Справа № 441/545/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/75/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката: ОСОБА_12 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката: ОСОБА_13 ,

потерпілого: ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, раніше неодноразово судимого, востаннє: 14.03.2012р. Мостиським районним судом Львівської області за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, востаннє: 11.11.2014 р. Франківським районним судом м. Львова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 15 грудня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України та ст.395 КК України, і призначено йому покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.395 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили раніше обраний ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбуття ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі постановлено рахувати з моменту його затримання 21.02.2017 р.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р. зараховано ОСОБА_10 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 21.02.2017 р. до 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_11 у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами у справі.

За вироком суду 30 квітня 2016 р. близько 02.00 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб вчинили напад на ОСОБА_14 , застосувавши до останнього фізичне насильство, яке виразилося у тому, що ОСОБА_11 штовхнув ОСОБА_14 на ліжко, після чого ОСОБА_10 тримав ОСОБА_14 руками, а ОСОБА_11 наніс ОСОБА_14 кілька ударів руками і ногами по тілу та один удар у ділянку грудей зліва кухонним ножем, який потерпілий зловив своєю правою рукою, що було небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_14 в момент заподіяння, та відкрито заволоділи мобільним телефоном потерпілого торгової марки «Lenovo A2010-a», ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 вартістю 3000 грн. із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн., на якій знаходилися грошові кошти в сумі 30 грн., грошима в сумі 500 грн., які також належали ОСОБА_14 , завдавши останньому збитків на загальну суму 3555 грн.

Крім цього ОСОБА_10 , якому ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 02.09.2015 р. встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік шість місяців із встановленням обмежень заборони виходу з будинку з 22.00 год. до 06.00 год., заборони знаходитися в місцях, де продаються спиртні напої на розлив, заборони виїзду в особистих справах за межі району без дозволу органу внутрішніх справ та реєстрації в органах внутрішніх справ по місцю проживання 3 рази на місяць, з 30.04.2016 р. по 22.02.2017 р. самовільно, без поважних причин, з метою ухилення від адміністративного нагляду залишив постійне місце свого проживання в АДРЕСА_2 , виїхавши за межі Городоцького району Львівської області.

Вирок суду в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 оскаржено адвокатом ОСОБА_12 , який в поданій апеляційній скарзі вказує на порушення судом першої інстанції вимог матеріального і процесуального права. Так, апелянт зазначає, що у справі відсутні будь-які докази вчинення інкримінованого ОСОБА_10 злочину за попередньою змовою групою осіб. Крім цього, кваліфікація дій винного за ст.187 КК України як розбій є невірною, адже з висновку судово-медичної експертизи не вбачається, що потерпілому ОСОБА_14 завдано ушкодження, які є небезпечними для життя і здоров`я, навпаки встановлено лише наявність легких тілесних ушкоджень без вказівки на короткочасний розлад здоров`я. Також захисник стверджує, що суд безпідставно не визнав недопустимими докази, зібрані досудовим слідством, адже огляд житла, в якому трапилась подія, проводився всупереч вимогам закону без дозволу власника такого, відповідно, усі докази здобуті під час цієї слідчої дії не мають жодного доказового значення. З цієї ж причини не може вважатися законним проведення слідчих експериментів у вказаному житлі, адже ОСОБА_15 , який давав на це свій дозвіл, не є власником або законним користувачем цієї будівлі. Водночас апелянт наполягає на допущеній неповноті судового слідства, адже, на його думку, суд не вжив належних заходів для виконання приводу свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які б могли дати об`єктивні свідчення про обставини події. Незаконним вважає адвокат ОСОБА_12 проведення впізнання ОСОБА_10 потерпілим, адже такий пред`являвся останньому в числі осіб, які мають різкі відмінності у віці і зовнішності. Апелянт звертає увагу й на те, що застосовуючи до ОСОБА_10 вимоги ч.5 ст.72 КК України, суд безпідставно не врахував, що зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання день за два повинно застосовуватись не до 20 червня 2017 р., а до дати постановлення вироку. З наведених підстав адвокат ОСОБА_12 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Також просить дослідити в апеляційний інстанції протоколи проведених слідчих дій і викликати в суд понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 .

