Постанова
Іменем України

26 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 290/167/17
провадження № 51-4012 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 06 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000005, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Романів Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Романівського районного суду Житомирської області від 07 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 185, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Романівського районного суду Житомирської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 07 лютого 2017 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вирішено питання процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 06 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 27 листопада 2016 року близько 14 год., перебуваючи на території Романівського кладовища в смт. Романів, з корисливих мотивів, незаконно заволодів металевою кованої хвірткою, що знаходилась на бетонній огорожі могили.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції не в повній мірі дослідив попередні судимості ОСОБА_6 та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч. 4 ст. 70 КК України. Вважає, що вироки Романівського районного суду Житомирської області від 07 лютого 2017 року та від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 необхідно виконувати самостійно
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 297 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК Україниі частково приєднуючи призначене ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком, було допущено неправильне застосування закону України про кримінального відповідальність.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Романівського районного суду Житомирської області від 07 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставіст. 75 КК Українизвільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Проте, до постановлення зазначеного вироку ОСОБА_6 скоїв 27 листопада 2016 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 297 КК України, за яке його засуджено вироком Романівського районного суду Житомирської області від 04 жовтня 2017 року до реального відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до вимог ч. 4ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими встатті 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень, які містяться у абзаці 2 п. 23постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України № 11 від 06 листопада 2009 року) «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Про зазначене в своїй апеляційній скарзі вказував прокурор.
Проте, апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, допустив порушення та застосував закон, який не підлягав застосуванню, всупереч положенням п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно розглянути апеляційну скаргу прокурора у відповідності до вимог закону та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3