ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/108/18 Справа № 173/74/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001308 за апеляційними скаргами прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.09.2013 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 20.02.2014 року вирок змінено: вважати засудженим до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.71 УК України частково приєднано 6 місяців за попереднім вироком, до відбуття - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок без змін. Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 10.03.2016 року відповідно до ст. 82, 61 УК України не відбута частина покарання у вигляді 11 місяців 29 днів позбавлення волі замінено на обмеження волі. Постановою Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 17.05.2016 року зарахувано строк попереднього тримання з 09.09.2013 року по 20.02.2014 року. Звільнений 17.08.2016 року по відбуттю строку покарання;
- 31.07.2017 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.262, ч.2 ст.345, ст.ст. 70, 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 31.07.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений, до спливу іспитового строку за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 31.07.2017 року, вчинив новий тяжкий корисливий злочин, а тому, в даному випадку, наявна обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, та виправдати його за ч.3 ст.185 КК України або направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, також просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 20.02.2017 року по 31.07.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у показах свідків обвинувачення маються розбіжності, які суд першої інстанції не взяв до уваги та яким не надав належної оцінки.
Крім того, вказує на те, що сторона обвинувачення на досудовому слідстві не відкрила йому матеріали кримінального провадження щодо нього.
Також, на досудовому слідстві, судом було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з відсутністю доказів його вини, однак після повторного огляду домоволодіння потерпілих, через місяць після вчинення злочину, якимсь чином з`явились сліди його рук.
Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги відсутність цивільного позову та претензій зі сторони потерпілих.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотними порушенями вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України за недоведеністю винуватості.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в судовому засіданні, що відбулося 10.07.2018 року, прокурор в останній момент, після допиту потерпілих та свідків, надав матеріали досудового розслідування до обвинувального акту, після чого суд, проігнорував заперечення захисту щодо неможливості приєднання наданих прокурором доказів в силу ч.12 ст.290 КПК України, оскільки вони не були належним чином відкриті стороною обвинувачення та захист не має можливості перевірити, чи саме ці матеріали маються на увазі відповідно до протоколу надання доступу до матеріалів досудового слідства.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 31.07.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 , в період часу з 25.10.2017 року по 03.11.2017 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, маючи умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке належить ОСОБА_7 , через огорожу пройшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, реалізуючи злочинний умисел, за допомогою фізичної сили рук витягнув скло з вікна житлового будинку, через яке проник до вказаного вище будинку, звідки умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав електричну соковижималку «Сlаtronіс АЕ3150», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_7 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 147 від 27.11.2017 року матеріальний збиток на суму 875,00 грн. у цінах, які діють на момент вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_10 , в період часу з 22.10.2017 року по 26.10.2017 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням встановити не вдалося можливими, знаходячись в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через огорожу пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_4 у вищевказаному населеному пункті, яке належить ОСОБА_8 , де діючи з вищевказаним злочинним умислом, витягнув скло з вікна коридору житлового будинку, розташованого на території вищевказаного домоволодіння, через вікно проник до вказаного будинку, звідки, умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав швейну машинку марки «SINGER» № НОМЕР_1 з ручним приводом, вартістю 535 грн., та боксерські шкіряні печатки чорного кольору, вартістю 225 грн., чим спричинив згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 146 від 27.11.2017 року, ОСОБА_8 , матеріальний збиток на загальну суму 760 грн., в цінах, які діють на момент скоєння кримінального правопорушення. З викраденим з місця злочину ОСОБА_10 , зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які також підтримали свої апеляційні скарги, потерпілих, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цієї статтею.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Так, у обвинувальному акті, що надійшов до суду, (а.п.2-4, т.2 а.п. 1-3) - відсутні правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення ОСОБА_10 , а лише викладені, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, фактичні обставини кримінального правопорушення.
При цьому, захисником обвинуваченого в підготовчому судовому засіданні було заявлено клопотання про повернення цього обвинувального акта на дооформлення, у зв`язку з відсутністю у ньому кваліфікації та формулювання кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_10 , однак судом було відмовлено у задоволенні цього клопотання, з тих підстав, що правильність кваліфікації можуть конкретизуватися під час судового слідства та уточнені стороною обвинувачення.
Зазначені недоліки обвинувального акту, вимоги до якого передбачені ст.290 КПК України, не були усунені прокурором в порядку, передбаченому ст.338 КПК України, а тому в ході судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до п.3 ч.1 ст.409,ч.1 ст.412 КПК України.
Також, відповідно до ч.ч. 11, 12 ст.290 КПК України: - сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду; - якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого щодо невідкриття матеріалів кримінального провадження слід перевірити шляхом перевірки зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей.
Зазначені порушення неможливо усунути в ході апеляційного розгляду, оскільки відповідно до ч.4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому колегія суддів керується вимогами ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги допущені судом першої інстанції порушення та, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2) ч.1 ст.7 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню, що впливає на законність прийнятого судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід детально перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників судового процесу, і з урахуванням наведеного вище ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 слід продовжити, оскільки продовжує існувати ризик, визначений попередніми ухвалами суду про продовження строку тримання під вартою, а саме: можливість переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, продовжити вчиняти кримінальне правопорушення, та з урахуванням тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому, його особи, який ніде не працює та не навчається, не має тісних соціальних зв`язків за місцем свого проживання, раніше судимий.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_10 до 01 грудня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4