Справа № 146/815/17
Провадження №11-кп/772/728/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем ОСОБА_5
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000185, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.06.2017 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.04.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр. України, уродженця м. Міас, Челябінської області, РФ, зареєстрованому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , освіта середня, одруженого, на утриманні 4 неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого:

- 15.07.2015, Томашпільським р/с за ст. 309 ч.2, 75 КК України до 2 років п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 12.04.2017, Томашпільським р/с за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 2 років 6 міс. п/в, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 309 ч. 2, 310 ч. 2 КК України,

Визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 309 ч.2, 310 ч.2 КК України і призначено йому покарання: по ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; по ст. 310 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Томашпільського районного суду від 12.04.2017, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців.
Стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави понесенні судові витрати в сумі 1979,20 грн. за проведення криміналістичних експертиз.
Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИВ:
Судом встановлено, що ОСОБА_8 , будучи засудженим Томашпільським районним судом Вінницької області за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на шлях виправлення не став та вчинив новий аналогічний злочин за наступних обставин.
Вранці 01.06.2017, ОСОБА_10 , повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність з метою виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, діючи умисно, на присадибній земельній ділянці домоволодіння, в якому фактично проживає без реєстрації та яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 обірвав з рослин коноплі, які там росли, зірвав декілька гілок з листям, яке переніс на подвір`я зазначеного домогосподарства, подрібнив та помістив його в скляні чашку та тарілку на даху сарайного приміщення, де їх сушив та зберігав без мети збуту, для власних потреб.
1 червня 2017 року о 12:10 год. працівниками Томашпільського відділення поліції ГУНП у Вінницькій області в домогосподарстві по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , де проживає ОСОБА_10 , проведено обшук. В ході проведення обшуку виявлено та вилучено із скляних чашки та тарілки, які знаходились на даху сарайного приміщення - подрібнене листя зеленого кольору, яке згідно висновку експерта № 1188 від 07.06.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 8,98 г.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ч.2 КК України, за який був засуджений Томашпільським районним судом Вінницької області, на шлях виправлення не став та вчинив новий аналогічний злочин за наступних обставин.
В період із середини квітня 2017 року по 01.06.2017, ОСОБА_8 , на подвір`ї домогосподарства, поряд із житловим будинком, в якому фактично проживає без реєстрації та який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, умисно, вирощував серед дикорослих рослин трав`янисті рослини зеленого кольору, із специфічним запахом у загальній кількості 14 (чотирнадцять) рослин, кожна із яких має свій окремий корінь в землі, доглядав їх шляхом прополювання від бур`янів та поливання, з метою доведення рослин до стадії дозрівання, які згідно висновку експерта №1189 від 08.06.2017 є рослинами роду коноплі, що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби і обіг яких допускається для промислових цілей, що були вилучені працівниками Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області під час проведення обшуку в домогосподарстві за вищевказаною адресою.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 12.04.2018року. просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк з 01.06.2017 моменту його затримання по день вступу вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 12.04.2018 року в законну силу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що попереднє ув`язнення становить строк моменту затримання особи до вступу обвинувального вироку в законну силу. В даному випадку його було затримано 01.06.2018р, таким чином вважає, що до нього підлягає застосуванню ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838 від 26.11.2015р.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 12.04.2018 в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв' язку з неправильним застосуванням закону У країни про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Томашпільського районного суду від 12.04.2017, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно визначено початок строку відбування покарання з 01.06.2017. Починаючи з 01.06.2017 по 12.04.2018, ОСОБА_8 відбував покарання, призначене попереднім вироком Томашпільського районного суду від 12.04.2017, і цей строк вже враховується при визначенні невідбутої частини покарання.
У цьому випадку початок строку покарання має рахуватись з дня постановлення судом нового вироку у даному кримінальному провадженні, тобто з 12.04.2018, оскільки відповідно до вимог ст. 71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України є правильним і ніким на оскаржується.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення по даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними і знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком , а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину.
Як вбачається з кримінального провадження ОСОБА_8 01.06.2017 було затримано на виконання вироку Томашпільського районного суду від 12.04.2017, яким останнього направлено для відбуття покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Дововоди обвинуваченого ОСОБА_8 у апеляційній скарзі з приводу застосування до нього ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження запобіжний захід у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 судом не обирався.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Отже, строк з часу затримання обвинуваченого ОСОБА_8 на виконання попереднього вироку 01.06.2017, до дня ухвалення вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 12.04.2018, не може бути зарахований у строк попереднього ув`язнення, так як даний період до строку попереднього ув`язнення не відноситься.
Починаючи з 01.06.2017 по 12.04.2018, ОСОБА_8 відбував покарання, призначене попереднім вироком Томашпільського районного суду від 12.04.2017, і цей строк вже враховується при визначенні невідбутої частини покарання.
Отже як вірно зазначив прокурор у апеляційній скарзі початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 має рахуватись з дня постановлення судом нового вироку у даному кримінальному провадженні, тобто з 12.04.2018, оскільки відповідно до вимог ст. 71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Враховуючи викладене, апеляційний суд прийшов до висновку, що вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.04.2018, підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зарахування відбутого покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,413,414,420 КПК України, апеляційний суд ,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.04.2018року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України - скасувати в частині призначення покарання.
Визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох ) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 310 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України з урахуванням вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 12.04.2017, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з 12.04.2018 року.
Врешті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
суддя: