Справа № 523/1961/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/631/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року, якою, кримінальне провадження відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, росіянина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України закрито, а останнього звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_9 наказом № 214 від 10.02.2011 генерального директора ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал Україна» (, зареєстровано 25.08.1999 Шевченківською районною в м. Києві державною адміністрацією та перейменовано 11.07.2014 в ТОВ «АДМ Трейдінг Україна») призначений на посаду директора відділення ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал Україна» у м. Одеса, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва, 52/1.

ОСОБА_9 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки суб`єкта господарської діяльності - ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал Україна», тобто є службовою особою вказаного товариства.

ОСОБА_9 , будучи з 10.02.2011 службовою особою, маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, через недбале ставлення до них, вчинив кримінальне правопорушення, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал Україна» за таких обставин:

04.02.2013 ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал Україна» в особі генерального директора ОСОБА_10 довіреністю №7/А уповноважило директора відділення товариства у м. Одеса ОСОБА_9 представляти інтереси товариства в підприємствах, установах і організаціях всіх форм власності, укладати та підписувати від імені та в інтересах Товариства будь-які договори, контракти, угоди в тому числі, але не обмежуючись, договори купівлі продажу сільськогосподарської продукції, договори зберігання зерна зерновими складами, договори про транспортування та експедирування вантажів, на умовах йому відомих, на суму, що не перевищує в еквіваленті 1 000 000,00 (один мільйон) доларів США; підписувати складські документи, акти виконаних робіт (наданих послуг), накладні, акти звірок та інші документи, які спрямовані на виконання правочинів, зазначених вище; підписувати від імені Товариства будь-які документи (окрім банківських), які спрямовані на належне виконання, або які підтверджують належне виконання правочинів, укладених Генеральним директором або іншою уповноваженою особою Товариства та/або схвалених спостережною радою Товариства. Для цього йому надається право подавати та отримувати необхідні заяви, довідки та документи, розписуватися, завіряти копії документів, отримувати товар, а також виконувати всі інші дії в межах та в обсязі, передбачених чинним законодавством та Положенням про відділення Товариства у м. Одеса для такого роду повноважень.

Згідно вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-99ВР від 16 липня 1999 року, відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Здійснюючи повноваження директора відділення ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал Україна» у м. Одеса, перебуваючи за місцем розташування відділення у м. Одеса, по вул. Чорноморського Козацтва, 52/1, у період з 30.04.2013 по 11.11.2013, будучи службовою особою та уповноваженим на вчинення дій відповідно до зазначеної вище довіреності від 04.02.2013, ОСОБА_9 підшукав контрагента на поставку - ПП «АН Транс» та, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, уклав складені невстановленою в ході слідства особою договори поставок сільськогосподарської продукції з ПП «АН Транс», підписантом у яких з боку останнього виступав нібито директор ОСОБА_11 .

Разом з тим, вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2014 ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, за фактом придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) ПП «АН Транс» з метою прикриття незаконної діяльності.

ОСОБА_9 , будучи зобов`язаним та маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, не перевірив повноваження контрагента, не встановив особу, якій надано право укладати договори та фактичність поставки, хоча в силу своїх повноважень та службових обов`язків мав реальну можливість та зобов`язаний був їх здійснити. Водночас ОСОБА_11 не був директором ПП «АНТранс» і не підписував зазначені вище договори, а ПП «АНТранс» було фіктивним підприємством та було створене з метою прикриття незаконної діяльності.

Внаслідок підписання ОСОБА_9 указаних договорів з ПП «АН Транс» щодо поставки сільськогосподарської продукції, взаємовідносини з цим контрагентом, пов`язані з придбанням товарів, були включені до бухгалтерського обліку та стали підставою для формування валових витрат підприємства під час податкового обліку.

Відповідно до результатів документальної позапланової перевірки ТОВ «АДМ Трейдінг Україна» (), що є правонаступником ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ПП «АН Транс» () за період з 01.01.2013 по 31.12.2013, встановлено порушення п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст.139 Податкового кодексу України, яке призвело до неправомірного віднесення у 2013 році до складу валових витрат, пов`язаних з придбанням товарів у ПП «АН Транс», що не спричиняють реального настання правових наслідків на суму ЗО 575 009 грн., внаслідок чого занижено податок на прибуток у сумі 5 809 252 грн.
Таким чином, взаємовідносини між ТОВ «АДМ Трейдінг (Україна)» (правонаступник ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)») та ПП «АН Транс» не спричиняють реального настання правових наслідків, оскільки відповідно до п. 138.2 ст.138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку та інших документів, встановлених нормами чинного законодавства. При цьому відповідно до п.п.139.1.9 п. 139.1 ст.139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку. Згідно п.2.16 ст.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку №88 забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать нормативно-правовим актам, встановленому порядку приймання, зберігання і витрачання грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей та іншого майна, порушують договірну і фінансову дисципліну, завдають шкоди державі, власникам, іншим юридичним особам.
Будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише у разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством. Необхідною умовою для відображення операцій у складі валового доходу, валових витрат, податкових зобов`язань та податкового кредиту є факт реалізації/придбання товарів та послуг. Водночас, за відсутності факту придбання/реалізації товарів (робіт, послуг) відповідні суми не можуть включатися до складу доходів для цілей оподаткування податком на прибуток або податкових зобов`язань для цілей оподаткування податком на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів, тобто первинні документи, виписані ПП «АН Транс» для ТОВ «АДМ Трейдинг Україна» не можуть належним чином засвідчувати факт придбання зернових культур та підтверджувати реальність (фактичне здійснення) операцій, враховуючи те, що 1111 «АН Транс» є фіктивним підприємством, що визнано судом.
У зв`язку із неналежним виконанням директором відділення ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)» у м. Одеса ОСОБА_9 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, службовими особами ТОВ «Альфред С.Топфер Інтернешенал (Україна)» безпідставно включено до Декларації з податку на прибуток за 2013 рік витрати по взаємовідносинах з 1111 «АН Транс» в розмірі 30 575 009 грн., чим занижено податок на прибуток у сумі 5 809 252 грн.
Таким чином до державного бюджету України не надійшло податку на прибуток за 2013 рік на загальну суму 5 809 252 грн., чим спричинено шкоду державним інтересам на указану суму, що більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжким наслідком.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року кримінальне провадження, яке внесене до ЄРДР 07.10.2015 за №0000292, по обвинуваченню ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України - закрито, а останнього звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 29 листопада 2018 року подав апеляційну скаргу на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року, в якій просить змінити мотивувальну частину ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року, а саме:

- Додати перед 1-м абзацом мотивувальної частини формулювання «Згідно обвинувального акту від 26 січня 2018 року…» (1-ша сторінка 1 ухвали, 4 абзац).

- Виключити з тексту мотивувальної частини ухвали наступний абзац: «Таким чином, ОСОБА_9 , будучи з 10.02.2011 року службовою особою, маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки через недбале ставлення до них, вчинив кримінальне правопорушення, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал Україна» за таких обставин» ( 2-га сторінка ухвали, 4-ий абзац).

- Виключити з тексту мотивувальної частини ухвали наступну частину речення « … та неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них …» ( середина 3-го абзацу на 3-ій сторінці ухвали).

- Виключити з тексту мотивувальної частини ухвали наступний абзац: « ОСОБА_9 , будучи зобов`язаним та маючи реальну можливість виконати належним чином свої службові обов`язки, не перевірив повноваження контрагента, не встановив особу, якій надано право укладати договори та фактичність поставки. Хоча в силу своїх повноважень та службових обов`язків мав реальну можливість та зобов`язаний був їх здійснити. Водночас, ОСОБА_11 не був директором ПП «Ан Транс» і не підписував зазначені вище договори. А ПП «Ан Транс» було фіктивним підприємством та було створено з метою прикриття незаконної діяльності (3-ій абзац на 4-ій сторінці ухвали).

