Дата документу 08.05.2019 Справа № 333/452/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/452/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/513/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 8 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянину України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя
від 10 вересня 2018 року обставини:
ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливих злочинів повторно скоїв злочин за наступних обставин. ОСОБА_7 , знаходячись на території КП «Запоріжринок» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Європейська, б. 3 приблизно о 20-00 години 06.11.2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, заздалегідь маючи з собою ключі від приміщення складу, відкрив вхідні двері до приміщення складу та проник до нього. Звідти ОСОБА_7 викрав наступне майно, яке належало потерпілій ОСОБА_9 :
-візок торговий металевий, вартістю 1000 грн.;
-ваги марки «Спартак», вартістю 800 грн.;
-ваги марки «Спартак», білого кольору на 35 кг вартістю 400 грн.;
-ваги марки «Спартак», чорного кольору на 35 кг вартістю 400 грн.;
-ківі вагою 3 кг, вартістю 39 грн. за 1 кг, всього на суму 117 грн.;
-апельсини вагою 23 кг 500 г, вартістю 35 грн. за 1 кг, всього на 822 грн. 50 коп.;
-хурма вагою 4 кг, вартістю 37 грн. за 1 кг, всього на 148 грн.;
-гранати вагою 14 кг 800 г, вартістю 35 грн. за 1 кг, всього на 518 грн.;
-памело вагою 7 кг 500 г, вартістю 48 грн. за 1 кг, всього на 360 грн.;
-мандарини «Сициліум» вагою 24 кг 750 г, вартістю 27 грн. за 1 кг, всього на 668 грн. 25 коп.;
-мандарини вагою 10 кг, вартістю 30 грн. за 1 кг, всього на 300 грн.;
-лимони вагою 26 кг 500 г, вартістю 35 грн. за 1 кг, всього на 927 грн. 50 коп.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 6461 грн. 25 коп.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя
від 10 вересня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26.01.2017 року у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня його затримання, тобто з 3 січня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

В обґрунтування своїх вимог вказує про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування кримінального закону.

Вказує, що суд прийшов до передчасного та необґрунтованого висновку щодо винуватості ОСОБА_7 у викраденні майна потерпілої ОСОБА_10 , оскільки вважає, що вирок сформований лише на показаннях свідків, які не підтверджуються іншими доказами, і здебільшого показання свідків, це показання з чужих слів, які ґрунтується на поясненні іншої особи.

Крім того, вважає, що у суду першої інстанції були всі правові підстави для застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримала подану нею апеляційну скаргу, вказала, що провину обвинувачений на досудовому слідстві визнавав помилково, зазначає про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року, просила задовольнити апеляційну скаргу.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги захисника, пославшись на докази, вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення вказав про невизнання провини, підтвердивши факт своєї праці вантажником фруктів-овочів у ОСОБА_9 , яка йому повністю довіряла з першого робочого дня. 06 листопада 2017 року був робочий день, у нього були ключі від складів. В цей день вони з продавцем закінчили працювати о 20 годині, завезли товар на склад та розвантажили його. Він зачинив склад та пішов додому, де знаходився до наступного ранку. В цей день, ввечері дійсно його бачив охоронець біля складу коли він викладав товар до складу, а не загружав його. Наступного дня він не вийшов на роботу, тому що в нього боліла спина. Оскільки в нього не було номеру телефону потерпілої попередити її він не зміг. Потім від матері він дізнався, що його шукає син потерпілої, він злякався, тому приховувався від потерпілої. Також обвинувачений вказував на визнання на досудовому слідстві своєї провини, вважаючи себе свідком.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив позицію щодо висунутого обвинувачення.

Таким чином, версія обвинуваченого, яка полягала у тому, що крадіжки він не вчиняв, та доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника з цього приводу спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку показів потерпілої та свідків, письмових доказів, чого сторона захисту не спростовує.

