Справа № 372/3269/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/638/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 12.06.2018
УХВАЛА
Іменем України

12 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі :
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
потерпілого - ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001224 від 03.09.2016 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року яким,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів, Київської області, українця, громадянина України, не одружений, освіта середня спеціальна, тимчасово не працюючий, офіційно не зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 09.11.2016 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання:
-за ч 2 ст.125 КК України у виді шести місяців арешту,
-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки,
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки,
На підставі ст. 70,72 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 70,72 Кримінального кодексу України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів із урахуванням невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком 03.09.2016 року близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись поряд з житловим будинком АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який рухався в напрямку будинку АДРЕСА_2 . В цей момент у ОСОБА_9 виникли неприязні відносини до ОСОБА_11 у зв`язку з його зовнішнім виглядом, а саме тим, що потерпілий мав довге волосся. Так, реалізовуючи свій умисел, спрямований на нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , слідуючи за потерпілим, підійшов до
ОСОБА_11 ззаду, штовхнув останнього у спину, після чого між ними почалась бійка, в ході якої ОСОБА_9 обхватив лівою рукою ОСОБА_11 за шию, притиснувши його на декілька секунд до свого тіла, та в подальшому, застосувавши ніж, який був при ньому, наніс ОСОБА_11 удари в область тулуба, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №118 від 05.10.2016, у ОСОБА_11 , 1981 року народження, згідно наданої медичної документації, виявлені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран в області задньої поверхні грудної клітки зліва, лівого плеча, 1-3 пальців лівої кисті. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії предмета з колючо-ріжучими властивостями та відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призводять до короткочасного розладу здоров`я.
Крім того, ОСОБА_9 03.09.2016 року близько 03 години 00 хвилин, знаходячись поряд з житловим будинком АДРЕСА_2 , в ході нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, побачив у потерпілого в задній кишені штанів чоловічий гаманець, та у ОСОБА_9 виник умисел на відкрите заволодіння вказаним майном.
Так, реалізовуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, після нанесення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи те, що потерпілий спостерігає за його діями та розуміє характер таких дій, відкрито викрав з задньої кишені штанів потерпілого чоловічий гаманець, у якому знаходились грошові кошти в розмірі 2500 грн., після чого втік з місця вчинення злочину, викраденим скористався на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 2500 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, в невстановленому судом місці та в невстановлений судом час, діючи умисно, повторно, шляхом привласнення знайденого придбав наркотичний засіб, а саме знайшов медичний шприц одноразового використання, ємністю 5 мл з рідиною прозорого кольору, який в подальшому зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
28.09.2016 року близько 22 години 50 хвилин ОСОБА_9 запрошено до Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, що розташований за адресою:
м. Обухів, вул. Київська, 22, для надання показів та в ході бесіди з останнім, на підставі добровільної письмової згоди останнього, працівниками Обухівського ВП ГУ НП в Київській області в кабінеті №44 Обухівського ВП ГУ НП в Київській області було проведено поверхневий огляд його речей, в ході якого зі шкарпетки, було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового використання, ємністю 5 мл з рідиною прозорого кольору.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №19/7-02/1024 від 31.10.2016 надана на дослідження рідина прозорого кольору, яка знаходиться в медичному шприці одноразового використання, ємністю 5 мл є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого обмежено метадон. Маса наркотичного засобу в рідині становить 0,0781 г.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок від 05.04.2018 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та закрити провадження по справі в цій частині у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд не навів мотивів та жодних доказів на доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Вважає, що в основу обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України покладено недопустимі докази.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу огляду місця події від 28.09.2016 року та переглянутого в судовому засіданні відеозапису вказаної слідчої дії наркотичний засіб- метадон поміщений в медичний шприц, був вилучений у ОСОБА_9 під час його огляду зі шкарпетки. При цьому, згідно даного протоколу, об`єктом огляду було приміщення службового кабінету Обухівського відділу поліції.
Разом з тим, нормами КПК України не передбачено проведення обшуку чи огляду особи під час проведення огляду місця події. Отже, протокол огляду місця події від 28.09.2016 року та відеозапис вказаної слідчої дії є недопустимими доказами.
Вказує, що відомості, які містяться у висновку експерта № 19/7-02/1024 від 31.10.2016 року, постанові про визнання речовими доказами вилученого у ОСОБА_9 медичного шприца з наркотичною речовиною, з огляду на те, що вказані документи отримані на підставі протоколу огляду місця події від 28.09.2016 року, який за своєю природою є недопустимим доказом, а тому суд не вправі приймати їх як докази сторони обвинувачення.
Вважає, що висновки суду в цій частині оскаржуваного вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, прийняті з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону, а також судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок в частині визнання ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України підлягає зміні із закриттям провадження в цій частині у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор вважає, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого не підлягає задоволенню, оскільки огляд ОСОБА_9 проводився у приміщені СВ Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, а саме у службовому кабінеті. Так вказаний кабінет є громадським місцем, тобто місцем, до якого доступ для громадян не обмежено та вказане приміщення не є житловим або іншим володінням особи.
Таким чином, дозвіл суду на проведення огляду вказаного кабінету за правилами, передбаченими для обшуку житла або іншого володіння особи чинний КПК України не вимагає.
Вказує, що під час перебування ОСОБА_9 у службовому кабінеті в приміщені СВ Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, ним безпосередньо вчинявся злочин зберігання наркотичного засобу, який і був виявлений працівниками поліції. Так, маючи підозри, що ОСОБА_9 перебуває під впливом наркотичних речовин та поводить себе неадекватно, працівники поліції провели його поверхневий огляд, на який ОСОБА_9 власноруч надав добровільну згоду, під час якого і було виявлено наркотичну речовину, яку він зберігав при собі.
Зазначає і те, що огляд особи не передбачений чинним КПК України, тому оглядалось саме місце події місце вчинення злочину, яким був кабінет № 44 Обухівського ВП ГУ НП в Київській області. Так, огляд місця події проводився відповідно до вимог чинного КПК України, за участю двох понятих та із застосуванням відео зйомки.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника та обвинуваченого, які подану захисником апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, думку потерпілого, який подану апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції в частині обставин вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 125 та ч.2 ст.186 КК України за обставин, наведених у вироку, доведеності вини ОСОБА_9 у їх вчиненні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого по цих злочинах та щодо призначеного за ці злочини покарання учасниками судового розгляду не оспорюються. Порушень вимог КПК України, які би були підставою для скасування чи зміни вироку в цій частині колегією суддів не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині незаконності вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України, то вони, на думку колегії суддів, ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону, у зв`язку з чим колегія суддів із ними погоджується із наступних міркувань.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні злочину. Положеннями КПК України, які регламентують судовий розгляд, суд зобов`язано провести дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження, за виключенням, передбаченим ч.3 ст. 349 КПК України (параграф 3 «Процедура судового розгляду» Глави 28 «Судовий розгляд»). При ухваленні вироку суд зобов`язаний проаналізувати та оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку (ст.94 КПК України). Законом на суд покладено обов`язок при ухваленні та викладенні вироку навести докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування судом окремих доказів (п.2 ч.3 ст. 374 КПК України).

Всупереч зазначеним вище положенням КПК України суд у мотивувальній частині вироку доказів, якими доводилось обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України не навів взагалі, обмежившись посиланням на те, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненні зазначеного злочину. Проте, положення ч.3 ст. 349 КПК до обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України судом першої інстанції не застосовувались, докази у цій частині судом першої інстанції досліджувались, у зв`язку з чим суд першої інстанції зобов`язаний був у вироку цим доказам надати належну юридичну оцінку.

Аналізуючи зміст вироку від 05.04.2018 року щодо ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку про відсутність у цьому вироку посилання на докази, якими доводиться винність обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. Наведене вказує на недоведеність того, що злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України був вчинений обвинуваченим, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що в процесі виявлення наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_9 були допущені порушення вимог КПК України, які регламентують порядок огляду особи та порядок огляду місця події. Відповідно до матеріалів справи, наркотичний засіб був виявлений у обвинуваченого під час проведення такої слідчої дії як огляд місця події, яким був службовий кабінет Обухівського ВП ГУ НП в Київській області. Яка подія сталася у цьому приміщенні, наявність якої викликала необхідність проведення огляду місця події відповідно до вимог ч.1 ст. 237 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять, що викликає обґрунтований сумнів у законності проведення цієї слідчої дії. Відповідно до матеріалів кримінального провадження, наркотичні засоби у обвинуваченого були виявлені внаслідок його обшуку. Аналіз проведених дій, направлених на виявлення наркотичних засобів, у поєднанні із вимогами ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», дає підстави стверджувати те, що наркотичні засоби були виявлені саме внаслідок обшуку обвинуваченого. Відповідно до вимог діючого КПК України обшук особи можливий при її затриманні (ч.3 ст. 208 КПК). Між тим матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_9 перед тим, як у нього були виявлені наркотичні засоби, затримувався у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України. Окрім того, нормами діючого КПК України не передбачено можливості проведення обшуку особи під час огляду місця події. Матеріали кримінального провадження не містять даних і про те, що проводився обшук приміщення (кабінету), що давало би підстави, у відповідності до ч.5 ст.236 КПК України, провести обшук особи. Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що обставини виявлення наркотичних засобів у ОСОБА_9 викликають сумнів у їх законності, що колегією суддів трактується на користь обвинуваченого.

У зв`язку із викладеним колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Обухівського районного суду від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.2 ст.309 КК України не відповідає вимогам закону, а тому в цій частині він підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України із підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити.

Скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України закрити з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів із урахуванням невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.11.2016р. шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06.04.2018р. по 12.06.2018р. включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4