КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/539/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000142 за апеляційною скаргою прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 серпня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Калинівка Васильківського району Київської області, громадянина України, працюючого не офіційно, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не є інвалідом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не застосовувати.
Накладений ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2017 року арешт майна ОСОБА_8 , а саме: на зрізи з правої та лівої руки, куртку чорного кольору, джинси синього кольору та черевики коричневого кольору скасовано.
Вирішено долю речових доказів.
Вироком суду встановлено, що 26.01.2017 року близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину «Імперія» по вул. Садовій в смт. Калинівка Васильківського району Київської області, зустрів ОСОБА_12 та свою колишню дружину ОСОБА_10 ,, з якими вступив в розмову. Під час спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , на ґрунті ревнощів до колишньої дружини, виникла суперечка.
В ході суперечки ОСОБА_8 , діючи умисно на грунті ревнощів щодо своєї колишньої дружини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливі наслідки своїх дій у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_12 , і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи можливість її настання, кулаком лівої руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_12 та, витягнувши з кишені куртки розкладний ніж, який взяв із собою, наніс один удар ножем в область грудей ОСОБА_12 , спричинивши потерпілому ОСОБА_12 одиночне проникаюче колото-різаного поранення грудної клітини з раною в шостому міжреберному проміжку справа по середньо ключичні лінії і рановим каналом направленим знизу вверх спереду назад, проникаючим в праву плевральну порожнину, ускладненим розвитком правостороннього напруженого гемопневмоторакса, який виник внаслідок впливу в указану частину тіла потерпілого гострого предмету, який має колюче ріжучі властивості.
Отримані потерпілим ОСОБА_12 тілесні ушкодження згідно висновку експерта № 013 від 16.02.2017 року є тяжкими тілесними ушкодженнями по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.
Після нанесення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, потерпілий ОСОБА_12 та ОСОБА_10 попрямували додому, звідки потерпілого ОСОБА_12 було доставлено до лікарні, де йому була надана своєчасна медична допомога.

Суд першої інстанції, взявши до уваги покази свідка ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 , зробивши аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з точки зору належності та допустимості встановив, що дії ОСОБА_8 не супроводжувались прямим умислом на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 . Про відсутність прямого умислу свідчить характер взаємовідносин між ними до вчинення злочину, а також після вчинення, а також факт припинення злочинних дій з боку ОСОБА_8 за відсутності перешкод для їх продовження, а відтак суд встановив, що в діях ОСОБА_8 замах на вбивство відсутній, та кваліфікував його дії за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.08.2018, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
За доводами апелянта вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що на думку суду першої інстанції, дії ОСОБА_8 не супроводжувались прямим умислом на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 . Про відсутність прямого умислу свідчить характер взаємовідносин між ними до вчинення злочину, а також після вчинення, а також факт припинення злочинних дій з боку ОСОБА_8 за відсутності перешкод для їх продовження, до вказаних висновків суд прийшов, виходячи з показів обвинуваченого, потерпілого та свідка, в ході яких останні повідомили, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 напередодні неприязних відносин не було, у зв`язку з вищевказаним, судом першої інстанції перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.

Апелянт стверджує, що судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано покази, як потерпілого, так і обвинуваченого в частині погроз від ОСОБА_8 у сторону ОСОБА_12 , оскільки допитаний в судовому, засіданні ОСОБА_12 повідомив суду, що ОСОБА_8 в ході суперечки виражався на його адресу нецензурними словами, в грубій формі, казав, щоб він їхав звідти, та кричав «я тебе грохну». Крім того, судом першої інстанції досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 14.02.2017 за участі потерпілого, в ході якого останній також повідомив, що він в ході суперечки, яка мала місце між ним та ОСОБА_8 , просив ОСОБА_8 заховати ніж та спокійно поговорити. При цьому, ОСОБА_8 сказав «Я тебе зараз грохну».
На думку прокурора, в порушення вимог ст. 374 КПК України судом першої інстанції взагалі не надано жодної оцінки вказаним показам, а також мотиви їх неврахування, адже вищевказане свідчить про наявність у ОСОБА_8 в момент вчинення кримінального правопорушення прямого умислу, спрямованого на позбавлення життя потерпілого.

Крім того, апелянт зазначає, що в ході надання показів ОСОБА_8 повідомив суду, що він тричі ходив до домоволодіння колишньої дружини, і відчував сильні ревнощі, був обурений тим, що ОСОБА_10 спільно проводила час зі ОСОБА_12 , а тому, на думку прокурора, вищевказане свідчить, що в обвинуваченого виник мотив (ревнощі) та прямий умисел, спрямований на позбавлення життя потерпілого.

Також прокурор вказує на те, що про прямий умисел обвинуваченого на скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, який він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, вказує предмет, якими спричинено вказане тілесне ушкодження, а саме ніж, а також те, куди саме було спричинено удар, так як згідно висновку експерта № 013 від 16.02.2017 року у ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження у вигляді одиночного проникаючого колото- різаного поранення грудної клітини з раною в шостому міжреберному проміжку справа по середньо ключичні лінії і рановим каналом направленим знизу вверх спереду назад, проникаючим в праву плевральну порожнину, ускладнившись розвитком правостороннім напруженого гемопневмоторакса, виникле внаслідок впливу в указану частину тіла потерпілого гострого предмету, який має колючо-ріжучі властивості. Вказані тілесні ушкодження кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.

Потерпілий ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, в телефонній розмові повідомив, що не бажає приймати участь в розгляді справи. Заслухавши думку учасників, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду у відсутність потерпілого, та враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів ухвалила проводити апеляційний розгляд у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, наголосила на допущених судом першої інстанції істотних порушеннях вимог КПК, зокрема, не викладенні у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 121 КК України, та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; думку обвинуваченого та його захисника, які з врахуванням позиції прокурора також частково підтримали апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини та ін.. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону не було дотримано судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку.
Так, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, а саме, незакінченому замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Суд першої інстанції, викладаючи в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_8 , діючи умисно на ґрунті ревнощів щодо своєї колишньої дружини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливі наслідки своїх дій у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_12 , і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи можливість її настання, кулаком лівої руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_12 , та витягнувши з кишені куртки розкладний ніж, який взяв з собою, наніс один удар в область грудей ОСОБА_12 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта № 013 від 16.02.2017 року є тяжкими тілесними ушкодженнями по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_10 непрямого умислу на вбивство ОСОБА_12 , що суперечить об`єктивній стороні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_10 визнаний винуватим за вироком суду, який наразі оскаржується.
При цьому, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, згідно диспозиції ч. 1 ст. 121 КК України, а саме вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Наведені процесуальні порушення, на думку колегії суддів, є істотними, та такими, що позбавили суд першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
А відтак, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України, які відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_10 , вирок суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України,не входить в перевірку та обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, які мають бути перевірені під час нового розгляду, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині скасування вироку суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4