ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/72/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, одруженого, має на своєму утриманні сина, 2013 р.н., не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 357 КК України та призначено покарання:

-по ч.1 ст. 190 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі

-по ч.3 ст. 357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі

-по ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ч.ч.1-2 ст.76 КК України обов`язки: періодично з*являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати за проведення судових експертиз у загальному розмірі 3120,28 грн.

Згідно вироку 05.08.2014 року у м. Харкові ОСОБА_9 потрапив у ДТП на автомобілі «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 , що належить на праві приватної власності його жінці ОСОБА_10 , після чого даний автомобіль з механічними пошкодженнями розмістив у знайомого по вул. Сідора Ковпака, 5-А, літ. В у м. Харкові. Надалі, з метою проведення ремонту вищевказаного автомобіля ОСОБА_9 звернувся до своєї доньки ОСОБА_11 , яка порекомендувала йому ОСОБА_7 , так як раніше у нього ремонтувала свій автомобіль.

Надалі, у серпні 2014 року, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив йому про необхідність ремонту автомобіля «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 . У ході цієї розмови ОСОБА_7 , не маючи наміру проводити ремонт цього автомобіля, маючи умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, переслідуючи корисливу мету, використовуючи довірливі відносини із донькою ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , якій раніше ремонтував автомобіль, запевнив ОСОБА_9 у тому, що він йому відремонтує вищевказаний автомобіль «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 , та казав, що для проведення ремонтних робіт необхідні гроші на загальну суму 30000 грн. У період часу з 01.09.2014 року до 15.10.2014 року по вул. Сідора Ковпака, 5-А, та по вул. Дружби Народів у м. Харкові ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 для ремонту цього автомобілю грошові кошти на загальну суму 30000 грн., що належать ОСОБА_10 . Вищевказаними грошовими коштами на загальну суму 30000 грн. ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на дану суму.

Також, у серпні 2014 року ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив йому про необхідність ремонту автомобіля «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 , після чого за домовленістю з ОСОБА_7 автомобіль «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 , був розміщений за місцем мешкання останнього по АДРЕСА_1 . У грудні 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, так як раніше вчинив заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою, звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 , який шукав собі запчастини для автомобілю, та, усвідомлюючи, що власником вищевказаного автомобілю «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 , є ОСОБА_10 , запевнив ОСОБА_12 щодо свого нібито законного володіння цим автомобілем й продав йому на запчастини вищевказаний автомобіль «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 . Таким чином привласнивши його, ринковою вартістю згідно висновку авто-товарознавчої експертизи №12799 від 25.02.2016 у розмірі 79333,15 грн., за грошові кошти у сумі 1500 доларів США, що станом на дату вчинення злочину, відповідно до офіційного курсу Національного банку України, еквівалентно 22 584,6 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того, у серпні 2014 року, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив йому про необхідність ремонту автомобіля «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 , після чого за домовленістю з ОСОБА_7 за місцем мешкання по АДРЕСА_1 разом із цим автомобілем передав важливий особистий документ - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , що належить його жінці ОСОБА_10 .

У грудні 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 з метою подальшого заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_10 , привласнив цей документ та передав його своєму знайомому ОСОБА_12 разом із незаконно проданим останньому автомобілем «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінально провадженні, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати.

Ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання:

-по ч.1 ст. 190 КК України - у вигляді 1 року обмеження волі

-по ч.3 ст. 357 КК України у вигляді 2 років обмеження волі

-по ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що судом не враховано, кількість скоєних злочинів, один з яких є тяжким.

Крім того, судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України та не застосовано додаткове покарання - конфіскація майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що судом допущена неповнота та однобічність розгляду, який в свою чергу був проведений з обвинувальним ухилом.

Вказує, що свідок ОСОБА_12 його обмовив, суд прийняв ці свідчення не врахувавши, що під час досудового розслідування цей свідок взагалі відмовлявся давати покази.

Також зазначає, що зібрані по справі докази є недопустимими.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти скарги обвинуваченого;

Обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу та заперечували проти апеляції прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з насупного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:

Потерпіла ОСОБА_10 , в суді першої інстанціїї пояснила, що з обвинуваченим були знайомі, оскільки він її дочці ремонтував автомобіль. Після того, як її автомобіль «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 в серпні 2014 року потрапив у ДТП та був пошкоджений, чоловік подзвонив ОСОБА_13 та домовився про ремонт автомобіля. Потім, вони віддали ОСОБА_7 автомобіль та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу для проведення ремонту зі строком виконання 2-3 місяця і її чоловік для ремонту віддав ОСОБА_13 її грошові кошти в загальній сумі 30000 грн., стільки, скільки обвинувачений сказав необхідно. Грошові кошти до теперішнього часу їй не повернуті. Потім, ОСОБА_13 обіцяв провести ремонт, говорив, що заказує запчастини і робить ще щось, однак на прохання подивитись на автомобіль або запчастини відмовляв по надуманим причинам. Приблизно через рік її чоловікові подзвонив ОСОБА_14 та сказав, що він придбав автомобіль«Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 за 3 тис. доларів США у Котляр, однак той не надав йому довіреність, хоча і обіцяв, у зв*язку з чим він звернувся до колишнього власника за довіреністю. Потім, її чоловік викупив у Чоларія її автомобіль за 1,5 тис. доларів США, який їм повернули у тому ж вигляді, як вони віддавали його ОСОБА_13 . Ремонт ніякий не був проведений, і взагалі в автомобілі був відсутній акумулятор.

Аналогічні покази стосовно обставин вчинення ОСОБА_7 злочину дав свідок ОСОБА_9 , який безпосередньо віддавав обвинуваченому автомобіль та гроші на його ремонт, проте згодом від ОСОБА_12 дізнався, що зазначений автомобіль був проданий останньому.

Зазначені свідчення узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 стосовно обставин продажу йому автомобіля ОСОБА_7 .

Факт того, що автомобіль був проданий ОСОБА_7 підтверджує відповідна розписка від 24.04.2015 року за підписом ОСОБА_7 про те, що він привіз та віддав на запчастини автомобіль «Toyota Yaris», 2008 року, номер кузова автомобіля з д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_15 , претензій не має, зобов*язується надати довіреність.

Також, на обороті даної розписки вказано, що розписка складена вірно, в його присутності, грошові кошти отримані за автомобіль в повному обсязі, претензій не має, 24.04.2015 року. (а.с. 201).

Висновком судової почеркознавчої експертизи № 265 від 24.06.2016 року, встановлено, що короткий рукописний запис « ОСОБА_7 » на лицьовому боці розписки від 24.04.2015 року, рукописний на зворотньому боці розписки від 24.04.2015 року, що починається словами «Расписка составлена верно,…» та закінчується словами :….запчасти. 24.04.2015 ОСОБА_7 », підписи від імені ОСОБА_7 : біля короткого рукописного запису « ОСОБА_7 » на лицьовому боці розписки від 24.04.2015, під текстом розписки від 24.04.2015, що починається словами «Расписка составлена верно,…» та закінчується словами :….запчасти. 24.04.2015 ОСОБА_7 » - виконані ОСОБА_7 та ним не оспорюються.

Крім того 27.04.2015 року ОСОБА_7 надав розписку потерпілій, про те, що він взяв автомобіль «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 для проведення ремонту та грошові кошти 30000 грн.

В розписці також вказано, що автомобіль взяв 01.09.2014 року, зобов*язався повернути автомобіль у відремонтованому вигляді 20.05.2015 року. (а.с. 276).

- висновком судової почеркознавчої експертизи № 265 від 24.06.2016 року, згідно якого рукописний текст розписки від 27.04.2014 року - виконаний ОСОБА_7 (а.с. 216-222)

Зазначене свідчить про те, на момент написання ОСОБА_7 розписки від 27.04.2014 року, автомобіля в нього вже не було, оскільки він був вже ним проданий.

Посилання обвинуваченого на те, що він у розписці від 24.04.2015 року зазначив, що автомобіль він «привез и отдал», а не продав спростовується текстом цієї ж розписки, оскільки згідно її змісту автомобіль передано на запчастини і за це ОСОБА_7 отримані гроші.

Що стосується недопиту свідка ОСОБА_16 ( ОСОБА_15 ), то згідно ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але клопотань в апеляційній скарзі про допит цього свідка не заявлялось.

Крім того, апеляційна скарга не містить посилань на те, які саме відомості могла повідомити суду першої або ж апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 ( ОСОБА_15 ), які могли вплинути на висновок суду стосовно винуватості ОСОБА_7 .

Таким чином висновки суду першої інстанції стосовно того, що своїми діями ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими та не спростовуються доводами апеляційної скарги обвинуваченого, а відтак вона підлягає відхиленню.

Колегія суддів також відхиляє апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого а також що неправильного звільненняйого від відбування покарання та не призначення йому додаткового покарання, виходячи з наступного.

Санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог дотримався.

Зокрема, судом враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких та невеликої тяжкості злочинів, є злочинами проти власності та безпеки руху, суспільну небезпеку вчинених злочинів та його моральну сторону, відношення обвинуваченого до скоєного, особу винного.

Так судом встановлено, що ОСОБА_7 є громадянином України, має постійне місце проживання та реєстрацію в м. Харкові, одружений, на своєму утриманні має малолітню дитину 2013 р.н., на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, не працевлаштований та офіційних джерел доходу не має.

Крім того, судом враховано, що наразі дружина ОСОБА_7 перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною та наявність у обвинуваченого батьків-пенсіонерів, які мають ряд захворювань та потребують лікування.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання не встановлено.

Отже призначене ОСОБА_7 основне покарання на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Крім того, вважаючи правильним висновок суду щодо необхідності звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та не призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів також виходить з того, що на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_7 відшкодовано потерпілій ОСОБА_10 шкоду в сумі 30000 гривень тобто на суму, яка раніше йому була передана для здійснення ремонту автомобіля «Toyota Yaris», д.н. НОМЕР_1 .

Колегія суддів також наголошує на тому, що ОСОБА_7 встановлено максимальний іспитовий строк, передбачений ч.4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому.

За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та підстави для його скасування відсутні,-

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий- Судді-