- Виключити з тексту мотивувальної частини ухвали наступну частину речення « … тобто первинні документи, виписані ПП «Ан Транс» для ТОВ «АДМ Трейдинг Україна» не можуть належним чином засвідчувати факт придбання зернових культур та підтверджувати реальність (фактичне здійснення) операцій, враховуючи те, що ПП «АН Транс» є фіктивним підприємством, що визнано судом .» (завершення 30го абзацу на 5-ій сторінці ухвали).

- Виключити з тексту мотивувальної частини ухвали наступний абзац: «У зв`язку із неналежним виконанням директором відділення ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал (Україна)» у м. Одеса ОСОБА_9 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них службовими особами ТОВ «Альфред С. Топфер Інтернешенал «Україна)» безпідставно включено до Декларації з податку на прибуток за 2013 рік витрати по взаємовідносинах з ПП «АН Транс» в розмірі 30 575 009 грн., чим занижено податок на прибуток у сумі 5 809 252 грн.» (4-ий абзац на 5-ій сторінці ухвали).

- Виключити з тексту мотивувальної частини ухвали наступну частину речення: « … з нереабілітуючих підстав…» (середина 5-го абзацу на 6-ій сторінці ухвали).

- Змінити в тексті мотивувальної частини ухвали наступне словосполучення: «Таким чином, ОСОБА_9 вчинив службову недбалість» на «Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні службової недбалості» (2-ий абзац на 6-ій сторінці ухвали).

- Змінити в тексті мотивувальної частини ухвали наступне словосполучення: «Відповідно до ст. 12 КК України злочин, вчинений ОСОБА_9 , відноситься до злочину середньої тяжкості…» на « Відповідно до ст. 12 КК України злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , відноситься до злочину середньої тяжкості…» (7-ий абзац на 6-ій сторінці ухвали).

В іншій частині ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що після ознайомлення з текстом оскаржуваного Рішення, стороною захисту було виявлено, що мотивувальна частина рішення містить обставини, що не були досліджені судом та не були підтверджені в судовому засіданні жодним доказом (жодного судового засідання з розгляду справи по суті не відбулось), а також містить істотні порушення кримінального процесуального закону, зокрема порушення принципу презумпції невинуватості, безпосередності, тощо.
Підставами для зміни судового рішення, на думку апелянта є:
- невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

- істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача,
пояснення захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який також підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити,
пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали провадження та доводи клопотання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення у формі ухвали повинно відповідати вимогам статей 368, 372 КПК України.

В даному випадку судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, жодного судового засідання для розгляду по суті в Солом`янському районному суді міста Києва не відбулось, сторонами не подавались, а судом не досліджувались і не розглядались жодні докази у кримінальному провадженні.
Тобто, розгляду кримінального провадження по суті, судом першої інстанції фактично не було здійснено.
Однак, ухвалі Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, встановлено факт винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого злочину.
Відповідно до ч.1 ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.
Між тим, судом не було враховано вимог ст. 62 Конституції України, якими встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ухваливши рішення у виді ухвали, у якому ОСОБА_9 фактично було визнано винним у вчиненні злочину, судом першої інстанції порушені як вимоги ст. Конституції України, так і вимоги ст. 17 КПК України, в частині презумпції невинуватості, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що вище зазначене порушення є істотним, в відповідності до ч.1 ст. 412 КПК України, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і не може бути усунуто судом апеляційної інстанції.
Тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. При новому розгляді кримінального провадження необхідно звернути увагу на вказаний в цій ухвалі апеляційного суду недолік, усунути його та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 369, 370, 404, 405,407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року задовольнити частково.
Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 16 листопада 2018 року, якою кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України закрито, а останнього звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4