ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та діючої в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , кримінальне провадження № 0000476 від 27.08.2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 липня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, маючого на утриманні 1 (одну) малолітню дитину ( ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), раніше неодноразово судимого, в тому числі вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 28.02.2017 року за ст.186 ч.2 КК України до п`яти років дев`яти місяців позбавлення волі (ухвалою апеляційного суду від 11.07.2017 року вказаний вирок суду в частині призначення покарання змінено на 4 роки 1 місяць позбавлення волі), -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 28 лютого 2017 року

Провадження№11-кп/822/33/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10 Категорія:ст.289 ч.2КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено обраний у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року до 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку районного суду, 26 серпня 2016 року в період часу з 10-00 год. по 14-00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_11 , де знаходився мопед марки MX150T, д/н НОМЕР_1 оранжевого кольору і за допомогою ключів запалення запустив його двигун та виїхав на зазначеному транспортному засобі із вказаної території.

Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 20 000 збитків.

На вказане рішення районного суду захисником ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , було подано апеляційну скаргу, в якій вона просила вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким визнати останнього винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.

При цьому апелянт посилалась на те, що органом досудового слідства та судом першої інстанції при проведенні судового слідства не було здобуто доказів, які б підтверджували факт незаконного заволодіння ОСОБА_6 мопедом марки МХ150Т д.н. НОМЕР_1 , який належав потерпілій ОСОБА_11 .

Також стверджувала, що обвинувачення та вирок грунтується лише на доказах, які підтверджують факт володіння і користування обвинуваченим вказаним транспортним засобом тривалий період. Посилалась і на те, що районним судом безпідставно не було взято до уваги показання обвинуваченого щодо придбання ним мопеда 26.08.2016 року в малознайомого на ім`я ОСОБА_12 і про те, що він розумів, що зазначений транспортний засіб був здобутий останнім незаконним шляхом. Тому вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст.198 КК України, за якою необхідно призначити відповідне покарання.

Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 26 вересня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка була подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 липня 2017 року щодо останнього, обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України без змін.
Постановою Верховного Суду від 06 грудня 2018 року касаційну скаргу, подану засудженим ОСОБА_6 та захисником ОСОБА_7 на вказане рішення апеляційного суду Чернівецької області було задоволено частково. Ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та діючої в його інтересах адвоката ОСОБА_13 , які просили вирок районного суду змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання, думку прокурора з цього приводу, дослідивши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України є правильними.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Так, районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України і навів у вироку мотиви прийняття такого рішення, що було підтверджено відповідними доказами.
Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 , які були надані нею, у районному суді (т.1, а.п. 191-199- журнал судового засідання від 17.05.2017, а.п. 229 - компакт-диск судового засідання), підтверджено те, що 26.08.2016 приблизно о 22.00 годині, коли вона повернулась до власного будинку, що АДРЕСА_2 , з якого вийшла о 10.00 годині, то побачила пошкоджене вікно, а в кімнатах помешкання були перекинуті речі. Потім виявила відсутність на тумбі, що в коридорі, ключів від мопеда та викрадений мопед оранжевого кольору, який постійно знаходився у дворі. Згодом її знайомі, що працюють на автозаправній станції, через декілька днів повідомили їй про те, що незнайомий чоловік заправляв паливом вищевказаний транспортний засіб, який дуже схожий на її, але перефарбований у синій колір і без номерів. Мопед вона придбала в сусіда за 1.000 доларів.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2016 року було підтверджено те, що 26.08.2016 року о 22 годині 20 хвилин потерпіла повідомила про викрадення її мопеда без бокового причепу марки МХ 150 Т, д/н НОМЕР_1 , 2008 року випуску, оранжевого кольору 26.08.2016 у період часу з 10-00 год. до 22-00 год. (т.1, а.п.75).

Протоколом огляду місця події від 26.08.2016 року із фототаблицею було підтверджено факт огляду домоволодіння потерпілої, по АДРЕСА_2 (т.1, а. п 78-82).

Рапортом працівника поліції ОСОБА_14 підтверджується те, що 30 серпня 2016 року в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, було зареєстроване повідомлення № 2612 від ОСОБА_15 , який повідомив по телефону про те, що на автозаправній станції, що в м. Вижниця він бачив мопед, який подібний до того, який був викрадений у потерпілої (т.1, а.п. - 77).

Показаннями свідка ОСОБА_16 , наданих ним у суді першої інстанції було підтверджено те, що 26.08.2016 року приблизно о 14.00 годині він, проїжджаючи по АДРЕСА_2 , бачив ОСОБА_6 , який за кермом мопеда потерпілої ОСОБА_11 рухався від будинку останньої, в сторону проїжджої частини до с. Багна Вижницького району Чернівецької області. Вказаний транспортний засіб впізнав по номерному знаку, в замку запалення був ключ, тому подумав, що це родич потерпілої. Однак, дізнавшись на наступний день, що мопед викрадений, про побачене, повідомив напередодні працівнику поліції (т.1, а.п. 191-199- журнал судового засідання від 17.05.2017, а.п. 229 - компакт-диск судового засідання).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.11.2016 року, довідкою слідчого було підтверджено те, що ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка за кермом мопеда потерпілої, рухалась 26.08.2016 року приблизно о 14-00 годині в с. Чорногузи Вижницького району Чернівецької області по вул. Л.Кобилиці (т.1, а.п.127-130).

Показаннями свідка ОСОБА_17 , наданих нею у районному суді, було підтверджено те, що в кінці серпня 2016 року на автозаправну станцію, де вона працює, заїжджав незнайомий їй чоловік на мопеді. Вказаний транспортний засіб був без номерних знаків, синього кольору, з-під якого виднівся оранжевий колір. Впізнавши мопед потерпілої, який був викрадений напередодні, вона повідомила на лінію»102». Зазначала і про те, що незнайомець запитував, яким бензином необхідно заправляти даний транспортний засіб. Крім цього, вказувала і на те, що потім вона намагалась прослідкувати на автомобілі рух мопеда, однак на вулицях села втратила його з поля зору (т.1, а.п. 191-199- журнал судового засідання від 17.05.2017, а.п. 229 - компакт-диск судового засідання).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.11.2016 року та довідкою слідчого підтверджується те, що свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_6 , як чоловіка, який 30.08.2016 року приблизно о 22 годині 40 хвилин на мопеді МХ150Т оранжевого кольору приїжджав на автозаправну станцію №29 та заправляв пальним на 50,00 грн. (т.1, а.п 99-102 т.1).

Показаннями свідка ОСОБА_19 , наданих нею у районному суді першої інстанції було підтверджено те, що в садибі «Відпочинок у Сокола», у с. Виженка Вижницького району Чернівецької області, якої вона є власником, три доби відпочивав ОСОБА_6 з дружиною та дитиною. Він приїжджав туди на мопеді синього кольору. Точної дати, куди останній приїжджав відпочивати, вона не пам`ятає. Однак зазначала, що оскільки обвинувачений не мав грошей, то залишав у заставу вказаний транспортний засіб і військовий квиток, а також позичав 400 грн. ОСОБА_6 борг не повернув і на дзвінки не відповідав. Згодом працівникам поліції вона видала вказані речі (т.1, а.п. 191-199- журнал судового засідання від 17.05.2017, а.п. 229 - компакт-диск судового засідання).

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.11.2016 року та довідки слідчого до даного протоколу (т.1, а.п. 109-112), вбачається, що свідок ОСОБА_19 впізнала ОСОБА_6 , який у вересні 2016 разом із дружиною та дитиною відпочивав у її садибі, і залишав у заставу мопед синього кольору та свій військовий квиток. Крім цього, остання також впізнала дружину обвинуваченого - ОСОБА_20 (т.1, а.п. 105-108 - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.11.2016 року та довідка слідчого до вказаного протоколу) .

Із заяви ОСОБА_19 вбачається, що нею були видані мопед та військовий квиток ОСОБА_6 , які обвинувачений залишав у заставу (т.1, а.п.113).

Крім цього, із протоколу огляду предметів від 06 листопада 2016 року, вбачається, що оглянутий мопед синього кольору без номерних знаків марки НОМЕР_2 , який був залишений ОСОБА_6 у заставу свідку ОСОБА_19 та номер, який розміщений на кузові мопеда - LFFWKT4 і який згодом був встановлений, повністю відповідає номеру кузова транспортного засобу, викраденого у потерпілої (т.1, а.п. 115-118).

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.11.2016 року та довідки слідчого до вказаного протоколу, вбачається, що свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка 30.08.2016 року приїжджала на мопеді МХ 150 Т оранжевого кольору на АЗС №29 (т.1, а.п. 93-96).

Із протоколу огляду предметів з фототаблицею від 16 листопада 2016 року вбачається, що оглянуте свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу мопеда без бокового причепу марки НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_21 , д/н НОМЕР_1 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3 , який придбала ОСОБА_11 та який був викрадений у неї 26.08.2016 року (т.1, а.п.123).

Колегія суддів вважає, що вищевказані докази, які покладені судом у основу вироку, доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України.

Разом з цим, ОСОБА_6 , будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, свою винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України визнав повністю, в чому щиро розкаявся та просив пом`якшити призначену йому судом міру покарання. При цьому, просив врахувати, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, що потерпіла претензій до нього немає, а також те, що у нього батьки пенсійного віку.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України.

Так, аналізуючи вирок районного суду щодо ОСОБА_6 , в частині призначення йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно було враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого і що свою винуватість у скоєнному ним злочині останній не визнавав.

Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання і відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не було встановлено.
Разом з цим, колегія суддів бере до уваги інші обставини, встановлені в суді апеляційної інстанції, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_6 , при наданні пояснень в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свою винуватість у вчиненому ним кримінальному правопорушенні визнав повністю, в чому щиро розкаявся, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої, а також те, що у обвинуваченого батьки пенсійного віку.
Отже, із врахуванням вищезазначених обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України мінімальну міру покарання.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, врахувати правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст.72 КК України, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року.
Так, як вбачається із наданих матеріалів кримінального провадження (т.1, а. п. 232-237 - вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21.07.2017 року), що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 26 серпня 2016 року, тобто на час дії Закону № 838-VІІІ («ЗУ Савченко», 1 день за 2 дні). Отже, до ОСОБА_6 не можуть бути застосовані положення Закону № 2046- VІІІ ( Нова редакція, 1 день за 1 день), які погіршують становище особи в розумінні ст. 5 КК України.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України («ЗУ Савченко», 1 день за 2 дні), яка діяла на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження.
Таким чином, весь строк попереднього ув`язнення у даному провадженні від дня затримання (25 січня 2017 року) до набрання вироком законної сили (ухвала апеляційного суду від також 26 вересня 2017 року), а також з дня винесення рішення Верховним Судом ( постанова Верховного Суду від 06.12.2018 року, якою скасована ухвала апеляційного суду від 26 вересня 2017 року ) до набрання вироком законної сили (ухвала апеляційного суду від також 06 лютого 2018 року), має бути зарахований до строку відбування покарання ОСОБА_6 за таким розрахунком, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України змінити.

Визнати винуватим ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченогоч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 28.02.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5-ти (п`яти) років 1-го (одного) місяця позбавлення волі

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 26 вересня 2017 року, а також з 06 грудня 2018 року по 06 лютого 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького
апеляційного суду ______________________ ОСОБА_1
(підпис)

ОСОБА_22