Постанова

Іменем України
27 грудня 2018 року

м. Київ
Справа № 727/9582/17

Провадження № 51 5926 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 в режимі
відеоконференції

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002837 від 04 вересня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

- вироком Калінінського районного суду м. Донецьк від 07 грудня 1999 року за ст. 94 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;

- вироком Апеляційного суду Донецької області від 20 грудня 2002 року за ст. 115 ч. 2 п. 13, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років,

за ст. 187 ч. 1 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 07 вересня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Букагротех» 26 706 гривень завданої злочином матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 3 285 гривень завданої їй злочином матеріальної шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 04 вересня 2017 року близько 15 години 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «БУКАГРОТЕХ», за адресою м. Чернівці, по вул. Комарова, 1, у приміщенні кабінету бухгалтера вчинив напад на потерпілу ОСОБА_8 з погрозою застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося в діях утримання останньої лівою рукою за шию, а правою рукою в цей час тримаючи ніж, лезо якого приклав до шиї потерпілої, наказав їй дістати з сейфу грошові кошти. Потерпіла ОСОБА_8 , сприйнявши дані погрози як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, виконала вимогу нападника та, діставши із сейфу грошові у розмірі 20 706 гривень, передала їх ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_6 , взявши грошові кошти, попрямував до виходу із кабінету бухгалтера і, дійшовши до дверей, повернувся до потерпілої та наказав віддати йому мобільний телефон марки «Самсунг Телексі Коре Прайм», що належав ОСОБА_8 , а також ноутбук марки «Асус», вартістю 6 000 гривень, який належить ТОВ «БУКАГРОТЕХ» та, заволодівши вказаним чужим майном, з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3 285 гривень та ТОВ «БУКАГРОТЕХ» матеріальну шкоду на загальну суму 26 706 гривень.
Вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 30 січня 2018 року вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 вказано вважати засудженим за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 лютого 2018 року виправлено допущену описку у мотивувальній частині вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 та вказано вважати вірним на другій сторінці п`ятий абзац мотивувальної частини «Згідно ст. 12 ч. 2 КК України, вчинене кримінальне правопорушення обвинуваченим, передбачене ст. 187 ч. 1 КК України є тяжким злочином».
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить вирок апеляційного суду змінити та призначити ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, оскільки він щиро розкаявся, має на утриманні малолітнього сина та наявні дані щодо часткового відшкодування ним завданої злочином шкоди.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо нього та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовує свою скаргу тим, що апеляційний суд залишив без розгляду його клопотання про відтворення технічного запису судового засідання суду першої інстанції, чим істотно порушив вимоги процесуального закону. Крім того зазначає, що потерпіла ОСОБА_8 бажала взяти участь під час апеляційного розгляду, проте апеляційний суд здійснив розгляд без неї, не з`ясувавши чи належним чином вона повідомлена про дату розгляду та не з`ясував причини її неявки, чим порушив вимоги ст. 405 ч. 4 КПК України, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 5, ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування вироку.
Заперечень на касаційні скарги засудженого та захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали доводи касаційних скарг і просили змінити судове рішення, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В судовому засіданні прокурор вважав касаційні скарги необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 187 ч. 1 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
При призначенні засудженому покарання апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжких, умисних злочинів проти життя, довгий час відбував покарання у місцях позбавлення волі та вчинив новий тяжкий, корисливий злочин проти життя в період не знятої і непогашеної судимості. Врахував апеляційний суд і інші наявні у провадженні дані щодо особи ОСОБА_6 . Щире каяття ОСОБА_6 та його активне сприяння розкриттю злочину судом враховано як обставини, що пом`якшують покарання, а рецидив злочинів - як обставину, що обтяжує покарання.
Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції щодо неможливості виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства, одночасно зробивши висновок про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання за ст. 187 ч. 1 КК України в мінімальних межах санкції цієї статті, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора та постановивши в цій частині новий вирок з призначенням йому більш суворого покарання за ст. 187 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. При цьому з огляду на наведені доводи, колегія суддів апеляційного суду не знайшла підстав для застосування до ОСОБА_6 ст.ст. 69, 75 КК України за апеляційною скаргою захисника.
Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги захисника суд апеляційної інстанції її доводи щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок суворості, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника в цій частині, перевірив і своє рішення щодо їх безпідставності належним чином мотивував.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, що, на його думку, дають підстави для пом`якшення ОСОБА_6 покарання, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.
Безпідставними є доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо допущеного, на його думку, порушення вимог закону щодо неповідомлення та незабезпечення участі потерпілої ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду з огляду на наступне. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, на що вона направила до апеляційного суду заяву, у якій просила розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 без її присутності (т. 2, а.п. 73). Апеляційний суд здійснив розгляд з врахуванням такої заяви та із дотриманням вимог процесуального закону.
Крім того, безпідставними є і доводи касаційної скарги засудженого щодо допущеного, на його думку, порушення процесуального закону при вирішенні його клопотання про необхідність прослухати технічний запис судового засідання суду першої інстанції з огляду на таке. Так, згідно технічного запису судового засідання головуючий суддя апеляційного суду з`ясував у зв`язку із чим засуджений бажає заслухати такий запис, на що захисник роз`яснила, що ОСОБА_6 бажає підтвердити обставину того, що прокурор ОСОБА_9 у судових дебатах просив призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а згодом цей же прокурор змінив свою позицію і у апеляційній скарзі просив призначити йому покарання за ст. 187 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк вже 6 років. Після виконання вимог ст. 405 ч. 2 КПК України головуючий уточнив чи бажає засуджений ОСОБА_6 прослуховувати запис судового засідання суду першої інстанції, на що останній сказав, що не потрібно, захисник також вказала про відсутність такої необхідності, оскільки вказану обставину прокурор не заперечує. Жоден із учасників судового провадження вказану обставину не заперечували, у зв`язку із чим необхідності прослуховувати відповідний запис у суду не було. Зміна прокурором позиції щодо строку призначеного покарання не заборонена законом та не є підставою для зміни або ж скасування вироку суду.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційних скарг, скасування або зміни вироку апеляційного суду з підстав зазначених в касаційних скаргах засудженого та захисника, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3