ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/45/18 Справа № 216/5585/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001890, 0002029, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Володимирівка, Петрівського району Кіровоградської області, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 09.06.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, 70 ч. 1 до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік 6 місяців; на підставі ст. ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільненої з іспитовим строком на 1 рік;
- 24.01.2018 року Довгинцівським районний судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2,15 ч.3, 185 ч.2, 309 ч.1, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.01.2018 року вирок змінено в мотивувальній частині;
- 04.04.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України,

В с т а н о в и л а:
Вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винною та призначено покарання : за ст.263 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст. 185 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до відбуття призначено остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.01.2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 23.11.2017 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому слідством місці у неустановлений досудовим розслідуванням час незаконно придбала предмет, який за своїми зовнішніми ознаками, схожий на «пістолет», та в порушення вимог Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року, Постанови ВРУ «Про право власності на окремі види майна» і Додатку №2 до цієї Постанови від 17.06.1992 року, та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року №576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему» умисно та незаконно стала зберігати без передбаченого законом дозволу.
Продовжуючи свої дії, 20.10.2017 року в ранковий час доби, маючи намір на незаконне носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї, знаходячись у смт. Петрово Кіровоградської області ОСОБА_7 поклала пістолет до своєї жіночої сумки, та перевезла його до м. Кривого Рогу, де прослідувала з ним до зупинки громадського транспорту «Кривбасівська», яка розташована біля буд. № 60 по вул. Кривбасівська в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де знаходячись на вищезазначеній зупинці, була зупинена працівниками поліції, якими в присутності двох понятих, в період часу з 10.45 год. до 11.40 год. 20.10.2017 року, було проведено огляд речей, належних ОСОБА_7 , в результаті чого серед речей, належних останній, які знаходились в її жіночій сумці чорного кольору, виявлено та вилучено пістолет, який згідно висновку експерта №30/3.1/2826 від 25.10.2017 року є вогнепальною зброєю - короткоствольним гладкоствольним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі «EKOL Lady» калібру 9 мм Р.А.К. серії НОМЕР_1 , виробництва компанії «Voltran Av Silahlari» (Туреччина), шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, що перешкоджає стрільбі кінетичними снарядами та встановлення в отвір для виводу порохових газів стаціонарної заглушки, придатний для проведення пострілів, який ОСОБА_7 незаконно придбала, носила та зберігала, без передбаченого законом дозволу.
Також 17.10.2017 року об 11.12 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у торговому залі магазину «Продукти 470» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: пр. «Поштовий», 39-а у Центрально-Міському районі м.Кривого Рогу, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, скориставшись відсутністю свідків-очевидців, шляхом вільного доступу таємно з торговельного прилавку відділу спиртних напоїв вказаного магазину викрала належну ТОВ «АТБ-Маркет» пляшку віскі марки «Jack Daniels 40%», об`ємом 0,5 літрів, вартістю 382,03 грн., яку поклала у жіночу сумку чорного кольору, що висіла в неї через плече, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись їм на власний розсуд та обернувши на власну користь, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» майнового збитку на загальну суму, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 3994 від 09.12.2017 року складає 382,03 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні нею злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначити в резолютивній частині вироку «на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.04.2018 року та до відбуття засудженій ОСОБА_7 призначити 3 роки 5 місяців позбавлення волі». В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України та до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.01.2018 року, однак ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, вчинених до постановления вказаного вироку, а тому судом не вірно застосовано ст. 71 КК України. Крім того, суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, не врахував, що вона 04.04.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу засуджена за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.01.2018 року, та остаточно призначено покарання останній у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційного суду не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, обвинувачена не заперечувала проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали таку ж позицію.
Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг, а тому в даному випадку не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржуються. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх слушними та такими, що підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджена вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01серпня 2018 року за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до відбуття призначено остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.01.2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
Але у даному провадженні злочини, передбачені ч.2 ст.185 та ч.1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 вчинила у жовтні 2017 року, тобто до постановлення 01 серпня 2018 року вироку Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання, не врахував це, та застосував в даному випадку норми ст..71 КК України, які застосовуються виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, замість ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що 04.04.2018 року ОСОБА_7 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу була засуджена за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.01.2018 року, та остаточно призначено покарання останній у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі. І саме цей вирок, який, до того ж, був долучений в судовому засіданні до матеріалів провадження, мав бути врахований судом під час призначення остаточного покарання обвинуваченій, але із застосуванням приписів норми ч.4 ст. 70 КК України.
Що ж стосується апеляційних вимог прокурора в частині часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.04.2018 року, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі, та вважає за необхідне зазначити, що невідбута частина покарання за попереднім вироком приєднується до покарання, призначеного за новим вироком, тільки в разі призначення покарань за сукупністю вироків на підставі ст..71 КК України, а в даному випадку відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій не застосував закон, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, - змінити.

ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України та призначити їй покарання: за ч.1 ст. 263 КК України - у вигляді позбавлення волі строком 3 роки; за ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.04.2018 року та за вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3