ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2019 року

м. Київ
справа №459/2793/14-к
провадження № 51-2846км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконфененції
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15 травня 2017 року у межах кримінального провадження №0000519 про обвинувачення
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Червонограді Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 19 травня 2015 року ОСОБА_7 і ОСОБА_8 були визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 186 КК України й ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України відповідно, за обставин встановлених у цьому вироку.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області 30 листопада 2015 року апеляційні скарги прокурорів та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни, а щодо ОСОБА_7 скасовано, кримінальне провадження щодо нього направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
При цьому з огляду на невиконання вимог положень ст. 290 КПК України апеляційний суд дійшов висновку про недопустимість отриманих в ході досудового розслідування доказів. Також судом зазначено, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд мав розпочати з підготовчого судового засідання, під час проведення якого мав вирішити як вищезгадане питання, так і інші питання, зазначені у кримінальному процесуальному законі України, після чого визначитись із розглядом кримінального провадження по суті обвинувачення.
Таким чином в ухвалі суду апеляційної інстанції було констатовано порушення місцевим судом вимог ст. 290 КПК України.
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.190 КК, за таких обставин.
24 березня 2014 року близько 18:30 год., ОСОБА_7 діючи повторно, використовуючи знайдену ним пластикову банківську картку "ОщадБанк", яка належала потерпілому ОСОБА_9 , та була викрадена у нього 17 березня 2014 року невстановленими особами, шляхом використання пін-коду, з метою викрадення наявних на ній грошових коштів, користуючись банкоматом «ПриватБанк», що по просп. Шевченка, 4 у м. Червонограді, Львівської області, через пластикову картку, зняв з банківського рахунку грошові кошти в сумі 100 грн, після чого з місця вчинення злочину втік. Маючи намір продовжити знімати грошові кошти з чужої банківської картки, ОСОБА_7 , цього ж дня о 19:00 год., користуючись банкоматом «ОщадБанк», що по вул. Шептицького, 4 у м. Червонограді, Львівської області, через пластикову картку, зняв із банківського рахунку потерпілого грошові кошти в сумі 1400 грн, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1500 грн.
28 березня 2014 року близько 20:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території спортивного стадіону школи № 10 м. Червонограда Львівської області, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленою досудовим слідством особою, з метою особистого збагачення, відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_10 , зокрема, згідно розподілених ролей, за мовчазною згодою, невстановлена особа, наніс потерпілому ОСОБА_10 удар рукою в ліву частину обличчя, внаслідок чого останній впав на землю, використовуючи безпорадний стан потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 зняв із пальця руки потерпілого золоту обручку, та з кишені штанів витяг мобільний телефон марки «Samsung GT-S61», в якому знаходилась картка мобільного оператора «Лайф» вартістю 10 грн на грошовому рахунку якої знаходилися кошти в сумі 2 грн та картка мобільного оператора «Діджус» вартістю 25 грн, на грошовому рахунку якої знаходилися гроші в сумі 6 грн, відкрито заволодів ним, помістивши його собі у кишеню, після чого з місця вчинення злочину втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1923 грн.
31 березня 2014 року близько 17:30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території дитячого містечка, що по вул. Шептицького в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї потерпілої ОСОБА_11 золотий ланцюжок із кулоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на суму 6000 грн.
03 квітня 2014 року близько 14:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину «Гравіс», що по вул. В. Стуса, 22 в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, групою осіб, спільно із особою, щодо якої триває досудове слідство, з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення, шляхом обману, попросили у потерпілого ОСОБА_12 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, мобільний телефон, щоб зателефонувати. Потерпілий ОСОБА_12 добровільно надав два мобільні телефони «Нокіа1280», «HTC Desire». Отримавши вказані мобільні телефони ОСОБА_7 та особа, щодо якої триває досудове слідство, втекли, тим самим заволоділи належними потерпілому мобільним телефоном марки «Нокіа1280» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 500 грн, в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 10 грн із абонентським з онульованим грошовим рахунком та мобільним телефоном марки «HTC Desire» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 2500 грн, в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн з онульованим грошовим рахунком, якими розпорядились на власний розсуд, в результаті чого потерпілому були спричинені матеріальні збитки на суму 3020 грн.
11 квітня 2014 року близько 19:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території автовокзалу м. Червонограда, Львівської області, що по вул. Сокальська, 3, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї потерпілої ОСОБА_13 золотий ланцюжок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на суму 2400 грн.
Крім цього, 16 квітня 2014 року близько 16:00 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись по вул. Шашкевича, 9 в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї потерпілої ОСОБА_14 , золотий ланцюжок із золотим кулоном на якому зображена «Божа Матір», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на суму 7000 грн.
У зв`язку з цим судом першої інстанції визнано ОСОБА_7 винуватим у та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 21 вересня 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 15 травня 2017 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Касаційна скарга мотивована тим, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту матеріали кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК, а тому докази є недопустимими. Жодних доказів вручення повідомлення про відкриття матеріалів сторона обвинувачення суду не надала і судами попередніх інстанцій такі не досліджувались.
Стверджує, що місцевий суд не виконав вимоги суду апеляційної інстанції, зазначені в ухвалі від 30 листопада 2015 року.
Крім того всупереч вимогам ст. 419 КПК, апеляційний суд щодо мотивів незаконності рішення саме в цій частині жодних висновків не зробив.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор пояснив, що суд апеляційної інстанції навів обґрунтовані мотиви ухваленого рішення, у зв`язку із чим просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити і пояснив, що слідчий йому не телефонував та не повідомляв про відкриття матеріалів, слідчий також не звертався до слідчого судді для визначення порядку ознайомлення з матеріалами справи.
В запереченнях потерпіла ОСОБА_11 просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду без змін.
Зазначає, що зловмисні дії засудженого негативно вплинули на її здоров`я, яка на момент вчинення злочину, перебувала на 8 місяці вагітності та здоров`я її малолітньої дитини, віком 3 роки, яка була разом з нею. Вважає, що суд належним чином поклав в обґрунтування вироку її показання та показання потерпілих, а також інші досліджені докази. Про судовий розгляд вона повідомлялася належним чином.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Тобто таке, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту матеріали кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, є обґрунтованими з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Львівської області 30 листопада 2015 року апеляційні скарги прокурорів та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни, а щодо ОСОБА_7 скасовано, кримінальне провадження щодо нього направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
При цьому з огляду на невиконання вимог положень ст. 290 КПК України апеляційний суд дійшов висновку про недопустимість отриманих в ході досудового розслідування доказів. Також судом зазначено, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд мав розпочати з підготовчого судового засідання, під час проведення якого мав вирішити як вищезгадане питання, так і інші питання, зазначені у кримінальному процесуальному законі України, після чого визначитись із розглядом кримінального провадження по суті обвинувачення.
Тобто в ухвалі суду апеляційної інстанції було констатовано порушення місцевим судом вимог ст. 290 КПК України, проте, незважаючи на це, при новому судовому розгляді, починаючи із стадії підготовчого судового засідання, яке було призначено на 16 грудня 2015 року і фактично відбулось 20 січня 2016 року, вказане вище порушення усунуто не було (а.п. 3, 24-25), оскільки це не було можливим de lege lata (з позиції формальних вимог закону).

Тим не менше, розглядаючи апеляційну скаргу захисника в частині недопустимості доказів, які не були відкриті відповідно до вимог ст. 290 КПК, апеляційний суд формально послався на те, що це порушення було усунуте судом першої інстанції, безпідставно й передчасно відхиливши зазначені доводи сторони захисту.
Як уже було зазначено вище, порушення вимог ст. 290 КПК було встановлено ухвалою Апеляційного суду Львівської області 30 листопада 2015 року, що підтверджується матеріалами провадження.
Так, у справі наявний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12 червня 2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 з матеріалами ознайомився 12 червня 2014 року та не мав додаткових заяв і клопотань. Що стосується його захисника адвоката ОСОБА_6 , то в протоколі є відмітка про те, що він відмовився від ознайомлення (т. 2 ст. 37).
У судовому засіданні слідчий ОСОБА_15 , який проводив досудове слідство в цьому кримінальному провадженні пояснив, що ОСОБА_7 у дійсності з матеріалами кримінального провадження був ознайомлений 13 червня 2014 року, хоча у відповідному протоколі дата вказана «12 червня 2014 року», тобто в даному випадку ним була допущена механічна помилка. Зазначає, що захисника ОСОБА_6 він повідомив про відкриття матеріалів кримінального провадження в телефонному режимі 12 червня 2014 року, що зафіксовано в журналі обліку викликів та повідомлень Червоноградського МВ ГУМВСУ у Львівській області, але захисник свого права не використав, тому був складений протокол про його відмову (а.п. 236 т. 1; а.п.37 т.2).
Всупереч наведеному вище, в матеріалах провадження містяться відомості, що фактично процесуальна дія щодо відкриття ОСОБА_7 матеріалів досудового розслідування відбулася 19 червня 2014 року (тобто вже після направлення обвинувального акту до суду та проведення підготовчого судового засідання, яке відбулося 13 червня 2014 року а.п. 23 т. 1), що останній підтвердив під час судового розгляду 14 листопада 2014 року (а.п. 176 т.1 протокол судового засідання). Вказане також підтверджується листом слідчого ОСОБА_15 до слідчого судді від 19 червня 2014 року №5221 (а.п. 35 т.1), відповідями на адвокатські запити ОСОБА_6 в.о. начальника Сокальського РВ МВС України у Львівській області від 11 листопада №7111, 14 листопада №7211 та начальника Львівського слідчого ізолятора УДПтСУ у Львівській області від 17 жовтня 2014 року № 6706 (а.п. 179, 180, 181 т. 1). Захисник, у свою чергу, стверджував, що слідчий не повідомляв його про відкриття матеріалів кримінального провадження взагалі.
Наведеного сторона обвинувачення в судовому засіданні у встановленому законом порядку не спростувала.
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2). Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9). Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11). Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12).
Системне тлумачення указаних положень ст. 290 КПК України дає підстави вважати, що відкриття матеріалів кримінального провадження відбувається саме на стадії досудового розслідування до моменту направлення обвинувального акту на розгляд суду (за виключенням випадків, прямо передбачених кримінальним процесуальним законом, зокрема, ст. 330 КПК).
Згідно з висновками Верховного Суду України, викладеними в постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Цей висновок mutatis mutandis (з урахуванням відмінностей) було підтверджено й Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к).
Таким чином, безпідставно відхиливши доводи захисника щодо недопустимості доказів через порушення вимог ст. 290 КПК, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив її доводи та відповідні встановлені судом першої інстанції обставини справи, не навів належних підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, чим порушив вимоги статей 370, 419 КПК України.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу захисника задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в залежності від установленого прийняти законне й обґрунтоване рішення згідно вимог ст. 419 КПК України.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3