Зокрема, за показаннями потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_11 працював в неї вантажником фруктів-овочів на ринку КП «Запоріжринок». На цьому ринку в неї є кіоск, де вона зберігає фрукти-овочі, який зачиняється на замок. Ключі від цього кіоску зберігались у ОСОБА_12 05.11.2017 року вона зачинила кіоск ввечері, 06.11.2017 року її на ринку не було, але ОСОБА_11 разом з продавцем повинні були вийти на роботу, тому вона залишила ОСОБА_13 ключі. 07 листопада 2017 року вона прийшла в кіоск відкрила запасним ключем замок на кіоску та побачила, що все майно відсутнє. Вона звернулась до охоронця ринку, на що останній повідомив, що ОСОБА_11 о 20 годині весь товар завантажив на тачку та вивіз з ринку. На його запитання, ОСОБА_14 пояснив, що вивозить товар для того, щоб торгувати.
Показання потерпілої узгоджуються із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.11.2017 року судом встановлено, що ОСОБА_9 06-19 год. 07.11.2017 року звернулась з приводу викрадення вночі на ринку по вул. Північнокільцева - ваги, тачку та цитрусові фрукти (а.п. 35).
За протоколом огляду місця події від 07.11.2017 року проводився огляд приміщення складу, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 на території ринку КП «Запоріжринок» встановлено, що вхідні двері знаходяться у відчиненому стані. Навісний замок на дверях не має видимих пошкоджень (а.п. 37-41).
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції підтвердила, що працювала у ФОП ОСОБА_9 продавцем, а ОСОБА_11 вантажником. В день крадіжки, ввечері після торгівлі вони з ОСОБА_16 привезли залишок товару до кіоску, розвантажили там. Обвинувачений кіоск зачинив та залишив ключі собі. Наступного дня після крадіжки їй зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила, що з кіоску зникло майно. Також підтвердила, що кожного вечора вона записувала залишки товару в зошит. В день крадіжки також весь товар вона переважила та записала у зошит його залишки та кількість.
Показання обвинуваченого також спростовуються показами інших свідків.
Так, ОСОБА_17 , який працює охоронцем на ринку «Космічний», зазначив, що бачив в день крадіжки ОСОБА_12 біля кіоску приблизно о 21 годині. Після того, він, перевіряючи територію ринку, бачив, що цей кіоск був зачинений.
Свідок ОСОБА_18 суду повідомив, що він є начальником служби охорони на ринку «Космічний». Наступного дня після крадіжки підприємець ОСОБА_19 висловила йому претензії з приводу крадіжки, що в неї сталася. Але після опитування охоронців ОСОБА_20 та ОСОБА_21 було з`ясовано, що вони ввечері бачили нетверезого ОСОБА_13 , який вивозив товар з кіоску.
Згідно показів свідка ОСОБА_22 , який є сином потерплої, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 працював вантажником у матері декілька місяців. Йому відомо, що вона залишала ключі ОСОБА_13 , а зі слів охоронців ринку йому відомо, що напередодні ввечері Должок перевозив товар, мотивуючи тим, що його треба перевезти з одного складу на інший.
Пояснення обвинуваченого щодо продажу ОСОБА_23 телевізору , а не фруктів спростовується поясненнями ОСОБА_23 в якості свідка.
Так, ОСОБА_23 вказала, що в листопаді 2017 року бачила ОСОБА_12 в павільйоні ринку «Олександрівський», який мав при собі два поліетиленових пакети та пропонував купити цитруси. В подальшому від ОСОБА_24 їй стало відомо, що в неї був викрадений товар, тому вона і повідомила про те, що бачила ОСОБА_13 .
Наведені пояснення потерпілої та свідків узгоджуються із письмовими доказами, а саме:

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.01.2018 р. підтверджується, що свідок ОСОБА_25 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка в листопаді 2017 року на ринку «Олександрівський» пропонував купити в нього фрукти (а.п 98-100).
товарні чеки № 454, 453 від 08.11.2017 року КП «Запоріжринок», які підтверджують вартість візку торгового металевого - 1000 грн.; ваги марки «Спартак» - 800 грн.; ваги марки «Спартак» на 35 кг вартістю 400 грн. (а.п. 49-50).
Отже, наведені докази повністю узгоджується між собою, тому судова колегія, вирішуючи довід апеляційної скарги захисника з приводу того, що вирок сформований лише на показаннях свідків, які не підтверджуються іншими доказами, знаходить їх безпідставними.
При цьому при аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів, що спростовує аргументи сторони захисту.

Одночасно, місцевий суд критично поставився до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та обґрунтовано визнав їх неправдивими, розцінивши їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Сукупність досліджений доказів, які узгоджуються між собою, встановлені обставини наявності у обвинуваченого ключів від кіоску, відсутність слідів взлому замку, наявність свідків, які бачили обвинуваченого після робочого часу завантажуючим товар і вивозячи його зі територію ринку, свідка, якій ОСОБА_7 пропонував для купівлі цитрусові - спростовує твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого до скоєння інкримінованої крадіжки.

Перелічені у вироку і досліджені судом першої інстанції докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють події інкримінованого злочину, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їх достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Посилання захисника при апеляційному розгляді щодо помилкового визнання обвинуваченим на досудовому слідстві своєї провини через те, що вважав себе свідком, суд не бере до уваги, оскільки показання обвинуваченого на стадії досудового розслідування не покладені в основу вироку.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України у наближеній до мінімальної межі за санкцією ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням положень ст. 71 КК України, призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Стосовно вимог захисника щодо застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає, що вони також не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Так, за матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 6 листопада 2017 року, що не передбачає застосування до останнього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, вбачається відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Водночас, колегія суддів зауважує, що певні невідповідності у даті вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя, який місцевий суд взяв до уваги при призначені обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України мають вирішуватися судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 379 КПК України і не тягнуть скасування вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2018 року, який ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4