У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003182, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнаного невинуватим та виправданим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2016 року ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.
Скасовано захід забезпечення кримінального провадження у виді особистого зобов`язання, застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 .
Ухвалено цивільний позов прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва в інтересах Департаменту фінансів Миколаївської міської ради на суму 7802,68 грн. залишити без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК України 1 року позбавлення волі, ч. 4 ст. 296 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Цивільний позов прокурора в інтересах Департаменту фінансів Миколаївської міської ради в розмірі 7 802,68 грн. задовольнити в повному обсязі.
У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини кримінального правопорушення, у зв`язку з чим:
- допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , допитати потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;
- дослідити письмові докази: протокол огляду місця події від 06.06.2014 р., висновок судово-медичного експерта № 938 від 10.07.2014 р., висновок судово-медичного експерта № 959 від 16.07.2014 р., відеозапис подій з відеокамер відеоспостереження на літній площадці розважального комплексу «Сіті Центр» по просп. Леніна, 98 у м. Миколаєві.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що на порушення вимог ст. ст. 94, 370 КПК України, суд, приймаючи рішення про виправдування обвинуваченого ОСОБА_6 , не взяв до уваги та не надав оцінки показанням потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , відповідно яким, у момент здійснення в них пострілів, вони намагалися заспокоїти ОСОБА_6 , просили його сховати пістолет, при цьому ножа у них було, та свідка ОСОБА_11 , який вказував на те, що у одного із потерпілих був ніж, у зв`язку з чим ОСОБА_6 дістав пістолет, але через незначний час потерпілі та ОСОБА_6 вийшли на вулицю, де ніж ніхто не діставав, ОСОБА_6 почав стріляти у потерпілих безпричинно.
Відмічає, що факт відсутності загрози життю та здоров`ю обвинуваченого ОСОБА_6 перед застосуванням ним зброї підтверджується і відеозаписом події з камер відеоспостереження на літній площадці розважального комплексу «Сіті Центр» по пр. Леніна, 98 у м. Миколаєві, відповідно якому у момент здійснення пострілів потерпілий ОСОБА_9 знаходився на значній відстані від обвинуваченого ОСОБА_6 , а в руках у нього відсутні будь-які предмети, потерпілий ОСОБА_10 розмовляв із ОСОБА_6 і будь-які засоби чи предмети, які б могли загрожувати життю та здоров`ю обвинуваченого ОСОБА_6 , у нього також були відсутні.
Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, повністю доведена дослідженими в суді доказами у їх сукупності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 06.06.2014 р. біля 23.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на літній площадці кафе, розташованого на території розважального комплексу «Сіті-Центр» по пр. Леніна, 98 в м. Миколаєві, провокував відпочиваючих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на конфлікт, висловлювався на їх адресу нецензурною лайкою, чим грубо порушував громадський порядок. На зауваження останніх припинити свої хуліганські дії ОСОБА_6 не реагував, дістав із сумки травматичну зброю з вогнепальним принципом метання снаряду «ГПМ», серії /№ НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , 1980 р.в., калібру 9 мм Р.А., виробництва НВО «ФОРТ», м. Вінниця, Україна, та з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, почав погрожувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зброєю і заподіянням останнім тілесних ушкоджень. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , сприймаючи реальну загрозу життю та здоров`ю зі сторони ОСОБА_6 , намагалися припинити його неправомірні хуліганські дії.
ОСОБА_6 , продовжуючи свої хуліганські протиправні дії, спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, протиставивши свою поведінку загальноприйнятим нормам моралі в суспільстві, знаходячись в районі центрального входу в приміщення кафе, здійснив із зазначеної вище зброї три постріли у бік ОСОБА_10 , заподіявши йому тілесні ушкодження. В цей час до місця подій підбіг ОСОБА_9 та намагався припинити неправомірні хуліганські дії зі сторони ОСОБА_6 .
Між тим, ОСОБА_6 , не припиняючи своїх протиправних дій, спрямованих на заподіяння тілесних ушкоджень, із хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, протиставивши свою поведінку загальноприйнятим нормам моралі в суспільстві, направив наявну у нього травматичну зброю у бік ОСОБА_9 , та здійснив не менше п`яти прострілів, спричинивши йому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_9 упав на підлогу.
Крім того, 06.06.2014 р. біля 23.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території кафе, яке розташоване на території розважального комплексу «Сіті-Центр» по пр. Леніна, 98 в м. Миколаєві, у ході хуліганських дій, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , із застосуванням наявної у нього травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду «ГПМ», здійснив у потерпілого ОСОБА_9 не менше чотирьох пострілів в область тулуба та руки останнього, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення грудної клітини зліва на рівні шостого міжребер`я, ушкодження у вигляді поранення поперекової області з права, проникаючого в заочеревинний простір з розвитком заочеревинної гематоми з проривом в черевну порожнину, які за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознаками небезпеки для життя.