Вирок також оскаржено адвокатом ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 . Вважаючи такий вирок незаконним та необґрунтованим, захисник звертає увагу на те, що потерпілий в судовому засіданні не зміг чітко пояснити обставини події і роль кожного з її учасників. Крім цього, як і адвокат ОСОБА_12 , вважає, що огляди житла 30 квітня 2016 р. та 02 травня 2016 р. проведено слідчим незаконно без відповідного дозволу суду, а тому, на його думку, усі подальші здобуті докази не можуть вважатися допустимими і належними, адже ґрунтуються на даних, здобутих в ході проведення огляду житла з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Апелянт також ставить під сумнів проведену судово-медичну експертизу, якою виявлено у потерпілого ОСОБА_14 тілесні ушкодження. З цього приводу він зазначає, що висновок експерта не містить даних про час спричинення і механізм виникнення травм. Крім цього, при пред`явленні обвинуваченого для впізнання потерпілого попередньо не було допитано з приводу ознак, за якими він буде впізнавати нападника. За таких обставин захисник вважає проведене впізнання незаконним. Також апелянт наполягає на порушенні права обвинуваченого ОСОБА_11 на захист, адже заяву про відмову від участі захисника на досудовому слідстві ОСОБА_11 написав без участі адвоката. Враховуючи викладене, адвокат ОСОБА_13 вважає, що об`єктивних доказів вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому дій не здобуто, а наявна доказова база сформована з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. З огляду на викладене апелянт просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_11 скасувати і закрити щодо нього кримінальне провадження. Також апелянт просить повторно дослідити висновки експертів та протоколи слідчих дій, складені на досудовому слідстві.

До початку розгляду справи в судовому засіданні апеляційного суду Городоцькою місцевою прокуратурою подано заперечення на апеляційні скарги захисників обвинувачених, в яких викладається висновок про необґрунтованість доводів поданих апеляційних скарг і законність вироку місцевого суду.

Заслухавши доповідача, виступи адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з доводами про необґрунтованість оскаржуваного вироку та покладення в його основу недопустимих доказів, думку обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали позиції своїх захисників та заперечили вчинення розбою, доводи прокурорів на спростування аргументів сторони захисту, вивчивши матеріали справи, оцінивши досліджені судом першої інстанції докази та додатково допитавши окремих учасників кримінального провадження за клопотанням апелянтів, обговоривши доводи апеляційних скарг адвокатів, колегія суддів вважає, що такі підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

У даному випадку захисники обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 оскаржили вирок місцевого суду в частині необґрунтованості висновку про доведеність вини їх підзахисних у вчиненні розбою. В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_12 винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст.395 КК України, не оспорюється та в судовому засіданні апеляційного суду самим обвинуваченим не заперечувалась. У зв`язку з цим апеляційною інстанцією перевіряється законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку в частині підстав засудження обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за вчинення розбою і пов`язаних з цим кримінально-правових наслідків для обвинувачених.

Оцінивши зібрані у справі докази, колегія суддів дійшла висновку, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у скоєнні суспільно небезпечних дій, передбачених ч.2 ст.187 КК України, є правильним.

Так, в судах обох інстанцій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинення розбою щодо потерпілого ОСОБА_14 заперечили.

Незважаючи на це, сукупністю належних, допустимих та достатніх доказів підтверджено зворотнє.

Будучи допитаним судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 дав показання про те, що в кінці квітня 2016 р. він випадково познайомився із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і в подальшому на їх пропозицію поїхав разом з ними і з дівчатами, які були знайомими обвинувачених, в с. Залужани Городоцького району Львівської області. Там в будинку ОСОБА_10 вони вживали спиртне. Згодом, погрожуючи ножем, у нього відібрали мобільний телефон та грошові кошти в сумі 500 грн. однією купюрою. Ніж застосовував один із обвинувачених, захищаючись, потерпілий порізав до леза ножа руку. Протиправні дії вчинялися обома обвинуваченими, один з яких його тримав, а інший бив.

За клопотанням сторони захисту потерпілий ОСОБА_14 додатково допитувався судом апеляційної інстанції. У судовому засіданні апеляційного суду потерпілий підтримав раніше надані ним показання і додатково пояснив, що злочинні дії обвинувачених розпочалися після його відмови надати їм свій мобільний телефон, щоб подзвонити. Крім цього, ОСОБА_14 зазначив, що телефон, яким протиправно заволоділи обвинувачені, до цього часу йому так і не повернуто, а, крім телефону, у нього з кишені забрали гроші. Під час допиту потерпілий заявив, що показання надає добровільно, без будь-якого стороннього впливу на нього.

Свідок ОСОБА_15 , який являється братом обвинуваченого ОСОБА_10 , в суді першої інстанції пояснив, що в той день, коли відбувалися події за участю обвинувачених, він відпочивав у тому ж будинку. ОСОБА_10 просив його втрутитися у бійку між хлопцями, які на той час перебували у приміщенні дому. Зайшовши до однієї із кімнат, він побачив лежачого на ліжку ОСОБА_14 , а над ним ОСОБА_11 , який утримував потерпілого. На руці потерпілого бачив кров, також в останнього було поцарапане обличчя і розбита губа. Конфліктуючих він виставив за двері будинку. Після описаних подій ОСОБА_10 більше до цього дому не приходив.

У суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 наполіг на своїх показаннях, наданих місцевому суду. Додатково зазначив, що в той день, коли була бійка, вночі приїжджали працівники поліції, забрали з будинку два ножі і ковдру. У потерпілого під час подій з носа текла кров.

Під час допиту в якості свідка у суді першої інстанції ОСОБА_19 дав показання, якими ствердив, що впізнає ОСОБА_10 і пам`ятає, що в один із днів, точної дати він не пригадує, підвозив останнього та ще одного хлопця із двома дівчатами до м. Львова, в якості оплати вони дали йому одну 500-гривневу купюру.

Із перевірених в судовому засіданні місцевого і апеляційного судів матеріалів процесуальних дій, проведених в ході досудового слідства, встановлено, що 30 квітня 2016 р. ОСОБА_14 повідомив працівникам поліції про побиття його невідомими особами (т.2 а.с.2-4).

Цього ж дня було проведено огляд місця події у будинку АДРЕСА_2 , під час якого вилучено 2 ножі та ковдру із слідами речовини бурого кольору (т.2 а.с.6-18).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №158/2016ц від 10 травня 2016 р. в накладенні речовини бурого кольору на зіскобі, вилученому при огляді місця події, виявлено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_14 (т.2 а.с.61-63).

Також згідно висновку судово-медичної експертизи №156/2016ц від 11 травня 2016 р. в слідах бурого кольору на лезі клинка ножа, вилученого при проведенні огляду місця події, виявлено кров людини чоловічої статі, яка може походити від потерпілого ОСОБА_14 (т.2 а.с.55-57).

Судово-медичним експертом під час огляду ОСОБА_14 встановлено, що в останнього наявний синець на нижній повіці лівого ока, садно на передній поверхні шиї, які утворилися від контакту з тупими предметами, а також 2 рани біля основи та по внутрішній поверхні першого пальця правої кисті, які спричинені дією гострого предмету. Згідно висновку №60/16 від 30 квітня 2016 р. такі тілесні ушкодження могли виникнути 30 квітня 2016 р. і за ступенем тяжкості відносяться до легких (т.2 а.с.21).

При пред`явленні осіб для впізнання на стадії досудового слідства потерпілий ОСОБА_14 вказав на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як на осіб, які вчинили на нього розбійний напад (т.2 а.с.244-247, т.3 а.с.6-10).

В ході слідчого експерименту, проведеного з потерпілим, ОСОБА_14 детально розказав і показав як йому погрожували ножем, заподіювали тілесні ушкодження та як відбулось заволодіння його майном (т.2 а.с.195-209). На місцезнаходження учасників події під час вчинення злочину також вказав свідок ОСОБА_15 , з яким проведено слідчий експеримент. Останній, зокрема, чітко описав як ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обшукували кишені потерпілого (т.2 а.с.212).

Під час розслідування потерпілому ОСОБА_14 пред`являлися для впізнання ножі, серед яких він опізнав власне той, яким йому 30 квітня 2016 р. були спричинені тілесні ушкодження (т.2 а.с.231-235).

