АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1428/18 Справа № 176/2114/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Лісосибірськ, Красноярського краю, Російської Федерації, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, незаміжньої, що має малолітню дитину - сина ОСОБА_8 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання тимчасово проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимої:

1) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08.05.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбуття якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком - 2 роки, звільнену відповідно до п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 року» звільнено від відбування призначеного покарання;

2) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16.10.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.03.2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області 29.03.2017 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні;

4) вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.01.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі

визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №1704022, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 11 вересня 2017 року приблизно о 13 год., проходячи повз Жовтоводську гуманітарну гімназію ім.. Лесі Українки, розташовану за адресою: бул. Свободи, 18, м. Жовті Води, Дніпропетровської області, вирішила зайти до жіночої вбиральні, куди саме в цей час зайшла неповнолітня ОСОБА_9 , 2001 року народження.

ОСОБА_7 побачила, як остання заховала свій мобільний телефон «Xiaomi redmi 4a» до свого рюкзака. З метою його викрадення, переконалась у тому, що її дії ніхто не бачить та не може контролювати, дістала з зовнішньої кишені рюкзака мобільний телефон «Xiaomi redmi 4a» та таємно, повторно викрала його. Після чого з місця скоєння злочину зникла, спричинивши неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4832 грн. 33 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 вересня 2017 року приблизно о 12 год. ОСОБА_7 , проходячи повз Жовтоводську гуманітарну гімназію ім. Лесі Українки, розташовану за адресою булл. Свободи, 18 м. Жовті Води Дніпропетровської області, вирішила зайти до середини, де побачила дитячі рюкзаки без нагляду. У неї виник умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна. Визначивши один із рюкзаків предметом свого злочинного посягання, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів ОСОБА_7 , переконавшись у тому, що за її дії ніхто не бачить та не може контролювати, таємно, повторно викрала рюкзак вартістю 317 грн. 98 коп. в якому знаходилися: підручники, зошити та канцелярське приладдя, які не представляють для потерпілої ніякої цінності; мобільний телефон «Nokia ASHA-501» у корпусі жовтого кольору, вартістю 630 грн.; кашемірова кофта коралового кольору, 46 розміру вартістю 615,60 грн.; ключі від квартири, які не представляють для потерпілої ніякої цінності; грошові кошти в сумі 25 грн., які належать малолітній ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зникла, спричинивши малолітній потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду, згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №164/17 від 29.09.2017 року, на загальну суму 1588 грн. 58 коп., а викраденим розпорядилася на власний розсуд.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України та за даним законом їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного даним вироком з покаранням, призначеним вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 січня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 08 грудня 2017 року.

Цивільний позов законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 задоволено.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 1563 грн. 58 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу процесуальних витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити у зв`язку із застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню. Виключити з мотивувальної частини «рецидив» - обставину обтяжуючу покарання. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду про визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оскаржується. Разом з тим, вважає вирок незаконним, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що за ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Закон забороняє суду враховувати такі обставини двічі - і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання, бо це призвело б до порушення принципу неприпустимості подвійної відповідальності за одне й те ж саме.

Зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 притягувалась до кримінальної відповідальності 08.05.2014 року, 16.10.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, 26.03.2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України, а 23.01.2018 року засуджена вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, до 2 років позбавлення волі, та ці судимості вплинули на кваліфікацію її дій за ознакою повторності. Тому, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Таким чином, суд першої інстанції у вироку від 02.05.2018 року щодо безпідставно врахував у якості обставини, що обтяжує покарання, «рецидив», оскільки ця обставина є такою, що виливає на кваліфікацію дій, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Потерпілі та їх законні представники в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки законного представника потерпілого ОСОБА_11 до суду не надходило, від законного представника потерпілого ОСОБА_12 надійшла заява про неможливість прибути в судове засідання за станом здоров`я та підтримання позовних вимог, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих та їх законних представників, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.

Обвинувачена не заперечувала проти задоволення даної апеляції.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Видно, що суд першої інстанції дотримався вимог вказаної норми, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Між тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08.05.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання та встановлено іспитовий строк 2 роки; вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16.10.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.03.2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 29.03.2017 року умовно-достроково звільнена від подальшого відбування покарання на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 2 дні; вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.01.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

Всі ці судимості вплинули на кваліфікацію її дій, за вчинення яких її засуджено оскаржуваним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року, за ознакою повторності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку «рецидив злочину» як обставину, яка обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4