ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/47/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

фізичної особи-підприємця (ФОП) ОСОБА_7

представника ФОП ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ФОП ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2018 року про накладення арешту на майно,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2018 року частково задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 та накладений арешт на майно, яке було вилучене під час обшуку у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований в нежитловій будівлі «Універмаг «Україна» (літ А-5) за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Соборний (пр. Леніна), буд. 147, а саме: мобільний телефон Iphone 7+ в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 ; мобільний телефон Iphone 7 в корпусі рожевого кольору imei: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Iphone SE в корпусі золотого кольору imei: НОМЕР_3 ; комп`ютер iMac в корпусі сірого кольору серійний номер НОМЕР_4 разом із мишкою, клавіатурою (бездротовими) фірми Apple; ноутбук Lenovo модель 80T7 серійний номер PF9XB6902011 в корпусі чорного кольору.

У задоволенні решти вимог клопотання відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ФОП ОСОБА_7 ? адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.12.2018 про накладення арешту на майно та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Апелянт посилається на те, що обшук проводила особа, яка не зазначена в ухвалі суду старший слідчий в ОВС СУ ГУ НВП в Запорізькій області ОСОБА_9 , повноваження якої на проведення обшуку документами не підтверджено, всупереч ухвалі слідчого судді, під час проведення обшуку було незаконно вилучено комп`ютерну техніку, що є власністю ФОП ОСОБА_7 , та мобільні телефони Аррlе Iрhоnе SЕ, 7 та 7+, які не мають відношення до заяви потерпілого ОСОБА_10 від 01.08.2018 про пропажу телефону Аррlе Ірhоnе моделі - «X», якої у вказаному приміщенні взагалі у реалізації не було, оскільки продаж телефонів Аррlе Ірhоnе ХS Мах та Аррlе Ірhоnе ХS було розпочато тільки з 21.09.2018, прокурор не довів, що вилучене майно, є доказом злочину або підлягає спеціальній конфіскації, оскільки згідно із заявою потерпілого, предметом викрадення був лише один мобільний телефон марки Аррlе іРhone X 64СВ Sрасе Gгау, ІМЕІ: НОМЕР_5 , проте, арешт накладено на інші моделі з іншими ІМЕІ та комп`ютерну техніку, а у слідчого органу є безперешкодна можливість зробити необхідні копії будь-якої інформації, що мається на ноутбуках, документації та мобільних телефонах, що передбачено абз. 2 ч. 6 ст. 100 КПК України, без накладення арешту на майно.

Крім того, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що адвокат вважає незаконним вилучення електронних носіїв інформації, посилаючись на ті обставини, що вони не були зазначені в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку, що відповідно до вимог ст. 168 КПК України, забороняє вилучати такі речі, а слідчий суддя, відповідно до вимог ч. 4 ст. 173 КПК України, зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, ФОП ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Згідно з матеріалами, доданими до клопотання, СУ ГУНП у Запорізькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 16.11.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000346 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 198 КК України.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.12.2018 у даному кримінальному провадженні було надано дозвіл на проведення обшуку торгівельного залу та складських приміщень магазину «YABLOKI», які знаходяться в нежитловій будівлі «Універмаг «Україна» (літ А-5) за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Соборний (пр. Леніна), буд. 147, яка належить на праві приватної власності ВАТ «Торговельно-виробничий центр «Україна», з метою відшукання та подальшого вилучення мобільних телефонів з товарним знаком фірми «Аррlе», завідомо одержаних злочинним шляхом, які зберігаються чи реалізуються цим магазином, документації, що підтверджує факт придбання або отримання, зберігання чи реалізації вказаної продукції.

Згідно з протоколом обшуку від 12.12.2018, у ході проведення обшуку було виявлено та вилучено майно, зазначене у протоколі, а саме, мобільний телефон Iphone 7+ в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 ; мобільний телефон Iphone 7 в корпусі рожевого кольору imei: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Iphone SE в корпусі золотого кольору imei: НОМЕР_3 ; комп`ютер iMac в корпусі сірого кольору серійний номер НОМЕР_4 разом із мишкою, клавіатурою (бездротовими) фірми Apple; ноутбук Lenovo модель 80T7 серійний номер PF9XB6902011 в корпусі чорного кольору; грошові кошти в сумі 6 476 грн.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_11 від 13.12.2018, вилучені у результаті проведення обшуку речі та грошові кошти, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

13 грудня 2018 року прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучене під час обшуку у приміщенні магазину «YABLOKI», який розташований в нежитловій будівлі «Універмаг «Україна» (літ А-5) за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Соборний (пр. Леніна), буд. 147, а саме: мобільний телефон Iphone 7+ в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 ; мобільний телефон Iphone 7 в корпусі рожевого кольору imei: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Iphone SE в корпусі золотого кольору imei: НОМЕР_3 ; комп`ютер iMac в корпусі сірого кольору серійний номер НОМЕР_4 разом із мишкою, клавіатурою (бездротовими) фірми Apple; ноутбук Lenovo модель 80T7 серійний номер PF9XB6902011 в корпусі чорного кольору, а також грошові кошти в сумі 6 476 грн.

Задовольняючи клопотання прокурора в частині накладення арешту на речі, які були вилучені в ході обшуку, проведеного 12.12.2018 у приміщенні магазину «YABLOKI», який розташований в нежитловій будівлі «Універмаг «Україна» (літ А-5) за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Соборний (пр. Леніна), буд. 147, а саме: мобільний телефон Iphone 7+ в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 ; мобільний телефон Iphone 7 в корпусі рожевого кольору imei: НОМЕР_2 ; мобільний телефон Iphone SE в корпусі золотого кольору imei: НОМЕР_3 ; комп`ютер iMac в корпусі сірого кольору серійний номер НОМЕР_4 разом із мишкою, клавіатурою (бездротовими) фірми Apple; ноутбук Lenovo модель 80T7 серійний номер PF9XB6902011 в корпусі чорного кольору, слідчий суддя зазначив, що вказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, могло зберегти сліди кримінального правопорушення і може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, існує сукупність підстав вважати, що деякі з цих речей могли бути завідомо отримані злочинним шляхом, тобто, арешт підлягає накладенню з метою забезпечення зберігання речових доказів та запобігання можливості приховування чи відчуження майна. Разом з цим, слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 6 476 грн., посилаючись на те, що вилучені гроші не містять ознак речового доказу.

Розглядаючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні прокурора доводи про накладення арешту на майно, перевірялись судом першої інстанції, при цьому були досліджені матеріали провадження, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.

Відповідно до положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя, обґрунтовано, відповідно до вимог ст. ст. 131-132, 170-173 КПК України, наклав арешт на майно, з тих підстав, що воно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Як вважає колегія суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту, перевірив співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді, виходячи з того, що ст. 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст. ст. 170-174 КПК України, та згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Тому, з огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що тимчасово вилучені 12.12.2018 мобільні телефони та комп`ютерна техніка, які у подальшому постановою старшого слідчого СУ ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_11 від 13.12.2018 були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, могли зберегти на собі сліди вчинення злочину та можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, арешт на це майно слідчим суддею накладено обґрунтовано, за наявності для цього достатніх правових підстав.

Арешт майна з підстав передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна.

Тому, посилання апелянта на незаконність накладення арешту на мобільні телефони та електронні носії інформації, зазначені в оскаржуваній ухвалі, не можуть прийматися до уваги, оскільки арешт на вказане майно накладено з правових підстав, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України.

Також матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення зберігання речових доказів та запобігання можливості його приховування чи відчуження.

Крім того, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що адвокат вважає незаконним вилучення електронних носіїв інформації, посилаючись на ті обставини, що вони не були зазначені в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку, що відповідно до вимог ст. 168 КПК України, забороняє вилучати такі речі, а у слідчого органу є безперешкодна можливість зробити необхідні копії будь-якої інформації, що мається на ноутбуках, документації та мобільних телефонах, що передбачено абз. 2 ч. 6 ст. 100 КПК України, без накладення арешту на майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Проте, ці доводи адвоката, на думку колегії суддів, є неприйнятними, виходячи з того, що предмети, на які ухвалою слідчого судді від 17.12.2018 було накладено арешт, не відносяться до предметів, вказаних в ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки є новими товарами, на яких не міститься жодної інформації.

Також апелянт вважає, що обшук проводила особа, яка не зазначена в ухвалі суду, старший слідчий в ОВС СУ ГУ НВП в Запорізькій області ОСОБА_9 , повноваження якої на проведення обшуку не підтверджено документами.

Проте, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам досудових рішень, передбачених цим Кодексом та містити відомості, у тому числі, про прокурора, слідчого, який подав клопотання.
Як вбачається з ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.12.2018, вній, згідно з вимогами п. 2 ч. 2 ст. 235 КПК України, зазначено про здійснення розгляду клопотання слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , про надання дозволу на проведення обшуку торгівельного залу та складських приміщень магазину «YABLOKI», які знаходяться в нежитловій будівлі «Універмаг «Україна» (літ А-5) за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Соборний (пр. Леніна), буд. 147, у зв`язку з чим, зазначений довід адвоката є неспроможним.

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів доходить висновку про те, що слідчий суддя обґрунтовано, відповідно до вимог ст.ст. 131-132, 170-173 КПК України, наклав арешт на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, врахувавши при цьому наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження та забезпечивши своїм рішенням розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді по доводам апеляційної скарги.
Крім того, колегією суддів при апеляційному розгляді не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника ФОП ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2018 року, якою накладено арешт на майно, яке вилучено в ході обшуку, проведеного 12.12.2018 у приміщенні магазину «YABLOKI», який розташований в нежитловій будівлі «Універмаг «Україна» (літ А-5) за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Соборний (пр. Леніна), буд. 147, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: