ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/885/18 Справа № 176/2081/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
якою повернуто клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 травня 2018 року у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо удосконалення порядку зарахування судом терміну попереднього ув`язнення в строк покарання.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2017 року залишено без змін ухвалою Апеляційного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2018 року, а тому строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд повинен зарахувати до набрання законної сили вищевказаного вироку, тобто до 03 травня 2018 року.
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року повернуто клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування свого судового рішення суд зазначив, що судом вже розглянуто аналогічне питання щодо ОСОБА_7 , по якому прийнято процесуальне рішення ухвала Апеляційного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2018 року, а тому відсутні підстави для його повторного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи засудженого щодо незаконності і необґрунтованими судового рішення колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до оскарженої ухвали суду, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.12.2017 року засудженому ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 05.04.2017 року по 21.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.05.2018 року, вказаний вирок суду першої інстанції залишено без змін, у зв`язку з чим, на переконання суду першої інстанції, відсутні підстави для повторного розгляду питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 .
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки засуджений не оскаржує зарахування йому строку попереднього ув`язнення за попередніми судовими рішеннями, а просить зарахувати інший період, починаючи з 21.06.2017 року, що можливо вирішити відповідно до ст.ст. 537, 539 КПК України.
Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції повертаючи клопотання засудженого без розгляду, залишив недослідженими обставини, з`ясування, яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, та допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, безпосередність дослідження показань та документів, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 .
З огляду на те, що суд першої інстанції не розглядав клопотання засудженого по суті, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу засудженого, ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року задовольнити частково.

Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4