ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/702/16-к Номер провадження 11-кп/814/26/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 286 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2018 року м. Полтава

олегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 9.11.2016 року ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольська Полтавської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, і призначено йому покарання:
-за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації належного йому майна,
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_9 покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 лютого 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації належного йому майна.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Романиха Лохвицького району Полтавської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, працюючого робітником з дозгяду за тваринами на ТОВ «Дружба Яхниківська», проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначених за цим вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 лютого 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк на 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців без конфіскації належного йому майна.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Булахи Козельщинського району Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою
освітою, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_3

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_15 від призначеного покарання, якщо він протягом двохрічного строку випробування не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього такі обов`язки:
-повідомляти орган кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.
-періодично з`являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої системи.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Підгора Кобеляцького району Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засуджено на 3 роки позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Комсомольського міського суду від 27.03.2015 року і за сукупністю вироків остаточно визначено 3 роки 9 місяців позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

05 листопада 2014 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключів проникли до гаражу № НОМЕР_1 гаражного товариства «Таврія-222», розташованого по вул. Строни, 1-а у м. Комсомольську (Горішні Плавні) Полтавської області. Виявивши у замку запалення ключі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повторно незаконно заволоділи автомобілем марки «АЗЛК 2140», 1976 року випуску, державний номерний знак - НОМЕР_2 , виїхали на ньому з території гаражного товариства та розпорядилися на власний розсуд.
Потерпілому ОСОБА_21 в результаті незаконного заволодіння та знищення належного йому автомобіля було завдано майнової шкоди у розмірі 6807 грн.
В період часу з 17 год. 00 хв. 04 липня 2015 року до 11 год. 00 хв. 06 липня 2015 року на території гаражного товариства № НОМЕР_3 , розташованого по АДРЕСА_5 , маючи умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , та ОСОБА_15 , за попередньою змовою між собою, за допомогою металевого лома пошкодили гвинтовий замок та проникли до гаражу № НОМЕР_4 в блоці № НОМЕР_5 , звідки повторно таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_23 майно, а саме: електрозварювальний апарат «Вега» вартістю 1300 грн.; електродриль марки «Sturm» вартістю 870 грн.; автомобільний зарядний пристрій марки «Етюд» ЗУ- 29-12/6 вартістю 450 грн.; зарядний пристрій для акумуляторів мопедів вартістю 115 грн.; бензопилу марки «Stihl» вартістю 1000 грн.; кутову шліфувальну машину марки «Вітязь» МШУ 230/2200 Вт вартістю 1025 грн.; кутову шліфувальну машину марки «Ворскла» вартістю 500 грн.; велосипед марки «Україна» вартістю 200 грн.; дриль радянського виробництва вартістю 75 грн.; зимову палатку камуфляжної розкраски розміром 180X180 см вартістю 400 грн.
Викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

В період часу з 26 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2015 року на території гаражного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого по АДРЕСА_5 , маючи умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , за попередньою змовою між собою, шляхом віджиму дверей, проникли до приміщення гаражу № НОМЕР_6 , звідки повторно таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_24 майно, а саме: набір для гри «Руське лото» вартістю 141 грн.; набори для гри «Руське лото» кількістю 7 шт. загальною вартістю 987 грн.; набір для гри «Шахи» вартістю 162 грн.; набір для гри «Шахи» вартістю 162 грн.; іграшковий дитячий автомобіль марки «Кинсмарт» вартістю 92 грн.; іграшкові дитячі автомобілі марки «Кинсмарт» в кількості 19 шт., загальною вартістю 1748 грн., іграшковий автомобіль марки «Веллі» вартістю 48 грн., дитячі іграшкові автомобілі марки «Веллі» в кількості 39 шт., загальною вартістю 1892 грн.,
іграшковий дитячий автомобіль марки «Турбо Спринт» вартістю 645 грн.; іграшку «Тетріс» вартістю 68 грн.; іграшки «Тетріс» в кількості 3 шт. загальною вартістю 204 грн.; гру «Вега» в кількості 2 шт. загальною вартістю 340 грн.; газові грілки в кількості 4 шт. загальною вартістю 1500 грн.; дитячі іграшкові автомати на батарейках в кількості 3 шт. загальною вартістю 390 грн.
Викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_15 розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_24 майнової шкоди загальним розміром 8359 грн.
В період часу з 15 год. 00 хв. 15 листопада 2015 року до 10 год. 00 хв. 24 листопада 2015 року на території гаражного товариства № НОМЕР_3 , розташованого по АДРЕСА_5 , маючи умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , за попередньою змовою між собою, шляхом вибиття металевим ломом частини стіни, проникли до гаражу № НОМЕР_7 в блоці № НОМЕР_8 , звідки повторно таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_25 майно, а саме: переносний електрозварювальний апарат білоруського виробництва вартістю 1000 грн.; бензопилу марки «Соло» вартістю 1500 грн.; кутову шліфувальну машину вартістю 315 грн.; пластиковий портфель з дриллю-перфоратором та сверлами вартістю 510 грн.; набір торцевих ключів вартістю 350 грн.
Викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_15 розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_25 майнової шкоди загальним розміром 3675 грн.
У листопаді 2015 року на території гаражного товариства «Лада», розташованого по вул. Строни, 1-а у м. Комсомольську (Горішні Плавні), маючи умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , за попередньою змовою між собою, шляхом віджиму дверей викруткою, проникли до приміщення гаражу № НОМЕР_9 , звідки повторно таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_26 майно, а саме: шліфувальну вартістю 758 грн. та промисловий фен марки «Торех» вартістю 120 грн.
Викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_15 розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_26 майнової шкоди загальним розміром 878 грн.
У період часу з 21 год. 00 хв. 04 грудня 2015 року до 09 год. 00 хв. 06 грудня 2015 року на території гаражного товариства № НОМЕР_3 , розташованого по АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , за попередньою змовою між собою, шляхом вибиття металевим ломом частин стіни, проникли до приміщення гаражу № НОМЕР_10 у блоці № НОМЕР_11 , звідки повторно таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_27 майно, а саме: перфоратор марки «Макita» 4001 вартістю 11160 грн.; зварювальний апарат марки «W-master» вартістю 1970 грн.; кутову шліфувальну машину марки «Макіta НОМЕР_12 » вартістю 2816 грн.; паяльник для пластикових труб марки «Акватерм» вартістю 306 грн.; два вакуумних насоси марки «Мастеркул» загальною вартістю 3960 грн.; вакуумний насос вартістю 750 грн.; перфоратор марки «Bosh СВ4-2-20 вартістю 2630 грн.; музичні колонки марки та блок управління пультом душової кабіни з радіо вартістю 360грн.
Викраденим майном ОСОБА_9 , та ОСОБА_15 розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_27 , майнової шкоди загальним розміром 22392 грн.
В ніч з 11 на 12 грудня 2015 року, маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом віджиму склопакету, ОСОБА_9 , та ОСОБА_15 проникли до приміщення спортивного залу ДЮСШ, розташованого по АДРЕСА_5 , звідки за попередньою змовою між собою повторно таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_28 майно, а саме: посилювач марки «Амфітон» вартістю 550 грн.; обігрівач помаранчевого кольору; теплову пушку вартістю 750 грн.; два чергових акумуляторних ліхтаря вартістю 600 грн.; електричний насос вартістю 67 грн.; два електронних секундоміри вартістю 448 грн.; п`ять нагород вартістю 125 грн.; дві нагороди за спортивні досягнення вартістю 50 грн.
Викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_15 розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_28 майнової шкоди загальним розміром 2590 грн.
25.12.2015 року близько 7 год. 30 хв. маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом віджиму склопакету, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 проникли до приміщення № 27 Загальноосвітньої школи № 1, розташованої по вул.. Миру №5, в м. Комсомольську, звідки таємно за попередньою змовою викрали колонки марки «Sven» вартістю 100 грн., пульт марки «Епсон» вартістю 300 грн., сумку для мультімедійного проектору з шнурами підключення вартістю 250 грн., ноутбук марки «MSI» вартістю 2000 грн., а також належний потерпілому ОСОБА_29 рюкзак вартістю 730 грн. Викраденим розпорядились на власний розсуд.
В апеляційній скарзі з доповненням прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_30 та ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій останніх не оскаржує, просить змінити вирок Комсомольського міського суду від 09.11.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185,ч.2 ст. 289 КК України; ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України, ОСОБА_31 за ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_22 за ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання ОСОБА_9 .

Вказавши у вироку, в частині призначення покарання ОСОБА_9 .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_32 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та прийнявши відмову від апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину за які вони засуджені, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і є правильними.
Фактичні обставини справи в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому колегія судді виходить з того, що було встановлено місцевим судом.
У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суд апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції вказав: ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки , за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч.. 1ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 (шість) позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та попереднім вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 лютого 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації належного йому майна.
Таким чином, при частковому складанні покарань за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 70 КК України судом вказано вид покарання, однак не повністю вказано його розмір, а саме не зазначено яким чином здійснюється обчислення строку в місяцях або роках.
Враховуючи викладене колегія суддів , вважає що вирок в цій частині підлягає зміні, а саме уточненню призначеного ОСОБА_9 покарання.
Вирішуючи питання про зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_10 з 09 січня 2016 року по 09 листопада 2016 року, а ОСОБА_9 з 29 лютого по 09 листопада 2016 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд першої інстанції правильно застосував цей кримінальний закон відповідно до дії у часі цього закону, що пом`якшує кримінальну відповідальність.
Крім того, згідно ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Відповідно порядок зарахування періоду попереднього ув`язнення із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили було визначено ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, положення якого діяли до 20.06.2017 року включно).
Починаючи з 21 червня 2017 року, після набрання чинності Закону України №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, визначено зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року визначено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовувати заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що „іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення до 20.06.2017 року, тому зараховувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення необхідно за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону).
З огляду на наведене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегіясуддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 9.11.2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації належного йому майна,
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 лютого 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації належного йому майна.
Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 09.01.2016 року по 14.11.2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 29.02.2016 року по 14.11.2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
У зв`язку з відбуттям покарання, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнити негайно з під варти в залі суду.
У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д ДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4