Аналізуючи наведені докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Заперечення обвинувачених оцінюються як обрана ними тактика захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

При цьому, апеляційний суд не вважає спроможними доводи захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що в діях їх підзахисних відсутня така кваліфікуюча ознака діяння, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. За змістом ч.2 ст.28 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома суб`єктами злочину, які зазделегідь домовились про спільне його вчинення. При цьому, домовитись про спільне вчинення злочину зазделегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива як на стадії готування до злочину, так і в процесі замаху на злочин. Вона може відбутися у будь-якій формі: усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій. У даному випадку встановлено, що протиправні дії розпочалися, коли ОСОБА_11 штовхнув ОСОБА_14 на ліжко, а ОСОБА_10 в продовження його дій почав утримувати потерпілого руками, надаючи можливість ОСОБА_11 завдавати удари потерпілому, долати його опір з метою заволодіння майном. Таким чином, попередня домовленість у даному випадку зумовлена вчиненням конклюдентних дій, за яких обидва обвинувачених діяли як співвиконавці злочину.

Об`єктивна сторона розбою передбачає напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо. Як зазначалося вище, згідно висновку судово-медичної експертизи №60/16 від 30 квітня 2016 р. наявні у потерпілого ОСОБА_14 тілесні ушкодження за ступенем тяжкості відносяться до легких (т.2 а.с.21). Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що вказаний висновок не містить даних про спричинення такими ушкодженнями короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності протерпілого. Однак, в ході судового розгляду доведено, що розбій вчинено відносно потерпілого із застосуванням ножа, а це становило безпосередню небезпеку для життя і здоров`я ОСОБА_14 . При цьому, оцінка такого факту перебуває поза межами компетенції судово-медичного експерта, оскільки є юридичною категорією. З цих підстав застереження адвоката ОСОБА_13 про те, що висновок судово-медичної експертизи №60/16 від 30 квітня 2016 р. є недопустимим доказом, оскільки не відображає фактичні обставини справи, а саме чи заподіяні легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності чи з такими, є немотивованими. Зазначений висновок експерта отримано в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, і повинен оцінюватися в сукупності з іншими встановленими у кримінальному провадженні обставинами. За таких обставин кваліфікація дій обвинувачених як розбій по ознаці застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я (в даному випадку напад з ножем як знаряддям вчинення злочину) є правильною.

Безпідставними слід вважати доводи сторони захисту про те, що огляд місця події 30 квітня 2016 р. здійснено з порушеннями. Адвокати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 наполягають, що проведення такої слідчої дії в приватному будинку потребувало дозволу слідчого судді, а оскільки такого не було, то його результати є недопустимим доказом у справі. Однак, як встановлено судом, ОСОБА_15 надав добровільну письмову згоду працівникам поліції на проведення огляду у будинку АДРЕСА_2 , в якому він проживав на момент вчинення злочину і проведення досудового розслідування (т.2 а.с.5). Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Таким чином, кримінальний процесуальний закон дозволяє проведення слідчих дій в житлі особи за її згоди без відповідної ухвали слідчого судді і не пов`язує надання такої згоди виключно з особою власника цього житла. Попри те, що будинок, в якому проводився огляд, не належить на праві власності ОСОБА_15 , останній проживав у ньому, відповідно, був його володільцем і користувачем. Факт проживання за вказаною вище адресою підтверджується особистими показаннями ОСОБА_15 про те, що власником будинку була мати, яка померла, спадщина ніким не оформлена, він, як один з дітей, користується будинком, зазначенням її у процесуальних документах як його фактичного місця мешкання, показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 . За таких обставин підстав стверджувати, що огляд місця події здійснено з протиправним проникненням до житла, немає. Аналогічно не можуть вважатися такими, що проведені з порушенням вимог КПК України, слідчі експерименти на місці вчинення злочину, адже такі були погоджені ОСОБА_15 , на що він дав окрему згоду (т.2 а.с.194). У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 стверджує, що при проведенні слідчих дій у житлі особи без дозволу слідчого судді, зокрема огляду місця події, вимагає наступного звернення за відповідним дозволом після здійснення проникнення у житло. Проте, такі вимоги ч.3 ст.233 КПК України поширюються лише на ті випадки, коли відсутня ухвала слідчого судді і неможливо отримати дозвіл володільця майна. В іншому ж випадку застосовуються правила, передбачені ч.1 ст.233 КПК України, про що зазначалося вище.

Також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду твердження сторони захисту про те, що огляд місця події проводився слідчим за відсутності понятих і у відповідному протоколі цієї слідчої дії відображено неповні відомості. З метою перевірки зазначених доводів апеляційним судом допитувалися свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які зазначені в протоколі огляду місця події як поняті (т.2 а.с.6, 10). Даючи показання у судовому засіданні, вони, кожен окремо, пояснили, що 30 квітня 2016 р. їхали в напрямку державного кордону, по дорозі їх зупинили працівники поліції і запропонували бути понятими, на що вони погодились. При цьому, категорично ствердили, що були присутніми під час огляду місця події у будинку в с. Залужани Городоцького району Львівської області, хід слідчої дії фіксувався у відповідному протоколі і все відбувалося так, як в ньому написано. Протокол ними підписувався на місці проведення огляду. Наведеними показаннями повністю спростовуються сумніви, наведені в апеляційних скаргах захисниками, щодо дотримання процедури проведення і фіксації результатів огляду місця події. Відповідно, задокументовані під час проведення такої слідчої дії відомості не можуть вважатися недопустимим доказом, як того вимагають апелянти.

У суді першої інстанції допитувався також свідок ОСОБА_20 , який підтвердив достовірність проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_14 в будинку за місцем вчинення злочину. Зазначений свідок під час проведення такої слідчої дії був понятим і особисто бачив, як потерпілий показував працівникам поліції своє місцезнаходження на час нападу і як йому погрожували ножем.

Не встановлено порушень кримінального процесуального законодавства і при пред`явленні предметів та осіб для впізнання потерпілому. На переконання адвоката ОСОБА_12 , ножі та особи, які пред`являлись слідчим, мали між собою істотні відмінності, що впливало на об`єктивність результатів, отриманих внаслідок такого впізнання. Однак, при перевірці встановлено, що такі доводи захисту є необґрунтованими. Так, на виконання вимог ч.1 ст.228, ч.1 ст.229 КПК України слідчим кожного разу перед пред`явленням осіб чи предметів для впізнання опитувався потерпілий ОСОБА_14 з приводу ознак, за якими він може їх опізнати (т.2 а.с.231, 245, т.3 а.с.7). При цьому, усі ножі, які пред`являлися слідчим для впізнання, мали темне руків`я і приблизно однакову довжину леза (25; 26; 29,8; 24 см.) (т.2 а.с.231). У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_10 , 1980 р.н., при проведені впізнання перебував поруч із статистами приблизно свого віку (1979, 1983, 1976 р.н.) (т.2 а.с.244). За таких обставин колегія суддів не може погодитися із застереженнями захисника щодо наявності різких відмінностей в речах і особах, які пред`являлися для впізнання.

Що стосується сумнівів, висловлених адвокатом ОСОБА_12 , стосовно наявності в потерпілого на час вчинення інкримінованих обвинуваченим дій мобільного телефону, то такі не мають належного обґрунтування. Так, встановлено, що у день вчинення злочину ОСОБА_14 добровільно видав працівникам правоохоронного органу підтверджуючі документи на мобільний телефон марки «Lenovo A2010-a», яким протиправно заволоділи обвинувачені (т.2 а.с.40, 41). Згідно аналітичної довідки УОТЗ ГУНП у Львівській області від 04 квітня 2017 р. з абонентського номеру мобільного телефону ОСОБА_14 30 квітня 2016 р. після 0.00 год., тобто незадовго до часу нападу на потерпілого, було здійснено два абонентських з`єднання з іншим номером мобільного телефону (т.3 а.с.11). Наведені обставини повністю узгоджуються з показаннями потерпілого і спростовують доводи захисту про відсутність у потерпілого мобільного телефону, яким би могли заволодіти обвинувачені. Вартість вказаного телефону встановлена на основі наданої потерпілим документації і на кваліфікацію дій обвинувачених не впливає.

Адвокат ОСОБА_13 в поданій апеляційній скарзі порушив питання про те, що зразки крові, вилучені у ОСОБА_11 у протизаконний спосіб без звернення з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що ч.3 ст.245 КПК України підлягає застосуванню лише при відмові особи добровільно надати біологічні зразки. У даному ж випадку обвинувачений ОСОБА_11 не відмовлявся від добровільної здачі крові і здійснив таку на підставі відповідної постанови прокурора.

