АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1067/18 Справа № 201/6976/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді -доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року про надання дозволу на затримання з метою приводу, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 375 ч. 1, 375 ч. 2, 190 ч. 3, 28 ч. 2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровській області в повному обсязі та надати дозвіл на затримання з метою приводу до суду підозрюваного ОСОБА_6 .
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що висновки суду вважає неправильними, а ухвалу суду від 07 серпня 2018 року незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вказаній ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокуратурою Дніпропетровської області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0001016 від 16.12.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 375, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст.28 ч. 3 ст. 190 КК України, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 ..
Рішенням Вищої ради правосуддя України № 1253/0/15-18 від 24.04.2018 року ОСОБА_6 звільнено з посади судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська на підставі п. 3 ч. 6 ст. 126 Конституції України.
Наказом голови Індустріального районного суду м. Дніпропетровська № 53-к від 14.05.2018 року ОСОБА_6 відраховано зі штату суду з посади судді.
01.06.2018 року складено повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 375, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 190 КК України.
Того ж дня, 01.06.2018 року ОСОБА_6 у порядку, передбаченому ст. 278 КПК України, главами 6, 11, 22 КПК України, повідомлення про підозру направлено поштою за адресою: АДРЕСА_2 та на адресу КП ЖРЕП Самарського району ДМР за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_6 , відомості про вручення яких надійшли до СУ прокуратури Дніпропетровської області.
Крім цього у клопотанні зазначено, що в ході досудового розслідування встановлено, що підозрюваний ОСОБА_6 за місцем роботи у Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська відсутній, за місцем мешкання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 не мешкає, на телефонні дзвінки не відповідає, у зв`язку з чим вручити йому повістки про виклик до слідчого для проведення слідчих дій неможливо. На теперішній час місцезнаходження ОСОБА_6 невідоме. Таким чином, у органів досудового розслідування є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_6 переховується від органів досудового розслідування та суду.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 перебуває у даному кримінальному провадженні у процесуальному статусі підозрюваного, однак, на даний час до органу досудового розслідування не з`явився, про причини неявки не повідомив, місце знаходження вказаної особи органу досудового розслідування невідоме, 08.06.2018 року винесено постанову про оголошення ОСОБА_6 у розшук та до суду подано клопотання про обрання стосовно нього запобіжного заходу тримання під вартою.
Беручи до уваги, що підозрюваний ОСОБА_6 переховується від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим його оголошено у розшук та стосовно нього до суду направлено клопотання про обрання запобіжного заходу тримання під вартою, зважаючи на наявність ризиків передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, прокурор ОСОБА_7 у апеляційній скарзі просить надати дозвіл на затримання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його приводу до суду для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровській області в повному обсязі та надати дозвіл на зат римання з метою приводу до суду підозрюваного ОСОБА_6 ..
Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_6 не є особою, яка набула статусу підозрюваного, не уникає від явок до органів досудового розслідування, належних викликів ОСОБА_6 про необхідність явки до органів досудового розслідування жодного разу здійснено не було, у якості підозрюваного ОСОБА_6 взагалі не викликали, а тому твердження сторони обвинувачення щодо його переховування не відповідають дійсності, а оголошення розшуку за вказаних обставин є незаконним. За вказаними стороною обвинувачення адресами ОСОБА_6 не проживає, процесуальні документи направлялися за хибною адресою АДРЕСА_2 , за місцем роботи ОСОБА_6 викликів взагалі не здійснювалось. До клопотання про затримання з метою приводу не надано доказів звернення з клопотанням про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як того вимагає ч. 2 ст. 188 КПК України. Зазначені прокурором обставини не вказують на наявність підстав для тримання під вартою, ризики згідно ст. 177 КПК України були лише перелічені, однак їх реального існування прокурором не доведено .
Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках та за встановленою процедурою.
Відповідно ч. 2 ст. 188 КПК України клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу може бути подане: одночасно з поданням клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою; після подання клопотання про застосування запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику; після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю.
Згідно ч. 4 ст. 189 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду; одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, обвинувачений до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.
Частиною 3 статті 188 КПК України передбачений обов`язок прокурора додати до клопотання документи, які підтверджують зазначені у пунктах 1, 2 частини четвертої статті 189 цього Кодексу обставини.
Прокурор зазначає про звернення до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , про наявність доказів, що ОСОБА_9 переховується від органів досудового розслідування та суду, а також про існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Однак, доказів фактичного звернення до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 прокурором до клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу не додано, на пропозицію суду їх також надано не було.
