Постанова

Іменем України
27 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 647/1831/15-к
провадження № 51-336 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 07 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000848, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 07 грудня 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду встановлено,що ОСОБА_6 на початку квітня 2015 року на смітнику поблизу с. Зміївка Бериславського району Херсонської області незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання придбав шляхом зриву сухі верхівки коноплі, які подрібнив та переніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де зберігав до 07 липня 2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, вагою 2 735,57 г, який було виявлено та вилучено працівниками міліції під час огляду місця події.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням. В обґрунтування своєї скарги засуджений посилається на те, що апеляційний суд не звернув уваги на усі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, хоча вона відповідно до ст. 89 КК України погашена.
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, також подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
До початку розгляду справи в суді касаційної інстанції прокурор у порядку ст. 432 КПК України відмовився від своєї касаційної скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу та просив звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор в судовому засіданні просив залишити скаргу засудженого без задоволення, але змінити вирок апеляційного суду, виключити з його мотивувальної частини посилання суду на те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину. В решті судове рішення залишити без зміни.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнено від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 листопада 2015 року цей вирок залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2016 року зазначену ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало недотримання апеляційним судом положень ст. 419 КПК України, а саме, відсутність в ухвалі будь-якого мотивування щодо прийнятності чи неприйнятності доводів апеляційної скарги прокурора. При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що він не входить в обговорення питання відповідності призначеного ОСОБА_6 покарання (внаслідок його м`якості чи суворості) з огляду на порушення апеляційним судом вимог процесуального закону.
Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного винному покарання та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Однак, апеляційний суд залишив поза увагою положення ч. 3 ст. 439 КПК України, якою передбачено, що при новому розгляді справи у суді першої чи апеляційної інстанції після скасування судового рішення судом касаційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Наведених вимог закону апеляційний суд не дотримався, призначив ОСОБА_6 більш суворе покарання, ніж за вироком місцевого суду, при цьому не звернув уваги на ту обставину, що попереднє судове рішення було скасовано касаційним судом не через м`якість покарання або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Суд касаційної інстанції в ухвалі взагалі не висловив своєї позиції щодо призначеного засудженому покарання. Таким чином, вирок апеляційного суду, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді реального позбавлення волі на строк 5 років, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, доводи касаційної скарги засудженого про те, що апеляційний суд при призначенні йому покарання не звернув уваги на усі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, є обґрунтованими.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Отже, посилання у вироку апеляційного суду при призначенні ОСОБА_6 покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим , оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України за незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, то врахування апеляційним судом при призначенні винному покарання того , що предметом злочину є наркотичний засіб в особливо великих розмірах, суперечить наведеним вимогам закону та є неприпустимим.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
З вироку місцевого суду вбачається, що він при призначенні ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який повністю визнав свою вину, внаслідок чого кримінальне провадження розглядалося в суді за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття засудженого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного а також виконуючи положення ч. 3 ст. 439 КПК України, суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду , звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 07 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання, призначеного за вироком Бериславського районного суду Херсонської області у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_7