АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/1424/16-к Номер провадження 11-кп/786/153/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 289 КК- Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000059 за апеляційною скаргою прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10 липня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гадяч, громадянин України,освіта середня,не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2015 р.н., непрацюючий, прож. АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28.05.2008 року Гадяцьким районним судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ст.69, ст.70 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців; 09.12.2009 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково;

- 08.06.2015 року Гадяцьким районним судом за ч.1 ст.125 КК України до 100 годин громадських робіт, покарання відбуте повністю,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15,ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі.

За ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК ОСОБА_8 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.

На підставі ч.1 ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно за сукупністю злочинів до відбуття призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 :

- на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 12500 грн., моральну шкоду в сумі 1000 грн.;

- на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчих експертиз в сумі 2683 грн. 28 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора стосовно якого залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі прокурор Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; ч.3 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. Остаточно призначити покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що помилкові висновки суду сталися через порушення судом вимог ст.ст. 94 ч.1, 374 ч.3 КК України, що є істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, та зазначає, що наданими прокурором суду доказами обвинувачення повністю підтверджується винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Районним судом встановлено:
1 епізод: 19 січня 2016 року близько 02 години ОСОБА_8 з корисливих мотивів прибув на вулицю АДРЕСА_2 , де на подвір`ї двоповерхового багатоквартирного будинку з господарського приміщення, яке належать ОСОБА_13 за допомогою металевого лому (типу «фомка») зірвав навісний замок, проник до приміщення, де таємно, повторно, протиправно, заволодів скутером марки «LeaderML50TG» (номер шасі НОМЕР_1 ) вартістю 4 188 грн. 31 коп., який відвів до власного помешкання та у подальшому продав, спричинивши збитки потерпілому на вказану суму.

2 епізод: 10 лютого 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув на площу АДРЕСА_1 , де на подвірї багатоповерхового будинку з салону автомобіля марки ВАЗ 2121 д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_14 , двері якого були не замкнені на замковий пристрій, викрав автомагнітолу марки «AEG CSFMT 550IR» (заводський №) вартістю 432 гривні. Потім відчинив в салоні капот автомобіля та з передньої технічної частини автомобіля зняв за допомогою гайкового ключа акумуляторну батарею марки «MUTLA» вартістю 1 000 грн. і з викраденим з місця злочину зник, спричинивши потерпілому збитки на загальну суму 1 432 грн.

3 епізод: в ніч на 25 лютого 2016 року ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув до подвіря багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де з легкового автомобіля ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_15 , знявакумуляторну батарею марки «Westa 60A» (заводський № НОМЕР_4 ) вартістю 638 грн., спричинивши потерпілому збитки на вказану суму.

4 епізод: у другій половині лютого 2016 року близько 02 год. ночі ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном на велосипеді прибув до багатоповерхового будинку АДРЕСА_4 , де помітив автомобіль марки УАЗ- 3962 з реєстраційним номером НОМЕР_5 ОСОБА_16 . Діючи таємно, повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів за допомогою викрутки, що заздалегідь взяв із собою, відкрив водійські дверцята вказаного транспортного засобу, проник до його салону, де відкрив капот та з переднього технічного відділу автомобіля зняв за допомогою гайкового ключа, акумуляторну батарею марки «VOLTA» ємкістю 100А/г вартістю згідно висновку експерта №130 від 23.08.2016р. 444 гривні 40 коп., спричинивши збитки потерпілому на вказану суму.

5 епізод: 07 березня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном прибув на велосипеді до подвіря пятиповерхового будинку №11 по вул. С. Швидкого в м. Гадяч Полтавської області, біля якого був припаркований легковий автомобіль ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_6 ОСОБА_17 .

Діючи таємно, повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, за допомогою викрутки, що заздалегідь взяв із собою, відкрив водійські дверцята вказаного транспортного засобу, проник до його салону, де відкрив капот та з переднього технічного відділу автомобіля зняв за допомогою гайкового ключа акумуляторну батарею марки «FORSE» вартістю згідно висновку експерта №130 від 23.08.2016 - 165 гривень, яку в подальшому збув, спричинивши потерпілому збитки на зазначену суму.

6 епізод: 12 березня 2016 року близько 04 год. ночі ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув на вулицю Тельмана,18-А в м. Гадяч,де знаходився легковий автомобіля марки ВАЗ д.н.з. НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_18 . Через багажний відділ ОСОБА_8 проник до салону, звідки відкрив капот та за допомогою гайкових ключів зняв акумуляторну батарею марки «GENERALMOTORS» потужністю 80 А вартістю 1000 грн. З багажного відсіку забрав 2 колеса марки «TOYO225/70/R-15C» вартістю по 2 000 гривень кожне та з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 5 000 гривень.

7 епізод: 15 березня 2016 року близько 02 год. Ночі ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів прибув до підїзду №10 пятиповерхового багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 , де за допомогою металевого лому (типу «фомка»), який заздалегідь взяв з собою, зірвав навісний замок на дверях до приміщення для зберігання колясок, звідки викрав мопед марки «DELTAXGJ50Q-2A» червоного кольору (номер рами НОМЕР_8 ) 2007 року випуску, вартістю 12500 гривень, що перебував у спільній власності ОСОБА_12 та ОСОБА_12 , який в подальшому продав, спричинивши потерпілим збитки.

8 епізод: 29 квітня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном прибув на АДРЕСА_6 , де відкрив бічні розсувні дверцята транспортного засобу марки «WOLKSVAGEN Т-2» д.н.з. НОМЕР_9 , належного ОСОБА_19 , звідки викрав автомагнітолу китайського виробництва вартістю 500 грн. та відеокамеру для підводної зйомки вартістю 3000 грн., спричинивши збитки потерпілому на загальну суму 3 500 гривень.

9 епізод: 8 травня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з прямим умислом та з корисливих мотивів прибули на площу Миру,12 в м. Гадяч, де за допомогою викрутки намагалися відкрити легковий автомобіль марки ВАЗ 2105 з реєстраційним номером НОМЕР_10 ОСОБА_20 , щоб зняти акумуляторну батарею марки BOSH вартістю 1000 грн., однак та була прикріплена додатковими болтами, які не змогли відкрутити. В цей момент вони були помічені сторонньою особою, а тому з обставин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення даного злочину до кінця та вимушені були втекти з місця вчинення правопорушення.

10 епізод: 4 червня 2016 року близько 02 години ночі ОСОБА_8 за попередньою змовою ОСОБА_21 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих спонукань з метою заволодіння чужим майном прибули на АДРЕСА_7 , де проникли до споруди, що примикає до гаража ОСОБА_22 . Шляхом піднімання металевої сітки з клітки викрали 11 штук кролів вартістю 60 грн. живої ваги кожен, спричинивши потерпілій збитки на суму 1380 грн..

11 епізод: 5 серпня 2016 року близько 04 години ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном зайшов на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_8 і належить ОСОБА_23 , де заволодів велосипедом спортивного типу марки «FORMULA» чорного кольору вартістю згідно висновку експерта №358 від 26.08.2017 року 2 559 гривень 65 копійок, спричинивши потерпілому збитки на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи прокурора, який апеляційну скаргу підтримав тільки стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням кримінального закону, а саме застосування закону, який не може бути застосований, зокрема ст. 69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором порушено питання про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам справи щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15. ч.3 ст. 185 КК України по епізоду від 12 листопада 2016 року в м. Гадяч відносно замаху на крадіжку цінних речей у ОСОБА_24 .

Приймаючи рішення про виправдання обвинувачених ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції мотивував свої висновки тим, що на підтвердження вини обвинувачених досудовим слідством в якості доказів надано рапорт прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та рапорти ІП Гадяцького ВП ГУНП ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 з яких вбачається, що в господарстві ОСОБА_24 спрацювала сигналізація. При виїзді на місце було виявлено ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Будь яких даних про заволодіння речами чи намір ними заволодіти вказані документи не містять.

З заяви ОСОБА_24 вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винесли та намагались викрасти цінні для неї речі, чим могли завдати збитки на суму 300 грн. При цьому потерпіла не вказує, які речі намагались винести обвинувачені і які з них є для неї цінними. В судове засідання для уточнення цих даних потерпіла не з`явилась.

З протоколу огляду домогосподарства ОСОБА_24 від 12 листопада 2016 року вбачається, що в сараї знаходяться хаотично розкидані використані предмети побуту, а саме ржава та непрацююча газова плита, старе іржаве ліжко, старі предмети вжитку (антена, обірваний дріт, цегла , деревяні ящики та інше), та всю територію кімнати перетинає стара іржава труба.