Також, 06.06.2014 р. біля 23.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території кафе, яке розташоване на території розважального комплексу «Сіті-Центр» по пр. Леніна, 98 в м. Миколаєві, у ході хуліганських дій на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10 , із застосуванням наявної у нього травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду «ГПМ», здійснив у потерпілого ОСОБА_10 не менше трьох пострілів в область тулуба, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення в області грудної клітки з права, перелому 4-5 ребер з права, поранення в області правого підребер`я і трохи вище пупка, не проникаючі в порожнину грудної клітки та живота. Тілесні ушкодження у вигляді рани в області грудної клітки з права з переломом 4-5 ребер з права за ступенем тяжкості відносяться до категорії середньої тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення з застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень; за ч. 1 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя у момент заподіяння; за ч. 1 ст. 122 КК України, як спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, з огляду на показання ОСОБА_6 , який стверджував, що потерпілі перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на літній площадці кафе, розташованого на території розважального комплексу «Сіті-Центр» по пр. Леніна, 98 в м. Миколаєві, висловлювалися образливо на адресу жінок ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були поряд нього, для з`ясування причини висловлюваних образ, він присів біля потерпілих, ОСОБА_9 , погрожуючи розправою, під столом показав йому ніж, сприймаючи погрозу реально, він відскочив від ОСОБА_9 і дістав із сумки належну йому травматичну зброю, попередивши ОСОБА_9 що він буде захищатись. Коли охоронці закладу намагались зупинити конфлікт, він з жінками вийшов за межі кафе. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вийшли за ними погрожуючи йому розправою. Оскільки за висловлення погроз з боку потерпілих не зупинялось, сприймаючи їх погрози реально, він дістав зброю і здійснив біля трьох пострілів у ОСОБА_10 , а потім близько п`яти пострілів у ОСОБА_9 який намагався напасти на нього, потім на нього накинувся ОСОБА_10 , і між ними відбулася боротьба, в подальшому прибула міліція.
Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які у день і час події бачили у ОСОБА_9 ніж, і реально сприймали погрозу їх життю і життю ОСОБА_6 .
Відеозапису подій з відеокамер відеоспостереження на літній площадці кафе, розташованого на території розважального комплексу «Сіті-Центр» по пр. Леніна, 98 в м. Миколаєві, якими зафіксовано, демонстрацію ОСОБА_9 ОСОБА_10 розкладного ножа, як ОСОБА_9 погрожував ОСОБА_6 розкладним ножем, на що ОСОБА_6 відскочив від останнього, як ОСОБА_9 приховав ніж, коли наближалися охоронці, як ОСОБА_9 узяв ніж і направився за ОСОБА_6 , наявність якого помітив охоронець, як ОСОБА_9 , лежачи на землі від пострілів, дістав з правої кишені брюк ніж та викинув його в іншу сторону.
Висновками судово-медичної експертизи № 938 від 10.07.2014 р. та № 959 від 16.07.2014 р. про наявність у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю і здоров`ю його дівчини, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з їх боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападникам, ОСОБА_6 використав травматичну зброю, яку мав при собі.
Суд зазначив, що такі дії ОСОБА_6 означають, що у нього виникли підстави для необхідної оборони, за наявності таких посягань, як напад озброєних осіб, групою осіб, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання. Характер дій ОСОБА_6 у застосуванні до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зброї, не обмежений законом, такі засоби можуть бути заздалегідь приготовленими чи знайденими у момент нападу.
Отже, ОСОБА_6 діяв правомірно і перебував у стані необхідної оборони, а тому дії останнього не можна розцінювати як такі, що перевищили межі необхідної оборони, оскільки вони відповідали характеру і небезпечності нападу з боку озброєної групи осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом ст. 374 КПК України, якою визначені загальні вимоги до змісту вироку передбачено, що у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Виходячи із змісту вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, окрім іншого, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного характеру.
Ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, суд першої інстанції у вироку навів зміст та дав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та іншим письмовим доказам у кримінальному провадженні.

Разом з тим, оцінка доказів полягає у тому, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема, даних журналу судового засідання та носія інформації, на якому зафіксоване кримінальне провадження, вбачається, що судом першої інстанції допитані й інші учасники кримінального провадження, зокрема потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_11 . Але оскаржуваний вирок не містить показань потерпілих та наведеного свідка, в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КК України, тобто не зважаючи на допит вказаних осіб у судовому засіданні, суд не виклав їх показань у вироку та не надав їм будь-якої оцінки, з урахуванням вимог ст. ст. 94, 95 КПК України.
Тобто, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції не дослідив, та без відповідного мотивування у вироку не навів, чому не прийняв до уваги, як докази сторони обвинувачення показання потерпілих та свідка щодо фактичних обставин кримінального провадження, показання яких, на думку сторони обвинувачення, у сукупності з відеозаписом з камер спостереження підтверджує відсутність з боку потерпілих протиправного посягання на ОСОБА_6 , яке б викликало невідкладну необхідність у заподіянні шкоди їх здоров`ю. Тобто наведені докази могли істотно вплинути на рішення суду під час вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження судом першої інстанції, без належної оцінки, що у сукупності із наведеними вище обставинами, призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Таким чином, аналізуючи оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінки всім доказам, якими орган досудового розслідування обґрунтовував доведеність обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, не навів мотивів, із яких він відкинув їх.
Оскільки судом першої інстанції не оцінені належним чином обставини, шляхом дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та дати їм іншу оцінку, оскільки вони неналежно досліджені та оцінені судом першої інстанції.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, апеляційний суд позбавлений можливості постановити нове рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така, що містить вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі прокурора, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3