ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/189/18
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2018 р. м. Київ
Дарницький районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000166 від 25.06.2014 р.за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Барнаул, Алтайського краю, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого на посаді консультанта ТОВ «Серебряков та партнери», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368-4 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_9 органом досудового слідства обвинувачується у тому, що ухвалою Господарського суду Київської області у справі № БЗ/081-12 від 20 лютого 2013 року відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визначення його банкрутом» його призначено розпорядником майна ТОВ «Інфініті» (код ЄРДПОУ 32619605) арбітражним керуючим, який має свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 391 від 28.02.13 р.

ОСОБА_9 , будучи особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а саме арбітражним керуючим (розпорядником майна) ТОВ «Інфініті» (), діючи умисно з метою особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, 22.07.2014 року, приблизно об 12 год. 45 хв. перебуваючи на своєму робочому місці в квартирі АДРЕСА_3 , яка переобладнана під офісне приміщення, отримав від генерального директора ТОВ «Контракт Пром» ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. за згоду на укладення договору оренди земельної ділянки площею 0,10 га, для ведення підприємницької діяльності, яка належить ТОВ «Інфініті» на праві власності на земельну ділянку та розташована за адресою Київська область, Києво - Святошинський район, село Крюківщина.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у одержанні ним, як особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданих йому повноважень, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 , винним себе у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України не визнав та суду пояснив, що рішенням господського суду Київської області його було призначено розпорядником майна ТОВ «Інфініті», а також його безпосереднім керівником у зв`яку із процедурою банкрутства ТОВ «Інфініті». В його обов`язки входило розпорядження майном товариства для задоволення потреб кредиторів. Влітку 2014 р. до нього звернувся ОСОБА_10 із проханням надати йому в оренду земельну ділянку, яка перебувала в розпорядженні ТОВ «Інфініті», для здійснення господарської діяльності, пов`язаною із торгівлею рослинами. Не дивлячись на те, що він зазвичай безпосередньо не займався оформленням угод на незначні грошові суми, він погодився на неодноразові вмовляння ОСОБА_10 допомогти йому в отриманні в оренду земельної ділянки, після чого звів його з юристом для вирішення цього питання. Погоджуючись на пропозицію ОСОБА_10 , він поставив вимогу останньому, щоб той сплатив за оренду грошові кошти в сумі 10 000 грн. наперед за декілька місяців, однак ОСОБА_10 умовив його, щоб щомісячні платежі складали 3000 гривень, посилаючись на скрутне матеріальне становище та неможливість оплатити 10000 грн. наперед. ОСОБА_10 особисто склав проект договору оренди земельної ділянки. 22.07.2014 р. ОСОБА_10 приніс йому на підпис проект договору, він ознайомився із його змістом, після чого підписав цей договір. При цьому ОСОБА_10 знаходився на дивані, а він сидів на стільці, а між ними знаходився стіл, на який ОСОБА_10 поклав гроші. Він взяв гроші та, не перераховуючи, поклав їх собі на стіл, після чого покликав бухгалтера для оформлення приходного касового ордеру, віддав їй підписаний договір оренди, після чого вийшов з кабінету, щоб поспілкуватись із секретарем з приводу ділових зустрічей. Також він виходив з кабінету в туалет. ОСОБА_10 при цьому залишався у нього в кабінеті та з кимось розмовляв по телефону. Після цього він повернувся до кабінету, привітав ОСОБА_10 із укладенням угоди, після чого проводив його на вихід з офісу, відкрив двері, після чого в офіс зайшли працівники міліції, та попросили пройти з ним до його кабінету. Він одразу попросив запросити свого адвоката, однак йому повідомили, що до завершення слідчих дій він не має права запрошувати адвоката. Спочатку він вирішив, що ці дії пов`язані із тим, що ОСОБА_10 не мав права підписувати угоду, однак згодом зі слів правоохоронних органів він зрозумів, що відбуваються дії щодо його дискредитації. При цьому права йому не роз`яснювали, пам`ятку із правами підозрюваного не вручали. Працівники міліції запропонували йому добровільно видати грошові кошти, які він отримав від ОСОБА_10 , після чого на вимогу працівника міліції він підняв коробку, яка знаходилась на столі, під якою перебували грошові купюри номіналом 500 грн., походження яких йому не відоме, оскільки отримані грошові кошти від ОСОБА_10 він передав бухгалтеру, але припускав, що ОСОБА_10 міг залишити вказані грошові кошти в той момент, коли він був відсутній в кабінеті. Вказані дії він пов`язує з тим, що в травні 2014 р. він відмовив одному з приватних осіб щодо отримання у власність належної боржнику будівлі шляхом його обміну на іншу будівлю, оскільки ця угода суперечила інтересам інших кредиторів, та після проведеного обшуку ця особа повідомила йому, що вказаний обшук організувала саме вона, використовуючи зв`язки в міліції. Таким чином, ОСОБА_9 просив його виправдати його за відсутністю в його діях складу злочину.

Допитані в судовому засіданні свідки дали наступні пояснення.

Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він є директором ТОВ «Контракт Пром» та ТОВ «Інфотранском». В 2014 р. він мав намір здійснювати господарську діяльність, пов`язану із продажем декоративних рослин. Проїжджаючи біля с. Крюківщина в Київській області йому придивилась земельна ділянка, яка була розташована біля узбіччя та підходила йому в майбутньому для здійснення діяльності, пов`язаної із продажем декоративних рослин. На цій ділянці на той час працювали будівельники. Він підійшов до сторожа та спитав номер телефону власника цієї земельної ділянки, та йому надали номер телефону ОСОБА_9 . Він зателефонував ОСОБА_9 та повідомив про те, що він хоче орендувати земельну ділянку, на що останній повідомив, що зможе йому допомогти, після чого вони домовились про зустріч. Зустріч відбулась через декілька днів в Дарницькому районі м. Києва в офісі ОСОБА_9 . В ході зустрічі вони домовились щодо укладення договору оренди земельної ділянки в с. Крюківщина Київської області. Згідно з домовленістю з ОСОБА_9 він мав сплачувати останньому грошові кошти в приблизній сумі 3000 грн. щомісяця за оренду земельної ділянки за договором оренди, а також сплатити особисто ОСОБА_9 грошові кошти в приблизній сумі 7 000 грн. поза договором. Зазначену обставину він сприйняв, як вимагання неправомірної вигоди, у зв`язку з чим звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів. 22.07.2014 р. відбулось підписання договору в офісі ОСОБА_9 . Останній запитав у нього, чи привіз він з собою грошові кошти, на що він надав ОСОБА_9 раніше обумовлену суму грошових коштів в загальній сумі 10 000 грн., частина з яким на суму приблизно 3000 грн. була оприбуткована бухгалтером, яка надала відповідний прибутковий ордер, а решту грошових коштів забрав ОСОБА_9 . Після цього вони підписали договір оренди вищевказаної земельної ділянки. Через декілька днів він розірвав укладений із ОСОБА_9 договір. Свідок зазначив, що при спілкуванні із ОСОБА_9 щодо вказаної земельної ділянки, він сприймав останнього як директора ТОВ «Інфініті» та йому не було відомо, що стосовно ТОВ «Інфініті» була розпочата процедура ліквідації, та те, що ОСОБА_9 є розпорядником майна цього товариства, арбітражним керуючим. Також свідок додав, що 22.07.2014 р. коли він знаходився в офісі у ОСОБА_9 останній приміщення свого кабінету не залишав.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що станом на 22.07.2014 року вона займала посаду директора компанії ПП «Дельта-Консалтинг», яка надавала ТОВ «Інфініті» бухгалтерські послуги. Її робоче місце знаходилося в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 . ОСОБА_9 також працював за вказаною адресою, тільки в іншому кабінеті. 22.07.2014 року в обідній час до ОСОБА_9 зайшов чоловік. Після цього до неї в кабінет зайшов ОСОБА_9 та попросив оприбуткувати грошові кошти в сумі 3 000 грн. Потім вона зайшла в кабінет до ОСОБА_9 , який надав їй відповідний договір оренди земельної ділянки, належної ТОВ «Інфініті», та повідомив, що на підставі цього договору мають бути оприбутковані зазначені грошові кошти. Після цього вона виписала прибутковий касовий ордер та надала його ОСОБА_9 на підпис, після чого забрала зазначені грошові кошти, які в цей же день, були у неї вилучені працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що з березня 2014 р. вона працює в ТОВ «Серебряков та партнери» завідувачем канцелярії. Станом на липень 2014 р. її робоче місце було розташоване в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 . Взагалі в цьому офісному приміщенні було чотири кабінети, два з яких, а саме кабінети ОСОБА_9 та бухгалтерії були зазвичай зачинені, а її кабінет та кабінет інших працівників були відчинені. 22.07.2014 року в обідній час до офісу подзвонив відвідувач ОСОБА_10 . Вона відчинила йому, він сказав, що прийшов до ОСОБА_9 . Останній його зустрів та вони разом пройшли до кабінету ОСОБА_9 , де вони перебували приблизно пів-години. Протягом цього часу ОСОБА_9 декілька разів виходив зі свого кабінету, спочатку заходив до бухгалтерії, потім заходив до неї в кабінет, просив надати йому календар зустрічей. ОСОБА_10 при цьому з кабінету не виходив. Вона також один раз протягом цієї зустрічі заходила в кабінет до ОСОБА_9 та заносила на його прохання склянку води. ОСОБА_9 сидів за столом, а ОСОБА_10 сидів на дивані. Після того, як зустріч завершилась, вона супроводила ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до виходу з офісного приміщення, де вже перебували працівники міліції, які розпочали обшук в приміщенні офісу.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що станом на 22.07.2014 р. вона працювала стажером у ОСОБА_9 в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 . В цей день до ОСОБА_9 в офіс завітав раніше невідомий ОСОБА_10 . Останній перебував в кабінеті у ОСОБА_9 протягом пів-години. Вона бачила, як протягом цього часу ОСОБА_9 декілька разів виходив зі свого кабінету: серед яких один раз заходив до кабінету бухгалтера. При цьому ОСОБА_10 з кабінету ОСОБА_9 не виходив.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що 22.07.2014 р. він був запрошений працівниками міліції при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_4 . В його присутності у ОСОБА_9 були вилучені грошові кошти, в якій сумі він не пам`ятає. Також в його присутності з рук ОСОБА_9 були зроблені змиви. Претензій та зауважень під час або по завершенню слідчих дій від будь-кого із учасників не надходило. За результатами проведених слідчих дій були складені відповідні протоколи, які були засвідчені його підписом.

В обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 прокурором були надані суду наступні письмові докази.

Відповідно до свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого ОСОБА_9 , відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 20.02.2013 р. № 300/5 останній мав право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) /т.1 а.п.60/.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 05.12.2012 року у справі №Б3/081-12 розпорядником майна у справі про банкрутство ТОВ «Інфініті» було призначено арбітражного керуючого ОСОБА_9 /т.1 а.п.63-64/.

Крім того, ухвалою Господарського суду Київської області від 20.02.2013 року у справі №Б3/081-12 на розпорядника майна ТОВ «Інфініті» арбітражного керуючого ОСОБА_9 були покладені обов`язки керівника боржника ТОВ «Інфініті», а повноваження директора ТОВ «Інфініті» ОСОБА_15 припинено /т.1 а.п.65-67/.

Відповідно до протоколу обшуку від 22.07.2014 року в приміщенні № 185 по вул. Княжий Затон, 9 у м. Києві із робочого столу ОСОБА_9 були вилучені грошові кошти в сумі 7 000 грн., а саме 14 купюр по 500 грн. із тими самими серіями та номерами, які були вручені ОСОБА_10 /т.1 а.п.40-45/.

Під час освідування особи від 22.07.2014 року за допомогою спеціальної люмінісцентної лампи на правій та лівій руках ОСОБА_9 було виявлено спеціальну речовину світло-зеленого кольру, після чого за допомогою ватних тампонів були проведені змиви із обох рук ОСОБА_9 , та ці ватні тампони були поміщені у спеціальні паперові конверти та опечатані. За результатами вказаної слідчої дії був складений відповідний протокол /т.1 а.п.69-71/.

Згідно з протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 22.07.2014 року - 22.07.2014 року в період часу з 10.30 год. до 10.55 год. ОСОБА_10 були вручені грошові кошти в сумі 7 000 грн., а саме 14 купюр по 500 грн., з яких перед цим були зроблені ксерокопії та які були помічені спеціалістом НДКЦ за допомогою спеціального аерозольного препарату «Промінь-1», яким також був помічений ватний тампон, який поміщено у поліетиленовий пакет, який скріплено ниткою та паперовою стрічкою з підписами ОСОБА_10 присутніх та печаткою /т.1 а.п.73-77/.

Відповідно до висновку експерта № 804 хс від 30.07.2014 року - на наданих на дослідження грошових купюрах вилучених під час обшуку 22.07.2014 року за адресою: АДРЕСА_4 та на серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви із правої та лівої рук громадянина ОСОБА_9 виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина виявлена на грошових купюрах та на серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви із правої та лівої рук громадянина ОСОБА_9 , однакова за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на ватному тампоні /т.1 а.п.79-82/.

З протоколу огляду місця події від 22.07.2014 року вбачається, що в кабінеті 406 в приміщенні Дарницького РУ ГУМВС України у м. Києві громадянин ОСОБА_10 добровільно видав договір оренди земельної ділянки №220714 від 22.07.2014 року, акт приймання передачі до цього договору та оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру № 1 від 22.07.2014 року, яка видана ТОВ «Інфініті» про прийняття від ТОВ «Контракт Пром» орендної плати за договором оренди №220714 на суму 3 000 грн. Як пояснив ОСОБА_16 , арбітражний керуючий ОСОБА_9 за укладення даного договору оренди вимагав та отримав гроші в сумі 7 000 грн. /т.1 а.п.90-92/.

Відповідно до договору оренди земельної ділянки №220714 від 22.07.2014 року між ТОВ «Інфініті» в особі в.о. керівникаропорядника майна ОСОБА_9 та ТОВ «Контракт Пром» в особі директора ОСОБА_17 сторони узгодили, що ТОВ «Інфініті» (Орендодавець) передає, а ТОВ «Контракт Пром» (Орендар) приймає в строкове платне користування в оренду на 6 місяців земельну ділянку площею, 0,01 га., що розташована на території Крюківщинської сільської ради, Києво-Святошинського району, Києвської області. Місячна орендна плата згідно договору становила 3 000 грн. та повинна була вноситися до 5 числа кожного місяця за поточний місяць /т.1 а.п.48-49, 50, 95-96, 97/.

З квитанції до прибуткового касового ордеру № 1 від 22.07.2014 року та прибуткового касового ордеру № 1 від 22.07.2014 року, вбачається, що ТОВ «Інфініті» прийнято від ТОВ «Контракт Пром» орендну плату в розмірі 3 000 грн. за договором оренди земельної ділянки №220714 від 22.07.2014 року, яка підписана ОСОБА_9 та скріплена печаткою ТОВ «Інфініті» /т.1 а.п.98, 111/.

Відповідно до протоколу про результати аудіо-відео контролю за особою від 23.07.2014 року - під час телефонної розмови 21.07.2014 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відбувається розмова про грошові кошти в сумі 3 000 гривень, які повинні бути оплачені офіційно, та про гроші в сумі 7 000 грн., про які вони домовлялись раніше /т.1 а.п.113-115/.

З протоколу про результати аудіо-відео контролю за особою від 23.07.2014 року вбачається, що 22.07.2014 року у період часу з 12.30 год. по 13.00 год. за адресою: АДРЕСА_4 зафіксовано відомості розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо отримання грошової винагороди за підписання договору земельної ділянки /т.1 а.п.118-122/.

Оцінюючі вищезазначені докази на предмет їх допустимості, суд керується наступними вимогами закону.

Виходячи з аналізу положень ч.1 ст. 86 КПК України недопустимим доказом визнається доказ, який отриманий в порядку, не передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України - недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Так, заслуговує на увагу позиція сторони захисту про необхідність визнання доказів недопустимими в даному кримінальному провадженні, зокрема як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до положень ч.1 ст. 241 КПК України така слідча дія, як освідування особи здійснюється слідчим, прокурором відносно підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Припис ч.5 вказаної статті покладає на слідчого обов`язок оформлення освідування шляхом складання протоколу відповідно до вимог, встановлених даним кодексом. Разом з тим, дослідженням протоколу освідування особи від 22.07.2014 р. /т.1 а.с.69/ встановлено, що в тексті протоколу не зазначено процесуальний статус особи, відносно якої здійснюється освідування, що суперечить положенням ч.1 ст. 241 КПК України. Крім того, встановлено, що в протоколі освідування всупереч вимогам ст. 104 КПК Украни відсутній час та місце його складення. Зазначені обставини в їх сукупності свідчать про необхідність визнання протоколу освідування особи недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні. Крім того, суд не може визнати допустимими доказами змиви з рук ОСОБА_9 , оскільки ці докази є похідними та отриманими за результатом освідування, протокол за результатами визнано судом недопустимим доказом.
Приписами ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Вимоги до постанови про проведення негласної слідчої дії визначені ст. 251 КПК України. Частиною 7 ст. 271 КПК України визначено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, а також зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Зі змісту протоколу про огляд, помітки та вручення грошових коштів від 22.07.2014 р. вбачається, що підставою для помітки та вручення грошових коштів була постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.07.2014 р. Разом з тим, матеріали справи такої постанови, яка б дозволяла суду пересвідчитись у наявності законних підстав для проведення такої негласної слідчої дії, не містять, та прокурором в судовому засіданні цю постанову не було надано.
Таким чином, суд вважає за необхідне на підставі вимог ч.2 ст. 87 КПК України визнати недопустимим протокол про огляд, помітку та вручення грошових коштів від 22.07.2014 р. у зв`язку із відсутністю рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
У зв`язку із викладеним, суд вважає за необхідне визнати недопустимим доказом також зразок спеціальної хімічної речовини, оскільки цей доказ є похідним доказом, отриманим внаслідок огляду, помітки та вручення грошових коштів, протокол за яким визнаний судом недопустимим доказом.
Відповідно до положень. ч.1 ст. 246 КПК України - негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Відповідно до вимог ст. 260 КПК України - аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Дослідженням протоколів про результати аудіо-, відео контролю за особою від 23.07.2014 р. /т.1 а.с. 113-115, 116-117, 118-121/ встановлено, що підставою для проведення такої негласної слідчої дії, як аудіоконтроль є ухвала Апеляційного суду м. Києва від 02.07.2014 р. Разом з тим, матеріали справи не містять зазначених ухвал, які б дозволяли суду пересвідчитись у наявності законних підстав для проведення зазначених негласних слідчих дій та прокурором в судовому засіданні цих ухвал суду не було надано, не дивлячись не неодноразові задоволення клопотань прокурора про оголошення перерв для надання суду зазначених судових рішень. У зв`язку з цим суд вважає за необхідне на підставі вимог ч.2 ст. 87 КПК України визнати недопустимими вищевказані протоколи про результати аудіо-,відео контролю за особою, оскільки матеріали справи не містять дозволу суду на проведення зазначених слідчих дій.
Крім того, заслуговує на увагу позиція сторони захисту про порушення права на захист під час проведення слідчої дії обшуку за участю підозрюваного ОСОБА_9 .
Стаття 59 Конституції України гарантує кожному право на професійну правничу допомогу, яка у випадках, передбачених законом, надається безоплатно. Кожен вільний у виборі захисника своїх прав.
Згідно з положеннями ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші права, передбачені цим Кодексом.
У світлі обставин кримінального провадження як гарантії, передбачені національним законодавством, так і гарантії справедливості, закріплені статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 р., ратифікована Україною 17 липня 1997 р.) вимагають, щоб підозрюваний, обвинувачений мав можливість скористатись допомогою захисника, починаючи з найпершого допиту. Обмеження права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування, відповідно до національного законодавства, становить істотне порушення кримінально - процесуального закону, яке передбачає скасування вироку. Цей недолік не може бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою обвинуваченому пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (рішення ЄСПЛ у справі " Салдуз проти Туреччини, п.58 ; рішення від 31.03.2009 року у справі "Плонка проти Польщі", п.39 40.; рішення "Лазаренко проти України" від 28.01.2011 року, п.57).
Приписами ч.8 ст. 42 КПК України встановлено, що підозрюваному, обвинуваченому вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.
З протоколу обшуку від 22.07.2014 р. вбачається, що обшук проводився в період з 13-08 год. до 14 год. 23 хв. При цьому ОСОБА_9 мав процесуальний статус підозрюваного. Проте повідомлено про підозру ОСОБА_9 було о 20 год. 40 хв. 22.07.2014 р., тобто на вісім годин пізніше.
Таким чином, суд констатує істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства в частині порушення права на захист ОСОБА_9 при проведенні обшуку від 22.07.2014 р., оскільки встановлено, що на момент проведення обшуку ОСОБА_9 мав процесуальний статус підозрюваного, проте пам`ятка з правами та обов`язками підозрюваного йому не вручалась, та процесуальні права підозрюваного ОСОБА_9 не роз`яснювались, у тому числі право на першу вимогу мати захисника.
Таким чином, суд вважає за необхідне визнати недопустимим доказом протокол обшуку від 22.07.2014 р., як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також інші похідні докази, такі як, зокрема, протокол огляду місця події від 22.07.2014 р., протокол освідування ОСОБА_9 від 22.07.2014 р., висновок експерта № 804хс.
Крім того, обговорюючи позицію захисника про визнання недопустимими доказів, отриманих за участю свідка ОСОБА_10 , який на думку захисника фактично здійснив провокацію злочину, суд враховує відповідну практику Європейського суду з прав людини з цього приводу. Так, ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує "злочинця" до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого виправдати. Разом з тим, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності. Слід розуміти, що кримінальне правопорушення, вчинене внаслідок його провокації з боку правоохоронців не несе суспільної небезпеки (рішення ЄСПЛ в справах "Раманаускас проти Литви" від 05.02.2008 року (п.п. 49, 50, 51); "Ван Мехелен та інші проти Нідерландів" від 23.04.1997 року (п.50); " Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 року (п.34) та інш.).

У справі "Раманаускас проти Литви" від 05.02.2008 року, суд дійшов висновку про те, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочини. Суд звернув увагу на те, що на момент проведення оперативно-технічних заходів у компетентних органів влади не було достатніх підстав підозрювати заявників у вчиненні аналогічних злочинів. При цьому, заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Натомість національними судами не вжито заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

У рішенні Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, винесеному у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, йдеться про те, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України „Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно розшукову діяльність, вимог КПК України, Законів України при одержані фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

На підготовлений характер дій свідка ОСОБА_10 щодо провокування злочину в розумінні вищевказаних положень закону свідчить те, що ОСОБА_10 37 разів звертався із заявами та повідомленнями про кримінальні правопорушення до органів внутрішніх справ та прокуратури, у тому числі 16 разів із заявою про вимагання хабара та неправомірної вигоди. Дані відомості були надані Печерським УП ГУНП у м. Києві /т.3 а.с. 184/. Факт неодноразових звернень із заявами про вимагання хабара підтвердив також в судовому засіданні ОСОБА_10 . Також суд враховує, що уклавши угоду оренди земельної ділянки для господарської діяльності, ОСОБА_10 фактично господарську діяльність не здійснював. Крім того, покази свідка ОСОБА_10 не кореспондуються із показами свідків у справі, у тому числі свідків обвинувачення, зокрема свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які в судовому засіданні стверджували про те, що під час перебування ОСОБА_10 в кабінеті ОСОБА_9 , останній декілька разів виходив з кабінету, а ОСОБА_10 тим часом залишався один в кабінеті. Також заслуговує уваги позиція сторони захисту про відсутність в матеріалах справи заяви ОСОБА_10 про скоєння злочину, хоча останній в судовому засіданні повідомив, що звертався із такою заявою до правоохоронних органів.

Таким чином, такі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , як протокол обшуку, від 22.07.2014 р., протокол про огляд, помітки та вручення грошових коштів від 22.07.2014 р., протокол огляду місця події від 22.07.2014 р., протокол про результати аудіо-відеоконтролю за особою від 23.07.2014 р., протокол за результатами виконання постанови від 22.07.2014 р. № 369т про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.07.2014 р., протокол освідування ОСОБА_9 від 22.07.2014 р., висновок експерта № 804хс, суд визнає недопустимими доказами також з тих підстав, оскільки вони були здобуті в ході провокації злочину ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 85 КПК України- належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Оцінюючи вищенаведені докази на предмет їх належності, суд виходить з наступного.

Аналіз змісту ч.3 ст. 368-4 КК України свідчить про те, що суб`єктом цього злочину може бути аудитор, нотаріус, оцінювач, інша особа, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій).

Зі змісту обвинувачення вбачається, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований злочин, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а саме будучи арбітражним керуючим (розпорядником майна) ТОВ «Інфініті».

Загальні права і обов`язки арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) визначаються ст. 98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі- Закон). Відповідно до ч.1 ст. 98 Закону - арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) користується усіма правами розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора відповідно до законодавства, у тому числі має право: звертатися до господарського суду у випадках, передбачених цим Законом; скликати збори і комітет кредиторів та брати в них участь з правом дорадчого голосу; отримувати винагороду в розмірі та порядку, передбачених цим Законом; залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їхньої діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Законом чи угодою з кредиторами; запитувати та отримувати документи або їх копії від юридичних осіб, органів державної влади і органів місцевого самоврядування та від фізичних осіб за їх згодою; отримувати інформацію з державних реєстрів шляхом направлення офіційних запитів до держателя або адміністратора відповідного реєстру; подавати до господарського суду заяву про дострокове припинення своїх повноважень; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Частиною 2 ст. 98 Закону визначені наступні обов`язки арбітражного керуючого: 1) неухильно дотримуватися вимог законодавства; здійснювати заходи щодо захисту майна боржника; аналізувати фінансову, господарську, інвестиційну та іншу діяльність боржника, його становище на ринках та надавати результати таких аналізів господарському суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію; подавати відомості, документи та інформацію щодо діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у порядку, встановленому законодавством; створювати умови для проведення перевірки додержання арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) вимог законодавства; здійснювати заходи щодо забезпечення охорони державної таємниці відповідно до встановлених законодавством вимог; надавати державному реєстратору в електронній формі через портал електронних сервісів відомості, необхідні для ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства; вживати заходів до недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти суду про наявність такого конфлікту; надсилати органам Національної поліції чи органам прокуратури повідомлення про факти порушення законності, виявлені в діяльності працівників підприємств та організацій, що містять ознаки дії (бездіяльності), переслідуваної у кримінальному чи адміністративному порядку; виконувати інші повноваження, передбачені законодавством про банкрутство.

Відповідно до ч.1 ст. 22 Закону - під розпорядженням майном розуміється система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника, проведення аналізу його фінансового становища, а також визначення наступної оптимальної процедури (санації, мирової угоди чи ліквідації) для задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів.

Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону - розпорядник майна це фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду забезпечує здійснення процедури розпорядження майном.

З огляду на системний аналіз положень Закону суд приходить до висновку, що розпорядник майна відповідно до цих положень наділений лише повноваженнями щодо нагляду та контролю за управлінням та розпорядженням майном боржника, які продовжують здійснюватися керівником боржника та виконавчими органами органів його управління. Таким чином, арбітражний керуючий (розпорядник майна) не наділений повноваженнями службової особи боржника.

Разом з тим, дослідженням долученого до справи в якості доказу договору оренди земельної ділянки № 220714 встановлено, що укладаючи даний договір, ОСОБА_9 діяв не як арбітражний керуючий, а безпосередньо як в.о. керівника ТОВ «Інфініті», тобто будучи службовою особою боржника, наділений відповідними повноваженнями ухвалою господарського суду Київської області від 20.02.2013 р. у справі №БЗ/081-12. Цією ж ухвалою повноваження директора ТОВ «Інфініті» ОСОБА_15 були припинені та покладені обов`язки керівника боржника на розпорядника майна ТОВ «Інфініті» - ОСОБА_9 /т.1 а.с. 65-67/. Зазначена обставина не узгоджується із формулюванням висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, де зазначено, що ОСОБА_9 отримав неправомірну вигоду, будучи арбітражним керуючим (розпорядником майна) ТОВ «Інфініті». Більш того, в обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_9 отримав таку неправомірну вигоду за згоду на укладення договору оренди земельної ділянки, однак зі змісту цього договору вбачається, що ОСОБА_9 самостійно від свого імені уклав зазначений договір, а не надав згоди будь-кому на укладення цього договору.

Крім того, обставини, які викладені в обвинуваченні суперечать матеріалам справи і в тій частині, що ОСОБА_9 було призначено розпорядником майна ТОВ «Інфініті» не ухвалою Господарського суду Київської області від 20.02.2013 р., як про це зазначено в обвинувальному акті, а ухвалою Господарського суду Київської області від 05.12.2012 р .

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини, ст. 62 Конституції України, ст.17 КПК України кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винним в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєнні конкретного злочину повністю доведена.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо "поза розумним сумнівом" є підставою для виправдувального вироку.

Таким чином, крім висновку про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, суд також приходить до висновку про необхідність визнання у повному обсязі вищезазначених доказів, наданих прокурором в судовому засіданні на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 неналежними у розумінні ст. 85 КПК України у зв`язку з тим, що зазначені докази не доводять, що ОСОБА_9 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України, оскільки при укладенні 22.07.2014 р. договору оренди земельної ділянки ОСОБА_9 виконувались адміністративно-господарські функції юридичної особи приватного права ТОВ «Інфініті», які не пов`язані з професійною діяльністю з надання публічних послуг.

Позиція щодо необхідності усунення розбіжностей щодо суб`єкту злочину, інкримінованого ОСОБА_9 , висловлена в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справи від 25.08.2016 р. /т.2 а.с.258-260/, якою було скасовано попередній вирок у справі, однак зазначені вказівки суду , які є обов`язковими для виконання при повторному розгляді справи стороною обвинувачення під час розгляду справи у визначений законом процесуальний спосіб усунуті не були.

Аналіз сукупності вищезазначених показів свідків та письмових доказів, наданих стороною обвинувачення дозволяє суду зробити висновок про те, що зазначені докази не містять сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б вказували на наявність в діянні обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч.7 ст. 284 КПК України - якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої ст. 284 КПК України виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Однією із таких обставин, яка передбачена п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України є встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до п.п.1,3 ч.1 ст. 373 КПК України - виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа, та якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Аналіз наведених обставин дозволяє суду зробити висновок про те, що органом досудового розслідування та прокурором у суді не доведено поза розумним сумнівом, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_9 , а також недоведена наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-4 КК України, у зв`язку з чим суд приходить до висновку про необхідність визнання невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину та про необхідність ухвалення виправдувального вироку.

Процесуальні витрати на залучення експертів підлягають відшкодуванню за рахунок держави.

Питання речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

За приписами п.1 ч.4 ст.374 КПК України суд, при ухваленні вироку у резолютивній частині вироку зазначає, зокрема рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід.

З огляду на наведене, запобіжний захід у вигляді застави підлягає скасуванню, а розмір застави підлягає поверненню ОСОБА_9 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 373, 374,375,376 КПК України суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю факту вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується особа, а також відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_9 - скасувати.

Повернути ОСОБА_9 розмір застави в сумі 8 526 /вісім тисяч п`ятсот двадцять шість/ гривень, сплачений ним 06.08.2014 р. на депозитний рахунок Дарницького районного суду м. Києва за квитанцією № 453431 (Банк платника Банк Національні Інвестиції, отримувач УДКСУ в Дарницькому районі м. Києва код отримувача: 02896704; банк отримувача ГУ ДКСУ у м. Києві).

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 887 /вісімсот вісімдесят сім/ гривень 04 коп. відшкодувати за рахунок держави.

Речові докази:

-оригінал договору оренди земельної ділянки № 220714 від 22.07.2014; оригінал акту прийому-передачі до Договору оренди земельної ділянки № 220714; оригінал статуту ТОВ «Інфініті»; завірена копія ухвали Господарського суду Київської області від 20.02.2013 р.,оригінал квитанції до прибуткового касового ордера № 1 від 22.07.2014 р. ТОВ «Інфініті»; завірені копії свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ «Інфініті», довідки про взяття на облік платника податків ТОВ «Інфініті», довідки серії АА № 714596; виписки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ТОВ «Інфініті», виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців ТОВ «Інфініті»; договору №02і/2013 про надання бухгалтерських послуг від 09.07.2013 р. між ТОВ «Інфініті» та ПП «Дельта консалтинг»; державного акту на право власності на земельну ділянку зберігати в матеріалах справи;

-оригінал статуту ТОВ «Інфініті», оригінал свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражно керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 391 від 28.02.2014 р., яке видане Міністерством юстиції України повернути ОСОБА_9 ;

-змиви з лівої та правої рук ОСОБА_9 , зразок спеціальної хімічної речовини, які знаходяться в камері схову речових доказів Дарницького УП ГУНП у м. Києві за квитанцією № 00030 від 22.07.2014 р. знищити;

-грошові кошти в сумі 7000 грн. купюрами номіналом 500 грн. в кількості 14 шт., які знаходяться у фінансовій частині Дарницького УП ГУНП у м. Києві за квитанцією № 000119 від 01.08.2014 р. конфіскувати в дохід держави.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя ОСОБА_1