ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/28/19 Справа № 195/985/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Балабине Запорізького району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:

-07.03.2017 р. Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України переведено невідбуте покарання у вигляді невідпрацьованих 100 (сто) годин громадських робіт за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07.03.2017 р. відповідно 12 днів позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання не відбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду від 07.03.2017 р. призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців 12 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по кримінальному провадженню за проведення судової товарознавчої експертизи №14/12.1/554 від 29.05.2017, в сумі 593,22 грн.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 12:00 годині 05.05.2017 року знаходився в приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за запрошенням потерпілої ОСОБА_9 , де на дивані в одній з кімнат будинку, побачив мобільний телефон Samsung GT E 1080i. Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно викрав вказаний мобільний телефон вартістю 210 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 210 грн.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07.03.2017 ОСОБА_7 було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт, 14.04.2017 до Томаківського районного відділу Південно - Східного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції надійшов для виконання вищевказаний вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області.

27.04.2017 ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України його буде притягнуто до кримінальної відповідальності.

Далі розпорядженням сільського голови виконавчого комітету Мирівської сільської ради Томаківського району №45 від 18.05.2017року, ОСОБА_7 прийнято з 19.05.2017 на роботу робітником по благоустрою території Мирівської сільської ради Томаківського району на 100 годин громадських робіт, призначених вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області.

Проте, ОСОБА_7 , будучи в належній формі ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватись встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитись до праці, умисно, без поважних причин, ухилився від покладених на нього обов`язків, та не відбув вказані громадські роботи, не відпрацювавши жодної години.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку із неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 місяців арешту, за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 місяця арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07.03.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 5 місяців 5 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак у порушення зазначених вимог, звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів, буде покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, обгрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не заперечується. Кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України є правильною і учасниками процесу не оспорюється.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
В той же час колегія суддів зазначає, що судове рішення, згідно з вимогами ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Але цих вимог при призначенні покарання обвинувачному, районний суд не дотримався.
Так відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , раніше судимий вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07.03.2017 року, за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. Він вчинив нові злочини 05.05.2017 та з 27.04.217 по 27.06.2017, тобто в період невідбутої частини основного покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак у порушення зазначених вимог, звільнив обвинуваченого від його відбування, на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Тому колегія суддів вважає за необхідне вказаний вирок, на підставі ст. 413 КК України скасувати, та постановити новий вирок, задовольнивши вказані вимоги прокурора.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпечності, тяжкість вчиненого злочину те, що обвинувачений скоїв злочини середньої тяжкості. Колегія суддів також враховує, що ОСОБА_7 свою вину визнав, в скоєному розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні двох непвнолітніх дітей . Крім цього потерпіла претензій до обвинуваченого не має.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді арешту, що передбачено санкцією ст. 185 ч. 2 КК України, та арешту за ст. 389 ч.2 КК України.

На думку колегії суддів саме таке покарання буде достатнім, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання,- скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 місяців арешту;

за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07.03.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 5 місяців 5 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді