ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/653/19 Справа № 180/284/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8
розглянувши 15 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000015 від 10.01.2017 року за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожний окремо, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок зміни в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за цим вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецього міського суду Дніпропетровської області від 17.10.2017 р., застосувавши правила ст. 72 КК України, зарахувавши покарання у виді 5 місяців арешту, відбуте частково за вищезазначеним вироком, та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, призначеного за даним вироком, за правилами ст.72 КК України зараховане покарання у виді 5 місяців арешту, відбуте повністю або частково за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2017 року, і остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього увязнення з 18 січня 2017 року по 14 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту затримання з 30 травня 2018 року.
Вирішені питання про процесуальні витрати та про речові докази.
Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 10 жовтня 2016 року приблизно о 23:00 годині перебуваючи поблизу із будинком № 27 по вул. Лермонтова в м. Марганець Дніпропетровської області, поруч із другим під`їздом вказаного будинку на лавці побачив раніше невідомого йому ОСОБА_11 , який в той момент розмовляв по мобільному телефону, і в нього раптово виник умисел на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону. На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 10 жовтня 2016 року приблизно о 23 годині 02 хвилини підійшов непомітно ззаду до потерпілого та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, яке виразилось у нанесенні декількох ударів ногами по голові та тулубу ОСОБА_11 , відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав належний потерпілому мобільний телефон Sony Xperia Z НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , білого кольору, вартістю 2333 гривень 33 копійки, спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму. Після цього ОСОБА_7 самостійно безперешкодно зник з місця вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, 30 листопада 2016 року приблизно о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_7 проходив по вулиці Квітниковій (колишня Комсомольська) в м. Марганець Дніпропетровській області, де на перехресті з вулицею Центральною побачив раніше невідому йому ОСОБА_12 , яка в той момент йшла йому назустріч і в лівій руці тримала жіночу сумку чорного кольору. В цей же час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на відкрите викрадення вказаної сумки. На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна останній 30 листопада 2016 року приблизно о 17 годині 21 хвилині, пройшовши повз потерпілу та раптово розвернувшись, шляхом ривку з лівої руки ОСОБА_12 відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав жіночу сумку чорного кольору, яка належить потерпілій та не представляє для неї матеріальної цінності, в якій знаходилось наступне майно: шкіряний жіночий гаманець чорного кольору, який матеріальної цінності для потерпілої не представляє, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 30 гривень; багато-функціональний ліхтарик-шокер корейського виробництва чорного кольору, визначити ринкову вартість якого не виявилось за можливе; мобільний телефон Samsung C3322, рожевого кольору, вартістю 419 гривень 80 копійок, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілій на суму 449 гривень 80 копійок Після цього ОСОБА_7 самостійно і безперешкодно зник з місця вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 186 КК України, за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_11 - за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 - за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а викладені у ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, за епізодом заволодіння майном ОСОБА_11 судом не було досліджено отриману стороною захисту вже після ухвалення оскаржуваного вироку довідку коменданта гуртожитку м. Львова про те, що ОСОБА_7 проживав у вказаному місті у період з 06.10.2016 р. по 05.11.2016 р., а отже не міг вчинити даний злочин 10.10.2016 р. у м. Марганці Дніпропетровської обл.
Крім того, судом не було заслухано показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , про яких повідомив ОСОБА_7 як про осіб, що також можуть підтвердити його перебування у м. Львові на час вчинення вказаного злочину. Обвинувачений, перебуваючи під вартою, не зміг забезпечити явку цих свідків до суду.
За епізодом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 вказує, що обвинувачений свою винуватість заперечує, а свідок ОСОБА_16 за збігом значного часу від події не зміг впевнено підтвердити, що ОСОБА_7 приносив йому телефон Самсунг рожевого кольору та ліхтарик-шокер.
Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_9 вказує, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам процесуального закону з огляду на те, що не містить формулювання висунутого обвинувачення окремо, натомість в ньому лише викладені фактичні обставини, які слідчий визнав за необхідне зазначити, а також правова кваліфікація з посиланням на положення закону про кримінальну відповідальність.
Щодо недоведеності обвинувачення наводить доводи та міркування, ідентичні змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .
Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення та кваліфікація дій останнього є законними та обгрунтованими. Разом із тим, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів судом не було конкретизовано, повністю чи частково зараховується до покарання, призначеного за даним вироком, покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 17.10.2017 р., що є порушенням закону про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню шляхом зміни оскаржуваного вироку у відповідній частині.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав, проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував; обвинуваченого та захисника, які на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони в цілому повторюють лінію захисту, обрану в суді першої інстанції, яка була ретельно перевірена судом першої інстанції та грунтовно визнана неспроможною з огляду на те, що вона суперечить дійсним фактичним обставинам справи, які підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.
Так, за епізодом заволодіння майном ОСОБА_11 винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом підтверджується зокрема: протоколом проведення слідчого експерименту від 15.02.2017 р., у межах якого цей потерпілий детально розповів та показав на місці обставини відкритого викрадення в нього мобільного телефону; протоколом від 12.01.2017 р. пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, у межах якого ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, що вчинила злочин щодо нього; показаннями цього потерпілого в суді першої інстанції, які збігаються з відомостями, викладеними ним 15.02.2017 р. під час проведення слідчого експерименту, та зі змістом обвинувачення; протоколом огляду від 16.01.2017 р., згідно якому ОСОБА_16 добровільно видав мобільний телефон Sony Xperia Z та повідомив, що даний телефон він придбав 11.10.2016 р. у раніше знайомого йому ОСОБА_17 ; протоколом від 01.01.2017 р. пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, у межах якого ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_7 як особу, що 11.10.2016 р. продала йому мобільний телефон Sony Xperia Z; показаннями свідка ОСОБА_16 у судовому засіданні в суді першої інстанції, що підтверджують відомості, викладені у вищезазначених процесуальних документах.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що цими та іншими доказами винуватість ОСОБА_7 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_11 підтверджується поза розумним сумнівом.
