УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/15326/18

Провадження №: 1-кс/755/5549/18

"10" жовтня 2018 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 про надання дозволу на затримання з метою приводу підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0008531, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, для участі у розгляді клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло вказане клопотання слідчого, яке погоджено з прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_3 , враховуючи наявність обставин регламентованих ст. 188, п.п. 1-2 ч. 4 ст. 189, п.п. 1-3 ч. 1 ст. 194 КПК України у цьому провадженні.

Зокрема, мотивуючи клопотання, слідчий посилається на те, що в ході досудового розслідування встановлено, що підозрюваний ігнорує виклики слідства, що свідчить про прямий умисел на переховування від органів досудового розслідування.

Позиція сторін

У судовому засіданні прокурор заявлене клопотання підтримав, просив задовольнити з вказаних у ньому підстав.

Встановлені слідчим суддею обставин

ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні крадіжки 22.08.2009 приблизно о 14:00 год. за місцем робити у приватному двохповерховому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , майна ОСОБА_6 .

За цим фактом ОСОБА_5 було висунуто відповідне обвинувачення, у порядку КПК України (у редакції 1960 року) та направлено справу до суду.

Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 24.01.2012 кримінальну справу № 1-795/2011 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, направлено прокурору Дніпровського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Також у рамках розгляду цієї кримінальний справи той же місцевий суд 19.09.2011 оголосив ОСОБА_5 в розшук, а міру запобіжного заходу останньому змінено з підписки про невиїзд на утримання під вартою.

Після повернення справи до прокурори Дніпровського району м. Києва для проведення додаткового розслідування, останнє було продовжено слідчим у порядку КПК України (у редакції 1960 року). Тривав розшук ОСОБА_5 .

Після набрання чинності КПК України (у редакції 2012 року) відомості до ЄРДР відразу ж не вносилися.

23.06.2018 ОСОБА_5 був затриманий працівниками Дніпровського УП ГУ НП України в м. Києві на підставі постанови Дніпровського районного суду міста Києва від 26.03.2010.

13.09.2018 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення крадіжки за обставинами, які були предметом судового розгляду у кримінальній справі № 1-795/2011 по обвинуваченню ОСОБА_5 , що була направлена для проведення додаткового розслідування до прокуратури Дніпровського району м. Києва згідно постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 24.01.2012.

Разом з тим, з ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 у справі № 761/35743/18 (ухвала від 19.09.2018), яка міститься у ЄДРСР, слідує, що розглянувши подання начальника ДУ «Киїський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 ,у порядку ст. 206 КПК України, було зобов`язано заявника звільнити позбавлену свободи особу ОСОБА_5 , який утримується в ДУ «Київський слідчий ізолятор», як особу, яка утримується під вартою без відповідного на те судового рішення.

Цих висновків слідчий суддя надійшов з огляду на те, що «… відповідно до п. 9 Перехідних положень КПК України запобіжні заходи, застосовані під час дізнання та досудового слідства до набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим кодексом. За змістом пункту 10 Перехідних положень КПК України кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним актом, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами згідно з положеннями цього Кодексу. Статтею 177 КПК України визначено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені часиною 1 цієї статті. Згідно ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. За змістом ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів та може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом. За наведеного, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється за правилами КПК України 2012 року, якими передбачено, що строк тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, слідчий суддя приходить до висновку про те, що строк тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів з моменту його затримання, тобто з 23.06.2018 року. Відповідно до положень ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Статтею 12 КПК України визначено, що під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом. Кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений. Згідно статті 206 КПК України кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи. Слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. З наведених вище обставин вбачається, що особа тримається під вартою понад строк, передбачений КПК України. Разом з тим, у розпорядження слідчого судді не було надано судове рішення про продовження строку тримання під вартою після 21.08.2018 року, а так само не доведено наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Більше того, відповідно до отриманої у судовому засіданні інформації, останній на даний час не має статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0008531 від 13.09.2018, а саме за обставинами, які були предметом судового розгляду у кримінальній справі № 1-795/2011, а тому жодний запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні до нього не може бути застосований. З урахуванням наведеного, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність звільнити позбавлену свободи особу, який станом на день прийняття цього рішення утримується в ДУ «Київський слідчий ізолятор» за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або інших правових підстав для позбавлення особи свободи…».

