ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/537/19 Справа № 171/1641/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000620, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Канів Черкаської області, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України,-

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від покарання з іспитовим строком два роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

При обставинах встановлених судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 20.03.2017 року приблизно о 15:00 годині, проходив біля магазину «Діана», який розташований по вул. Центральна, 168, в м. Апостолове Дніпропетровської області, де помітив велосипед марки «Україна», чорного кольору, належний потерпілій ОСОБА_9 , та у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна», чорного кольору, жіночого типу, вартістю 1 023 гривні 30 копійок, після чого, з місця злочину зник обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_9 заподіяна майнова шкода на суму 1 023 гривні 30 копійок.

Крім того, 14.05.2017 року приблизно о 07:00 годині, ОСОБА_7 , проходив по території садового товариства «Відпочинок», біля земельної ділянки АДРЕСА_3 , котра належить ОСОБА_10 , та у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Реалізовуючи свій умисел ОСОБА_7 , шляхом пошкодження навісного замку, незаконно проник на територію дачного будинку, котрий розташований на земельній ділянці садового товариства «Відпочинок» по АДРЕСА_3 , що є власністю ОСОБА_10 , де помітив металеві двері розміром 2х1м, ручний сільськогосподарський плуг для окучування та ручну металеву сівалку.

Далі ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, перебуваючи на території дачного будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно, умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно викрав металеві двері розміром 2х1 м, вартістю 624 гривні 72 копійки, ручний сільськогосподарський плуг для окучування, вартістю 402 гривні 80 копійок та ручну металеву сівалку, вартістю 341 гривня 62 копійки. Після чого, ОСОБА_7 з місця злочину зник обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 1 369 гривень 14 копійок.

Крім того, 14.06.2017 року приблизно о 19:00 годині, ОСОБА_7 , проходив по території садового товариства «Відпочинок», біля земельної ділянки АДРЕСА_3 , котра належить ОСОБА_11 , та у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Реалізовуючи свій умисел ОСОБА_7 , через віконний отвір, незаконно проник на територію дачного будинку, котрий розташований на земельній ділянці садового товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , що є власністю ОСОБА_11 , де помітив металевий кутник довжиною 1,5м, шестигранний лом довжиною 1,5м, металеву шину довжиною 60см та два металевих молотки.

Далі ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, перебуваючи на території дачного будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно, умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав металевий кутник довжиною 1,5 м, шириною 45 см, вартістю 55 гривень 39 копійок, шестигранний лом довжиною 1,5 м, вартістю 131 гривня 52 копійки, металеву шину довжиною 60см, шириною 15 мм, вартістю 55 гривень та два металевих молотки, вартістю 38 гривень кожен. Після чого, ОСОБА_7 з місця злочину зник обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 317 гривень 91 копійка.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року виконувати самостійно.
Не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд звільняючи обвинуваченого від відбування покарання не врахував, що останній маючи судимості, які не зняті та не погашенні у встановленому законом порядку за злочини проти власності знову вчинив корисливі злочини, при цьому ОСОБА_7 шкоду не відшкодував, так як викраденні речі були повернуті потерпілим працівниками поліції, тому прокурор вважає, що висловлене обвинуваченим каяття є уявним і спрямованим на уникнення від покарання. Крім того прокурор вказує, що суд призначаючи покарання не врахував, що ОСОБА_7 24 липня 2017 року був засуджений Апостолівським районним судом, тобто після чинення злочинів 20 березня, 14 травня та 14 червня 2017 року.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, прокурором не оспорюються, тому не є предметом перегляду в апеляційному суді.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції неправильно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання.
Згідно до ст. 65 КК України, при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.(стаття 50 КК України)
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та призначивши покарання ОСОБА_7 , суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не мотивувавши належним чином таке рішення, оскільки у вироку не зазначено, які дані про особу ОСОБА_7 та інші обставини справи суд врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Так, судом першої інстанції без належної уваги залишились тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, даних про особу винного, який має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за злочини проти власності і знову вчинив корисливі злочини.
Разом з цим, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду заподіяну своїми діями не відшкодував, оскільки повернення викрадених речей потерпілим здійснено працівниками поліції, що підтверджується розписками потерпілих про отримання майна (Т.1 а.к.п. 23, 50, 76), тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним та спрямованим на уникнення від відповідальності, тому суд І інстанції безпідставно послався у рішенні на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, яке не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже є явно несправедливим, тому в силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме: тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином; даних про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, що підтверджується довідкою виконавчого комітету Зеленодольської міської ради (Т.1 а.к.п. 96), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, що підтверджується довідками № 273 та 215 виданих КЗ Апостолівською центральною районною лікарнею Дніпропетровської обласної ради (Т.1 а.к.п. 98, 99), раніше судимий, що також підтверджується довідкою.(Т.1 а.к.п. 93-94)
Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання ОСОБА_7 відповідно до вимог статтей 66, 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.
У зв`язку із зазначеним, апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкцій передбачених за ч. 2 та ч.3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, з остаточним призначенням покарання за сукупністю злочинів.
Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим статтями 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, апеляційний суд вважає, що вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 , який суд першої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, поглинув за сукупністю злочинів необхідно виконувати самостійно, оскільки, як видно з вироку суду першої інстанції від 24 липня 2017 року, що ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75КК України, звільнено від відповідальності з іспитовим строком один рік і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком 19 вересня 2017 року до реальної міри покарання, він вчинив 20 березня, 14 травня та 14 червня 2017 року, тобто до ухвалення вироку 24 липня 2017 року, тому цей вирок необхідно виконувати самостійно.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання і покладено обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а обвинуваченим, який тримається під вартою строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту отримання копії рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4