ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/54/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2019 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді- ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 листопада 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 - задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_7 15 546, 35 грн. на відшкодування матеріальної, а також 28 000 грн. - моральної шкоди, завданих унаслідок кримінального правопорушення та відмовлено у задоволенні решти позовних вимог.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 процесуальні витрати на правову допомогу на загальну суму 5 000 грн.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів ТОДА про стягнення з ОСОБА_7 витрат на лікування потерпілого від злочину - задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь обласного бюджету для перерахування Департаменту фінансів ТОДА 6 600 грн. витрат на лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 .

Згідно з вироком суду, 05 серпня 2016 року близько 00 год. 50 хв. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував поблизу 1-ого під`їзду у дворі будинку АДРЕСА_2 , під час словесного конфлікту із ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, виник злочинний умисел, направлений на спричинення наведеному потерпілому тілесних ушкоджень, реалізовуючи який він тоді ж і там же, умисно наніс ОСОБА_9 1 удар кулаком правої руки в його праву ділянку обличчя, унаслідок чого спричинив останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді закритих переломів кісток лицевого скелета справа - виличної кістки, верхньощелепної в ділянці однойменного синуса та зовнішньої стінки очниці із розходженням лобно-виличного шва і крововиливом у порожнину верхньощелепного синуса, крововиливи у білкову оболонку та синець повік правого ока, синець правої щічної ділянки, травматичний злам коронкової частини 2-го верхнього зуба.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнивши його від відбування покарання з встановленням 2 років іспитового строку. Вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що хоча обвинувачений є раніше не судимим, під час судового розгляду він свою вину не визнав та не розкаявся у вчиненому, що фактично свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. А тому для досягнення мети покарання та попередження вчинення ним нових злочинів доцільним було б призначити більш суворе покарання.

В доповненій апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок і ухвалити новий, яким виправдати його, закрити провадження і відмовити ОСОБА_9 у задоволенні заявлених позовних вимог. Стверджує, що суд допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, упередженість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголошує, що вчинені ним дії були лише реакцією на поведінку потерпілого, з яким він раніше знайомим не був, а під час конфлікту з останнім перебував у стані сильного душевного хвилювання внаслідок нетверезої агресивної поведінки потерпілого, від неправомірних дій якого захищав свою матір, а тому за його діяння не може бути кримінальна відповідальність. Зазначає, що суд безпідставно відмовив у його клопотанні про проведення експертизи для визначення перебування у вказаному стані. Також судом залишено поза увагою те, що він, обвинувачений, був тверезим в момент інциденту, а потерпілий в стані сп`яніння. Наголошує на тому, що в суді першої інстанції головуючий суддя паралельно розглядав окрім цього провадження ще й аналогічне інше, де ОСОБА_9 є потерпілим і у якому цей суддя також прийняв обвинувальний вирок, тому це є підставою для відводу, однак йому про це стало відомо вже після закінчення судового розгляду, що перешкодило вчасно звернутись з відповідним клопотанням. Додатково вказує, що суд відмовився від допиту двох свідків, на допиті яких наполягала сторона захисту. Також, після останнього слова 16 листопада 2018 року, суддя перед виходом у нарадчу кімнату не вказав учасникам судового розгляду коли саме буде оголошено вирок і не було повідомлено його і захисника про час та місце проголошення. В подальшому вирок не був проголошений за участі сторін, що підтверджується аудіозаписом судового засідання від 21.11.2018р. та журналом судового засідання.

В запереченні обвинувачений просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення як безпідставну і необґрунтовану.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого і його захисника, які просили вирок скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, думку прокурора, який просив скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, міркування потерпілого і його представника, які вважають, оскаржений вирок законним і обґрунтованим та заперечили проти його скасування, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів з`ясувала наступне.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження, відсутній звукозапис окремих судових засідань, в ході яких вирішувались питання, які мають істотне значення для ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Згідно ч.5 ст.364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Згідно ч.7 ст.27, ч.1,3 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений стверджує про порушення наведених вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив його клопотання про призначення ряду судових експертиз і незважаючи на його заперечення відмовився від допиту двох свідків, які були допитані в ході досудового розслідування, проігнорувавши таким чином доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду. Також, вказує, що суд першої інстанції допустив порушення загальних засад кримінального провадження щодо гласності і відкритості судового провадження та його повного фіксування технічними засобами, яке на думку обвинуваченого виразилось у тому, що суд 16 листопада 2019 року видалився в нарадчу кімнату і в подальшому не повідомив йому час та місце оголошення вироку, проголосив його 21 листопада 2019 року без учасників провадження, не виконав вимог ч.1,3 ст.376 КПК України.

Перевірити наведені доводи апеляційної скарги обвинуваченого неможливо, оскільки на технічних носіях інформації, які долучені до матеріалів провадження відсутній звукозапис судового засідання від 16 листопада 2018 року (а.п.274-277).

Разом з тим, інформація про процесуальні дії суду, правильність яких оспорює сторона захисту, має істотне значення, оскільки з журналу судового засідання від 16 листопада 2018 року вбачається, що в цьому засіданні було вирішено питання закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, проведено судові дебати, надано обвинуваченому останнє слово і суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (а.п.261-262).

Також, в матеріалах кримінального провадження наявна розписка обвинуваченого і потерпілого від 16 листопада 2018 року про те, що наступне судове засідання у цій справі відбудеться 19 листопада 2018 року о 16 год. 00 хв., однак вирок було проголошено 21 листопада 2018 року у їх відсутності. При цьому, як вбачається з журналу судового засідання від 21 листопада 2018 року судом не виконано вимоги ч.3 ст.376 КПК України (а.п.263,264).

З метою перевірки доводів обвинуваченого на запит апеляційного суду місцевий суд надіслав архівні копії звукозаписів у цій справі на дисках серійні номери 6029104BD16152 і 6236136RD15322, при огляді яких під час апеляційного розгляду не було виявлено звукозапису судового засідання від 16 листопада 2018 року.

Враховуючи наведені недоліки фіксування судових засідань, інформація про які має істотне значення для перевірки законності ухваленого вироку, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав, передбачених п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора підлягають задоволенню лише в частині вимог про скасування вироку. Інші доводи апеляційних скарг відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України перевірці апеляційним судом в цьому випадку не підлягають і мають бути оцінені в ході нового судового розгляду.

У зв`язку з наведеним та відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, ретельно перевіривши всі доводи сторін кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи