Постанова
Іменем України
14 червня 2018 р.
м. Київ
Справа № 750/7087/15-к
Провадження № 51-976км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року у кримінальному провадженні №0002141 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чернігові, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Як встановлено судом першої інстанції, 20 квітня 2015 року у вечірній час, ОСОБА_6 , перебуваючи біля буд. № 4, на вул. Ушинського в м. Чернігові, незаконно збув за 150 грн., паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,194 г ОСОБА_7 (який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника), зазначена речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 0,04109 г.
23 травня 2015 року в вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи біля буд. № 92 на просп. Перемоги у м. Чернігові, діючи повторно, незаконно збув за 150 грн., паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, масою 0,427 г, ОСОБА_8 (який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника), зазначена речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,28767 г.
Також, 25 травня 2015 року о 20 год., працівниками правоохоронних органів під час санкціонованого обшуку місця мешкання ОСОБА_6 , що за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, масою 1,913 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса якого становить 1,540 г., яку ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, незаконно зберігав за місцем мешкання без мети збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року зазначений вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. В решті вирок суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК не зазначив, які конкретно положення статей закону порушено судом першої інстанції, та у чому полягає необґрунтованість вироку; вказавши на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , вирок суду в цій частині не змінив; в порушення вимог ст. 439 КПК не виконав вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2017 р. Зазначається, про безпідставність застосування апеляційним судом положень ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, підтримала касаційну скаргу, просила ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За нормами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної скарги переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вже зазначено у постанові суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК, та призначив йому покарання.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про зміну вказаного вироку через суворість призначеного ОСОБА_6 покарання. Зазначав, що обвинувачений як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду послідовно та об`єктивно розповів про обставини вчинених ним злочинів, позитивно характеризується, раніше не судимий, має постійне місце роботи, на його утриманні перебувають дружина та двоє неповнолітніх дітей, а також дитина від першого шлюбу, яка залишилась без рідної матері.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника визнав обґрунтованими, змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК покарання та остаточного покарання, призначеного на підставі ст. 70 КК, та звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.
За змістом вимог ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду повинно бути зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушені, в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не виконав.
Так, змінюючи вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання та застосовуючи відносно нього положення ст. 75 КК, апеляційний суд в ухвалі вказав, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання належним чином не враховано обставини, які пом`якшують покарання, та особу обвинуваченого.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що встановлені ним такі обставини, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема фактичне утримання обвинуваченим малолітнього сина, який проживає разом з ним, те, що обвинувачений має постійне місце роботи, де зарекомендував себе позитивно, а також позитивну характеристику за місцем проживання, є винятковими при прийнятті рішення та визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання.
Проте, вказані мотиви, як зазначив сам апеляційний суд, стосуються саме призначення покарання, а не звільнення від його відбування.
Мотивів, з огляду на положення ст. 75 КК, щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд апеляційної інстанції в ухвалі фактично не навів та не зазначив, у чому саме полягає необґрунтованість незастосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК.
Поряд з наведеним, суд апеляційної інстанції в ухвалі вказав на те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 як умисні дії, що виразились у незаконному зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, не звернув уваги, що за змістом ст. 43 КПК лише з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком обвинувачений набуває процесуального статусу засудженого, тобто особи, яка раніше вчинила злочин. Разом з тим, будь-якого рішення з даного питання апеляційний суд не прийняв.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 07 лютого 2017 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 12 травня 2016 року, якою змінено вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 та звільнено останнього на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Скасовуючи зазначену ухвалу апеляційного суду суд касаційної інстанції зазначив, що якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.
При новому розгляді кримінального провадження суд апеляційної інстанції знову застосував відносно ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, однак, які саме інші обставини, що вплинули на висновки апеляційного суду щодо виду та розміру покарання, апеляційний суд в ухвалі фактично не вказав, що свідчить про недотримання апеляційним судом положень ст. 439 КПК.
За наведених обставин, ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог ст. ст. 419, 439 КПК, а тому висновки суду апеляційного суду щодо можливості застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є передчасними.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід усунути вказані порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити судове рішення з дотриманням як положень закону України про кримінальну відповідальність, так і норм кримінального процесуального закону. Якщо при новому розгляді кримінального провадження суд апеляційної інстанції не встановить інші обставини, за наявності яких відносно ОСОБА_6 можливо застосувати положення ст. 75 КК, то призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3