Також є правильними висновки суду першої інстанції щодо необгрунтованості версії сторони захисту про неможливість вчинення даного злочину ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що він на той час перебував у м. Львові. Так, надана стороною захисту відповідь ПАТ Українська залізниця (т. 2 а.с. 24, 25) свідчить лише про те, що особа або особи з анкетними даними ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у період з 04.10.2016 р. неодноразово користувалася послугами внутрішнього залізничного пасажирського перевезення, купуючи залізничні квитки на різні напрямки. При цьому квитки на потяги сполученням Дніпропетровськ-Київ та Київ-Львів на вказане ім`я були придбані на дати, відповідно, 28.10.2016 р. та 29.10.2016 р., тобто значно пізніше дня скоєння злочину щодо ОСОБА_11 . На думку колегії суддів, ці відомості не свідчать достовірно як про те, що будь-яким із цих квитків скористався саме обвинувачений ОСОБА_7 , 1983 р.н., так і про те, що він не міг перебувати у м. Марганці 10.10.2016 р.
Посилання сторони захисту в апеляційних скаргах на довідку ФОП ОСОБА_20 від 31.10.2018 р. № 4 колегія суддів вважає непереконливими з огляду на те, що вказана довідка, за її змістом, свідчить лише про те, що в журналі поселення мешканців хостелу по АДРЕСА_3 наявний запис про проживання у ньому ОСОБА_7 у період з 06.10.2016 р. по 05.11.2016 р., втім фінансові документи з цього приводу відсутні. На думку колегії суддів, цей запис не підтверджує того, що весь вказаний час обвинувачений перебував саме у м. Львові і не міг перебувати у м. Марганці 10.10.2016 р., а отже не спростовує сукупності вищезазначених досліджених судом доказів, якими факт перебування обвинуваченого у день та час скоєння злочину щодо ОСОБА_11 саме у м. Марганці, та вчинення даного злочину саме ним, підтверджуються поза розумним сумнівом.
Доводи захисників щодо істотної неповноти судового розгляду у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , про яких повідомив ОСОБА_7 як про осіб, що також можуть підтвердити факт його перебування у м. Львові на час вчинення інкримінованого йому злочину, колегія суддів оцінює критично.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття до суду свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Посилання захисників на те, що ОСОБА_7 , перебуваючи під вартою, саме у зв`язку з цим не зміг забезпечити явку вказаних свідків до суду, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що під час судового розгляду обвинувачений не повідомив суду відомості про місце їх проживання для здійснення виклику, а також в суді першої інстанції його інтереси представляли захисники ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , які не були обмежені у пересуванні та мали можливість вжити необхідні заходи.
Крім того, посилаючись у своїх апеляційних скаргах на вказані обставини, захисники у той же час не порушили у межах апеляційного провадження питання про виклик та допит вказаних свідків для усунення наявної, на їх думку, неповноти судового розгляду, у зв`язку з чим їх доводи у цій частині належить вважати формальними.
Доводи захисників щодо недоведеності вини ОСОБА_7 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_12 колегія суддів оцінює критично. Так, незважаючи на заперечення обвинуваченим своєї вини у цій частині та зміст показань ОСОБА_16 , який дійсно не зміг впевнено підтвердити, що ОСОБА_7 приносив йому телефон Самсунг рожевого кольору та ліхтарик-шокер, хоча і не спростував вказані обставини, винуватість ОСОБА_7 у цій частині поза розумним сумнівом підтверджується сукупністю інших доказів, що узгоджуються між собою, зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка прямо вказала на обвинуваченого як на особу, що вчинила злочин щодо неї, та надала детальні пояснення щодо фактичних обставин справи, а також 12.01.2017 р. у межах пред`явлення особи за фотознімками впізнала ОСОБА_7 як особу, що 30.11.2016 р. відкрито викрала сумку з її майном.
Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам процесуального закону з огляду на те, що не містить формулювання висунутого обвинувачення окремо, натомість в ньому лише викладені фактичні обставини, які слідчий визнав за необхідне зазначити, а також правова кваліфікація з посиланням на положення закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів оцінює критично.
Так, відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України у його Постанові від 24.11.2016 р. № 5-328кс16, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Крім того, питання відповідності обвинувального акту вимогам закону відповідно до ст. 314 КПК України розглядаються в іншій стадії кримінального провадження, ніж апеляційної розгляд, та тягнуть інші наслідки, передбачені законом, ніж скасування вироку суду з призначеннями нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку з вищенаведеним, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників не вбачається.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, покарання у вироку має бути визначене таким чином, аби під час його виконання не виникало жодних сумнівів щодо його виду та розміру.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції, вказавши про зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК України покарання за попереднім вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 17.10.2017 р., у той же час не вказує, який саме принцип визначення остаточного покарання при цьому застосований - поглинення менш суворого покарання більш суворим, або повного складання призначених покарань, або часткового складання призначених покарань, - що у розумінні п. 3 ст. 413 належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту. Таке порушення підлягає усуненню у межах повноважень суду апеляційної інстанції шляхом зміни вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням поглинути менш суворе покарання у виді 5 місяців арешту, призначене вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 17.10.2017 р., та вважати остаточно призначеним ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим , який тримається під вартою в той саме строк, з моменту вручення йому копії ухвали суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4