ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/60/18 Справа № 182/7059/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2 ,
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001237,внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 березня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину за ч.2 ст.289 КК України,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій,просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвали свій вирок, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його м`якість, оскільки воно є несправедливим та недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів. На думку прокурора, судом при призначенні покарання не надано належної уваги тому, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, його схильність до постійного вчинення умисних корисливих злочинів, оскільки два епізоди злочинів він скоїв протягом короткотривалого періоду часу, не відшкодував повністю матеріальні збитки, не працює. Вказує, що частково відшкодована шкода одному з потерпілих не самим ОСОБА_6 , а його цивільною дружиною, іншому ж потерпілому відшкодування завданих збитків здійснено шляхом повернення викраденого майна, тому з урахуванням наведеного він вважає, що щире каяття обвинуваченого є сумнівним, а висновки суду у цій частині необґрунтованими. На думку прокурора, виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, тому суд безпідставно застосував до ОСОБА_6 положення ст.75 КК України й належним чином не вмотивував прийняте рішення.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, встановлених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану злочином у розмірі 7006,10 грн.
Цим вироком вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_10 , в ніч на 30.03.2017, знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, яке знаходилося в гаражі вищевказаного домоволодіння. Так, з метою досягнення умислу, спрямованого на незаконне заволодіння чужим майном приблизно о 04 годині 30.03.2017 ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, незаконно, проник через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, та знявши листи шиферу із задньої стінки приміщення гаражу, проник у нього, звідки умисно, таємно, із корисливих мотивів викотивши через ворота гаражу та хвіртку паркану на вулицю, незаконно заволодів транспортним засобом- мотоциклом «QINGQ-QM125-10V» реєстраційний номер НОМЕР_1 , середня ринкова вартість якого складає 10006,10 грн., що належить ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_6 відкотив мопед до домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , таким чином, із місця вчинення злочину зник і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_10 01.04.2017 приблизно о 05 годині знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_5 , де в нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном, яке знаходилося на території домоволодіння за вищевказаною адресою. Реалізуючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, впевнившись, що за його діями ні хто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, через паркан переліз на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 . Звідки шляхом вільного доступу, умисно, таємно, із корисливих мотивів, повторно, викотивши через хвіртку на вулицю, незаконно заволодів транспортним засобом- мопедом «Мустанг 50Q2» номер рами НОМЕР_2 , середня ринкова вартість якого,станом на 01.04.2017 року, складає 7463,47 грн., що належить ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_10 за межами зазначеного домоволодіння, замкнув дроти запалення, запустив двигун, тобто привів у робочий стан та поїхав у напрямку «Першотравневого» ринку в м. Нікополі, Дніпропетровської області, таким чином із місця вчинення злочину зник. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив її задовольнити з підстав, зазначених у скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_13 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, кожен окремо, заперечували проти задоволення вимог скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Як вбачається з апеляційної скарги, висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості, суд вважає такими, що заслуговують на увагу.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Із вироку видно, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дав належну оцінку особі обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд врахував, що, відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які, пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, згідно з ст. 67 КК України, суд не встановив.

Окрім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд посилався на ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, відсутність тяжких наслідків від скоєного як для потерпілих так і для сторонніх осіб, те, що ОСОБА_6 частково відшкодував задану його діями матеріальну шкоду.
Також, суд врахував і думку потерпілих, а саме: ОСОБА_12 , який покладався на розсуд суду при призначенні покарання та ОСОБА_9 , який просив суд не позбавляти волі обвинуваченого.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 не працює, та, протягом короткотривалого періоду часу скоїв два епізоди злочинів, які відносяться до категорії тяжких.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити своє, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_6 від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанціїна вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2018 року задовольнити.
ВирокНікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період з 22 листопада 2017 року по 22 травня 2018 року включно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3