Постанова

Іменем України

12 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 613/1377/16-к
провадження № 51-3207км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000715, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Шарівка Богодухівського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) такого, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 24 серпня 2016 року по дату ухвалення вироку (03 квітня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 31 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 03 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 24 серпня 2016 року близько 13:30 на березі водойми, розташованої поблизу вул. Комсомольської в с. Першотравневе Богодухівського району Харківської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, що виникла на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді смерті потерпілого і бажаючи їх настання, тримаючи в руках гладкоствольну мисливську рушницю марки «ТОЗ-БМ» (калібр 16 мм, № НОМЕР_1 , 1955 року випуску), усвідомлюючи, що вона заряджена, націливши ствол на ОСОБА_8 , привів рушницю в бойову готовність і натиснув на спусковий гачок, але постріл не відбувся, оскільки в правому патроннику перебувала порожня гільза від мисливського набою. Після чого ОСОБА_8 вихопив вказану рушницю з рук ОСОБА_7 . Таким чином останній виконав усі дії, які вважав необхідними для вчинення умисного вбивства, проте правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Захисник стверджує, що суди, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , встановивши фактичні обставини подій, хибно визначили мотив правопорушення та надали неправильну оцінку спрямованості умислу дій засудженого, а саме на порушення громадського порядку. На думку захисника обставини подій свідчать про безпідставність і зухвалість протиправних дій ОСОБА_7 з мотивів явної неповаги до суспільства та мають бути кваліфіковані за ст. 296 КК. Разом із цим, захисник вказує, що визначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги, а прокурор заперечила проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на вбивство, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі, та про кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви. Оцінка доказів згідно з вимогами ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, що постановив вирок.
Матеріали провадження свідчать, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, на думку колегії суддів, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Мотивуючи висновок про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , який вказав, що в ході конфлікту ОСОБА_7 кудись пішов та повернувся з рушницею, ствол якої згодом навів на ділянку серця ОСОБА_8 та здійснив з відстані п`яти метрів постріл про, що свідчив характерний звук пускового гачка, який він чув. Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були очевидцями подій, підтвердили, що в ході сварки ОСОБА_7 , погрожуючи вбивством ОСОБА_8 , пішов за рушницею, з якої здійснив постріл в останнього про що свідчив характерний звук.
За таких обставин висновки суду першої інстанції, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК, є обґрунтованими і підстав для перекваліфікації його дій Верховний Суд не убачає.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно др вимог ст. 65 КК врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, у тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, обставини, що пом`якшують покарання та призначив йому покарання, яке є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

З огляду на те, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень кримінального процесуального закону не допущено, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Разом із тим, зважаючи на правову позицію, висловлену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18, колегія судді вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 433 КПК зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 серпня 2016 року до дня вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року№ 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 03 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 серпня 2016 року по 31 серпня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3