Справа № 359/6544/18
Провадження № 1-в/359/362/2018
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2018 Бороиспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника БВК-119 ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні ДУ "Бориспільська виправна колонія (№ 119)" клопотання адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , про негайне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти,

в с т а н о в и в:

До Бориспільского міськрайонного суду Київської області надійшла заява адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 .

В обґрунтування заяви адвокати зазначили, що вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.04.2017 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та засуджено за ч.1 ст.120, ч.2 ст.127, ч.3 ст.146, ч.2 ст.353 КК України.

Згідно вказаного вироку, запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у ДУ «Київський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили-залишено без змін.

Проте, тримання обвинуваченого під вартою на підставі такого вироку, що не набрав законної сили, суперечить чинному законодавству і є незаконним з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути арештований та триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом.

У чинному КПК України питання застосування запобіжних заходів, у тому числі і тримання під вартою на стадії підготовчого провадження врегульовані ч. 3 ст. 315 КПК, а на стадії судового розгляду ст. 331 КПК, які вирішують ці питання в порядку, передбаченому главою 18 розділу II КПК України.

У главі 18 порядок розгляду клопотань і застосування запобіжного заходу, у виді тримання під вартою визначаються відповідно статтями 183, 193, 194, 196, 197, 202 КПК України. Згідно приписів ч. ч. 1, 4 ст. 196, 197, 202, 205 КПК застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою здійснюється на підставі ухвали суду, яка підлягає негайному виконанню і строк дії якої не може перевищувати 60 днів. Ухвала слідчого судді, суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її проголошення (ст. 205 КПК).

Жодна із глав КПК не містить іншого порядку взяття, тримання та звільнення особи з-під варти на будь-якій стадії процесу, ніж в порядку та строки як це передбачено у главі 18 розділу II КПК, а саме шляхом постановлення ухвали суду щодо взяття особи під варту або зміну запобіжного заходу.

В розумінні закону ч. 5 ст. 202 КПК за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного і навпаки, можна дійти висновку, що тримання особи під вартою можливо лише на підставі судового рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає такий запобіжний захід.

Висновок вище наведеного тлумачення співпадає з вимогами нормативно-правового акту - Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінальної виконавчої служби України, затвердженими 18.03.2013 за № 460/3 Розділ ІІ. У Правилах встановлено, що підставами для приймання та тримання у СІЗО увязнених і засуджених є ухвала слідчого судді, суду про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або про застосування тимчасового або екстрадиційного арешту та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом або вирок суду, що набрав законної сили. Тобто, начальник СІЗО не має законних підстав для приймання та тримання особи під вартою без судового рішення, яке набрало законної сили.

Частина 4 п. 2 ст. 374 КПК України зазначає, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім інших питань, приймається рішення щодо заходів кримінального провадження.

Разом з тим, однією із засад кримінального провадження є доступ до правосуддя та обовязковість судових рішень (ч. 1 п. 14 ст. 7 КПК України). Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 21 КПК України, вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

При тлумаченні вказаної правової норми за допомогою висновку від протилежного, випливає, що якщо обов`язковими і такими що підлягають безумовному виконанню є судові рішення, що набрали законної сили, то, відповідно, судові рішення, які не набрали законної сили не є обов`язковими і не підлягають виконанню.

Із системного тлумачення статей 532,533, 535 КПК які встановлюють порядок набрання судовим рішенням законної сили та його виконання, можна зробити висновок, що вирок вступає у законну силу після спливу строку на подачу апеляційної скарги або після апеляційного оскарження, у зв`язку із чим виконання вироку суду до набрання ним законної сили законом не передбачено.

Європейський суд наголошує, що у справі, в якій йдеться про позбавлення свободи, особливо важливим аспектом є дотримання принципу юридичної визначеності. Отже, неодмінною вимогою є наявність у національному законі чітко сформульованих умов, за яких здійснюється позбавлення свободи, та забезпечення передбачуваності застосування самого цього закону, тобто відповідності його до встановленої Конвенцією вимоги «законності» (рішення по справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства»).

Суд не може за своєю ініціативою, без клопотань сторін провадження і наступного обговорювання щодо існування ризиків, вирішувати питання обрання, зміни та продовження строків тримання особи під вартою, так як це суперечить принципу диспозитивності (ст.26 КПК) та практиці Європейського суду з прав людини. А тому продовження запобіжного заходу більш ніж на 60 діб вироком суду першої інстанції не відповідає ні КПК України, ні ст. 5 Конвенції.

Також слід звернути увагу на те, що при ухваленні вироку, яким щодо особи продовжується запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, як наслідок порушуються ще дві важливі засади кримінального процесуального законодавства України - принципи диспозитивності та законності.

Відповідно до приписів глави 18 та ст. 331 КПК України суд не може за власної ініціативи вирішувати питання щодо обрання, зміни та продовження строків запобіжного заходу, так як це прямо суперечить практиці Європейського суду. Тобто суд може лише поставити сторонам на обговорення вказане питання, якщо не має клопотань від сторін провадження, і за його результатами, після обговорювання сторонами, прийняти відповідне рішення шляхом винесення ухвали про тримання під вартою, строк дії якої не може перевищувати шістдесяти днів.

Таким чином суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, яким продовжує запобіжний захід у виді тримання під вартою, фактично вирішує це питання на власний розсуд і за власної ініціативі, без обговорення наявності існування ризиків, що для суду є неприпустимим та суперечить принципу диспозитивності і законності.

При наявності ухвали суду першої інстанції про застосування запобіжних заходів у виді тримання під вартою, суд апеляційної інстанції в межах шістдесяти днів має розглянути це питання. Це питання освітлено в п. 9 листа підготовленого на підставі Постанови пленуму ВССУ № 14 від 19.12.2014, відповідно до якої суд зазначив: «З метою забезпечення прав засудженого суд апеляційної інстанції в разі неможливості завершення провадження в апеляційному порядку до спливу двомісячного строку з дня ухвалення вироку судом першої інстанції необхідно незалежно від наявності відповідних клопотань сторін кримінального провадження розглянути питання доцільності та обґрунтованості тримання під вартою. У такому випадку Суд застосовує правила ст. 331 КПК до завершення розгляду провадження в суді апеляційної інстанції».

Тобто із закінченням шістдесятиденного строку тримання під вартою, коли вирок суду першої інстанції ще не переглянутий, одне із рішень резолютивної частини вироку, який не вступив у законну силу, підлягає окремому перегляду. Фактично при перегляді вказаного строку тримання під вартою змінюється одне із рішень вироку, до того як сам цей вирок ще не переглянутий. Ця позиція не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції. Саме з тих підстав свавільного відношення до строків тримання під вартою Європейський суд з прав людини ухвалив рішення «Чанєв проти України» від 09.10.2014.

Чинний КПК передбачає перегляд обґрунтованості тримання особи під вартою через кожні шістдесят днів.

У рішенні ЄСПЛ «Чанєв проти України» зазначено, що «Новий КПК було розроблено, серед іншого, для усунення недоліків законодавства, що лежать в основі системних порушень статті 5 Конвенції. У пункті 34 вказаної справи ЄСПЛ констатував порушення статті 5 Конвенції, яке відповідно до практики ЄСПЛ у справах щодо України можна вважати системним». У справі «Харченко проти України» ЄСПЛ зазначив, що постійно констатує «порушення підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенції щодо періодів, протягом яких тримання під вартою здійснювалося без відповідного судового рішення. Як показує ця справа, нове законодавство містить аналогічний недолік, і стосовно нового Кримінального процесуального кодексу України було виявлено таке ж порушення. У пункті 35 ЄСПЛ зазначив, що найбільш доцільним способом вирішення вищенаведеного порушення є невідкладене внесення змін до відповідного законодавства з метою забезпечення відповідності національного кримінального процесу вимогам статті 5 Конвенції. Таким чином, системний аналіз норм кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вироком суду з визначенням у резолютивній частині вироку строком настання певної події, а саме набрання цим вироком законної сили, не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції та статям 196, 197, 202 КПК України.

Більш того, п. п. 4 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України встановлює, що у резолютивній частині вироку, суд може прийняти рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили. Однак необхідно чітко розмежовувати такі поняття, як «винесення рішення» і «виконання рішення», так як передбачаючи можливість винесення такого рішення (п. п. 1 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України) законодавець не передбачив можливість виконання такого рішення до вступу вироку в силу та передбачив можливість виконання вироку суду вже після вступу такого рішення суду в законну силу. Крім цього, законодавець чітко визначив, що може бути підставою для тримання особи під вартою та в якому порядку це вирішується (ч. 2 ст. 331 КПК України), тобто правовою підставою для обрання такого запобіжного заходу, як взяття під варту, може слугувати лише ухвала суду, або вирок, однак який вже набрав законної сили і зазначені дії щодо взяття під варту, будуть лише слугувати не заходом забезпечення кримінального провадження, а відбуванням покарання, визначеним судом у відповідному вироку.

В жодній нормі КПК України 2012, відсутнє будь-яке посилання про те, що вирок суду першої інстанції може вступати в силу не за правилами визначеними в ст. 532 КПК України, а будь-яким іншим чином, а разом з тим в КПК України не зазначено, що якась частина вироку може вступати в силу раніше, а якась частина вироку може вступати в силу в порядку ст. 532 КПК України.

Згідно Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України затверджених Наказом Міністерства юстиції України 18.03.2013 № 460/5 в Розділі ІІ, підстави та порядок приймання у СІЗО ув`язнених і засуджених пункту 1. Підстави для приймання у СІЗО увязнених і засуджених підпункту 1.1. чітко визначено, що є підставою для приймання та тримання у СІЗО увязнених і засуджених, а саме: 1. Підставами для приймання та тримання у СІЗО увязнених і засуджених є: ухвала слідчого судді (суду) про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або про застосування тимчасового або екстрадиційного арешту та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом; вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою; ухвала суду про тимчасове залишення засудженого у СІЗО або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до СІЗО у випадках, передбачених статтями 90 КВК та 537 КПК; ухвала судупро скасуваннязвільнення засудженоговід відбуванняпокарання звипробуванням танаправлення йогодля призначеноговідбування покаранняу видіобмеження абопозбавлення волі.

Таким чином, підставою щодо прийняття у СІЗО, може слугувати лише вирок суду, що набрав законної сили. Окрім того, ВССУ у зазначеному Листі чітко посилався, що питання застосування запобіжного заходу повинно розглядатись в порядку ст. 331 КПК України, яка в свою чергу відсилає на Главу 18 КПК України.

Відповідно до рішень ЄСПЛ поняття «свавілля» у статті 5 § 1 має більш широке значення, аніж просто недотримання національного законодавства, тому що позбавлення волі може бути законним з точки зору внутрішнього права, але все ж свавільним в розумінні Конвенції, порушуючи тим самим її положення.

На даний час взятий під варту ОСОБА_7 рахується за Апеляційним судом міста Києва (головуючий суддя ОСОБА_9 , справа № 1-КП/756/93/17756/16332/15-К).

09.08.2017 невідомими особами ОСОБА_7 , будучи особою незасудженою, незаконно, свавільно, всупереч вимогам Кримінально-виконавчого кодексу, Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби, «затверджених наказом Міністра юстиції України від 18.03.2013 № 460/5, Закону України «Про попереднє увязнення», був вивезений з державної установи «Київський слідчий ізолятор» та доставлений до державної установи «Бориспільська виправна колонія № 119», де незаконно утримується під вартою.

Державна установа «Бориспільська виправна колонія № 119», відповідно до ч. 3 ст. 11 Кримінально-виконавчого кодексу України є кримінально-виконавчою установою.

Згідно ч. 1 ст. 18 КВК України виправні колонії виконують покарання у виді позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі. А згідно ст. 4 КВК України, підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також закон України про амністію та акт помилування.

Частиною 2 статті 18 КВК України визначено, що у виправній колонії можуть утримуватися виключно засуджені до позбавлення волі. А згідно ч. 2 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Враховуючи, що вирок Оболонського районного суду щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, він не є засудженим.

Відповідно до положень КВК України, утримання ОСОБА_7 під вартою у виправній колонії є незаконним. Більше того, ст. 4 Закону України «Про попереднє увязнення» визначено, що установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти військової служби правопорядку у Збройних Силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання. Вказаний перелік установ є виключним і не передбачає можливості попереднього увязнення з триманням під вартою у виправних колоніях.

Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби, затвердженими наказом Міністра юстиції України від 18.03.2013 № 460/5, (стаття 4 розділу II) передбачена лише можливість в певних випадках і за певних умов перевести увязненого виключно в інший слідчий ізолятор. Цими ж Правилами взагалі не передбачено тримання незасуджених осіб у виправних колоніях.

Переведення ОСОБА_7 здійснене свавільно, без відповідного рішення Апеляційного суду міста Києва, за яким рахується ув`язнений.

В даний час ОСОБА_7 , як обвинувачений, незаконно перебуває в місцях позбавлення волі у «Бориспільська виправна колонія № 119», що є неприпустимим в розуміння вимог КПК України. За вимогами ч. 1 ст. 9 КПК України «законність» під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобовязані неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства та зобовязані дотримуватися встановленого порядку і виносити рішення у точній відповідності з нормами права, які підлягають застосуванню у кожному окремому випадку..

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 29 Конституція України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку; встановлених законом.

Відповідно до п.1 ст.5 Європейської конвенції про захистправ людини та основоположних свобод ніхто не може позбавлений свободи інакше, як відповідно допорядку (процедури), встановленої законом.

Згідно з практикою ЄСПЛ фіксація точних даних про затримання, також які підстави затримання, є необхідною умовою законності затримання для цілей передбачених ст.5 Європейської конвенції.

Частиною 4 ст.29 Конституції України передбачено, що кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Службові особи органу виконання покарань діють на порушення вимог Основного законодавчого акту держави,Європейської конвенціїпро захистправ людини та основоположних свобод, КПК та КВК України, оскільки недотрималися порядку та підстав для затримання, діяли вмежах повноважень та не у спосіб передбачених законами України.

Згідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я,честь і гідність недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людинита їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Згідно ст.29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ст.3 ЗУ «Про попереднє увязнення» підставою для попереднього увязненняє вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту,винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках,передбачених законом.

На підставі ст.20 ЗУ «Про попереднє увязнення» підставою для звільнення з-під варти є закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або закінчення передбаченого законом строку тримання під вартою, як запобіжного заходу, якщо цей строк не продовжено в установленому законом порядку.

Начальник установи попереднього ув`язнення зобов`язаний негайно звільнити з-під варти підозрюваного, обвинуваченого, стосовно якого на день закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або закінчення строку тримання під вартою, встановленого КПК України, не надійшла ухвала слідчого судді, суду про продовження такого строку.

Наразі ОСОБА_7 незаконно перебуває під вартою. Держава не виконує взяті на себе зобов`язання по охороні його життя та здоров`я, а також щодо забезпечення принципів законності відносно нього.

Всупереч встановленому п.1,4 ст.5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод принципу про те, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність та нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою до провадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне втримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Вважають, що ОСОБА_7 незаконно тримають під вартою без будь-яких законних рішень суду.

Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Крім того, ОСОБА_7 , як колишній працівник правоохоронних органів, не може перебувати під вартою в Блориспільскій виправній колонії, яка не є виправною установою для працівників правоохоронних органів.

В судовому засіданні всі три захисники дані аргументи підтримали та просили клопотання задовольнити у повному обсязі, так як в ньому є інші пункти, які також підлягають задоволенню. Крім того пояснили, що ДУ "Бориспільска виправна колонія (№ 119)" не є слідчим ізолятором та установою в якій на законних підставах може утримуватися ОСОБА_7 до набрання вироком Оболонського районного суду м. Києва законної сили. Також повідомили, що під час перебування їхнього підзахистного в умовах «Київського СІЗО», йому невідомими особами було заподіяно тілесні ушкодження, а тому просили призначити судово-медичне обстеження та вирішити питання щодо реєстрації заяви про вчинений на нього замах на вбивство.

Обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримав позицію своїх захисників та просив клопотання задовольнити.

Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання про негайне звільнення з підстав його необґрунтованості та відсутності правових підстав, зважаючи на законність його утримання під вартою джо розгляду даної справи апеляційною інстанцією, так і законністю його утримання в СІЗО при «Бориспільска виправна колонія (№119)».

Представник БВК-119 пояснила, що ДУ "Бориспільска виправна колонія (№ 119)" є дільницею слідчого ізолятору та надала документи, що підтверджують дану обставину. Також зазначила, що ОСОБА_7 перебуває на території дільниці слідчого ізолятора ДУ "Бориспільска виправна колонія (№ 119)" на законних підставах та надала наряд Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства юстиції від 08.08.2018 про направлення ОСОБА_7 до дільниці слідчого ізолятора при державній установі "Бориспільска виправна колонія (№ 119)".

Слідчий суддя заслухавши думку всіх учасників даного процесу, прийняв до уваги аргументи захисників, які грунтуються на норми чинного законодавства та проктику ЄСПЛ, прийшов до наступних висновків.

Судом встановлено, що згідно вироку Оболонського районного суду м. Києва від 07.04.2017 ОСОБА_7 , серед інших, визнано винним вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.120, ч.2 ст.127, ч.3 ст.146, ч.2 ст.353 КК України та призначено покарання на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 10 років позбавлення волі. Визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні та виправдано за ч. 1 ст. 255 КК України. Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у ДУ «Київський слідчий ізолятор», до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 09.09.2015. У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 перебування в установах попереднього увязнення з 09.09.2015 по 07.04.2017 з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 у справі «Харченко проти України» відповідно до ст. 5 Конвенції з прав людини п 1., кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках, як: с) законний арешт або затримання особи, здійсненні з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розгляду. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями явки в судове засідання. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або затримання, має право на судовий розгляд, при якому суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним».

Практика тримання обвинувачених під вартою без конкретних правових підстав або чітких правил, що регулюють їх положення - призводить до результату, коли вони можуть бути позбавлені волі на невизначений термін без судової санкції, що є несумісним з принципами правової визначеності та захисту від свавілля, які є визначальними для Конвенції в цілому і принципу верховенства права, зокрема (справа «Елоев проти України» п. 50 від 06 листопада 2008).

Відповідно до ст. 253 КПК «національний суд, вирішуючи питання про відання особи до суду має вирішити питання по зміну, скасування або обрання запобіжного заходу. З цього припису не випливає, що суд повинен «визначити підстави для подальшого тримання обвинуваченого під вартою або встановлювати будь-які тимчасові обмеження тримання під вартою. Суд вважає, що за відсутності чіткого положення, яке б встановлювало правило коли і за яких умов взятий під вартою на стадії досудового розслідування має далі триматися під ватрою на стадії судового розслідування, такий стан не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей п. 1 ст. 5 Конвенції. Коли особа може перебувати під вартою без визначення певного строку тримання, без конкретного правового положення або судового рішення, сама по собі суперечить принципу правової визначеності і захисту від свавілля, які є загальною ідеєю Конвенції принципу верховенства права (див. справу «Барановський проти Польщі» (Baranowski v. Poland), № 28358/95, п. п. 55-56, ЄКПЛ 2000-ІІІ, та справу «Кавка проти Польщі» (Kawka v. Poland), №. 25874/94, п. 51, від 09 січня 2001 справу «Фельдман проти України» (Feldman v. Ukraine), № 76556/01 та № 38779/04, п. 73 від 08 квітня 2010).

Згідно ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенцію ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17.07.97 ) нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Відповідно до п. 4 ст.5 вказаної Конвенції кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

В той же час у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Руслан Яковенко проти України» від 04 червня 2015, яке набуло статусу остаточного 04 вересня 2015, Суд зауважує, що, «починаючи з дати постановлення вироку, навіть якщо лише судом першої інстанції, підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції. У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання.

Відповідно до п. 46 вказаного рішення, Суд зазначає, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27 червня 1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16 січня 2007).

В пункті 47 рішення вказано, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (див. рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28 березня 1990 року, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (див. вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Згідно наряду Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства юстиції від 08.08.2018 № 2.3-7818 про направлення ув`язнених осіб з державної установи «Київський слідчий ізолятор» до дільниці слідчого ізолятора при держаній установі "Бориспільска виправна колонія (№ 119)", увязненого Ляшука Данііла Алєксандровіча направлено до дільниці слідчого ізолятора при державній установі "Бориспільска виправна колонія (№ 119)".

Відповідно до Наказу Міністерства юстиції України від 27.06.2018 № 2062/5 «Про створення дільниці слідчого ізолятору в державній установі «Бориспільска виправна колонія (№119)» створено в ДУ«Бориспільска виправна колонія (№119)» дільницю слідчого ізолятору та встановлено планове наповнення 10 осіб. С труктура державної установи «Бориспівльска виправна колонія (№119)» затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 26.06.2018 №2413/2.

Згідно Витягу з протоколу №16 від 08.08.2018, міжрегіональною комісією Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністкертсва юстиції прийнято рішення про направлення ОСОБА_7 з державної установи «Київський слідчий ізолятор» до дільниці слідчого ізолятора при державній установі «Бориспільска виправна колонія (№119)».

09.08.2018 було складено Акт про відмову ОСОБА_7 ознайомлюватися з витягом з протоколу№16 від 08.08.2018 про його переведення до дільниці слідчого ізолятора при державній установі «Бориспільска виправна колонія (№119)».

Дані письмові докази суд вважає належними та допустимими, в розумінні ст.ст.84,85 КПК України.

Відповідно до ст. 206 КПК України кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобовязати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи. Якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, він зобовязаний постановити ухвалу, якою має зобовязати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для зясування підстав позбавлення свободи.

Слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Якщо до доставлення такої особи до слідчого судді прокурор, слідчий звернеться з клопотанням про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя зобовязаний забезпечити проведення у найкоротший строк розгляду цього клопотання.

Незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов`язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) неперевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставленні особи до суду. Якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобовязаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством. Слідчий суддя зобовязаний діяти в порядку, передбаченому частиною шостою цієї статті, незалежно від наявності заяви особи, якщо її зовнішній вигляд, стан чи інші відомі слідчому судді обставини дають підстави для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі. Слідчий суддя має право не вживати дій, зазначених у частині шостій цієї статті, якщо прокурор доведе, що ці дії вже здійснені або здійснюються. Слідчий суддя зобовязаний вжити необхідних заходів для забезпечення особи, яка позбавлена свободи, захисником і відкласти будь-який розгляд, у якому бере участь така особа, на необхідний для забезпечення особи захисником час, якщо вона бажає залучити захисника або якщо слідчий суддя вирішить, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, вимагають участі захисника.

Відповідно до абзацу 4 п.1 ч.4 ст.374 КПК України, при ухваленні вироку, в його регулятивній частину зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили. Таким чином норми національного законодавства повністю узгоджуються з практикою ЄСПЛ.

Крім того, зважаючи, що вирок відносно ОСОБА_7 перебуває на розгляді в Апеляційному суді м.Києва, обвинувачений чи його захисники не обмежені в праві подати клопотання щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу, відносно обвинуваченого, відповідно до п.3 ч.1 с.401 КПК України.

Слідчий суддя, враховуючи вищевказані норми закону та практику ЄСПЛ, надані документи та встановлені в судовому засіданні обставини зазначає, що судом не встановлено факту незаконного утримання ОСОБА_7 на дільниці слідчого ізолятора при ДУ "Бориспільска виправна колонія (№ 119)", а тому відсутні підстави для його негайного звільнення.

Враховуючи положення п.1 ч.6 ст. 206 КПК України слідчий суддя вважає за необхідне зобов`язати начальника ДУ «Бориспільська виправна колонія (№ 119)», де утримується обвинувачений, забезпечити невідкладне судово-медичне обстеження ОСОБА_7 , так як відповідно до його показань перебуваючи в умовах Київськго СІЗО, до нього застосували фізичне насильство невідомі особи, що призвело до погіршення його здоров`я.
В матеріалах клопотання відсутні докази звернення ОСОБА_7 чи його захисників із заяволю до Прокуратури №10 м.Києва щодо внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.15, ч.2 ст.115 КК України, а тому слідчий суддя позбавлений можливості реагування відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України. Проте суд вважає за доцільне доручити прокурору Прокуратури №10 м. Києва провести дослідження фактів, викладених в заяві обвинуваченого ОСОБА_7 , якщо така надходила.
У задоволенні інших вимог відмовити повністю, так як вказані захистом обставини не знайшли свого підтвердження та спростовані письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 206, 376 КПК України,

у х в а л и в:

Клопотання адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , про негайне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти - задовольнити частково.

Зобов`язати начальника ДУ «Бориспільська виправна колонія (№ 119)» забезпечити невідкладне судово-медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_7 .
Доручити прокурору Прокуратури №10 м. Києва провести дослідження фактів, викладених в заяві обвинуваченого ОСОБА_7 .
В інших вимогах клопотання- відмовити.

Повний текст ухвали буде проголошено 27.08.2018 о 08:00 год.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1