Дата документу 21.01.2019 Справа № 332/3204/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/146/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/3204/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001406, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої в силу ст. 89 КК України,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судові витрати на проведення судових експертиз в розмірі 1980,60 грн. віднесено за рахунок Державного бюджету України.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 08 вересня 2017 року в першій половині дня, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину «Економ», розташованого неподалік території ринку «Малий» по вул. Поштовій, 141, у м. Запоріжжі, діючи умисно, з метою як особистого вживання, так і подальшого збуту, незаконно придбала у невстановленої у ході досудового слідства особи на ім`я Зоя три згортки з фольги та полімерного матеріалу, всередині кожного з яких знаходилася кристалічна речовина білого кольору, масами 0,241 г, 0,261 г та 0,255 г, загальною масою 0,757 г, у складі яких, згідно висновку експерта № 7-1729 від 03.10.2017 року, виявлено наркотичний засіб метадон, загальна маса якого склала 0,076 грама (у перерахунку на основу) та згорток фольги, у якому знаходився багатошаровий полімерний згорток чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору всередині масою 0,227 грама, у складі якої згідно висновку експерта № 7-1567 від 08.09.2017 року виявлено наркотичний засіб метадон, маса якого склала 0,026 грама (в перерахунку на основу), які того ж дня, незаконно зберігаючи при собі, на автомобілі таксі марки «CHEVROLET AVEO», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », незаконно перевезла на територію Заводського району м. Запоріжжя, а саме до зупинки громадського транспорту «Діагональна», яка розташована на перехресті вулиці Південне Шосе та вулиці Діагональної у м. Запоріжжі, де того ж дня о 12 годині 20 хвилин, незаконно збула останній згорток з метадоном, загальною масою в перерахунку на основу 0,026 г, особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , шляхом продажу за 700 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , будучи особою, яка 08.09.2017 року вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, того ж дня, близько 13 години 30 хвилин поблизу території ПАТ «Запорізький завод феросплавів» по вулиці Діагональній у м. Запоріжжі, була затримана працівниками поліції, які під час обшуку вилучили в неї три згортки з фольги та полімерного матеріалу, всередині кожного з яких знаходилася кристалічна речовина білого кольору, масами 0,241 г, 0,261 г та 0,255 г, загальною масою 0,757 г, у складі яких, згідно висновку експерта № 7-1729 від 03.10.2017 року, виявлено наркотичний засіб метадон, загальна маса якого склала 0,076 г (у перерахунку на основу), які вона незаконно зберігала при собі у верхньому одязі (взутті) без мети збуту для власного вживання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості. Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання з випробуванням та ще й на мінімальний термін, не відреагував на порушення вимог ст. 75 КК України щодо необхідності врахування даних про особу обвинуваченої, а саме те, що ОСОБА_7 вчинила злочини у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Крім того, ОСОБА_7 21.06.2017 року притягалась до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП. Вказані обставини, на думку апелянта, свідчать про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченої за допомогою інституту звільнення її від відбування покарання з випробуванням, адже ОСОБА_7 раніше вже притягувалась до кримінальної відповідальності у сфері обігу наркотичних засобів 13.09.2012 року та вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України їй було призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, проте остання належних висновків для себе не зробила. Також зазначає, що суд безпідставно зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання, не прийнявши до уваги факт вчинення ОСОБА_7 злочинів у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинувачену, зокрема і в останньому слові, та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікація дій останньої, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цими злочинами, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується й апеляційний суд, урахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, те, що обвинувачена ОСОБА_7 збут наркотичного засобу здійснила на прохання самої особи, розмір збутого наркотичного засобу, особу обвинуваченої, яка вину визнала у повному обсязі, щиро розкаялася, має на утриманні мати похилого віку та хворого чоловіка, відсутність судимостей, проходження лікування від наркотичної залежності, і призначив їй покарання у виді позбавлення волі, звільнивши її від відбування покарання з випробовуванням.

Доводи прокурора про те, що суд не врахував в якості обтяжуючої покарання обставини вчинення злочинів ОСОБА_7 у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, є неспроможні, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин такою, що обтяжує покарання.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше вже притягувалась до кримінальної відповідальності у сфері обігу наркотичних засобів та їй було призначено покарання з випробувальним терміном, проте остання належних висновків для себе не зробила та знову вчинила аналогічні злочини, що свідчить про неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченої за допомогою інституту звільнення її від відбування покарання з випробуванням, не заслуговують на увагу, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається такою, що не має судимості.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 пройшла курс реабілітації при громадській організації «Ілана» та зарекомендувала себе як людина відповідальна, дисциплінована, прагне до зміни життя. На теперішній час є волонтером в жіночому центрі соціальної допомоги, що також свідчить про можливість призначення обвинуваченій покарання без ізоляції її від суспільства.

Доводи прокурора про те, що обвинувачена притягалась до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП, є слушними, однак, з огляду на дискреційні повноваження суду та принцип верховенства права, вони не можуть бути достатньо вагомими для скасування прийнятого судом рішення, оскільки призначене покарання видається цілком справедливим.

Отже, висновок суду щодо виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

З огляду на це, суд дійшов правильного висновку, що вказане покарання буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченою нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої (підсудної), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4