвинуваченим викрадення тонометру, його поведінку, спрямованість його умислу та даних про те, що його дії спостерігали інші особи і ним це усвідомлювалося, дійшов правильного висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за даним епізодом злочину за ч. 2 статті 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинене повторно.
З таким висновком суду погоджується і апеляційний суд, оскільки він в повній мірі відповідає обставинам кримінального провадження.
Отже, колегія суддів, приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 статті 186 КК України, його правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки даного судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг не виявлено.
А тому апеляційна скарга обвинуваченого з наведених ним в апеляції мотивів не підлягає задоволенню.
Щодо доводів апеляції прокурора в частині зміни вироку і виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду при призначенні виду і розміру покарання обвинуваченому як пом`якшувачу обставину щире каяття, то колегія суддів, вважає їх безпідставними, необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За правилами статті 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують, визнаються, у тому числі і щире каяття обвинуваченого.
Матеріалами справи підтверджено, що призначений судом вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , з врахуванням, у тому числі і щирого каяття, визначеного судом як пом`якшувачу обставину, в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону, і на переконання колегії суддів при зазначеному, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Як слідує із вироку, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений частково визнав свою вину і щиро розкаявся. Сам по собі факт невизнання обвинуваченим по іншому злочину відкритого викрадення тонометру є його правом на захист і не може спростовувати визначення судом першої інстанції його щирого каяття по іншим злочинам, як обставину, що пом`якшує його покарання, тому правових і об`єктивних підстав для задоволення апеляції прокурора в цій частині, і виключення із мотивувальної частини вироку посилання на щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, щодо вимог прокурора в апеляції про доповнення в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання підлягають частковому задоволенню тільки в частині строку з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили, в іншій частині розрахунку не підлягають задоволенню, оскільки з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання до набрання вироком законної сили, а саме з 02 березня 2017 року по 09 листопада 2018 року включно.
А тому з врахуванням наведеного, колегія суддів,вважає необхідним внести у вирок відповідні зміни в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення. В іншій частині вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2017 року по 14 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4