Провадження № 11-кп/4820/104/18
Справа № 682/1720/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000562 від 26 квітня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_8 та прокурора на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 серпня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,раніше судимого:
-22 березня 1988 року Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.81, ч.2 ст.196, ст.42 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-01 березня 2001 року Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.142 КК України 1960 року на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-03 квітня 2008 року, цим же судом, за ч.3 ст.187, ч.2 ст.263, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 05 січня 2015 року з установи виконання покарань по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній - тримання під вартою.

Відповідно до ч.5ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 26 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. З 22 червня 2017 року до моменту ухвалення вироку судом першої інстанції з розрахунку-один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави:

- 742 грн. 20 коп., витрат на проведення судово-дактилоскопічної експертизи.

- 593 грн. 22 коп., витрат на проведення судової криміналістичної експертизи.

Як установлено судом першої інстанції, 26.04.2017 року, близько 14 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «Венера», по АДРЕСА_3 , вступив в словесний конфлікт із власницею магазину ОСОБА_10 , в результаті якого остання вдарила обвинуваченого рахівницею по голові та вибігла із магазину. Скориставшись відсутністю потерпілої, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав з-під прилавка грошові кошти у сумі 360 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 шкоди на вказану суму, з якими, в подальшому, був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та фактичні обставини справи, просить скасувати вирок місцевого суду та призначити йому більш м`яке покарання. Вказує, що вину визнав повністю, щиро кається, тому призначене покарання є надто суворим.Судом першої інстанції не взято до уваги його пенсійний вік, та те, що шкода потерпілій в повній мірі відшкодована.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього майна.

Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вибіг з погрозами за потерпілою ОСОБА_10 через те, що вона вдарила його рахівницею по голові, а не з метою заволодіння її коштами, викрадення обвинуваченим коштів у сумі 1 500 грн. іншими належними та допустимими доказами не підтверджується. Разом з тим, суд не зазначив у вироку, з якою метою потерпіла ОСОБА_10 завдала удар рахівницею обвинуваченому. У своїх показаннях вона стверджує, що зробила це, щоб не дати йому заволодіти коштами в сумі 1 500 грн., які лежали на столі та до яких останній підійшов. Саме такі заходи щодо збереження свого майна вважала необхідними і достатніми для запобігання відкритого викрадення коштів у сумі 1 500 грн., а коштами у сумі 360 грн. ОСОБА_8 заволодів, вже після того, як їй вдалося втекти від нього.

Крім того, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 на ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції безпідставно критично оцінив показання свідка ОСОБА_11 , посилаючись на те, що він не міг бачити обставин вчинення злочину, про які вказував, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено перебування обвинуваченого ОСОБА_8 , під час вчинення злочину, у стані алкогольного сп`яніння.

На думку прокурора, дослідженні судом докази, у своїй сукупності, повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Перекваліфікація дій обвинуваченого з ч.3 ст.187 на ч.2ст.185 КК України, у подальшому, вплинула на невідповідність призначеного йому покарання.

Окрім того, місцевим судом, не, в повній мірі, враховано, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, у тому числі за вчинення розбійного нападу, після попередніх судимостей, належних висновків не зробив, а знову вчинив особливо тяжкий злочин проти власності.Відомості про освіту обвинуваченого та про непогашені і не зняті судимості мають суттєве значення, так як характеризують особу обвинуваченого, впливають на кваліфікацію його діянь, наявність чи відсутність обтяжуючих покарання обставин, які згідно зі ст.91 КПК України підлягають доказуванню, а тому повинні бути зазначені у вступній частині вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 , в поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду, в частині кваліфікації його дій, без зміни. Вказує на безпідставність посилання прокурора на показання свідка ОСОБА_12 , оскільки той проходив лікування в психіатричній лікарні. Свідок ОСОБА_13 давав суперечливі показання, а показання потерпілої не підтверджені.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 14 грудня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_14 скасовано, визнано останнього винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 липня 2018 року вирок Апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Колегія суддів вважає, що Апеляційний суд не врахував фактичні обставини справи та досліджені докази, дійшов до суперечливих висновків про наявність в ОСОБА_8 умислу на відкрите викрадення майна потерпілої.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника та обвинуваченого, на підтримання апеляційної скарги останнього та заперечення щодо апеляційної скарги сторони обвинувачення, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і вважає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, заперечив щодо апеляційної скарги обвинуваченого, допитавши згідно з вимогами ч.3 ст.404 КПК України потерпілу ОСОБА_10 , свідків, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстав визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 місцевий суд, вказаних, вимог закону не дотримався.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаному з проникненням у приміщення та його дії були кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, допитавши потерпілу, свідків, дослідивши інші докази, прийшов до висновку, що дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Суд виходив з того, щогрошових коштів в сумі 1500 грн., якими ніби-то заволодів ОСОБА_8 , не виявлено, потерпіла ОСОБА_10 , під час огляду місця події, не зазначала про погрози ножем з боку ОСОБА_8 і останній вибіг за нею з магазину з погрозами, саме, через спричинення потерпілою удару по голові, а не з метою заволодіння її коштами.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності.

Як вбачається зі змісту вироку, пославшись на встановлені обставини кримінального провадження, показання, допитаних у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , суд першої інстанції допустив помилку щодо кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, оскільки висновки суду, у цій частині, не відповідають фактичним обставинам справи.

Як установлено судом апеляційної інстанції 26 квітня 2017 року, близько 14год.15хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, увійшов у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов за прилавок, та вступив у словесний конфлікт з приводу обману покупців із власницею магазину ОСОБА_10 , яка, в той час, виконувала функції продавця, почав висловлювати, до останньої, погрози застосування фізичного насильства та позбавлення життя В цей час, ОСОБА_10 , намагаючись припинити незаконні дії ОСОБА_8 , наказала останньому вийти із-за прилавку та залишити приміщення магазину. Однак, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , своєю правою рукою, взяв потерпілу за її праву руку, в якій знаходився мобільний телефон марки «SAMSUNGDUOS», та з метою заволодіння вказаним телефоном, застосовуючи фізичне насильство, шляхом викручування її руки, намагався вирвати телефон, але, йому це не вдалося оскільки потерпіла чинила опір.

З метою подолання опору потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс потерпілій один удар кулаком правої руки у тім`яну ділянку голови, після чого схопив її за волосся та, із застосуванням фізичної сили, витягнув її, у такий спосіб, із-за прилавку.

Одразу після цього, ОСОБА_8 повернувся за прилавок, де помітив на полиці прилавку, поблизу робочої зони продавця, грошові кошти в сумі 1500 грн., якими відкрито, умисно,заволодів, при цьому продовжував висловлювати в сторону потерпілої ОСОБА_10 погрози фізичної розправи та позбавлення життя, демонструючи дерев`яну палицю та кухонний ніж, який він взяв на прилавку вказаного магазину. Вказані погрози потерпіла сприймала реально, як такі що можуть бути реалізовані, що змусило її вибігти із приміщення магазину та втекти на територію помешкання сусіда, розташованого за адресою АДРЕСА_4 .

Водночас, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, тримаючи у руках дерев`яну палицю і кухонний ніж, вибіг слідом за потерпілою із магазину та наніс їй один удар дерев`яною палицею по спині і почав переслідувати її з метою нанесення їй тілесних ушкоджень, перешкоджання повідомленню про його неправомірні дій правоохоронним органам та заволодіння її майном.

Такі дії ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_10 сприймала як реальні погрози застосування до неї насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, тому, намагаючись утекти та уникнути фізичного насильства, заховалася у підсобному приміщенні сусіда ОСОБА_19 , розташованого у АДРЕСА_4 , у зв`язку з чим ОСОБА_8 втратив її з виду.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння іншими коштами потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повернувся до магазину «Венера», де на полиці під прилавком, поблизу робочої зони продавця, виявив грошові кошти в сумі 360 грн., які відкрито, умисно, викрав, після чого, був затриманий на місці події працівниками Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.

Усього ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 1860 грн.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину повністю доведена зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні, в тому числі, в процесі апеляційного розгляду, доказами.

Ці обставини підтвердила в ході апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_10 , показавши, що 26 квітня 2017 року близько 14-ї години вона розмовляла зі своєю колегою ОСОБА_18 , яка повідомила, що невдовзі привезуть цигарки, за які потрібно віддати кошти. Гроші, в сумі 1 500 грн., вона поклала біля касового апарату. В цей час, до магазину зайшов ОСОБА_8 , за ним жінка, після них зайшов ОСОБА_11 . ОСОБА_8 почав відразу кричати, чому не додали вчора здачі, в сумі 200 грн., «гонцу», тому почала телефонувати продавцеві, щоб з`ясувати це. Однак, обвинувачений почав забирати в неї телефон, а вона кричати щоб викликали працівників поліції, але телефон вимкнувся. Тоді ОСОБА_8 вдарив її кулаком по голові, взяв за волосся та виштовхав у зал, де вона впала. Поки піднімалася, то обвинувачений ОСОБА_8 , під прилавком, знайшов гроші у сумі 1 500 грн. - для розрахунку за сигарети та 360 грн. виручки. Схопивши на столі дерев`яну рахівницю, з метою перешкодити йому заволодіти коштами, вдарила нею його по голові. ОСОБА_8 схопив ножа, який лежав на полиці, та кинувся на неї. Вона почала втікати на вулицю, оскільки боялась за своє життя і здоров`я, а обвинувачений почав доганяти. Біля хвіртки вдарив її палицею по голові. Їй вдалося вирватися і сховатися від нього. Зазначила, що,в магазині, ОСОБА_8 , передав кошти для своєї співмешканки та наказав їй втікати.

В порядку ч.3 ст.404 КПК України, в апеляційній інстанції, були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , які кожен окремо підтвердили вказані обставини.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_11 , він бачив, як до магазину «Венера» йшов обвинувачений ОСОБА_8 зі співмешканкою ОСОБА_15 , у руках у нього була палка, яку залишив при вході в магазин. В магазині обвинувачений кілька разів ударив потерпілу кулаком по голові, узяв руками за волосся та кинув на підлогу. Сам же зайшов за прилавок, забрав з каси гроші і віддав їх співмешканці, яка була з ним. Потім, за прилавком, узяв великого господарського ножа і погрожував зарізати потерпілу, яка втекла звідти і вибігла з магазину в бік свого будинку, а обвинувачений ОСОБА_8 вибіг за нею. Повернувшись до магазину, ще взяв пиво та цигарки.

Показання свідка ОСОБА_11 відповідають протоколу слідчого експерименту від 04 травня 2017 року, проведеного за його участю.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні першої та апеляційної інстанцій підтвердив, що 26 квітня 2017 року близько 14-ї години, підходячи до магазину «Венера», побачив обвинуваченого ОСОБА_8 , який стояв із палицею. Підійшовши ближче, помітив, як чоловік щось викинув у рівчак через дорогу, можливо, це був ніж. По його поведінці, плутаній мові та хиткій ході визначив, що він був п`яний. При цьому ОСОБА_8 словесно погрожував у бік потерпілої, яка знаходилась за огорожею і повідомила, що той забрав у неї гроші.

За показаннями свідка ОСОБА_18 26 квітня 2017 року вона розмовляла по телефону зі своєю подругою ОСОБА_10 і повідомила їй, що в магазин привезуть цигарки, тому потрібно буде відразу заплатити кошти. Зателефонувавши увечері, дізналася від неї про викрадення грошей з магазину.

Виходячи з принципу достатності, колегія суддів не вважала необхідним допитувати інших свідків, які не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину, а місцезнаходження свідка ОСОБА_15 не вдалось встановити.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу підтверджується даними протоколу огляду місця події та доданих до нього таблиць-ілюстрацій від 26 квітня 2017 року, з якого слідує, що місцем вчинення злочину є магазин «Венера», по вул.Кузнєчній, 43, у м.Шепетівці Хмельницької обалсті. У ньому, зі слів ОСОБА_10 , зазначено, що невідомий чоловік викрав грошові кошти, а саме виручку із магазину і завдав їй тілесних ушкоджень палицею, яку вилучили з місця події; протоколу слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_10 від 09 червня 2017 року та свідком ОСОБА_11 від 04 травня 2017 року; протоколу затримання ОСОБА_8 , з якого вбачається, що у нього вилучено 360 грн., які він викрав у магазині «Венера», та 35 грн., які належать йому; висновку судово-медичного експерта №165 від 26 квітня 2017 року, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_10 виявлений синець на тильній поверхні правої кисті, що є легким тілесним ушкодженням і фактично узгоджується із показаннями як потерпілої, так і обвинуваченого про намагання обвинуваченого вирвати телефон з руки потерпілої; даними протоколу огляду місця події підтверджується, що біля краю проїзної частини, у воді серед сміття, навпроти присадибної ділянки по Кузнєчна, 43, у м.Шепетівці знайдено ніж.

Обставини перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння підтверджено також протоколом його медичного обстеження від 26 квітня 2017 року, з якого видно, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння 0,4 %.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечив свою причетність до вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 і показав, що знав її раніше, заходив до її магазину. У вказаний день сварився з нею через те, що продавці магазину дають товар у борг, а потім безпідставно дописують гроші, не повністю віддають здачу покупцям. Телефон у неї не відбирав. Ударив її дерев`яною палицею по спині, тому що вона вдарила його рахівницею по голові. Визнав вину у таємному викраденні 360 грн. з магазину потерпілої, коли в ньому нікого не було.

Оцінивши ці докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, як розбій-напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 вини у вчиненні розбійного нападу, колегія суддів оцінює його позицію, як намагання уникнення відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, з викладених у вироку мотивів. Такий висновок, на думку колегії суддів, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і не підтверджується наведеними у вироку доказами.

