АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/4546/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1237/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1237/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 05 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:
-28.09.2005 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 15.10.2007 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 28 днів;
-21.10.2011 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

У задоволенні цивільного позову відмовлено з причин відшкодування завданих збитків.

Як установив суд, 10 липня 2017 року, о 03 год. 00 хв., ОСОБА_8 перебував біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 . Саме в той час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з проникненням в одну із квартир вказаного будинку.
ОСОБА_8 зірвав захисну металеву решітку балконного вікна на першому поверсі, після чого, використовуючи в якості знаряддя злочину знайдений на землі біля даного будинку камінь, яким розбив балконне вікно квартири АДРЕСА_4 .
Надалі ОСОБА_8 проник через вікно в приміщення вказаної квартири, що належить раніше не знайомому йому ОСОБА_9 та знаходячись в приміщенні квартири, виявив у тумбі грошові кошти в сумі 4280 грн. та 350 доларів США, що становить 9107 грн. за курсом НБУ станом на 10.07.2017 року, та бажаючи довести злочин до кінця, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігає, заволодів вказаним грошовими коштами, поклавши їх у свою сумку.
Однак, ОСОБА_8 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як своєчасно спрацювала охоронна пожежна сигналізація, та о 03 год. 17 хв. він був затриманий співробітниками Управління поліції охорони в Харківській області на місці скоєння злочину. Своїми діями ОСОБА_8 намагався завдати потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 13 387 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що судом при призначенні покарання, не було достатньо враховано, що обвинувачений неодноразово судимий, раніше відбував покарання у місцях позбавлення волі і маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив злочин проти власності, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення та можна розцінювати як своєрідний додатковий заробіток. Відзначив, що судом також не враховано, що потерпілий ОСОБА_9 фактично не отримав переказані на його рахунок грошові кошти, направлені обвинуваченим на відшкодування збитків та наполягав на призначенні ОСОБА_8 реальної міри покарання. Наголосив, що посилання у вироку суду лише на щире каяття та визнання вини, не може бути підставою для застосування ст.75 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу винного. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі та задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість. Зазначив, що при його призначенні, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 раніше двічі засуджувався за вчинення тяжких злочинів, зокрема крадіжок, при цьому покарання відбував як у місцях позбавлення волі, так і був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, однак певних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності. Указав, що суд не в повній мірі врахував і характер злочинних дій, зокрема, що обвинувачений проникав до квартири у той час, коли люди відпочивають, наявність у ОСОБА_8 заздалегідь приготовленого предмету для проникнення у житло. Поза увагою суду залишилась і думка потерпілого щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі. Вважає, що вищевказані факти свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого. Указав, що матеріали провадження не містять документів про незадовільний стан здоров`я ОСОБА_8 , відсутні документи про відшкодування збитків потерпілому, а тому посилання суду в цій частині є безпідставними. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та задовольнити цивільний позов.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та скаргу потерпілого; потерпілого ОСОБА_9 , який частково підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, яке за своїм розміром більш м`якше, ніж призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, не працює, одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_8 та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши їх пом`якшуючими покарання обставинами, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений будучи двічі судимий за тяжкі злочини, за один з яких він відбув покарання у виді позбавлення волі, знову вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 .

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді домашнього арешту продовжити до 07 липня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: