Постанова

Іменем України
17 липня 2018 року

м. Київ
справа № 357/5634/17

провадження № 51-4826км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002098, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, неодноразово судимого, останнього разу за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 січня 2013 року за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) на 4 роки 7 місяців позбавлення волі, 06 травня 2016 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 10 місяців 24 дні,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК
За вироком суду ОСОБА_7 21 квітня 2017 року неподалік кафе «Арарат», що на вул. Грибоєдова у м. Білій Церкві Київської області, під кущем біля гаража знайшов медичний шприц з 1,323 г опію ацетильованого, що в перерахунку на суху вагу становить 0,039 г, який незаконно повторно придбав і зберігав при собі на власні потреби до вилучення цього наркотичного засобу того ж дня працівниками поліціїбіля будинку на вул. Грибоєдова, 64.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 11 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали

Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи доведеність винуватості засудженого і правильність кваліфікації його дій, вказує на істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість. Стверджує, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам закону та роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого та безпідставно залишив без змін вирок, яким суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував до засудженого ст. 75 КК, яка не підлягала застосуванню, що призвело до призначення надмірно м`якого покарання. Зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі звертав увагу на те, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, і останнього разу звільненим від відбування покарання умовно-достроково, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості менш ніж через місяць після закінчення строку умовно-дострокового звільнення від відбування попереднього покарання. Проте апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) залишив без належного реагування і мотивування доводи прокурора, які вказували на небажання ОСОБА_7 виправитися, а також той факт, що визнання судом першої інстанції рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує покарання, було лише формальним і реально не врахованим при призначенні покарання винуватому.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просив задовольнити її, скасувавши ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 і призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.

Так, прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначенням ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Зазначав, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі із застосуванням правил ст. 75 КК, а останнього разу до реальної міри покарання і звільненим умовно-достроково, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості, пов`язаний із незаконним обігом наркотиків, а тому призначене йому із застосуванням ст. 75 КК покарання не лише є явно несправедливим в силу його м`якості, але й таким, що порушує основні засади та мету покарання (статті 50, 65 КК). Стверджував, що суд першої інстанції не звернув уваги на роз`яснення п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за змістом якого, урахувавши рецидив злочину обставиною, яка обтяжувала покарання, суд мав підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання. Крім того, наголошував, що такі пом`якшуючі обставини як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, на які послався суд, не могли бути беззаперечними підставами для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Зазначеним доводам прокурора апеляційний суд належної оцінки не надав, свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 належним чином не мотивував.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК метою покарання, зокрема, є запобігання вчиненню нових злочинів, і особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру (позбавлення волі на строк не більше п`яти років), враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Місцевий суд з урахуванням посередньої характеристики ОСОБА_7 , визнання ним вини, щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, дійшов висновку про можливість застосування до винуватого правил ст. 75 КК, зазначивши у вироку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Водночас висновок суду про визнання вказаних обставин достатніми для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечить правилам ст. 75 КК, за змістом якої всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як повідомив ОСОБА_7 під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, і це вбачається з матеріалів провадження, він тривалий час 15 років, вживав наркотичні засоби. У зв`язку з вживанням наркотичних засобів зі шкідливими наслідками з 2017 року ОСОБА_7 перебуває під профілактичним наглядом лікаря-нарколога (а. с. 23).

Він раніше чотири рази судимий. Тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів (а. с. 21).

Так, 14 листопада 2007 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку.

12 грудня 2011 року вироком того ж суду його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і знову на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку.

25 грудня 2012 року вироком того ж суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

28 січня 2013 року вироком того ж суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

06 травня 2016 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання за вироком від 28 січня 2013 року умовно-достроково на невідбутний строк 10 місяців 24 дні на підставі ухвали Сокирнянського районного суду Чернігівської області від 28 квітня 2016 року.

21 квітня 2017 року ОСОБА_7 знову незаконно придбав і зберігав на власні потреби 1,323 г опію ацетильованого, який в нього вилучили правоохоронці.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим, у тому числі тричі за аналогічний злочин, належних висновків для себе не зробив і уперто не бажав стати на шлях виправлення. Усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку вчиненого діяння та знаючи про невідворотність покарання, ОСОБА_7 свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Привертає на себе увагу той факт, що ОСОБА_7 вже призначалися покарання із звільненням від їхнього відбування, проте, він знову вчиняв злочини, серед яких є й тяжкий, який утворює рецидив із вчиненим новим злочином..

За таких обставин, ураховуючи, що засуджений ніде не працював і не мав тісних соціальних зв`язків за місцем проживання, рішення суду про можливість його виправлення без реального відбування покарання не може вважатися обґрунтованим.

Апеляційний суд, погоджуючись з висновком суду першої інстанції та залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, послався на ті ж підстави та висновки, що й місцевий суд.

Крім того, апеляційний суд урахував твердження засудженого, що він вилікувався від наркоманії, та долучив до справи надану останнім довідку громадської організації «Довгі Літа» від 08 грудня 2017 року про те, що ОСОБА_7 з 07 серпня по 10 жовтня 2017 року проходив курс психокорекції (від алко- та наркозалежності) в реабілітаційному центрі (а. с. 114). Саме ця довідка, на думку апеляційного суду, свідчила про те, що обвинувачений зробив для себе належні висновки і став на шлях виправлення.

Проте, такі висновки апеляційного суду є поспішними.

При оцінці поведінки ОСОБА_7 суд не взяв до уваги роз`яснень, що містяться в пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Будь-яких об`єктивних даних про те, що ОСОБА_7 позбувся залежності від наркотичних засобів, матеріали провадження не містять.

Апеляційний суд не врахував повною мірою всіх інших даних про особу винуватого, ретельно не перевірив обґрунтованості висновків суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що порушення апеляційним судом вимог статей 370, 419 КПК перешкодило суду ухвалити законне та вмотивоване рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, відповідно касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора та прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3