Постанова
Іменем України
10 травня 2018 року
м. Київ
справа № 613/1165/16-к
провадження № 51-2667км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 23 вересня

2016 року й ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 березня

2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000393, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 28 березня 2008 року за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 4 серпня 2012 року умовнодостроково на невідбутий строк 28 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Згідно з ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації. Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, навесні 2016 року на території городньої ділянки свого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , не маючи відповідного дозволу, незаконно посіяв та вирощував рослини снотворного маку в кількості 220 кущів. 3 червня 2016 року близько 16:20 під час проведення обшуку вищевказаного домоволодіння працівники поліції виявили та вилучили зазначену кількість снотворного маку.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, на початку травня 2016 року в приміщенні свого домоволодіння виготовив з харчового маку рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстраційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,6741 г, 1,5535 г, 0,5508 г, помістив до три полімерні пляшки та незаконно зберігав без мети збуту в приміщенні свого будинку. 03 червня 2016 року близько 16:20 під час проведення обшуку його домоволодіння працівники поліції виявили та вилучили вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб.
Апеляційний суд Харківської області 9 березня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційні скарги прокурора та заступника прокурора Харківської області без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, неправильну кваліфікацію дій засудженого й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вищезазначені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, зокрема те, що він раніше був неодноразово судимий, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, не працює та не має законних джерел, що призвело до м`якості призначеного заходу примусу. Також вказує, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 310 КК. На думку скаржника, дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 310 КК як незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин на тій підставі, що судимість за попереднім вироком на момент вчинення інкримінованого злочину, вже погашена відповідно до ст. 89 КК. Кваліфікацію дій ОСОБА_6 згідно з ч. 2 ст. 309 КК за кваліфікуючою ознакою повторності вважає правильною як кваліфікацію за ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК. Крім того, апеляційний суд, на думку прокурора, всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не дав належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 подав заперечення, в яких, наводячи аргументи про безпідставність викладених у скарзі доводів, просив залишити її без задоволення, а судові рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав скаргу лише в частині доводів щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, при призначенні ОСОБА_6 покарання, а в частині доводів щодо невірної кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК скаргу не підтримав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК у касаційній скарзі не оспорюються, і судом касаційної інстанції відповідно до вищевикладеної норми не перевіряються.
Разом із тим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК суд, призначаючи покарання, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.
Як вбачається з вироку, вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують.
Разом з тим суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК, повною мірою не врахував тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, а інше тяжким, дані про особу засудженого ОСОБА_6 , який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, в тому числі і за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, відбував покарання у виді позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи, незняту і непогашену судимість, вчинив нові злочини у сфері обігу наркотичних засобів.
Переглянувши кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції зазначених обставин належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи заступника прокурора Харківської області щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, ретельно їх не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.
Таким чином, Суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок м`якості.

Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 цього.
Ураховуючи, що прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку місцевого суду, посилаючись на безпідставне застосування щодо засудженого ст. 75 КК, то слід призначити новий розгляд саме в суді апеляційної інстанції, з огляду на що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг прокурорів та прийняти законне і обґрунтоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3