ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6519/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/87/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2019 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 лютого 2019 року та за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 січня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 6 місяців;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 9 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.09.2016 року у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у виді 10 місяців позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції виправив допущені механічні описки в мотивувальній частині вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.01.2019 року щодо виду і строку покарання, вказавши вірно: ...., а саме: за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим слід визначити останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Також, постановлено виправити допущені механічні описки в резолютивній частині вироку щодо виду і строку призначеного покарання, вказавши вірно: -за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік; -за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.09.2016 року у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у виді 1 рік і 1 місяць позбавлення волі.

Як встановлено у вироку, 18 лютого 2018 року близько 11:00 год. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину Люстри, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Шептицького, 26Б виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину Люстри, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Шептицького, 26Б, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть поміченими сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів викрав із прилавку вищевказаного магазину телефон марки Nokia модель 105 ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 215,83 грн., в якому знаходилась Sim-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ Київстар вартістю 50 гривень. Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 265,83 грн.

Крім цього, 18 липня 2018 року близько 14 години 39 хвилин в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину Єва, що по вул. Сліпого, 1 в м.Тернополі виник злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку, 18 липня 2018 року близько 14 години 45 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину Єва, що по вул.Сліпого, 1 в м.Тернополі і належить ТОВ «РУШ», підійшов до полиць з товарами даного магазину, взяв у руку шампунь Кліа Шампунь 2 в 1 проти лупи для чоловіків АктивСпорт, ємністю 400 мл. вартістю 62,41 грн. та два шампуні Хед&Шолдерс шампунь для чоловіків проти лупи Максимальний контроль жирності, ємністю 400 мл. кожна, вартістю 60,32 грн. кожна та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів сховав їх у штани та попрямував до виходу із вказаного магазину стороною, де відсутні каси. Підійшовши до камер зберігання, що у приміщенні зазначеного магазину ЄВА та побачивши, що один із працівників вказаного магазину перешкоджає його виходу з приміщення, а інший вимагає розрахуватись за товар, який він заховав у штани, ОСОБА_7 повернувся до полиць, звідки взяв вищевказаний товар та поставив його на місце.

Таким чином, ОСОБА_7 , не виконавши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, що залежали від його волі, оскільки був виявлений працівниками магазину та змушений повернути майно.

В апеляційних скаргах:

- на вирок прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати його через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання: -за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік; -за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки 5 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 до покарання за цим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.09.2016 року у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначити йому покарання у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до вимог ч.2 ст.63 КК України покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років. Ухвала суду першої інстанції про виправлення описки не грунтується на законі, оскільки нею фактично внесено зміни у вирок в частині призначеного покарання, що законом віднесено до компетенції судів апеляційної інстанції. Додатково вказує, що неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

- на ухвалу прокурор просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у виправленні допущених механічних описок у мотивувальній та резолютивній частинах вироку у даному провадженні. Одночасно просить поновити строк апеляційного оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин. Свої вимоги мотивує тим, що ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, оскільки вона фактично вносить зміни у вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а не виправляє описку, арифметичну чи механічну помилку. Стосовно пропуску строку апеляційного оскарження ухвали вказує, що прокурор який брав участь в даному кримінальному провадженні не був присутній під час проголошення ухвали про виправлення описки і тексту її не отримував, а тому він був позбавлений можливості вчасно звернутись з апеляційною скаргою.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який просив задоволити апеляційні скарги сторони обвинувачення з підстав викладених у них, обвинуваченого, та його захисника, які просили залишити покарання без змін, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

За змістом ст.395 КПК України апеляційна скарга на інші ухвали суду може бути подана протягом семи днів з дня її оголошення. З апеляційної скарги прокурора та Журналу судового засідання від 01.02.2019 року вбачається, що оскаржувана ухвала була проголошена без участі сторін, в тому числі й прокурора. Дані про надіслання копії вказаної ухвали прокурору в матеріалах провадження відсутні, а тому з урахуванням наведеного, клопотання прокурора про поновлення строку оскарження підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та фактичні обставини кримінального провадження в апеляціях не оспорюються, а тому перевірці в апеляційному порядку не підлягають.

Згідно з ч.1, 2 ст.409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному випадку має керуватися ст.413 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.2 ст.63 КК України покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 остаточне покарання призначене у виді 10 місяців позбавлення волі не відповідає вимогам кримінального закону, а тому доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Беручи до уваги вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора на вирок суду першої інстанції в цій частині слід задовольнити, оскаржуваний вирок щодо призначеного покарання скасувати та ухвалити новий.

При призначенні покарання колегія суддів, враховуючи в сукупності ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, відомості про особу винуватого, та разом з тим думку потерпілих, які не мають претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого, а також встановлені вході судового розгляду обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, колегія суддів приходить до переконання, що для досягнення мети виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень йому доцільно призначити покарання в межах санкції статей обвинувачення в наближених до мінімальних розмірах у виді обмеження і позбавлення волі.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, щодо невідповідності нормам закону ухвали суду першої інстанції про виправлення описки.

Так, відповідно до ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою, або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

При цьому, опискою є зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка сталася в наслідок його письмового викладу. Арифметичною помилкою є - помилка у визначенні результату підрахунку.

Постановою Верховного Суду від 18.09.2018 року викладено правову позицію, відповідно до якої суд має право виправити у судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.

Отже неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, у даному випадку при постановленні вироку не можна вважати опискою в розумінні ст.379 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,419,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Поновити прокурору Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 строк апеляційного оскарження ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 01 лютого 2019 року.

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити і ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 лютого 2019 року скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 січня 2019 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком 1 (один) рік;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 за сукупністю цих злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.09.2016 року у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначити йому покарання у виді 1 (один) рік і 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті цей вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 січня 2019 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи