Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/7/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали

кримінального провадження № 0000297 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.12.2016 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, але такого, що перебуває у цивільному шлюбі від якого має 3-х малолітніх дітей, працюючого різноробочим у фермерському господарстві «Продай», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено покарання:

- за ч.3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ч.І ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На апеляційний період запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого

зобов`язання залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 8169, 44 грн.

Інші учасники судового розгляду:
за участю прокурора - ОСОБА_10 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_11
потерпіла ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:
- потерпіла ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України, призначивши покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років та вирішити питання про скасування арешту на квартиру АДРЕСА_2 .

Вказує, що посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_12 від цивільного шлюбу має на утриманні 3 малолітніх дітей спростовуються матеріалами справи, зокрема свідоцтвами про народження дітей, де в графі «батько» зазначений ОСОБА_13 .

Крім того, суд першої інстанції щире каяття визнав як обставину, що пом`якшує покарання, проте, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вину визнав частково та пояснив, що потерпілу ОСОБА_9 не обманював, тому не вважає свої дії злочином.

Тобто суд першої інстанції щире каяття визнав як обставину, що пом`якшує

покарання безпідставно.

Отже покарання, призначене ОСОБА_8 за своїм розміром є явно не

справедливим через м`якість.

Також, суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст. 174 КПК України питання про скасування арешту на квартиру АДРЕСА_2 , накладено на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2015 року не вирішив.

- захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити та відповідно до ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Сторона захисту вважає, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 до позбавлення волі підлягає зміні в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального покарання тяжкості кримінального правопорушення та особ; обвинуваченого, яке є явно несправедливим через суворість.

Азаренко в судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину визнав за всіма

зазначеними статтями кримінального закону повністю. Вказав, що він розумів, що

квартира йому не належить, але йому потрібні були гроші, оскільки в нього на утриманні знаходиться 3 малолітніх дітей та дружина у декретній відпустці.

Вважають, що судом першої інстанції не були враховані фактичні обставини

вчинення кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу

обвинуваченого. На думку захисту, він не може представляти в теперішній час будь-якої суспільної небезпеки, його виправлення та переховування можливе без ізоляції від суспільства.

Вказує, що з самого початку досудового розслідування, а в подальшому при

розгляді кримінального провадження в суді, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні

кримінального правопорушення визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, активно

сприяв розкриттю злочину, що є обставиною, яка пом`якшує покарання.

ОСОБА_8 характеризується позитивно, є не судимим, до інших видів

відповідальності не притягався. Має на утриманні трьох малолітніх дітей. Його дружина не працює, заходиться в декретній відпустці. Сам ОСОБА_8 працює на різних роботах.

ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку у лікаря - психіатра, що

підтверджується і висновками судово-психіатричної експертизи № 286 від 26 травня 2015 року, відповідно довідки Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 20 травня 2015 року ОСОБА_8 знятий з військового обліку призовників згідно з ст. 18-Б. Висновок ВЛК - непридатний до військової служби в мирний час, обмежено здатний в воєнний час.

Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 був вятгнутим у вчинення кримінального правопорушення незнайомою йому особою на ім`я ОСОБА_14 , який скористався його незадовільним матеріальним станом та станом психічного здоров`я(психічними вадами).

Захист також вважає, що до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 необхідно також віднести: вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, а також інші обставини - наявність на утриманні трьох малолітніх дітей та дружини. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Все зазначене свідчить про наявність правових підстав для пом`якшення

покарання, що було призначене ОСОБА_8 за ч.З ст. 190 та ч.4 ст.358 КК України, та можливість звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Корткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у заволодінні чужим майном та придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, та використання завідомо підробленого документу. В період з липня 2014 по 13.08.2014 року ОСОБА_8 з використанням завідомо підроблених правоустановчих документів на квартиру АДРЕСА_2 , шляхом обману та зловживання довірою вчинив придбання права на майно квартири АДРЕСА_2 , яке на підставі ордеру №544 від 15.03.1993 року належить ОСОБА_15 , та заволодіння чужим майном шляхом укладання договору купівлі-продажу вищезазначеної квартири у приватного нотаріуса між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Остання, згідно умов договору, сплатила ОСОБА_8 кошти в сумі 323 575 грн., чим ОСОБА_9 були завдані збитки на зазначену суму. Вказану суму було в подальшому розподілено з невідомою особою на ім`я « ОСОБА_14 », та свою частку коштів ОСОБА_8 витратив на власний розсуд.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, потерпілу ОСОБА_9 , та в її інтересах захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти апеляційної скарги адвоката Фільштейна та повністю підтримали свою апеляційну скаргу, просили вирішити питання про скасування арешту на квартиру, думку прокурора, який просить вирок суду залишити без зміни, та задовольнити апеляційну скаргу потерпілої в частині скасування арешту на квартиру, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В судовому засіданні Апеляційного суду Кіровоградської області ОСОБА_8 зазначив, що не мав наміру вчиняти шахрайство, хотів допомогти особі на ім`я « ОСОБА_14 », його запитали чи мав він раніше справу з приватизацією та показав паспорт, що він вже 8 років ніде не прописаний, більше він ніде участі не брав, паспорт в нього забрали, в яких діях він брав участь про все розповів. Розумів, що квартира не є його власністю, і продає чужу квартиру, але йому сказали що це не злочин. Дуже кається у вчиненому.

