Судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51 3842 км18.
19 червня 2018 року колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду було розглянуто касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 05 листопада 2015 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року та ухвалено постанову, якою касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задоволено частково, вирок суду апеляційної інстанції скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Не погоджуючись з таким рішенням колегії суддів, висловлюю окрему думку з таких підстав.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 05 листопада 2015 року ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК), із застосуванням ст. 70, 71 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Не погодившись з вироком прокурор та захисник ОСОБА_3 подали апеляційні скарги.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК, із застосуванням ст. 70, 71 КК, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Засуджений не погодившись з постановленими судовими рішеннями, подав касаційну скаргу, в якій указав на те, що судові рішенняне відповідають вимогам ст. ст. 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а тому просив їх скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 вказав, що всупереч ст. 336 КПК допит потерпілого було проведено в режимі відеозв`язку в програмі Скайп; останнього не було приведено до присяги, не вручено йому пам`ятку про права та обов`язки, не попереджено про кримінальну відповідальність за неправдиві показання. У зв`язку з цим скаржник вважає, що показання потерпілого, покладені в основу оспорюваних рішень, є недопустимим доказом. Крім того зазначає, що сторона захисту була позбавлена можливості допитати останнього.
При розгляді касаційної скарги ОСОБА_2 колегія суддів встановила, що згідно з даними на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано перебіг судового засідання, у ході апеляційного розгляду засуджений та захисник ОСОБА_3 наполягали на порушенні процесуальних норм під час допиту потерпілого ОСОБА_4 в місцевому суді, стверджували, що він не був попереджений про кримінальну відповідальність за неправдиві показання і не приведений до присяги. У поданих апеляційних скаргах сторона захисту вказувала на недопустимість використання показань потерпілого, як джерела доказів.
При цьому у своєму рішенні колегія суддів звернула увагу на те, що відповідно до положень ст. 86 КПК доказ визнається допустимим лише у випадку, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, перед початком допиту потерпілого суд першої інстанції не виконав вимог ст. 353 КПК. При перегляді справи суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК вирішальною мірою ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_4 . Попередження потерпілого про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і приведення його до присяги є необхідним для подальшого встановлення фактів та обставин, оцінка яких має правове значення для правильного вирішення справи й постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.
Зважаючи на ці порушення колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
Однак із правильністю такого рішення не можна погодитись виходячи із наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у своїх апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_3 ставили питання про недопустимість як доказу показань потерпілого ОСОБА_4 наданих в суді першої інстанції, оскільки такі були отримані судом з порушенням вимог КПК та при розгляді справи в суді апеляційної інстанції зазначали, що в порушення вимог цього закону перед початком допиту потерпілий не був попереджений судом про кримінальну відповідальність. Факт такого порушення був встановлений судом касаційної інстанції при перевірці матеріалів кримінального провадження.
У той же час, усунути ці порушення у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості, оскільки клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження ніхто з учасників не заявляв, а прокурор в апеляційній скарзі, не ставлячи під сумнів правильність висновків місцевого суду щодо встановлених судом фактичних обставин справи, просив апеляційний суд скасувати вирок районного суду лише в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, вважаючи таке явно несправедливим через м`якість, та призначити йому більш суворе покарання.
Дотримуючись принципів диспозитивності та безсторонності суд апеляційної інстанції також не вправі взяти на себе функцію обвинувачення і дослідити вказаний доказ з власної ініціативи. Крім того, поставлені в апеляційних скаргах сторони захисту питання про допустимість вказаного доказу суд апеляційної інстанції може вирішити лише в порядку статей 371, 419 КПК перебуваючи у нарадчій кімнаті.
Вважаю, що за таких обставин суд апеляційної інстанції буде позбавлений процесуальної можливості самостійно виправити допущені порушення та буде вимушений дійти висновку про скасування вироку місцевого суду та призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції, тобто прийняти те рішення, про яке просить засуджений ОСОБА_5 у своїй касаційній скарзі.
У такому випадку рішення колегії суддів про часткове задоволення касаційної скарги засудженого і призначення нового розгляду справи у суді апеляційної, а не першої, інстанції призведе до затягування розгляду справи.
19 червня 2018 року

Суддя ОСОБА_1