Номер провадження 11-кп/775/251/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2018р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 06.11.2017 р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Уразово, Валуйського району, Белгородської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з конфіскацією майна, що є його особистою власністю,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 06.11.2017 р., обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

На зазначений вище вирок, прокурором Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 та захисником ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор:

-вважає вирок незаконним, таким, що підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме судом не враховано, що за вчинений обвинуваченим злочин передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 12 років, у зв`язку з чим в порушення вимог ч.2 ст. 31 КПК України судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

- прохає вироку суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 :

- вважає вирок суду незаконним, ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права та відповідає фактичним обставинам справи;

-зазначає, що судом першої інстанції не враховано що момент скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 Податкового кодексу України мав іншу редакцію, тому помилково прийняв до уваги розмір податкової соціальної пільги, яка визначена Податкового кодексом в редакції станом на момент розгляду справи; з урахуванням цього, на його думку, дії обвинуваченого слід було кваліфікувати за ч. 3 ст. 190 КК України;

-вказує, що у обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 358 КК України, оскільки судом у вироку не вказано, які саме офіційні документи та яким чином обвинуваченим підроблено, та на підставі чого суд вважає ці документи офіційними;

-зазначає, що судом не досліджено матеріали експертизи, у зв`язку з чим не виявлено, що експерт при дослідженні матеріалів експертизи керуючись неналежним правовим актом здійснив неправильний висновок, тому висновок експерта вважає недопустимим доказом;

- вважає визнані судом допустимими доказами рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 24.06.2016р., протокол огляду речей і документів від 10.10.2016р., постанову про визнання та залучення до провадження речових доказів від 27.10.2016р., протокол слідчого експерименту з фото таблицею від 29.10.2016р. неналежними доказами, як здобуті незаконним шляхом;

- вказує, що судом не прийнято до уваги обставини обвинуваченого, що він є особою похилого віку, на утриманні має паралізовану дружину;

- зазначає, що судом не перевірено статус адвоката, на підставі чого він здійснював захист у даному кримінальному провадженні та було залучено особу, яка не мала права здійснювати захист обвинуваченого, чим порушено право на захист;

- прохає скасувати вирок та провадження по справі закрити за відсутністю в його діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Про дату, час та місце розгляду справи учасники процесу були повідомленні належним чином, проте від захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли письмові заяви, в яких вони апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 підтримують та прохають розглянути апеляційні скарги без їх участі.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який прохав відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого, задовольнити його апеляційну скаргу та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про задоволення часткове задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Судом першої інстанції обвинуваченого визнано винуватим у тому, що у серпні 2016 року до обвинуваченого звернулась особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з пропозицією у сприянні в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме бюджетними коштами місцевого бюджету, з умовою його реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, на що він дав свою добровільну згоду та зареєструвався як фізична особа-підприємець, оскільки має кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури, серії АР № 003571, категорії інженер проектувальник.

Відповідно до кваліфікаційного сертифікату обвинувачений пройшов професійну атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань. Роботи пов`язані із створенням об`єктів архітектури, спроможність виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом, є інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення економії енергії, отже, він має та володіє знаннями в сфері проектування.

Так, 03.08.2015р. Управлінням реєстраційних повноважень та ведення реєстру територіальної громади Краматорської міської ради Донецької області, обвинувачений зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем, про що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зроблено запис за № 2 018062. Основним видом діяльності підприємства, є діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, юридичною адресою підприємства є: АДРЕСА_2 .

Після чого, обвинувачений, сприяючи в злочинній діяльності особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у заволодінні бюджетними коштами місцевого бюджету шляхом обману (шахрайство), реалізуючи злочинний умисел, а саме привласнення грошових коштів місцевого бюджету, керуючись єдиним умислом у сприянні, у період часу з 14.09.2015 по 02.10.2015, знаходячись за юридичною адресою ФОП « ОСОБА_7 » в АДРЕСА_1 , достовірно усвідомлюючи, в силу своїх знань в сфері розробки відповідних проектів, що вартість розробки проектів складає менше ніж зазначено у договорах, однак, все ж власним підписом засвідчив надані особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, документи, тим самим уклав 238 (двісті тридцять вісім) договорів з Управлінням житлового та комунального господарства Краматорської міської ради Донецької області в особі начальника УЖКГ Краматорської міської ради ОСОБА_9 на загальну суму 1 895 905, 20 грн.

Після укладення договорів з УЖКГ Краматорської міської ради Донецької області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на сприяння у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство) особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у вчиненні кримінального правопорушення, обвинувачений в період часу з 14.09.2015р. по 02.10.2015р., знаходячись за юридичною адресою ФОП « ОСОБА_7 » в АДРЕСА_1 , розробив 240 (двісті сорок) робочих проекта з «Реконструкція житлового фонду. Встановлення будинкового приладу обліку теплової енергії у м. Краматорську». Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 826, 837-1075 від 29.09.2016р., в 234 робочих проектах встановлено завищення вартості розроблених робочих проектів на загальну суму 643 039,02 грн.

Відповідно до вищезазначених договорів УЖКГ Краматорської міської ради в період часу з 14.09.2015р. по 02.10.2015р. на виконання договорів, перераховано грошові кошти на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 Краматорської філії ПАТ КБ «ПРИВАТ БАНК», Донецьк МФО 335548 на ім`я ОСОБА_7 на загальну суму 1 895 905,20 грн., які обвинувачений отримав у повному обсязі та в подальшому передавав особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, якій сприяв в заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), а саме бюджетними коштами місцевого бюджету, вчинене в особливо великих розмірах, тим самим завдавши матеріальну шкоду на загальну суму 643039 гривень 02 копійок.

Крім того, за розробку робочих проектів «Реконструкція житлового фонду. Встановлення будинкового приладу обліку теплової енергії у м. Краматорську» особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, передав обвинуваченому суму коштів в розмірі 170 тис. грн., якими він розпорядився на власний розсуд.

Також, обвинувачений у період часу з 14.09.2015р. по 02.10.2015р., знаходячись за юридичною адресою ФОП « ОСОБА_7 » в АДРЕСА_1 , підробив офіційні документи, які посвідчуються підприємством та надають права та обов`язки, з метою заволодіння бюджетними коштами шляхом обману та, в подальшому засвідчив своїм підписом договори з Управлінням житлового та комунального господарства Краматорської міської ради про виконання роботи з розробки проектів по «Реконструкція житлового фонду. Встановлення будинкового приладу обліку теплової енергії у місті Краматорськ» та у подальшому передав їх до УЖКГ Краматорської міської ради для підписання та перерахування грошових коштів на його розрахунковий рахунок.

Апеляційним судом встановлено, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні сприяння у заволодінні чужим майном, шляхом обману, шляхом надання засобів, вчинене особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 190 КК України, яке відповідно до ст. 12 ч.5 КК України є особливо тяжким злочином, за який передбачене основне покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Також апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок ухвалений Краматорським міським судом Донецької області від 06.11.2017 р. відносно обвинуваченого за ч.5 ст. 27, ч.4 ст.190, ч.3 ст.358 КК України у складі одного судді, що є порушенням ч.2 ст.31 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, та про скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення судового рішення незаконним складом суду та призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції, при проведенні якого необхідно повно, всебічно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати аналіз та оцінку всім доказам справи, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, врахувати доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 418 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 06.11.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 06.11.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 06.11.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: