Справа № 339/412/17
Провадження № 11-кп/4808/126/19
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000589 за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 17.01.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Стрий Львівської області, який зареєстрований за адресом: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 , громадянина України, який неодружений, має на утриманні одну малолітню дитину, є особою, яка згідно ст. 89 КК України немає судимості,

визнано невинуватим у пред`явленому за ч. 2 ст. 307 КК України обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат за проведення експертиз та питання щодо речових доказів

з участю: прокурора ОСОБА_8

виправданого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянт вказує на те, що прокурором було постановлено здійснити контроль за вчиненням злочину щодо розповсюдження макової соломки на території м. Болехів ОСОБА_7 шляхом проведення оперативної закупки, із затриманням особи. Посилається на те, що приводом для проведення негласної слідчої дії стало повідомлення легендованої особи ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів, та рапорти працівників поліції щодо цього факту, зареєстровані у відповідному журналі 21.09.2017 року за №4947, з занесенням відомостей до ЄРДР 22.09.2017 року. Апелянт вказує на те, що працівники поліції були допитані як свідки, та підтвердили наявність законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Апелянт також посилається на те, що легендована особа ОСОБА_10 дав показання суду що він добровільно звернувся до поліції з повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_7 , жодного тиску на нього не було. Вважає, що висновки суду в частині відсутності постанова слідчого про зміну анкетних даних свідка ОСОБА_10 , є безпідставними, оскільки останній є легендованою особою, тому така постанова згідно законодавства не долучається до матеріалів справи та зберігається окремо. Апелянт також не погоджується з висновками суду в частині здійснення правоохоронними органами провокації відносно обвинуваченого, оскільки закупівля наркотичного засобу проводилась після внесення 22.09.2017 року відомостей до ЄРДР, а достовірність дані, що містяться у протоколах процесуальних дій підтвердили поняті та закупник. Апелянт звертає увагу на наявних у вироку суду суперечностях, оскільки закупник ОСОБА_10 наголошував на тому, що він ніколи не перебував за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 , та не був знайомим з співмешканкою останнього, в той час як суд дійшов протилежного висновку, не мотивувавши належним чином, чому він не бере до уваги вказані покази ОСОБА_10 . Крім того, апелянт висловив свою незгоду в частині висновків суду про те, що закупник ОСОБА_10 був залежним від правоохоронних органів, оскільки на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , в суді перебувало одночасно й кримінальне провадження щодо закупника ОСОБА_10 . Стверджує, що жодної провокації злочину не відбувалось, а тому, на думку апелянта, зібрані органом досудового розслідування докази є належними та допустимими, оскільки були отриманими з дотримання як норм національного законодавства, так й вимог Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вважає, що суд першої інстанції під час прийняття рішення порушив принцип рівноправності і змагальності сторін.

Від виправданого ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, в повному обсязі зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ним інкримінованого правопорушення. Також вважає, що суд створив всі необхідні умови для реалізації учасниками провадження процесуальних прав, томі просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до обвинувального акту, затвердженого прокурором Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_8 24.11.2017 року, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК УКраїни в тому, що він незаконно придбав в невстановленої слідством особи та за невстановленим слідством обставин з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-макову соломку у великих розмірах, яку незаконно зберігав по місцю фактичного проживання в АДРЕСА_2 , а також, що він, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-макову солому.

Так, 30.09.2017 в період часу з 13 год. 50 хв. по 15 год. 10 хв. під час проведення працівниками Долинського ВП Калуського ВП ГУНП в Івано-Франківській області обшуку по місцю його фактичного проживання в житловому будинку по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломкою, кількістю в перерахунку на суху речовину 453,891 грама, а також скляну банку, в якій виявлено макову солому, кількістю в перерахунку на суху речовину 4, 3205 грама, які він зберігав по місцю проживання з метою збуту.

Крім того, 30.09.2017 о 13 год. ОСОБА_10 добровільно видав працівникам Долинського ВП Калуського ВП в Івано-Франківській області придбаний ним 30.09.2017 в господарстві по місцю проживання у ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 один поліетиленовий пакет з подрібненою рослинною речовиною, схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому кількістю в перерахунку на суху речовину 272,51 грами, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав по місцю проживання з метою збуту.

За таких обставин, за твердженням органу досудового слідства, ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК в тому, що він діючи умисно, з корисливих мотивів незаконно придбав, зберігав з метою збуту по місцю фактичного проживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому у великих розмірах, загальною кількістю в перерахунку на суху речовину 730,7215 грама.

Також, ОСОБА_7 , маючи намір незаконно збути особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, наприкінці вересня 2017 року домовився із ОСОБА_10 про незаконний збут вищевказаного наркотичного засобу, який незаконно придбав та зберігав з метою збуту по місцю фактичного проживання.

Реалізовуючи свої злочинні дії на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено-макову солому, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, 30.09.2017 біля 13 год. за попередньою домовленістю про збут наркотичного засобу, перебуваючи в будинку по місцю фактичного проживання по АДРЕСА_2 , зустрівся із ОСОБА_10 , від якого отримав гроші в сумі 1000 грн., після чого незаконно передав останньому поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, кількістю в перерахунку на суху речовину 272,51 грами.

30 вересня 2017 року о 13 год. ОСОБА_10 добровільно видав працівникам Долинського ВП Калуського ВП в Івано-Франківській області вищевказаний придбаний ним у ОСОБА_7 один поліетиленовий пакет з подрібненою рослинною речовиною, схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому кількістю в перерахунку на суху речовину 272,51 грами.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-макову солому кількістю в перерахунку на суху речовину 272,51 грами і його дії органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Своє рішення про визнання невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що письмові докази, які зібрані органом досудового розслідування та надані стороною обвинувачення, отримані шляхом провокації в результаті проведення оперативних закупок, тому вони не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Окрім цього, суд першої інстанції також дійшов висновку, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони також не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази винуватості ОСОБА_7 в кримінальному правопорушенні, а висновки експертів, є похідними доказами від цих доказів, що згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», також визнаються недопустимими. Також суд першої інстанції встановив й інші порушення вимог кримінального процесуального закону з боку органів досудового розслідування під час досудового слідства, зокрема в частині проведення контрольної закупки, в частині залучення легендованої особи ОСОБА_10 , в частинні надання грошових коштів для проведення контрольної закупки.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати вирок з призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції;

- виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, вирок суду - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Колегією суддів встановлена наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового розгляду вказаного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами ст. 370 КПК України передбачено законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При розгляді даного кримінального провадження та постановленні виправдувального вироку, суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна починатися з викладу обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

Виправдувальний вирок внаслідок недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину ухвалюється у випадках, коли є достовірні докази того, що обвинувачений не здійснював інкриміноване йому діяння, або коли суд такими даними не володіє, проте і не здобуто доказів скоєння злочину саме обвинуваченим, а всі можливості для збирання додаткових доказів вичерпані.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, зокрема у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Разом з тим, з виправдувального вироку не вбачається вмотивованих висновків в частині обвинувачення в незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах, а саме за епізодом придбання та зберігання макової соломки по місцю фактичного проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 .

На думку колегії суддів, рішення суду, в якому відсутні переконливі мотиви прийняття рішення за вказаним вище епізодом обвинувачення, з наведенням доказів, що були запропоновані стороною державного обвинувачення, та відповідними висновками про недопустимість кожного доказу та всіх доказів у сукупності, неможливо визнати законним та вмотивованим.

В той же час, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому за ч. 2 ст. 307 КК України обвинуваченні та вважав за необхідне виправдати його за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в повному обсязі за пред`явленим обвинуваченням.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відсутність у вироку суду першої інстанції вмотивованого висновку в частині вказаного епізоду обвинувачення позбавляє апеляційний суд зробити самостійний висновок про наявність або відсутність в діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Вбачається, що доказом обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, є свідчення легендованої особи ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції дійшов висновку, що свідок ОСОБА_11 та легендована особа ОСОБА_10 щодо якого органом досудового розслідування застосовувалися заходи безпеки свідка шляхом зміни анкетних даних, - одна й та ж сама особа, а саме ОСОБА_11 .

Разом з тим, під час апеляційного розгляду не можливо поза розумних сумнівів перевірити та встановити цей факт, оскільки ОСОБА_11 , який був допитаний як свідок в суді апеляційної інстанції, не навів переконливих свідчень, що він є легендованою особою - ОСОБА_10 , та не зміг повідомити які ж самі пояснення він давав при його допиті як ОСОБА_10 .

Така обставина підтверджує, що висновок суду першої інстанції про тотожність вказаних осіб є передчасним та належним чином не вмотивованим, що унеможливлює беззаперечне використання пояснень вказаної особи як доказ у справі, оскільки ставлять під сумнів достовірність його показань.

Колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор жодним чином не був обмежений у часі та у процесуальній можливості надати суду відповідні докази на підтвердження або спростування цього факту у передбачений законом спосіб.

Висновки суду про недопустимість запису негласної слідчої дії, що була надана стороною обвинувачення, у зв`язку із неможливістю її відтворення, а саме визнання недопустимим доказом стенограми розмов, також є передчасними, оскільки такий висновок можливо зробити виключно у разі проведення відповідної експертизи та на підставі належного висновку, в той час як прокурором заявлялось відповідне клопотання, яке було невмотивовано відхиллено судом.

На думку колегії суддів вказане клопотання заявлялось саме з метою досягнення цілей кримінального провадження, відповідно до положень ст. 2 КПК України.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що лише після належного, повного з`ясування вказаних вище фактів, можливо дійти висновку про наявність або відсутність провокації злочину, та висновку про винуватості або невинуватості особи.

Пункт 6 ч.1 ст. 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 17.01.2019 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5