На думку колегії суддів, суд належним чином не перевірив доводи органу досудового розслідування та прокурора про доведеність винуватості обвинуваченого саме у вчиненні розбою, не приділив належної уваги оцінці об`єктивної сторони злочину, вчиненого ним, не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в показаннях потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 .

Крім того, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 , крім 360 грн., заволодів і 1500 грн., при цьому висловлював погрози фізичною розправою та позбавлення життя потерпілої, демонстрував кухонний ніж, який він взяв на прилавку вказаного магазину, які потерпіла сприймала реально, як такі, що можуть бути реалізовані і небезпечні для її життя та здоров`я, що змусило її вибігти із приміщення магазину та втекти на територію помешкання сусіда.

Підстав не вірити потерпілій і вказаним свідкам, на що посилається обвинувачений, колегія суддів не вбачає, оскільки їх показання узгоджуються між собою, з дослідженими апеляційним судом доказами та в сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину.

Згідно положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів уважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 94 КПК України,оскільки не оцінив належним чином показання потерпілої ОСОБА_10 , з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що і призвело до постановлення незаконного і необґрунтованого вироку.

Проаналізувавши дослідженні докази, зокрема, показання потерпілої ОСОБА_10 , в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, оцінивши їх у сукупності з іншими доказами, колегія суддів уважає їх належними і допустимими та такими, що підтверджують винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Так, судом апеляційної інстанції за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань потерпілої, свідків, беззаперечно встановлено, що вчинення даного злочину по заволодінні майном ОСОБА_10 , супроводжувалося погрозами застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, яка зазнала нападу, яка ці погрози сприймала як реальні.

Згідно з диспозицією ч.2 ст.185 КК України крадіжка-це таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.187 КК України розбій- це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Кваліфікованими видами розбою є розбій: 1) вчинений за попередньою змовою групою осіб, або 2) особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм (ч. 2 ст. 187), або 3) організованою групою(ч. 4 ст. 187); 4) поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. З ст. 187), або 5) із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187): 6) спрямований на заволодіння майном у великих чи 7) особливо великих розмірах (ч. 4 ст. 187).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою розуміється раптова, несподівана для потерпілого, короткочасна, агресивна, насильницька дія, спрямована на протиправне заволодіння чужим майном.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Напад, пов`язаний із фізичним або психічним насильством- виступає способом заволодіння майном або`його утримання.

Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо вій протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося.

В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Колегія суддів приходить до переконання, за результатами дослідження вказаних доказів, що характер вчинених ОСОБА_8 дій свідчить про спрямованість його умислу саме на вчинення розбою щодо потерпілої,оскільки він вчинив напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, будучи особою, яка раніше вчинила розбій.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_20 відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення» при вчиненні розбою, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від18 квітня 2018 року щодо застосування норми права ( кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст.187 КК України,

Як слідує з вказаного висновку, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, вирішальне значення має режим доступу до приміщенні(вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження(потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 мав вільний доступ до приміщення магазину і умисел на заволодіння майном у нього виник під час перебування у цьому магазині.

Враховуючи наведене, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Всі ці обставини вказують, в цілому, на незаконність і необґрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_8 , який підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. ст.409,411,413 КПК України, а саме: невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1.ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 у відповідності до ст. 65 КК України, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, вчиненим з корисливих мотивів . Особу винного, який неодноразово судимий за злочини проти власності, обставини, що обтяжують покарання та відсутність пом`якшуючих.

Колегія суддів ураховує те, що згідно із висновком судово-психіатричного експерта №287 від 24 травня 2017 року, в теперішній час, ОСОБА_8 може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування до нього примусових заходів не потребує.

Обставинами, що обтяжують покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину особою у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Ураховуючи вищевказане, колегія суддів апеляційного суду уважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2ст.187 КК України у виді позбавлення волі, яке буде необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.З врахуванням суспільної небезпечності вчиненого корисливого злочину, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 реальне покарання в межах санкції частини статті закону, за який він засуджується без застосування ст.75, ст.69 КК України. Похилий вік та повернення потерпілій коштів, не дають підстав для призначення йому більш м`якого покарання, з огляду на характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону№838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 квітня по 14грудня 2017 року,включно, та з 26 липня по 10 грудня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі(періоди зарахування ОСОБА_8 у строк покарання, строків попереднього ув`язнення,відповідно, по день набрання вироками законної сили).

Керуючись ст.ст.404, 407,409,411,413,420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, в частині з підстав невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного йому майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 10 грудня 2018 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону№838-VIII від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення з 26 квітня по 14грудня 2017 року,включно, та з 26 липня по 10 грудня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі(періоди зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строків попереднього ув`язнення, відповідно, по день набрання вироками законної сили).

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4