Справа № 129/2761/15-к
Провадження №11-кп/801/52/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000765 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого охоронником ПАТ «Біолік» м. Ладижин, на утриманні малолітня дитина 2013 року народження, раніше не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.119, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;
-за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі п «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_9 від відбування остаточно призначеного покарання звільнено,

в с т а н о в и в :

17.07.2013 року приблизно о 00-50 год. ОСОБА_9 , проводжаючи додому свою знайому неповнолітню ОСОБА_11 , перебуваючи на узбіччі дороги між селами Басаличівка та Ярмолинці Гайсинського району, будучи обуреним висловлюваннями останньої на його адресу щодо особистого життя та відносин з майбутньою дружиною, умисно, з силою вдарив долонею в сторону її обличчя, потерпіла ухилилася, внаслідок чого удар прийшовся їй ребром долоні в передню частину шиї, від чого ОСОБА_11 впала на землю і знепритомніла. ОСОБА_9 усвідомлюючи, що своїми необрежними діями міг спричинити смерть ОСОБА_11 , перевернув її на спину та почав надавати першу допомогу, однак ОСОБА_11 померла на місці події. З метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_9 переніс труп ОСОБА_11 вглиб поля неподалік с.Басаличівка, де умисно, з метою особистого збагачення, таємно викрав з кишені штанів ОСОБА_11 належний їй телефон «Fly IQ245Plus» вартістю 430 грн., яким розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.119 КК України та просить його дії перекваліфікувати на ч.1 ст.115 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що факт заподіяння ОСОБА_9 удару ребром руки в область передньої частини шиї неповнолітній ОСОБА_11 не оспорювався обвинуваченим та його захисником та підтверджується доказами дослідженими в суді першої інстанції наведеними в оскаржуваному вироку.
На досудовому слідстві ОСОБА_9 підтвердив, що зміненим напрямком ребром правої руки на підставі витягнутої із застосуванням сили наніс удар ОСОБА_11 , яка йшла поруч з ним і таким був нанесений в передню область її шиї в особливо важливий орган людини та вважає його необачливим в його розумінні.
Оскільки ОСОБА_9 свідомо наносив силовий удар ОСОБА_11 , хоч легковажно відносився до нього, такі дії не можна розцінювати, що він діяв з необережності, адже його дії були спрямовані саме на спричинення тілесних ушкоджень, в тому числі таких, що могли привести до смерті потерпілої.
Заслухавши представника потерпілої ОСОБА_8 , який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , прокурора, які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цієї статтею.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна за обставин встановлених судом першої інстанції є вірною, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочині повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою, та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Висновок суду першої інстанції, щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.119 КК України - вчинення вбивства з необережності, доведеності його вини у вчиненні злочину, при обставинах наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які дослідженні судом першої інстанції та яким суд надав вірну юридичну оцінку.
Як в суді першої, так і апеляційній інстанціях обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України визнав повністю, пояснив, що 17.07.2013 року він зі своїми знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відпочивали за місцем проживання ОСОБА_12 в його квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_12 пішов проводжати додому неповнолітню ОСОБА_11 , коли вони йшли по узбіччю дороги між селами Басаличівка та Ярмолинці Гайсинського району, ОСОБА_11 почала словесно ображати його з приводу його особистого життя та відносин з майбутньою дружиною, він просив її припинити, проте ОСОБА_11 продовжувала образливо висловлюватися, що розсердило і обурило ОСОБА_9 , маючи на меті припинити висловлювання ОСОБА_11 ударом по обличчю, він умисно, з силою вдарив долонею в сторону її обличчя, потерпіла ухилилася, внаслідок чого удар прийшовся їй ребром долоні в передню частину шиї, від чого вона впала на землю і знепритомніла; він злякався і почав надавати їй першу допомогу, перевернувши її на спину, однак вона померла на місці події. З метою уникнення кримінальної відповідальності він переніс труп ОСОБА_11 вглиб поля неподалік с.Басаличівка.
Такі показання обвинуваченого узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема:
- рапортом, заявою та листом Харпацької сільської ради про розшук неповнолітньої ОСОБА_11 від 22.07.2013 року, згідно з якими розпочався розшук неповнолітньої ОСОБА_11 яка 16.07.2013 року пішла з дому і не повернулася (том 1, а.с.154,155, 156);
- протоколом огляду місця події від 22.07.2013 року, відповідно до якого проводився огляд будинку з господарськими будівлями та спорудами в АДРЕСА_3 (том 1, а.с.157-163);
- протоколом огляду місця події від 07.08.2013 року, за яким з поля на території Ярмолинецької сільської ради вилучено два фрагменти тканини чорного кольору, фрагмент тканини з бриджів трупа, обгорілий фрагмент тканини, змив з поверхні шкіри, зразок ґрунту (том 1, а.с. 168-183);
- протоколом огляду трупа від 08.08.2013 року, яким оглянуто труп ОСОБА_11 (том 1, а.с.185-186);
- висновком експерта №609 від 06.09.2013р., згідно з яким під час експертизи трупа ОСОБА_11 встановлено: сліди дії високої температури у вигляді опіку 3 ступеню на ділянці волосяної частини голови (тім`яна і потилична) на площі близько 1% і 4 ступінь (обвуглення) на тулубі (передньо-бічна поверхня грудної клітки та передня поверхня живота) на площі близько 12 %, а також на лівій руці (на плечовій кістці, на кістках передпліччя), на лівій ключиці, на лівій лопатці; відсутність - під`язикової кістки, хрящів гортані, грудини, пальців на правій кисті, кісток лівої кисті, а також ознаки перебування трупа у стані пізніх трупних змін, а саме руйнівних (виражене гниття внутрішніх органів та м`яких тканин) і консервувальних (елементи муміфікації на шкірних покровах спини); причину смерті ОСОБА_11 встановити неможливо через виражене гниття трупа, часткову відсутність м`яких тканин на різних анатомічних ділянках тіла, в тому числі шиї, неможливість встановлення прижиттєвості виникнення опіків, відсутність під`язикової кістки, хрящів гортані, трахеї, грудини тощо. Враховуючи розвиток пізніх трупних змін, умови в яких перебував труп ОСОБА_11 (місце перебування трупа, температура навколишнього середовища, яка передувала часу виявлення трупа), а також враховуючи фазу циклу розвитку личинок мух, вважаємо, що смерть ОСОБА_11 настала в межах 2-4 тижнів до часу виявлення трупа; експертна група не виявила судово-медичних ознак підтвердження чи спростування прижиттєвого або посмертного по ходження слідів (опіків, обвуглення) дії високої температури (полум`я); відсутність під`язикової кістки, хрящів гортані, грудини, пальців на правій кисті, кісток лівої кисті можна пояснити посмертною руйнівною дією на трупі ОСОБА_11 тварин; через виражене гниття трупа ОСОБА_11 неможливо вирішити питання про те, чи мав місце з нею насильницький статевий акт; експертна група не виявила будь-яких морфологічних ознак гострих чи хронічних захворювань; при судово-токсикологічній експертизі тканини м`язу трупа ОСОБА_11 виявлено етиловий спирт у кількості 0,4 о/оо, наявність метилового спирту, а також пропилового, бутилового, амілового спиртів та їх ізомерів не виявлено. Через те що тканина м`язу перебуває у стані вираженого гниття такі результати експертизи мають відносне значення (том 1, а.с. 195-199);
- висновком експерта №1831 від 14.08.2013 року, за яким при судово-хімічній експертизі тканин м`язу трупа ОСОБА_11 , 1998 р.н., методом газово-рідинної хроматографії виявлено етиловий спирт у кількості 0,4 %; наявність метилового спирту, а також про пилового, бутового, алілового спиртів та їх ізомерів не виявлено (том 1, а.с.200);
- висновком експерта №97 від 09.08.2013 року, згідно з яким при дослідженні наданих кісток ОСОБА_11 виявлено пошкодження у вигляді обвуглення паростків та краю суглобової поверхні лопатки, обвуглення ключиці з втратою частини тіла з груднинним кінцем, відокремлення голівки та частини діафіза плечової кістки з обвугленням по краях, відокремлення частини діафізів з нижніми кінцями ліктьової та променевої кісток з обвугленням по краях, дефекта ліктьового паростка ліктьової кості (за рахунок обвуглення); обвуглення кісток викликане дією високою температурою; висловитись про механізм відокремлення фрагментів кісток не видається можливим у зв`язку з дією високої температури у вигляді обвуглення та відсутністю частин фрагментів кісток; висловитись щодо прижиттєвості та давності виникнення пошкоджень за наявними даними не видається можливим. (том 1, а.с.201-204);
-висновком експерта №1960 від 12.08.2013р., за яким в препараті №1, виготовленого зі шматочку шкіри с тонким роговим шаром картина опіку ІІ-ІІІ ступеню без клітинної реакції. Наявність базофілії рогового шару, набряку дерми, фрагментації та вогнищевої базофілії волокон дерми може вказувати на прижиттєве походження даного ушкодження шкіри; в препараті №2 та №3, виготовлених зі шматочків шкіри с тонким роговим шаром картина опіку ІІ-ІІІ ступеню без ознак прижиттєвого походження (том 1, а.с.205);
-протоколом обшуку від 11.08.2013 року, за яким проведено обшук в АДРЕСА_4 , звідки вилучено одяг належний ОСОБА_9 (том 1, а.с. 226-227);