В силу засад змагальності та диспозитивності слідчий суддя обмежений у можливостях самостійно витребувати докази та перевіряти викладені прокурором обставини, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав та мають самостійно доводити обставини, на які посилаються.
До клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу прокурором додані такі докази переховування ОСОБА_6 від органу досудового розслідування та суду, як: повістки про виклик ОСОБА_6 , рапорти працівників поліції, постанова про оголошення ОСОБА_6 у розшук від 08.06.2018 року.
Однак, вказані документи не є належними доказами переховування ОСОБА_6 від органу досудового розслідування та суду.
Так, під час дослідження у судовому засіданні у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції повісток про виклик ОСОБА_6 та рапортів оперуповноважених, задіяних з метою вручення повісток, судом було встановлено, що ОСОБА_6 дійсно викликався у якості свідка до СВ прокуратури Дніпропетровської області за адресою м. Дніпро, вул. Б.Хмельницького, буд. 24, кв. 43.
Згідно рапортів оперуповноваженого МРВ № 1 (м. Дніпро) УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 від 14.03.2018 року та 23.03.2018 року, за вказаною адресою ОСОБА_6 не знаходився, повістки про виклик було залишено в дверях вказаної квартири.
Згідно рапортів старшого оперуповноваженого МРВ № 1 (м. Дніпро) УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України ОСОБА_11 , які не мають дати їх складання, ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_3 не проживає близько 2-3 місяців.
Як вбачається з наданої захисниками відповіді на адвокатський запит № 379 від 30.07.2018 року мешканки квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_12 , остання мешкає у вказаній квартирі зі своїм чоловіком ОСОБА_13 з 1968 року. Протягом 2017-2018 років за адресою їх мешкання співробітники правоохоронних органів та інші особи для встановлення місцезнаходження ОСОБА_6 , а також для вручення ОСОБА_6 будь-яких документів, повідомлень, повісток, викликів не звертались.
На пропозицію слідчого судді у суді першої інстанції надати які-небудь докази дійсного проживання ОСОБА_6 за вказаною адресою, прокурор пояснив, що ОСОБА_6 викликався за вказаною адресою, оскільки за деякий час до цього у вказаній квартирі проводився обшук працівниками Генеральної Прокуратури України у цьому ж кримінальному провадженні.
Згідно копії паспорту ОСОБА_6 та відомостей адресно-довідкового підрозділу ГУДМС УДМС України від 31.05.2018 року ОСОБА_6 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 .
Разом з цим, наявні в матеріалах провадження повістки про виклик свідчать про те, що ОСОБА_6 викликався до СВ прокуратури Дніпропетровської області у якості свідка за адресою АДРЕСА_2 , що не співпадає з адресою його реєстрації.
У рапорті старшого оперуповноваженого МРВ № 1 (м. Дніпро) УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України ОСОБА_11 також зазначено хибну адресу реєстрації.
Зазначене свідчить про те, що належних викликів за адресою реєстрації ОСОБА_6 не здійснювалося, заходів для вручення повістки у порядку ч. 2 ст. 135 КПК України шляхом її вручення під розписку членам сім`ї, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання чи адміністрації за місцем роботи органом досудового розслідування також не вживалося.
Доводи прокурора стосовно того, що похибки в номері квартири та в адресі є суто технічними, а виклики та виїзди насправді здійснювалися за вірною адресою реєстрації ОСОБА_6 , слідчий суддя до уваги не бере, оскільки належних доказів цього прокурором не надано.
Постанову про оголошення розшуку ОСОБА_6 від 08.06.2018 року як доказ переховування останнього від органів досудового розслідування суд апеляційної інстанції прийняти не може, так як саме лише існування постанови про оголошення у розшук не може слугувати доказом переховування ОСОБА_6 від органів досудового розслідування та суду, оскільки згідно ст. 281 КПК України для оголошення особи у розшук має існувати сукупність певних обставин, зокрема набуття статусу підозрюваного та неодноразові неявки без поважних причин на виклик слідчого, прокурора, про які особа була належним чином повідомлена. Доказів наявності таких обставин матеріали даного провадження не містять.
Після складання повідомлення про підозру 01.06.2018 року ОСОБА_6 жодного разу слідчим чи прокурором не викликався, а заходи для вручення повідомлення про підозру були вжиті з порушенням порядку, встановленого КПК України.
Положеннями ч. 1 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Згідно ч. 1 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Частиною 3 ст. 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Згідно ч. 1 ст. 135 глави 11 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Згідно частини 2 цієї ж статті, у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Згідно клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу, моментом набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного прокурор вважає направлення 01.06.2018 року повідомлення про підозру поштою за адресою АДРЕСА_2 та за адресою КП ЖРЕП Самарського району ДМР за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_6 .
У даному випадку також має місце посилання на хибну адресу реєстрації ОСОБА_6 , а до матеріалів клопотання додана копія квитанції з ідентифікатором 132, адресатом у якій дійсно зазначено ОСОБА_6 , однак інших даних адреси, крім індексу 49130 та міста Дніпро, у квитанції не зазначено.
Захисниками надано суду роздруківку з офіційного сайту Укрпошти щодо статусу поштового відправлення з ідентифікатором 132, згідно якої вказане поштове відправлення 05.07.2018 року було повернуто за зворотною адресою у зв`язку з закінченням встановленого терміну зберігання, а тому суд не може прийняти таку квитанцію як належний доказ вжиття заходів для вручення повідомлення про підозру та доказ вручення такого повідомлення ОСОБА_6 .
Що стосується направлення повідомлення про підозру ОСОБА_6 для вручення директору КП ЖРЕП Самарського району ДМР ОСОБА_14 , то згідно вимог ч. 2 ст. 135 КПК України такий порядок застосовується у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання. Вручення повідомлення для передачі особі також здійснюється житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи.
Разом з тим, захисниками надано відповідь на адвокатський запит №380 від 01.08.2018 року, згідно якої власником квартири за адресою АДРЕСА_1 , де зареєстрований ОСОБА_6 , з лютого 2013 року є ОСОБА_15 , яка в своїх письмових поясненнях зазначає, що ОСОБА_6 за вказаною адресою не проживає понад 6 років - з моменту придбання нею цієї квартири, та там мешкає її син ОСОБА_16 зі своєю дружиною та дитиною, які наприкінці травня 2018 року виїхали до міста Донецька на період літніх канікул дитини. Зазначена інформація узгоджується із відомостями з Єдиного державного реєстру прав власності на нерухоме майно, відповідно до запису №197285 якого, ОСОБА_15 дійсно є власником зазначеної квартири з 22.02.2013 року.
Відповідь на адвокатський запит КП ЖГ Самарського району за вих. № 595 від 02.08.2018 року, згідно якої у підприємства відсутні документи, що підтверджують проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 .
Враховуючи викладене стверджувати, що ОСОБА_6 дійсно проживає за вказаною адресою неможливо, а тому слідчий суддя вважає, що вимог кримінально-процесуального закону щодо вжиття заходів для вручення повідомлення про підозру у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 42, ч. 1,3 ст. 111, ч. 1-2 ст. 135 та ч. 1 ст. 278 КПК України, органом досудового розслідування не дотримано.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_6 офіційно зареєстрований за вказаною адресою, а тому саме ця адреса є його місцем проживання суд до уваги взяти не може, оскільки згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України.
За приписами ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
На думку колегії суддів суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про те, що прокурором не доведено, що є достатні підстави вважати, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування, або одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.
Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно з ч.2 ст.8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно ж до п.п.3,4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та сталої практики Європейського суду з прав людини (див., зокрема, рішення від 25.03.1999 року у справі «Ніколова проти Болгарії», рішення від 06.11.2008 року у справі «Єлоєв проти України»), обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення. Відповідно до п. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
В даному ж випадку процедура, яка має передувати затриманню особи, щодо якої складено повідомлення про підозру, з метою її доставки до суду для участі у розгляді клопотання про обрання їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, органом досудового розслідування в розумінні вимог КПК України, у повному обсязі не витримана.
Крім цього, прокурором не надано доказів наявності ризиків, які є підставою для застосування запобіжного заходу, а зазначені у клопотанні обставини не вказують на наявність достатніх підстав для тримання ОСОБА_6 під вартою, що в сукупності з відсутністю доказів звернення до суду з відповідним клопотанням про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, унеможливлює надання дозволу на затримання ОСОБА_6 з метою приводу для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається,
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 42, 111, 135, 177, 189-190, 278 КПК України,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровській області в повному обсязі та надати дозвіл на затримання з метою приводу до суду підозрюваного ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4