Справа № 127/530/18
Провадження №11-кп/801/38/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004285 від 7 вересня 2017 року за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 березня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
20 лютого 2004 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 141 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
10 липня 2006 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнений від кримінальної відповідальності;
20 грудня 2007 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 315 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
12 серпня 2009 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі рішення Апеляційного суду Вінницької області покарання замінене на арешт на строк 2 місяці 3 дні;
10 жовтня 2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
8 листопада 2017 року Вінницьким міським судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі частини 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08 листопада 2017 року, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п. п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці, даті та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав при собі без мети збуту.
6 вересня 2017 близько 23:10 год., ОСОБА_7 незаконно зберігаючи психотропну речовину амфетамін при собі та проходячи повз буд. № 36а по пр. Космонавтів у м. Вінниці, побачив працівників поліції. Розуміючи, що його злочинні наміри, направлені на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на дорогу згорток з фольги, всередині якого знаходилась психотропна речовина амфетамін, після чого був зупинений працівниками управління патрульної поліції м. Вінниці.
В подальшому 6 вересня 2017 року близько 23:10 год. на дорозі поблизу будинку № 36а по пр. Космонавтів в м. Вінниці працівниками поліції в присутності понятих під час проведення огляду місця події виявлено та вилучено згорток з фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина.
Згідно висновку експерта від 7 грудня 2017 року № 2808 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. В порошкоподібній речовині масою 0,3230 г маса амфетаміну становить 0,1600 г.
Крім того у 2015 році, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на дорозі біля зупинки громадського транспорту «вулиця 600-річчя», що знаходиться по вул. Келецькій в м. Вінниці, знайшов пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 , видане Департаментом соціальної політики ВМР на ім`я ОСОБА_10 , після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на його підроблення з метою подальшого використання під час проїзду в громадському транспорті та отримання права на безкоштовний проїзд.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на підроблення документу з метою його подальшого використання під час проїзду в громадському транспорті та отримання права на безкоштовний проїзд, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх намірів, ОСОБА_7 підробив знайдене пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 , видане Департаментом соціальної політики ВМР на ім`я ОСОБА_10 , а саме відокремив фотокартку власника документа та приклеїв замість неї у пенсійне посвідчення власну фотокартку.
В подальшому, 6 вересня 2017 року близько 23:35 год. поблизу буд. № 36а по пр. Космонавтів в м. Вінниці, в присутності понятих під час проведення огляду місця події ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції наявне у нього підроблене пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 , видане Департаментом соціальної політики ВМР на ім`я ОСОБА_10 .
Згідно висновку експерта від 30 жовтня 2017 року № 411-11, в пенсійному посвідченні № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 внесені зміни шляхом переклеювання фотокартки.
Крім того, протягом 2015 - 2017 років, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, під час проїзду в громадському транспорті на території м. Вінниці, з метою отримання права на безкоштовний проїзд, пред`являв працівникам комунального підприємства «Вінницька транспортна компанія» - кондукторам, підроблене пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 , видане Департаментом соціальної політики ВМР на ім`я ОСОБА_10 , у яке він вніс зміни шляхом переклеювання фотокартки власника документа на свою фотокартку.
Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт вважає, що суд призначаючи обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, знову вчинив аналогічний злочин, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, неможливість його виправлення і перевиховання без призначення більш суворого покарання.

Також прокурор вказує на неправильне призначення судом остаточного покарання з урахуванням вироку Вінницького міського суду 8 листопада 2017 року. Призначивши ОСОБА_7 покарання, яке належить відбувати реально, суд безпідставно звільнив його від відбування покарання після застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги зі змінами, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
При цьому є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані неухильно дотримуватися вимог закону щодо індивідуалізації покарання враховуючи ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Проте суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог.

Вирішуючи питання щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, вчинив новий аналогічний злочин, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, неможливість виправлення і перевиховання без призначення більш суворого покарання.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду від 8 листопада 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки.
При цьому, оскаржуваним вироком суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яка належить відбувати реально та, застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України, звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак, судом не враховано вказане положення Пленуму та призначено покарання ОСОБА_7 неправильно, оскільки вказані вироки підлягали самостійному виконанню.

Призначене ОСОБА_7 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним в законі про кримінальну відповідальність та роз`ясненні постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", а тому відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для часткового скасування судового рішення та постановлення нового вироку.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.4 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року допустити до самостійного виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: