судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 червня 2018 року
у провадженні № 51-2329км18 (справа № 360/1378/16-к)
1. Більшість колегії залишила без змін вирок Бородянського районного суду Київської області від 31 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 червня 2017 року відносно ОСОБА_2 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 156 Кримінального кодексу України (далі КК).
2. Залишена в силі ухвала апеляційного суду, серед іншого, містить і такі висновки:
«Під час апеляційного розгляду колегією суддів за клопотанням прокурора було досліджено документ, а саме ДВД-диск, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальну дію допит ОСОБА_2 , який перебував у статусі підозрюваного.
Зі змісту даного документу вбачається, що 09 червня 2016 року о 09 годині 15 хвилин, в приміщенні Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУНП у Київській області, після роз`яснення слідчим ОСОБА_2 його процесуальних прав як підозрюваному, останній повідомив слідчому про здійснення в ніч з 6 на 7 червня 2016 року, за місцем його проживання дій сексуального характеру по відношенню до малолітньої ОСОБА_3 , а саме що він роздягнув малолітню потерпілу та намагався здійснити з нею статевий акт, при цьому вказані дії вчиняв з метою задоволення своєї статевої пристрасті, його статевий орган в цей час перебував у збудженому стані, потерпіла ОСОБА_3 після зазначених дій почала плакати та говорити про те, що їй боляче.
На думку колегії суддів, вказаний документ є допустимим доказом в даному кримінальному провадженні, оскільки отриманий в порядку, встановленому КПК України, відкритий стороні захисту та законному представнику потерпілої у відповідності з вимогами ст. 290 КПК України».
3. Також залишений в силі такий висновок апеляційного суду:
«Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості доказів, зокрема, показань свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які, на переконання захисту є показаннями з чужих слів щодо предмету доказування в даному кримінальному провадженні, не приймаються до уваги колегією суддів, так як показання зазначених свідків є допустимими доказами згідно з іншими правилами допустимості доказів…»
4. Я не можу погодитися з більшістю колегії у тому, що такі висновки можуть мати законну силу і вважаю, що судові рішення у цій справі мають бути скасовані.
Щодо показань з чужих слів
5. Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розповідають про події зі слів ОСОБА_3 . Більше того, ОСОБА_5 розповідає за слів ОСОБА_7 про події, про які та їй розповіла зі слів ОСОБА_3 . Це вже показання про показання з чужих слів, тобто hearsay в квадраті.
6. Не викликає сумніву також, що суди першої та апеляційної інстанцій поклали ці показання з чужих слів в доведення саме винуватості засудженого, а не будь-яких інших обставин. У вироку суд прямо посилається на них як на докази, що спростовують позицію захисту щодо невинуватості засудженого:
«заперечення обвинуваченого … повністю спростовуються… показаннями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 » (с. 4 вироку)
7. Використання «чуток» як підстави для засудження є великою небезпекою, і суди мають дуже обережно ставитися до допущення таких доказів у процес доведення винуватості.
8. Тим не менше, касаційний суд, хоча і погодився з тим, що ці докази є показаннями з чужих слів, але підтримав висновки судів першої і апеляційної інстанції щодо їх допустимості, зазначивши:
«Відповідно до вимог ч. 2 ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
З урахуванням того, що в цьому кримінальному провадженні потерпілою є чотирирічна дитина, суд обґрунтовано, згідно із зазначеною нормою процесуального закону визнав дані, що були отримані завдяки цим показанням допустимими доказами».
9. Більшість послалась на частину другу статті 97 КПК, яка передбачає:
«Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів».
10. На мій погляд, висновок більшості колегії ґрунтується на неправильному тлумаченні цього положення КПК.
11. Це положення дозволяє за певних умов використання показань з чужих слів у разі, якщо особа, що давала первинні пояснення, не допитана в суді. Якщо ж така особа в суді допитана, то використання показань, що переказують її показання, за цим правилом є недопустимим. Вони також недопустимі за пунктом 1 абзацу другого частини другої цієї статті, що передбачає:
«При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати:
1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей»;
12. Коли в суді допитується автор «первинного» пояснення, показання, які переповідають його показання щодо того ж самого факту, не мають жодного значення і лише можуть слугувати створенню упередженості через повторення, проти чого, власне, і спрямоване правило недопустимості показань з чужих слів.
13. Таким чином, ці показання мали бути визнані недопустимими судом касаційної інстанції.
Щодо використання позасудових свідчень
14. Апеляційний суд на доведення винуватості засудженого використав його показання, надані під час досудового розслідування.
15. Більшість колегії у цьому випадку (див. пункт 2 вище) обмежилася лише таким зауваженням:
«Хоча суд апеляційної інстанції помилково послався в ухвалі на DVD?диск, що містить відеозапис із допитом ОСОБА_2 як підозрюваного, який відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КК України не може бути використаний як доказ у кримінальному провадженні, його висновок про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції є правильним».
16. Я вважаю, що в цьому випадку використані більшістю колегії формулювання абсолютно не відповідають важливості і суті порушення правил допустимості доказів, допущеного апеляційним судом.
17. В цьому випадку не можна сказати, що апеляційний суд «помилково послався» на недопустимий доказ. Помилкове посилання може бути у випадку, коли замість прізвища одного свідка помилково пишуть інше, коли пишуть в рішенні зайвий знак у цифрі або плутають номера аркушів справи. В цьому ж випадку апеляційний суд свідомо допустив цей доказ, надавши своє обґрунтування його допустимості, і свідомо ґрунтував на цьому доказі висновок про винуватість засудженого, маючи на увазі саме цей доказ і оцінюючи значення саме цього доказу в сукупності з іншими доказами у справі.
18. Тому неправильно називати це помилкою. У будь-якому разі така «помилка» іменується в КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто таким, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
19. Безумовно, маніпулятивна спроба апеляційного суду допустити позасудові свідчення обвинуваченого під виглядом документу є абсолютним нехтуванням правил про недопустимість таких доказів. І такий висновок не може залишатися в силі, оскільки може потягнути за собою неприпустиму судову практику у подібних випадках.
20. Позасудові свідчення, тим більше, свідчення надані без адвоката, недопустимі, незалежно від того, у якому вигляді вони представлені: протокол допиту, протокол відтворення обставин події, протокол слідчого експерименту, висновок експерта, запис на диску та інше. Будь-які позасудові свідчення, надані у зв`язку із кримінальним процесом, не можуть бути використані на доведення винуватості особи.
Щодо переоцінки касаційним судом доказів
21. Визнавши недопустимим доказом позасудові свідчення засудженого, більшість, тим не менше, залишила в силі висновок суду апеляційної інстанції щодо винуватості засудженого. Тим самим більшість вийшла за межі повноважень касаційної інстанції, надавши власну оцінку сукупності доказів у справі всупереч вимогам статті 433 КПК.
22. Більшість колегії зазначила у постанові:
«Погоджуючись із висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні розпусних дій відносно малолітньої особи за встановлених судом обставин, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що вина засудженого підтверджується показаннями потерпілої, свідків, даними протоколів, висновками експертиз, іншими доказами. З цим висновком погоджується і суд касаційної інстанції…».
23. Я, в свою чергу, не можу погодитися з тим, що апеляційний суд лише «погодився» з висновками суду першої інстанції. Так, він погодився із резолютивною частиною вироку, але дійшов до того ж рішення з інших підстав.
24. Ця ситуація є аналогічною з тією, що розглядав ЄСПЛ у справі Бочан проти України № 2, де у своєму рішенні ЄСПЛ зазначив:
«… Верховний Суд України провів «повторний розгляд»… на підставі нових обставин…, хоча і вирішив не змінювати результат розгляду справи та, зокрема, не призначив повний перегляд справи нижчестоящим судом».[1]
25. У цій справі апеляційний суд також не просто підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, а здійснив свою оцінку сукупності доказів, додавши до неї недопустимі позасудові свідчення засудженого.
26. Використавши в своїх висновках очевидно недопустимий доказ, апеляційний суд тим самим імпліцитно визнав, що доказів, досліджених в суді першої інстанції, недостатньо для висновку про винуватість.
27. Суд першої інстанції ґрунтував свій висновок про винуватість засудженого лише на одному доказі показаннях потерпілої. Потерпіла дитина, якій на момент інкримінованої події було 3 роки і 10 місяців, а на час давання показань в суді 4 роки; вона давала показання через 2 місяця після події і її показання супроводжувалися час від часу коментарями психолога, присутнього на допити, про те, що вона фантазує. Решта доказів, наведених в обвинувальному вироку на підтвердження самої події, умислу засудженого і інших елементів складу злочину є показаннями з чужих слів або показаннями про показання з чужих слів, приправленими для додаткової переконливості відомостями щодо характеру та окремих рис особи засудженого, також недопустимими на доведення винуватості.[2]
28. Очевидна недостатність цієї сукупності доказів обвинувачення для досягнення стандарту переконання «поза розумним сумнівом» спонукала апеляційний суд шукати впевненість у винуватості обвинуваченого в очевидно недопустимому доказі позасудових свідченнях засудженого.
29. У будь-якому разі апеляційний суд додав до сукупності доказів новий доказ і, створивши нову сукупність доказів і нові взаємозв`язки всередині цієї сукупності, оцінив цю нову сукупність доказів в її нових взаємозв`язках. Тобто, погодившись з висновком суду першої інстанції про винуватість, апеляційний суд фактично не погодився, що цей висновок ґрунтується на достатній сукупності доказів, оскільки вирішив доповнити цю сукупність новим, явно недопустимим доказом.
30. Касаційний суд визнав цей доказ недопустимим. Однак тим самим касаційний суд виключив цей доказ із сукупності доказів, які апеляційний суд вважав достатньою для засудження, і повернувся до тієї сукупності доказів, яку апеляційний суд вважав недостатньою.
31. Для того, щоб за таких умов залишити засудження в силі, необхідно провести оцінку достовірності і достатності доказів у їх новому взаємозв`язку.
32. Неможливо штучно виокремити оцінку «достатності» доказів з інтегральної діяльності оцінки доказів. Відповідно до статті 94 КПК суд оцінює «кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Також ця статті передбачає, що «жоден доказ не має наперед встановленої сили».
33. Коли з «сукупності» доказів виключаються деякі докази особливо, ключові докази, як у цьому випадку, вся сукупність доказів, у тому числі достовірність та значення кожного окремого доказу, змінюється і вимагає нової оцінки.
34. Оцінка достатності без оцінки достовірності доказів можлива лише у разі, коли кожен доказ має певне незмінне і заздалегідь встановлене значення, незалежне від інших доказів. Тоді можна скласти «значення» або «силу» кожного з доказів і отримати їх сукупне «значення» або «силу». Якщо з цієї сукупної «сили» всіх доказів відняти «силу» доказів, визнаних недопустимими, і решта доказів все ще створюють сукупну «силу», необхідну для визнання особи винуватою, тоді сукупність решти доказів можна вважати достатньою для засудження.
35. Але такий підхід прямо суперечить принципу оцінки доказів на основі їх взаємозв`язку, що відображений у частині другій статті 94 КПК. Відповідно до цього принципу, виключення будь-якого, особливо, вирішального, доказу з «сукупності» доказів впливає не тільки на «достатність» решти доказів, але може вплинути також і на «належність», «допустимість» та «достовірність» всіх чи певних доказів у справі.
36. Таким чином, більшість колегії, визнавши недопустимим і виключивши з сукупності доказів позасудові свідчення засудженого, але визнавши решту доказів достатньою для засудження, зробила власну оцінку достовірності і достатності доказів у справі, чим вийшла за межі повноважень, визначених статтею 433 КПК.
37. Більшість колегії провела цю оцінку без належних процедур, які забезпечують засудженому гарантії справедливого судового розгляду, оскільки суд касаційної інстанції (а, відповідно, й сторони касаційного провадження) позбавлений належних інструментів для дослідження і оцінки фактичних обставин справи.
38. Мені не залишається нічого, крім як повторити висновок ЄСПЛ в рішенні за справою Яременка проти України № 2, що виключення вирішального доказу у справі «саме по собі вимагає ретельного розгляду доказів у цій справі в межах повного нового розгляду, а не в рамках дуже обмеженого перегляду, здійсненого Верховним Судом України»[3].
39. Я вважаю, що позасудові свідчення і свідчення з чужих слів мали бути визнані Верховним Судом недопустимими доказами, а вирок Бородянського районного суду Київської області від 31 серпня 2016 року та ухвала Апеляційного суду Київської області від 22 червня 2017 року мали бути скасовані, а справа направлена в суд, який має повноваження досліджувати і оцінювати докази.
Суддя ОСОБА_1
[2] У вироку наведені показання свідка ОСОБА_7 про занадто активну сексуальну поведінку засудженого і його схиляння її до статевих стосунків, використання яких на доведення винуватості прямо заборонено статтею 88 КПК.