АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1280/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 0015934 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, українця, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, має загальну середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 24 квітня 2012 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин;

- 08 листопада 2012 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;

- 17 березня 2014 року Києво - Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України до остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;

- 11 квітня 2014 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вирок якого ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 вересня 2014 року приведено у відповідність до вимог КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком покаранням у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначеним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2014 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

07 вересня 2016 року на підставі постанови Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2016 року звільнений умовно-достроково від основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року, на 1 рік 6 місяців 27 днів,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Цим же вироком засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України і кожному з них призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Судом вирішені питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановлено судом у вироку, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 26 листопада 2017 року о 22 год. 25 хв., діючи за попередньою змовою між собою, з приміщення вело-магазину «FaceBike», що знаходиться по пр. Броварському 5-И в м. Києві, куди вони незаконно проникли, таємно викрали чуже майно - чотири гіроскутера марки «Smart Balance», загальною вартістю 26000 гривень та велосипед марки «KHS» моделі «Alite», вартістю 10000 гривень, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 36000 грн.

Крім того, 29 грудня 2017 року, приблизно о 05 год. 14 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Раїси Окіпної, 8 та маючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки відчинив металопластикові двері до ресторану «Китайка», приміщення якого орендують фізичні особи - підприємці ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , проник всередину приміщення ресторану, де за допомогою ключів, які знайшов на місці вчинення злочину, відчинив металевий сейф, звідки викрав гроші в сумі 12175 гривень, які належать ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та покинув вказане приміщення, але злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

На вказаний вирок подали апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор, а саме в частині покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 .

Вирок суду першої інстанції, постановлений щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ніким не оскаржується.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи суворим призначене йому судом першої інстанції покарання, просить змінити вирок суду в цій частині та пом`якшити йому покарання у виді позбавлення волі шляхом зменшення його розміру.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Києво Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2014 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів 26 листопада 2017 року та 29 грудня 2017 року, при цьому злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, він вчинив у період невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2014 року, бо постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2016 року був звільнений від відбування зазначеного покарання умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 6 місяців 27 днів, а тому суд першої інстанції повинен був призначити йому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, отже не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що вплинуло на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу і заперечував щодо апеляційного прохання прокурора, дослідивши матеріали провадження в частині даних про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених як ОСОБА_7 самостійно, так і за співучасті з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, а також кваліфікація дій обвинувачених, в тому числі і ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, апелянтами не оспорюються, ніким із часників судового розгляду не оскаржуються, а тому й не перевіряються колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Не оспорюються учасниками судового розгляду й заходи примусу, обрані судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за вчинене ними кримінальне правопорушення, отже і в цій частині висновки суду першої інстанції колегією суддів не переглядаються на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час вирішення судом першої інстанції вищевказаних питань колегію суддів не встановлено.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні вимоги обвинуваченого та прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Положеннями ст.ст. 70, 71 КК України визначені порядок призначення покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.

Згідно з ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, ч. 5 ст. 71 КК України передбачає, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, вирішуючи питання про обрання заходу примусу обвинуваченому ОСОБА_7 як за кожне вчинене ним кримінальне правопорушення, так і за їх сукупністю, врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, фактичні обставини їх вчинення; відомості про особу ОСОБА_7 , котрий раніше неодноразово судимий, в цілому характеризується посередньо, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та дійшов цілком вмотивованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, отже обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі за кожний вчинений ним злочин окремо, при цьому у мінімальному та наближеному до мінімального розмірах для цього виду покарання, визначеного санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, застосувавши на підставі ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Прокурор в апеляційній скарзі висновки суду першої інстанції в цій частині не оспорює, а прохання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пом`якшення покарання, як безпідставне, бо судом були враховані всі обставини, які доведені в суді та впливають на обрання заходу примусу і порядку його відбування, задоволенню не підлягає.

В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий. Між тим, за наявності попередніх судимостей та відсутності даних про відбуття ним покарання за останнім вироком, постановленим 11 квітня 2014 року Солом`янським районним судом м. Києва, який ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 вересня 2014 року приведено у відповідність до вимог КК України і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком покаранням у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначеним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2014 року, ОСОБА_7 було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд першої інстанції, маючи достовірні відомості про те, що 07 вересня 2016 року на підставі постанови Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2016 року ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково від основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року, на 1 рік 6 місяців 27 днів, при призначенні йому покарання не застосував положення ст. 71 КК України, які підлягають обов`язковому застосуванню, оскільки нові кримінальні правопорушення ОСОБА_7 були вчинені 26 листопада та 29 грудня 2017 року, тобто в період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання саме за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року, а не за вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2014 року, як помилково вважає прокурор.

Таким чином, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання без визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування положень ст. 71 КК України, які підлягають застосуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів визнає слушними.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку, яким слід призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, як за кожне окремо, так і за їх сукупністю на підставі ст. 70 КК України, та, з огляду на тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу винного, вважає таке покарання справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів і домірним вчиненому.

Підстав для пом`якшення покарання, як про це просить обвинувачений в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується остаточного покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, то прохання прокурора про приєднання обвинуваченому невідбутої частини покарання за попереднім вироком тривалістю 1 рік 5 місяців є недостатньо обґрунтованим і в даному випадку колегія суддів вважає достатнім на підставі ст. 71 КК України приєднати ОСОБА_7 шість місяців позбавлення волі від невідбутої ним частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, бо саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети, визначеної у ст. 50 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання і в цій частині ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2014 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4