Номер провадження: 11-сс/785/1115/18
Номер справи місцевого суду: 522/8636/18, 1-кс/522/9166/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.06.2018 року, якою частково задоволено клопотання слідчого в ОВС першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_8 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні №0001651, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

встановив:

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0001651, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та накладено арешт на майно, яке було вилучено у ході проведення обшуку 16.05.2018 року в житловому приміщенні, в якому проживає ОСОБА_7 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

-Флеш накопичував «Sandisk» - 16 Gb;

-Флеш накопичував «Goodram» - 32 Gb;

-Флеш накопичував «Toshiba» - 4 Gb;

-Картку-посвідчення Одеської регіональної служби державного ветконтролю на Державному кордоні та транспорті ОСОБА_7 ;

-Ноутбук «НР» чорного кольору з серійним номером 5CD40757BF;

-Системний блок ASUS сірого кольору;

-Копію договору купівлі-продажу земельної ділянки на двох арк.;

-Заяву на видачу готівки на суму 201713 грн. на одному арк.;

- Квитанцію на суму 201713 грн. на 1 арк.;

-Заяву на видачу готівки на суму 900 доларів США на 1 арк.;

-Заяву на видачу готівки на суму 3265 доларів США на 1 арк.;

-Заяву на видачу готівки на суму 1000 доларів США на 1 арк.;

-Заяву на видачу готівки 3705 доларів США на 1 арк.;

-Заяву на видачу готівки на суму 1565 доларів США на 1 арк.;

-Заяву на видачу готівку на 965 доларів США на 1 арк.;

-Квитанцію на суму 250 гривень на 1 арк.;

-Грошові кошти на суму 2700 гривень, купюрами номіналом по 100 гривень у кількості 27 штук;

-Грошові кошти на суму 4650 доларів США.

У іншій частині у задоволенні клопотання відмовлено.

Своє рішення про накладення арешту на відповідні предмети та документи слідчий суддя мотивував тим, що, встановлена наявність правових підстав, передбачених ст. 170 КПК України, для арешту зазначеного у клопотанні майна, оскільки накладення арешту необхідно частково для позбавлення можливості приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, відчужити зазначене мано, яке за обставинами кримінального провадження може бути визнано речовим доказом по кримінальному провадженню, та для забезпечення можливої конфіскації грошових коштів за вироком суду. Слідчим суддею відмовлено у задоволенні іншої частини вимог клопотання, а саме щодо арешту паспорту для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки відповідно до вимог п. 23 Положення про паспорт громадян України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-XII, забороняється вилучення у громадян паспорт, крім випадків, передбачених законодавством України.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , діючи в інтересах ОСОБА_7 , зазначає, що ухвала слідчого судді постановлена з порушенням вимог ст. ст. 170-173 КПК України, слідчим суддею неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а обставини, які слідчий суддя визнав встановленим є недоведеними обставинами, а тому просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_6 вказує, що слідчий суддя під час розгляду клопотання, в порушення вимог ст. 234 КПК України, не врахував, що органом досудового розслідування обшук від 16.05.2018 року, під час якого було вилучено майно, проводився без ухвали слідчого судді, в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, клопотання про арешт майна та додані до нього матеріали не містять копій ухвали про дозвіл на проведення обшуку в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_7 . Також, в порушення вимог ч. 6 ст. 173 КПК України, слідчим суддею порушено строк розгляду клопотання про арешт майна. Крім цього, в порушення вимог ст. ст. 98, 170 КПК України, ані в клопотанні слідчого, ані в ухвалі слідчого судді не наведено доказів того, що майно, зазначене в клопотанні слідчого, має ознаки речових доказів по кримінальному провадженню. Також, в порушення вимог ч. 5 ст. 170 КПК України, з моменту проведення обшуку, 16.05.2018 року, до розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна, 23.06.2018 року, повідомлення про підозру ОСОБА_7 не вручалось, а грошові кошти, вилучені під час обшуку і на які було накладено арешт, згідно довідки про рух коштів з 01.06.2017 р. по 09.02.2018 р. по рахунку № НОМЕР_2 , належать не ОСОБА_7 , а її чоловіку ОСОБА_11 .

Прокурор був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, однак в судове засідання не з`явився, про причину неявки не повідомив, жодних заяв про відкладення судового засідання не надав, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки адвоката, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Частиною першою статті 172 КПК України встановлено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

З матеріалів судового провадження вбачається, що СУ прокуратури Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001651, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Як зазначено у клопотанні слідчого, в період часу з 26.02.2018 року по 16.05.2018 року керівник прикордонно-інспекційного пункту ветеринарної медицини №18 Одеської регіональної служби Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті ОСОБА_7 , за попередньою змовою з підлеглими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вимагала, а ОСОБА_13 отримав за її вказівкою від ОСОБА_14 неправомірну вигоду на загальну суму 500 доларів США за видачу ветеринарних сертифікатів з метою митного оформлення та ввезення вантажу корму для коней.

У клопотанні слідчого зазначено, що вилучені в ході обшуку речі, грошові кошти та документи є речовими доказами у кримінальному провадженні, однак до клопотання не долучено жодного доказу того, що вони визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, а також не обґрунтовано, доказом яких саме фактів та обставин може бути вилучене в ході обшуку майно.

Клопотання слідчого про арешт майна не містить належного викладення переліку майна, яке належить арештувати, а міститься лише загальний опис вилучених під час обшуку предметів та документів з кількістю аркушів, на яких ці документи викладені, у зв`язку з чим таке майно неможливо ідентифікувати, воно не є індивідуально визначеним та не може бути в подальшому використане як доказ у кримінальному провадженні у зв`язку з не зазначенням відмінних ознак таких документів та відомостей, що містяться у них.

Зокрема, у переліку вилученого в ході обшуку майна, на яке належить накласти арешт, зазначені, серед іншого:

- системний блок ASUS чорного кольору без зазначення його серійного номеру та інших ознак, які дозволяють ідентифікувати його як індивідуально визначене майно;

- копія договору купівлі-продажу земельної ділянки без зазначення реквізитів договору, його сторін, кадастрового номеру земельної ділянки, її площі та місцезнаходження тощо, у зв`язку з чим неможливо ідентифікувати даний документ як конкретний договір;

- заяви на видачу готівкових коштів та квитанції на видачу готівкових коштів,без зазначення їх реквізитів, дати складення, даних щодо заявника та отримувача грошових коштів;

- грошові кошти на суму 2700 гривень без їх покупюрного опису із зазначенням серійних номерів кожної купюри, що позбавляє можливості ідентифікувати ці грошові кошти та встановити їх відношення до кримінального провадження.

Крім того, у клопотанні слідчого зазначено, що на момент звернення слідчого до суду з клопотанням про арешт майна не встановлено саме тих грошових коштів, які були передані ОСОБА_14 02.03.2018 року в якості неправомірної вигоди, у зв`язку з чим з клопотання не вбачається, яке відношення до кримінального провадження мають вилучені під час обшуку грошові кошти у доларах США, якщо передані свідком грошові кошти в якості неправомірної вигоди досі не встановлені.

Також слідчим у клопотанні не зазначено, яке відношення до матеріалів кримінального провадження мають та доказом яких саме обставин є паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім того, з витягу з ЄРДР у даному кримінальному провадженні та долучених до клопотання слідчого матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 не була повідомлена про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, тому, з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин та порушень, з клопотання не вбачається доцільність та наявність правових підстав для арешту вилученого в ході обшуку майна.

Таким чином, клопотанням та долученими до нього матеріалами не підтверджується необхідність накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно, у клопотанні не зазначено, доказом яких саме обставин може бути таке майно в рамках цього кримінального провадження, а також до клопотання не долучені документи, які свідчать про те, що вилучене в ході обшуку майно визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Також в порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України, долучені до клопотання документи не підтверджують підстави, мету та відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також значення вилученого майна для даного кримінального провадження.

В порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна не зазначені правові підстави, мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та, більш того, безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду, унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті.

Вищевказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, клопотання слідчого було розглянуто неповно та однобічно, внаслідок чого слідчий суддя дійшов передчасного висновку про необхідність накладення арешту на майно, не мотивував своє рішення та в ухвалі не зазначив, чим саме зумовлена необхідність арешту майна та якими конкретно доказами вона підтверджується. Зазначені порушення є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

За наявних недоліків клопотання та долучених матеріалів слідчий суддя взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути його, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність накладення арешту на майно з підстав, викладених у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час оформлення клопотання та додаткових матеріалів, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами кримінального процесуального Закону та Конвенції.

На переконання апеляційного суду, слідчі судді та суди апеляційної інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення невмотивованих клопотань слідчого, які не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо того, що розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна понад строки, встановлені КПК України, є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки така обставина не входить до переліку підстав для зміни або скасування судового рішення, встановленого ст.ст. 409-415 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 169 КПК України, в разі пропуску слідчим, прокурором строку на звернення до суду з клопотанням про арешт майна (ч.5 ст.171 КПК України), або відмови в задоволенні такого клопотання, тимчасово вилучене майно підлягає негайному поверненню особі, у якої її було вилучено.

Апеляційний суд вважає, що у випадку не накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку, протягом встановленого ч.1 ст.172 КПК України строку, особа, у якої таке майно було вилучене, має право звернутись до органу досудового розслідування із заявою про повернення тимчасово вилученого майна.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги та вважає за необхідне її частково задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення недоліків, відповідно до вимог ч. 3 ст.172 КПК України.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.06.2018 року, якою частково задоволено клопотання слідчого в ОВС першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_8 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні №0001651, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою повернути зазначене клопотання прокурору процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні та встановити строк у 72 години для усунення недоліків, зазначених у мотивувальній частині цієї ухвали.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4