ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/1955/17 Номер провадження 11-кп/814/438/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 289 КК України ТЗ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001687 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 , прокурора Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30 жовтня 2018 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою базовою освітою, працюючого в ПП "Семенюта" продавцем, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , несудимого,
засуджено за:

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 10442,02 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений у вчиненні злочинів за таких обставин.

В ніч на 18.09.2016, ОСОБА_8 , шляхом пошкодження гвинтового замка, проник до гаражного приміщення, яке розташоване неподалік будинку АДРЕСА_2 , де таємно викрав велосипед марки «Соmanche Hurricane» білого кольору (с.н. SNMNG 12 L 18026), який належить ОСОБА_11 , чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 5169,36 грн.
Навесні 2017 року (точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_8 , шляхом підбору ключа проник до сараю АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав 23 книги вартістю 1353,30 грн., а також 17 дитячих ляльок вартістю 583,00 грн., які належать ОСОБА_12 , чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 1936,30 грн.
В період часу з 16 год. 00 хв. 05.05.2017 по 14 год. 35 хв. 23.06.2017 ОСОБА_8 , шляхом підбору ключа до замку, проник до гаражу № НОМЕР_1 кооперативу «Мрія», розташованого по вул. Грушевського в м. Лубни, звідки повторно, таємно викрав молот з дерев`яною ручкою, вартістю 76 грн. та водяний насос марки «Каштан», вартістю 354 грн. 20 коп., власником яких є ОСОБА_13 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 430 грн 20 коп.
В період часу з 04.06.2017 по 18.06.2017 (точної дати та часу не встановлено), ОСОБА_8 , шляхом підбору ключа проник до гаражу № НОМЕР_2 , розташованого на території кооперативу «Спутник», по вул. П.Осипенка в м. Лубни Полтавської області, власником якого являється ОСОБА_9 , звідки повторно, таємно викрав казанок з кришкою, вартістю 141 грн., 5-ти літровий газовий балон, вартістю 294 грн., 20 літрову металеву каністру, вартістю 143 грн., газову плиту, вартістю 175 грн., ласти для плавання, маску для плавання та трубку дихальну, загальною вартістю 150,73 грн., чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 903,73 грн.
Протягом часу з серпня 2016 року до 31.12.2016 ОСОБА_8 , шляхом пошкодження навісного замка проник до гаражу № НОМЕР_3 , розташованого на території гаражного кооперативу «Мрія», по вулиці Першотравнева в м. Лубни, Полтавської області, звідки повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - скутером марки «SUZUKI» «Lets calpa» (201392), власником якого є ОСОБА_14 , чим завдав потерпілому майнової щкоди на суму 5290,21 грн.
Крім того, ОСОБА_8 на початку 2014 року (точної дати та часу не встановлено) знайшов суміш особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, насіння коноплі та сміття масою в перерахунку на суху речовину 39,816 г, і незаконно зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , без мети збуту. 22.06.2017 працівниками Лубенського ВП в ході проведення обшуку вказаного житла було виявлено та вилучено вищезазначений наркотичний засіб.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що судом не враховано кількість вчинених злочинів, а також наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Вважає, що зі сторони обвинуваченого не було ні щирого каяття у вчиненому злочині, ні активного сприяння у розкритті злочинів, ні відшкодування матеріальної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за:

- ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі,

- ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі,

- ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в залі суду.

Покласти на ОСОБА_8 витрати на проведення судових експертиз.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не надав належну оцінку показанням ОСОБА_8 щодо невизнання вини у вчиненні крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 , за місцем свого проживання характеризується посередньо, завдані збитки відшкодовано частково, на час вчинення злочинів не працював, офіційно працевлаштувався після направлення провадження щодо нього в суд, згідно з висновком органу пробації є високий рівень ризику вчинення нових злочинів. Тому прокурор вважає, що для виправлення обвинуваченого йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині епізоду крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненому злочині.

Такі вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що суд залишив поза увагою те, що будь-яких речей ОСОБА_9 у нього, ОСОБА_8 , не знайдено, висновок суду про його винуватість ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_15 , які є суперечливими та непослідовними, а впізнання було проведено лише за фотознімками. Крім того, на його думку, обсяг викраденого майна у ОСОБА_9 вказує на те, що одна людина без допомоги транспортних засобів не могла вчинити цю крадіжку.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

На апеляційні скарги подали заперечення обвинувачений та потерпілий ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 заперечує причетність до вчинення злочину за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 .

З цими доводами обвинуваченого не погоджується колегія суддів апеляційного суду з огляду на таке.

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 18.06.2017 він прийшов у гараж № НОМЕР_4 , де виявив безлад та викрадення належних йому речей. Ці речі в подальшому були добровільно видані ОСОБА_15 ..
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 надав показання, що 16.06.2017 до нього на базарі підійшов його знайомий ОСОБА_8 та запропонував придбати казанок з кришкою, 5-ти літровий газовий балон, 20 літрову металеву каністру, газову плиту, ласти, маску для плавання та трубку дихальну, які приніс у мішку. Вказані речі він відніс додому, очистив їх та виніс продати на базар, де вони були вилучені працівниками поліції.
Під час пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.06.2017 ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який приніс йому речі.
Твердження свідка ОСОБА_15 про те, що він знайомий з ОСОБА_8 підтвердив і сам обвинувачений у суді, що виключає помилку свідка ОСОБА_15 щодо особи, яка запропонувала придбати вказані вище речі.
Згідно з протоколом огляду місця події від 20.06.2017, а саме: території Лубенського міського ринку на пл. Ярмаркова,30А м. Лубни та заявою ОСОБА_15 від 20.06.2017 останній добровільно видав придбані у ОСОБА_8 речі.
Підстав не довіряти показанням свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_9 , які узгоджуються між собою та підтверджуються протоколами огляду і впізнання колегія суддів не вбачає.
Враховуючи викладене, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні повторного, таємного викрадення майна ОСОБА_9 шляхом проникнення у приміщення є повністю доведеною.
При цьому винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за іншими епізодами ніким із учасників провадження не оспорюється.
За огляду на вказане, висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у злочинах, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 309 КК України, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання та вирішуючи питання про звільнення від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не врахував вимоги ст.65, ст.75 КК України та ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу обвинуваченого.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи прокурора та потерпілого про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушними.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, місцевий суд, призначаючи покарання із звільненням від відбування покарання, залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_8 свою вину у вчинених злочинах визнав частково, те, що обвинувачений вчиняв ряд корисливих злочинів протягом тривалого проміжку часу, що в цілому характеризує особу обвинуваченого як таку, що веде злочинний спосіб життя та схильний до продовження злочинної діяльності. Також суд належним чином не врахував досудову доповідь представника уповноваженого органу з питань пробації, згідно з якою визначено високий ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину, при цьому орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк неможливе.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не в повній мірі відповідає вимогам ст.75 КК України, а тому, відповідно до ст.65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України та приписів п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як правильно встановив місцевий суд, ОСОБА_8 визнав свою вину у незаконному заволодінні транспортним засобом та щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, завдані за даним епізодом збитки повністю відшкодовано шляхом повернення майна, доглядає за хворою матір`ю. Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 працює, позитивно характеризується. Ці пом`якшуючі покарання обставини колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з цим, твердження потерпілого про наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є безпідставним.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки обставина вчинення злочину повторно, є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та врахована судом при ухваленні вироку, суд позбавлений можливості враховувати цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

На підставі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину, особою, яка має судимість за умисний злочин.

З огляду на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, доводи потерпілого про наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме: рецидив злочинів, є безпідставними.

Враховуючи конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має постійне місце проживання, сім`ю, працює, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаною статті та не вбачає підстав для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 цього Кодексу, необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для посилення покарання, про що просив прокурор в апеляційній скарзі.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а отже апеляційні скарги потерпілого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.1 ст.309 КК України у виді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В зв`язку з набранням вироком чинності взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 06.05.2019.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4