Під час огляду в судовому засіданні фотознімків до протоколу огляду вбачається, що приміщення заповнене старим мотлохом, в якому є іржава газова плита, стіл та інші речі, що знаходились у вжитку.

Стороною обвинувачення надано довідки вартості газової плити, двох металевих ліжок, алюмінієвої антени, стола на металевій ніжці з дерев`яною кришкою, металевої ванни, чавунної лавки, каструль, керосинової лампи, металевої сітки.

Однак, суд не прийняв дані цієї довідки як належні докази в розумінні ст. 85 КПК України, оскільки з них не можливо встановити, яка вартість нових чи використаних речей в них вказана. Окрім цього, стороною обвинувачення не додано документів ПП ОСОБА_28 ,, яке надало довідку, про те якими видами торгівлі займається вказ-ане ПП та чи продає господарські речі, що були у використанні.

Суд також звернув увагу і на ту обставину, що всі речі, які ніби то мали цінність для потерпілої, є в наявності, а тому по них мала бути призначена товарознавча експертиза, яка б і визначила вартість даних речей.

Таким чином суд першої інстанції визнав недоведеним вид і розмір шкоди, яка могла бути б завдана потерпілій та вказав, що жодної цінної речі при огляді помешкання виявлено не було.

Окрім того, суд першої інстанції прийшов до переконання, що доводи обвинувачених про умисел на заволодіння горіхів з домогосподарства, будь-якими доказами стосовною обвинувачення не спростований.

Разом з тим, назбирані та виявлені у обвинувачених горіхи не були вилучені, зважені та оцінені, як того вимагають норми КПК, тому суд не знайшов підстав для визнання обвинувачених винними у замаху на їх викрадення.

Даними протоколів слідчого експерименту від 22 березня 2017 року встановлено місце, де обвинувачені перелазили через паркан на подвір`я потерпілої. Даний доказ суд визнав відповідно до ст. 86 КПК України недопустимим, так як встановлено, що слідчий експеримент проводився одночасно з обома обвинуваченими та не на місці вчинення кримінального правопорушення. Дані, здобуті за двором, де нібито мав вчинитися злочин, не мають жодного доказового значення на підтвердження умислу та вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Отже, суд прийшов до правильного висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки належні та допустимі докази на підтвердження їх вини стороною обвинувачення не надано ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання ст. 69 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення й попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого більш м`якого виду покарання за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, його щире каяття, те, що він на обліку у лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, активно сприяв розкриттю злочину, більшу частину збитків добровільно відшкодував та дійшов до висновку, що йому слід призначити покарання за ст. 289 КК України нижче від найнижчої межі.

Відповідно до ст. 69 КК України призначення більш мякого покарання, ніж передбачено законом можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з врахуванням особи винного.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо щирого каяття ОСОБА_8 та активного сприяння розкриттю злочинів є обґрунтованим.

Разом з тим колегія суддів вважає безпідставним визнання обставиною, що пом`якшує покарання, передбачене ст. 66 КК України, добровільне відшкодування обвинуваченим завданої матеріальної шкоди потерпілим, так як з матеріалів провадження вбачається, що потерпілим шкода була не відшкодована добровільно обвинуваченим, а потерпілим частково повернуті вилучені під час досудового розслідування речі.

Крім того, застосовуючи при призначенні ОСОБА_8 покарання положення ст. 69 КК України, суд не в повній мірі врахував дані про його особу, у тому числі те, що він неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та раніше уже був засуджений до покарання із застосуванням ст. 69 КК України, в даний час стосовно нього проводиться досудове розслідування за підозрою у вчинені тяжкого корисливого злочину.

Даючи оцінку всім обставинам провадження, колегія суддів вважає, що висновок суду про призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання чим передбачено законом суперечить вимогам ст. 69 КК України, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановлення стосовно ОСОБА_8 нового вироку.

Дослідивши матеріали провадження в частині даних про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, вчинив більше десяти корисливих злочинів середнього та тяжкого ступеня, прийнявши до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочинів, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій закону, яке буде необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404,405, 407, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 щодо ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 10 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим :

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання призначеного місцевим судом у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання призначеного місцевим судом у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання призначеного місцевим судом у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом часткового складання призначених покарань та ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 5 /п`яти/ років 1/одного/ місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набирає чинності з моменту його проголошення, але може бути оскаржений протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .