КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні №0002452, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рогачі, Ружинського району, Житомирської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік; вироком Ружинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 30 березня 2017 на підставі ухвали Богунського районного суду Житомирської області року з невідбутою частиною покарання 1 рік 9 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 жовтня 2018 року затверджено угоду про визнання винуватості від 26 червня 2018 року, укладену між прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0002452 від 23 травня 2018 року.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року, та ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 309 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по тексту Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770 (далі по тексту Перелік), тобто і «метадону», включеного до таблиці 1 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19 та 20 цього Закону.

Таким чином, вказаний Закон допускає наступні випадки законного обігу наркотичних засобів, включених до таблиці 1 Переліку: використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст. 19 Закону); діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.20 Закону).
ОСОБА_7 посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 23 травня 2018 року, близько 19 год. 00 хв., перебуваючи в на першому поверсі під`їзду №3 буд. АДРЕСА_2 , під сходами незаконно, повторно придбав знайшов пачку з-під цигарок марки «Мальборо», в яких знаходилося два прозорих пакети з полімерного матеріалу з пазовими замками, в одному з яких був паперовий згорток з вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, після чого, переконавшись по зовнішнім ознакам, що вказані речовини є наркотичним засобом, оскільки періодично вживає їх, поклав згадані поліетиленові згортки до правої кишені своїх штанів, а паперовий згорток до свого гаманця, де незаконно повторно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, близько 20 год. 45 хв. ОСОБА_7 , неподалік будинку №22 по вул. Леваневського, м. Біла Церква, Київської області, був зупинений працівниками поліції. В ході проведення особистого обшуку, в присутності понятих, з правої передньої кишені штанів ОСОБА_7 виявлено та вилучено прозорий пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, з гаманця, який знаходився в лівій кишені штанів, паперовий згорток. Крім того, в ході огляду місця події з землі на місці затримання вилучено прозорий пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, з вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено-метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) становить 0,985 г., яку ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно, повторно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції скасувати у частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що суд першої інстанції, затвердивши угоду про визнання винуватості, згідно якої сторони узгодили покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення, при ухваленні вироку призначив обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Крім того, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року, та остаточно призначив покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.
У судове засідання обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 не з`явилися, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, участь яких згідно з вимогами КПК України не є обов`язковою, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого та його захисника.

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_5 частково підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , та просила вирок суду першої інстанції змінити, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
На переконання колегії суддів, доводи прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Главою 35 КПК України передбачено порядок здійснення кримінального провадження на підставі угод.

За правилами п. 2 ч. 1 ст. 468, п. 1 ч. 4 ст. 469 КПК України, у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, може бути укладена угода про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим.

Згідно ст. 472 КПК України, в угоді про визнання винуватості зазначаються азначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення, узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.
Після перевірки угоди на відповідність чинному законодавству, за відсутності встановлених КПК (пункти 1 - 6 ч. 7 ст. 474 КПК) підстав для відмови в її затвердженні, з`ясувавши питання, визначені в частинах 4, 5 ст. 474 КПК, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.
Згідно п. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди не відповідають інтересам суспільства.

Згідно ч. 3 ст. 475 КПК України, мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.
У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.
Як убачається в з матеріалів кримінального провадження, 26 червня 2018 року до Білоцерківського міськрайонного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002452, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, разом з угодою про визнання винуватості від 26 червня 2018 року, укладеною між ОСОБА_7 та прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , за участю захисника ОСОБА_9 .

Відповідно до умов укладеної угоди, сторони дійшли згоди про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, із частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутої частини покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року, та призначенням остаточного покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі /а.с.к.п. 8-10/.
Затверджуючи угоду про визнання винуватості, суд першої інстанції дійшов висновку, що умови даної угоди відповідають вимогам кримінального процесуального закону, та зазначив, що узгоджене між прокурором та обвинуваченим покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, та санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, дійшовши висновку у мотивувальній частині вироку про затвердження узгодженої прокурором та обвинуваченим міри покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, суд першої інстанції у резолютивній частині помилково вказав про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Таким чином, призначене вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не відповідає покаранню, узгодженому сторонами угоди.
Крім того, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року, та остаточно призначив покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частин покарання за попереднім вироком.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у частині призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Оскільки у апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, та викладені у ній вимоги не погіршують становище обвинуваченого, колегія суддів, у відповідності до ст. 420 КПК України, не убачає підстав для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 16 жовтня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3