Критично оцінює апеляційна інстанція також доводи адвоката ОСОБА_13 про те, що органом досудового слідства було порушено право ОСОБА_11 на захист. Як встановлено, дана обставина перевірялася під час розгляду справи місцевим судом, в результаті чого було з`ясовано, що ОСОБА_11 03 квітня 2017 р. власноручно писав заяву про відмову від послуг адвоката і заявив про намір самостійно здійснювати свій захист. Нормами КПК України не передбачено, що така заява повинна подаватися в присутності адвоката. Правила, передбачені ч.2 ст.54 КПК України стосуються випадків відмови від адвоката у тому разі, коли такий адвокат уже набув статусу захисника у конкретному кримінальному провадженні. У свою чергу, загальна відмова підозрюваного чи обвинуваченого від користування послугами адвокатів не потребує присутності захисника. Крім цього, апеляційним судом встановлено, що зі скаргами на тиск з боку правоохоронних органів чи схиляння до написання заяви про відмову від захисника ОСОБА_11 під час досудового слідства не звертався. Отже, наведені адвокатом ОСОБА_13 твердження про порушення права обвинуваченого на захист не можуть вважатися спроможними.

Беручи до уваги усе вищевикладене, колегія суддів вважає, що підстав визнавати докази, здобуті в ході досудового розслідування недопустимими, немає. Наведені стороною захисту аргументи з цього приводу спростовані в ході судового розгляду. А тому, покладення таких доказів в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є правильним.

Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_15 та допитаної судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту свідка ОСОБА_18 в частині заперечення ними причетності обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення розбою не можуть бути враховані, адже вони спростовуються сукупністю встановлених і перевірених доказів, якими обґрунтовано винуватість як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а, крім цього, існують обставини, які дають обґрунтовані підстави сумніватися в неупередженості свідків при наданні ними таких показань з огляду на те, що ОСОБА_15 є братом обвинуваченого ОСОБА_10 , а свідок ОСОБА_18 знається із обвинуваченим і під час досудового розслідування відмовлялася від проведення з ним одночасного допиту з тих підстав, що вона боїться його і можливого впливу на неї з боку його друзів (т.3 а.с.12).

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, то таке визначене з урахуванням вимог ст.65 КК України. При цьому вірно взято до уваги тяжкість вчинених злочинів, зокрема те, що розбій відноситься до категорії тяжких, характер вчиненого, обтяжуючі покарання обставини, а також дані про обвинувачених осіб, які неодноразово судимі, посередньо характеризуються (т.3 а.с.29-31, 36, 37). З урахуванням наведених обставин обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призначене покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав для пом`якшення такого покарання не встановлено. При цьому, беруться до уваги наведені обставини, а також те, що обвинуваченим призначене покарання на рівні мінімальної межі, встановленої у санкції ч.2 ст.187 КК України, за якою кваліфіковано суспільно небезпечне діяння ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Водночас колегія суддів погоджується з позицією захисту про неправильне застосування щодо обвинувачених положень ч.5 ст.72 КК України. Так, апеляційна інстанція звертає увагу на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_10 , якому під час досудового слідства було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з обчисленням цього строку з 21 лютого 2017 р. (т.1 а.с.48, 49), постановлено зарахувати у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк перебування його під вартою з 21 лютого 2017 р. до 20 червня 2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак, у випадку ОСОБА_10 такий принцип зарахування не припинив своєї дії 20 червня 2017 р. і підлягає застосуванню до часу набрання вироком суду першої інстанції законної сили. Такий висновок слідує з постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 р. по справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18). Так, зокрема, у п.106 вказаної постанови зазначено, що Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Тобто, він підлягає застосуванню до особи, як такий що покращує її становище. З урахуванням наведеного, а також враховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою обирався ОСОБА_10 під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» і в подальшому до часу завершення апеляційного розгляду не змінювався, зарахування строку тримання під вартою ОСОБА_10 повинне здійснюватись з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за увесь час перебування під вартою до дня постановлення апеляційним судом цієї ухвали, адже саме цього дня відповідно до положень ч.2 ст.532 КПК України вирок суду першої інстанції вступає в законну силу. З аналогічних підстав та за таким же принципом підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_11 строк його перебування під вартою. Тому в цій частині доводи адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є обґрунтованими, у зв`язку з чим їхні апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 15 грудня 2017 р. щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р.) зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожному, в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 лютого 2017 р. по 01 лютого 2019 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4