Вказує, що спочатку не оговорювали суму, яка він отримає за свої дії, а потім ОСОБА_14 йому дав 1000 доларів. З ОСОБА_14 раніше знайомий не був, познайомився в «Мураї».

Під час всіх дій по оформленню він був з юристом, якого звати ОСОБА_16 . Документи і у міськраді, і у нотаріуса всі підписував сам, але нічого там не писав, все було вже заповнено.

Гроші він отримував особисто, оскільки до нотаріуса заходив сам, гроші не перераховував. Сума, яку він отримав це 500 доларів завдатку та близько 27 тисяч доларів основна. Він віддав ці гроші, а потім ОСОБА_14 йому передав 1000 доларів я винагороду та він їх передав дружині для потреб їхньої сім`ї.

Вказує, що потерпілу не обманював, бо вона з ним особисто не розмовляла.

Потерпіла ОСОБА_9 надала уточнення щодо обставин справи, не вбачає щире каяття в обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначила, що останній покриває інших учасників злочинної групи. Послалась на те, що погодиться пробачити обвинуваченого в разі повного відшкодування вартості квартири.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ніким із учасників судового провадження, зокрема, й стороною захисту, не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.
За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.
Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні заволодіння чужим майном та придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, та використання завідомо підробленого документу доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України правильною.
Відповідно вимоги п. 1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії невеликої тяжкості та тяжким. Також суд врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні трьох малолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 286 від 26.05.2015 року ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час не страждає психічним захворюванням, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування заходів медичного характеру не потребує.
Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання судом не визнано.
На думку колегії суддів, районний суд врахувавши всі обставини справи обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням на строк в межах санкції інкримінованих йому злочинів та прийшов до вірного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді 4 років позбавлення волі
Колегія суддів переконана, що дане покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, а також забезпечить досягнення мети покарання, визначеній у ст.50 КК України, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 в цій частині необґрунтована, та такою, що до задоволення не підлягає.
Твердження потерпілої, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, колегія суддів зазначає наступне.

Щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, давав правдиві покази стосовно вчиненого, негативно розцінює злочин та жалкує за вчинене.

Відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Таким чином, враховуючи наслідки арешту майна для власника майна, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, тому потреб у подальшому арешті на квартиру АДРЕСА_2 немає , внаслідок чого колегія суддів вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги потерпілої в цій частині.

Твердження захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, мотиви його дій, спростовуються матеріалами провадження.

В судовому засіданні Апеляційного суду Кіровоградської області захисником-адвокатом ОСОБА_7 було подано клопотання про закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції за ч.4 ст. 358 КК України за п. «в» ч.1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», яке підтримав ОСОБА_8 .

Що стосується клопотання про застосування до ОСОБА_8 положень Закону України «Про амністію у 2016 році» по ч.4 ст. 358 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, особи визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили - не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Згідно статті 13 дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Кримінальне правопорушення, передбаченим ч.4 ст. 358 КК України, у відповідності до ч.2 ст. 12 Кк України є злочином невеликої тяжкості.
Проте, відповідно до матеріалів провадження, відсутні належні відомості щодо не позбавлення батьківських прав ОСОБА_8 .
За вказаних обставин колегія суддів вважає за неможливим застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнивши його від відбування покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.12.2016 року, за ч.4 ст. 358 КК України та в задоволенні клопотання відмовити.
Істотних порушень вимог КПК України, які є підставою для скасування судового рішення, під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.12.2016 року, стосовно ОСОБА_8 , залишити без змін.
Скасувати арешт, що був накладений, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2015 року на квартиру АДРЕСА_2 , право власності на яку зареєстровано на ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 акту амністії у 2016 року без задоволення.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2