ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/434/19 Справа № 177/2306/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000762, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Буран Восточно-Казахстанської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до покарання: за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Застосувано на підставі ст. 96-1, п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 19 рослин конопель, які вирішено конфіскувати у власність держави та знищити.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів в провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим за обставин, викладених у вироку, у вчиненні незаконного виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, та незаконного посіву та незаконного вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин.
Як установив суд, обвинувачений ОСОБА_7 на початку літа 2016 року, переслідуючи умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування конопель у кількості не більше п`ятдесяти рослин, на присадибній ділянці території власного домоволодіння АДРЕСА_1 висіяв у ґрунт невстановлену кількість насіння рослин конопель.
Після посіву та по 27 вересня 2016 року, після сходу насіння рослин конопель, висіяного в ґрунт, ОСОБА_7 здійснював постійний догляд за даними рослинами з метою доведення рослин конопель до стадії визрівання і отримання наркотиковмісної сировини.
17 вересня 2016 року в період часу з 11 годин 45 хвилин до 14 годин 30 хвилин під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу на земельній ділянці за місцем мешкання ОСОБА_7 співробітники поліції виявили та вилучили висіяні та вирощувані останнім 19 рослин зеленого кольору з морфологічними ознаками рослини коноплі з кореневою системою і центральним стеблом, які є рослинами роду конопля (Cannabis). Таким чином, ОСОБА_7 в період часу з початку літа 2016 року по 27 вересня 2016 року незаконно посіяв та виростив 19 пагонів рослин конопель з метою подальшого використання для виготовлення особливо-небезпечного наркотичного засобу канабіс для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно всередині вересня 2016 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту за місцем свого мешкання на території домоволодіння шляхом підрізання вирощуваних рослин коноплі зібрав частину рослин та помістив їх для висушування до приміщення гаражу та сараю, які знаходяться на території домоволодіння, для подальшого особистого вживання без мети збуту.
27 вересня 2016 року в період часу з 11 години 45 хвилин до 14 години 30 хвилин під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу за місцем мешкання ОСОБА_7 співробітники поліції в гаражі та сараї, які розташовані на території домоволодіння АДРЕСА_1 , виявили речовину рослинного походження зеленого кольору, детальний перелік якої зазначений у вироку, частина якої є особливо небезпечним наркотичним засобом, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України і призначив останньому покарання яке є занадто суворим та прийшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише тільки в умовах ізоляції від суспільства. Посилається на те, що суд першої інстанції у своєму вироку не достатньо обґрунтував призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без призначення іспитового строку та не навів у вироку переконливих доводів про призначення саме такого виду та розміру покарання. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не було прийнято до уваги те, що обвинувачений має постійне місце проживання та реєстрації, постійну роботу, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем роботи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на своєму утриманні неповнолітню дитину 2002 року народження, а також хронічну хворобу опорно-рухівного апарату та потребує періодичного лікування в умовах стаціонару. Вважає, що існують всі підстави для виправлення його підзахисного без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Крім того зазначає, що судом було поверхнево досліджено докази сторони обвинувачення та необґрунтовано належність та допустимість доказів, зокрема не вивчено ухвалу слідчого судді Центрально - Міського суду м. Кривого Рогу від 22 вересня 2016 року, на підставі якої було проведено обшук, та протокол, який є основним доказом сторони обвинувачення у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих злочинів, при цьому не прийнято до уваги, що згідно клопотання слідчого про проведення обшуку була інформація, що ОСОБА_9 , а не його підзахисний, вирощує рослини коноплі. Також вказує, що стороною обвинувачення не доведено вину його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу за викладених у ній підстав.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в скоєнні ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч.1 ст.310 КК України, суд обґрунтував зібраними у справі доказами, які досліджені в судовому засіданні та яким суд дав належну оцінку.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 стосовно недоведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, а саме у незаконному посіві та вирощуванні конопель від 10 до 50 рослин, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 310 КК України, полягає у двох альтернативних діях, а саме в незаконних посіві або вирощуванні снотворного маку чи конопель. При цьому посів снотворного маку чи коноплі це дії, спрямовані на висів насіння рослин або розсади без належного дозволу на будьяких земельних ділянках, як спеціально підготовлених так і порожніх, а вирощування снотворного маку чи коноплі це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання. Причому для наявності вказаного діяння не має значення, посадив ці рослини сам винний, висіяні вони будьким іншим або є дикорослими.

Відповідно до оскаржуваного вироку винуватість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України підтверджується всебічно та повно дослідженими судом першої інстанції належними та допустимими доказами: показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , наданих у судовому засіданні, протоколом обшуку від 27 вересня 2016 року, висновками судово-хімічної експертизи № 2/8.6-725 від 06 жовтня 2016 року.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначені у вироку докази в повному обсязі підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису від 12 грудня 2016 року у судовому засіданні під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що він не сіяв рослини коноплі, але лише пересадив їх із покинутого будинку та доглядав за ними, а саме: поливав, прополював та проріджав, таким чином вказані його дії становлять об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, а саме посів та вирощування конопель.

Крім того, у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що був запрошений працівниками поліції в якості понятого при огляді на території домоволодіння, що належить ОСОБА_7 , та вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 під час обшуку заперечував, що сіяв рослини коноплі, казав, що пересадив їх із покинутого будинку та доглядав за ними, вирощував для господарства без мети збуту.

Протокол обшуку від 27 вересня 2016 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 22 вересня 2016 року на території домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого слідчим Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлено на огороді даного домоволодіння висаджені рослини зеленого кольору із характерним запахом у кількості 19 кущів, підтверджує доводи обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

Щодо доводів в апеляційній скарзі захисника про те, що суд першої інстанції не звернув увагу, що відповідно до ухвали слідчого судді Центрально - Міського суду м. Кривого Рогу від 22 вересня 2016 року, на підставі якої було проведено обшук в клопотанні слідчого про проведення обшуку була інформація, що ОСОБА_9 , а не його підзахисний, вирощує рослини коноплі, слід зазначити, що це не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, оскільки за вказаною в ухвалі слідчого судді адресою проживає саме обвинувачений ОСОБА_7 , який у зв`язку з цим мав безпосередню змогу на вчинення правопорушень, в яких він обвинувачується.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 стосовно недоведеності винуватості його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, не підлягають задоволенню.
Беручи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в кримінальних правопорушеннях, за які його засуджено, ґрунтується на зібраних у справі даказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України. Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, прокурора і суду вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх захисником в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі захисника про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.
Отже, на підставі оцінки й аналізу наведених доказів суд правильно визнав винуватим ОСОБА_7 у названих у вироку кримінальних правопорушеннях.
Суд дійшов обґрунтованого висновку, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненних діянь і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконне виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд приходить до наступного.

У відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції належним чином виконані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, враховані ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставини, як такі, що пом`якшують покарання, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Посилання захисника на те, що судом належним чином не враховано всіх відомостей про особу ОСОБА_7 є необґрунтованими.
Судом враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України відповідно ст. 12 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості, а передбачений ч.3 ст.309 КК України відповідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, відсутність настання тяжких наслідків, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його характеристику, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, його стан здоров`я, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції прийшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є найм`якшим за видом з числа передбачених санкцією даної статті, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуванням.
З огляду на фактичні обставини справи, тяжкість вчинених злочинів, один з яких є тяжким злочином, зокрема і кількість особливо небезпечної речовини, яку вилучено у обвинуваченого ОСОБА_7 , а також з урахуванням положення кримінального закону, мети покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Підстав для призначення більш м`якого покарання ОСОБА_7 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, зокрема його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок своєї суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення йому більш м`якого покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування вироку, тому апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407,419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту постановлення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4