- висновком експерта №403/13 від 12.09.2014р., відповідно до якого згідно даних «Висновка експерта» № 609 (т.2 на а.с.47-51) труп гр. ОСОБА_11 на момент судово-медичного розтину знаходився в стані глибоких гнильних змін, що обумовили роз`єднання шийних хребців, однорідність структури внутрішніх органів, які були представлені єдиним конгломератом. Такий характер пізніх трупних явищ не виключає можливість настання смерті ОСОБА_11 17.07.2013 року; при розтині трупа експертами також було виявлено: тілесні ушкодження, а саме: відсутність значної частини м`яких тканин обличчя, шиї, грудної клітки та живота, під`язикової кістки, хрящів гортані, трахеї, груднини, частини кісток верхніх кінцівок; наявність ознак дії високої температури (полум`я) на одязі, волоссі, м`яких тканинах та кістках трупа; при судово-медичній експертизі гістологічного архіву від трупа гр. ОСОБА_11 («Висновку експерта» №82 складеного в ході виконання даної експертизи) було встановлено: «На фоні виражених гнильних змін визначений дефект епідермісу у маркірованому об`єкті (шкіри) «1960/13 1» без реактивних змін та крововиливів та деякі морфологічні ознаки дії високої температури у шкірі маркірованих об`єктів «1960/13 2» і «1960/13 З» без реактивних змін та крововиливів». Тобто в гістологічних препаратах, вилучених від трупа ОСОБА_11 , не були виявлені ознаки, які б вказували на прижиттєву дію в тому числі і «високих температур» і ці ушкодження за ступенем тяжкості не оцінюються; оскільки судово-медичні дані, які б дозволяли встановити причину смерті гр. ОСОБА_13 відсутні, а на при життєвість виникнення тілесних ушкоджень досліджувались лише окремі фрагменти, ступінь тяжкості інших ушкоджень встановити не є можливим; в наданих медичних документах відсутні дані, які б вказували на те, що потерпіла ОСОБА_11 «мала за життя які-небудь тяжкі чи гострі хронічці захворювання, які могли б призвести до її смерті» (том 1, а.с. 239-249);
- висновком експерта №61-мк від 16.09.2014 року, при дослідженні якого на уламках наданих на експертизу кісток скелета виявлено ознаки дії високої температури (полум`я) (том 2, а.с. 1-6);
- висновком експерта №82 від 15.10.2014 року, яким на фоні виражених гнильних змін визначений дефект епідермісу шкіри у маркірованому об`єкті «1960/13 1» без реактивних змін та крововиливів та деякі морфологічні ознаки дії високої температури у шкірі маркірованих об`єктів «1960/13 2» і «1960/13 3» без реактивних змін та крововиливів (том 2, а.с.7-8);
- висновком експерта №274 від 25.01.2014р., відповідно до якого на поверхні наданого на дослідження одягу ОСОБА_9 (футболці та бриджах), виявлено сторонні волокна-нашарювання, які являють собою різні за природою та забарвленням текстильні волокна, фрагменти волосся людини і тварини; на підошвах сандалів ОСОБА_9 , виявлено нашарювання речовин, які містять у своєму складі рослинні рештки, зерна мінералів різного розміру та мікрочастинки антропогенних компонентів (том.2, а.с.36-44);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.05.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_9 детально показав всі обставини скоєного ним злочину (том 2, а.с.45-48);
- висновком експерта №182к від 02.06.2015 року, згідно з яким вираженість гнильних змін та наявність ознак дії високої температури, відсутність частини м`яких тканин обличчя, шиї, грудної клітки та живота, хрящів гортані, під`язикової кістки, частини кісток рук, грудини тощо не дозволяють експертній комісії встановити причину смерті ОСОБА_11 ; відсутні судово-медичні дані згідно яких можна було б підтвердити чи спростувати настання смерті ОСОБА_11 внаслідок удару ребром долоні в ділянку шиї, однак, настання смерті ОСОБА_11 внаслідок удару ребром долоні в ділянку шиї не виключається (том.2, а.с.51-56).

Усі вищенаведені докази підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України характеризується прямим умислом особи на протиправне заподіяння смерті іншій людині. В даному випадку обвинувачений ОСОБА_9 вдаривши ОСОБА_11 долонею в сторону її обличчя, потерпіла ухилився, внаслідок чого удар прийшовся їй ребром долоні в передню частину шиї, обвинувачений не бажав настання смерті ОСОБА_11 та не передбачав інших тяжких наслідків.
Крім того, неможливо залишити поза увагою поведінку обвинуваченого після падіння ОСОБА_11 на землю, який намагався надати першу медичну допомогу, що свідчить про відсутність суб`єктивної сторони злочину за ч.1 ст.115 КК України, на наявності якої наголошує представник потерпілої ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі.
Відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст.128 КК України.
Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Враховуючи фактичні обставини справи, відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_9 цілеспрямованості та умислу на позбавлення життя ОСОБА_11 або завдання інших тяжких наслідків від єдиного удару, який прийшовся в їй ребром долоні в передню частину шиї, поведінку обвинуваченого, який намагався надати першу медичну допомогу після падіння та знепритомніння ОСОБА_11 - колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.119 КК України та вважає доводи представника потерпілого ОСОБА_8 , щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.119 КК України на ч.1 ст.115 КК України безпідставними, які не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
Враховуючи вище наведені обставини, будь-яких істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку колегія суддів не вбачає та вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим та законним.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом