Дата документу 21.11.2018 Справа № 336/2868/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/2868/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/336/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

представника служби у справах дітей Вільнянської РДА ОСОБА_9

розглянула 21 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжі, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України.

Встановлені вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя
від 22 грудня 2017 року обставини:

2 січня 2017 року приблизно о 15-30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку № 462 по вул. Сікорського у м. Запоріжжі, скориставшись необачністю малолітнього ОСОБА_10 , 2005 року народження, шляхом ривка, відкрито викрав з руки останнього належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «S-TELL», моделі «М575», ІМЕН: НОМЕР_1 , у корпусі чорного кольору, вартістю 1700 гривень, із сім-картою мобільного оператора, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

Крім того, 22 березня 2017 року приблизно о 2-30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, знаходячись навпроти під`їзду № 2 буд. АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу відчинив водійські двері та проник до салону транспортного засобу - автомобіля марки «OPEL», моделі «OMEGA», легковий універсал-В, 1994 року випуску, колір сірий, реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_12 , що перебував у фактичному користуванні ОСОБА_13 , після чого за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання названого автомобіля, запустив двигун останнього та, керуючи ним, зник з місця злочину, в результаті чого незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, вартістю 82 000 гривень.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя
від 22 грудня 2017 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України і йому призначено покарання:

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 28.07.2017 року, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 20.06.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з призначеним покаранням через суворість. Зазначає про повне визнання ним провини, просить пом`якшити призначене покарання та застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та висловив позицію щодо застосування до останнього положення ч.5 ст. 72 КК України, представника служби у справах дітей, який просив пом`якшити обвинуваченому покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікацію дій останнього не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції відповідають кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, та зач.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно
Стосовно вимог апеляційної скарги щодо пом`якшення призначеного покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшує покарання суд визнав вчинення злочинів неповнолітнім, та за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом щире каяття.

Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Також суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості учинених злочинів, який закон відносить до категорії тяжких, фактичні обставини вчиненого, зокрема, наслідки протиправне позбавлення потерпілих права на майно, суд врахував й відомості про особу винуватого, умови його життя та виховання: на час вчинення злочину був неповнолітнім, є дитиною з багатодітної сім`ї без належних матеріально-побутових умов, за місцем проживання характеризується задовільно, не інвалід, не працює, не навчається, на спецобліках не перебуває.
З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства з застосуванням положень ст. 70 КК України.
Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.
Наявність обставин щодо попередньої судимості поряд із двома епізодами злочинної діяльності, що розглядаються у рамках даного кримінального провадження засвідчує системний характер протиправної поведінкиОСОБА_7 .

Також суд бере до уваги відомості відносно особистості обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, не навчається, а з огляду на переднє притягнення у 2016 році до кримінальної відповідальності із застосування ст. 75 КК України, є підстави вважати, що ОСОБА_7 відповідних висновків не зробив, що давало суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Стосовно обставин, на які посилається апелянт, як на підстави для зменшення розміру покарання, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні мінімального покарання і, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України стосовно остаточного покарання, суд обрав менш обтяжливий принцип поглинання покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого, а тому, вимоги, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пом`якшення покарання задоволенню не підлягають.
Разом з тим, доводи апелянта з приводу застосування положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, за змістом вироку місцевий суд, визначивши початок строку відбуття покарання з 20.06.2017 року, що не оспорюється сторонами, та зарахувавши обвинуваченому у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення за 20.06.2017 року (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року), фактично зарахував один день, що слідує зі змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку. При цьому суд не визначив кінцевого строку зарахованого попереднього ув`язнення, яким є дата набрання вироком законної сили, що пов`язана із датою ухвалення апеляційною інстанцією судового рішення (ч.2 ст. 532 КПК України).

Відповідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, щоОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 2 січня 2017 року та 22 березня 2017 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
З урахуванням наведеного вище, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підлягають часткову задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 21 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4