19.09.2018 ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0008531 від 13.09.2018.

24.09.2018 слідчим було вручено підозрюваному повістки на 25.09.2018, 26.09.2018, 27.09.2018, тобто пізніше ніж за три дні до дня, коли він зобов`язаний прибути за викликом.

02.10.2018 ОСОБА_5 оголошено у розшук, у зв"язку з невстановленню місця знаходження особи, а розлідування провадження зупинено.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, затримання особи є заходом забезпечення кримінального провадження (п.п. 8, 9 ч. 2 ст. 131 КПК України).

Згідно положень ч. 1 ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Однак, відповідно до ч. 4 ст. 189 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, що: 1) підозрюваний, обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду; 2) одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, обвинувачений до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.

При цьому, в силу положень ст.ст. 22, 26 КПК України, саме на заявника покладається обов`язок доведення обставин, які обумовлюють можливість надання дозволу на затримання тієї чи іншої особи.

У цій ситуації, відсутні достатні підстави вважати, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування так, як до клопотання не долучено відомостей, які б у розумінні ст. 136 КПК України, указували що він повідомлений про такий виклик чи ознайомлений із його змістом.

Адже, ст. 136 КПК України передбачає, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Тим паче, що особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом (ч. 8 ст. 135 КПК України).

Разом з тим, у цій ситуації виклики датовані 24.09.2018 на період з 25.09.2018 до 27.09.2018, а тому говорити про дотримання строків визначених ч. 8 ст. 135 КПК України передумов немає.

Інших даних до клопотання заявника не додано.

Посилання у зверненні на те, що особа змінила адресу проживання, не є слушними, адже до нього жодний запобіжний захід з моменту звільнення з слідчого ізолятора не застосовувався, у той час, як свобода пересування і право на вибір місця проживання передбачено статтями 13 і 14 Загальної декларації прав людини, згідно з якими кожна людина має право на свободу пересування і обрання собі місця проживання в межах кордонів кожної держави, право залишати будь-яку країну, включаючи також її власну, і повертатися до своєї країни, право шукати притулок від переслідувань (за винятком таких, які викликані вчиненням неполітичного злочину або діяннями, що суперечать цілям і принципам ООН) в інших країнах і користуватися цим притулком.

Згідно Конституцією України, свобода пересування і право на вільний вибір місця проживання належать кожній людині, яка на законних підставах перебуває на території України, і включають у себе: свободу пересування територією України; право на вільний вибір постійного чи тимчасового місця проживання на території України; право вільно залишати територію України; право громадянина України в будь-який час повернутися в Україну.

ЄСПЛ у рішенні від 10 лютого 1995 року у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави, в тому числі і органів досудового розслідування.

Конституцією України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

У даному ж випадку, з постанови про розшук особи, на думку слідчого судді з наданих йому заявником матеріалів (інших слідчий суддя не бачив), не убачається реальних передумов її прийняття у ракурсі того, що особо начеб-то переховується, місце його знаходження не відоме, що в світлі позиції Верховного суду України висвітленої у справі № 5-1кс15 (постанова ВСУ від 19.03.2015), свідчить про факт формального розшуку, а не реального, оскільки при з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду.

Про юридично значуще ухилення від слідства, у світлі наданих заявником даних (додатків до клопотання), говорити не можна.

Тим паче, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 у справі № 761/35743/18 від 19.09.2018 встановлено, що ОСОБА_5 утримався з 23.06.2018 до 19.09.2018, як особа, яка утримується під вартою без відповідного на те судового рішення, тобто понад строки регламентовані ч. 1 ст. 197 КПК України.

Тим самим, слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 у справі № 761/35743/18 (ухвала від 19.09.2018) дійшов фактичного висновку в частині, того, що строки розпочали обраховуватися з моменту затримання особи, а не з моменту, коли слідство вирішило унести дані в ЄРДР (адже у разі іншого підходу особа могла сидіти і рік, і два, а слідство не уносити відомості в Реєстр).

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005року, одним із основних аспектів принципу верховенства права є принцип правової впевненості, який передбачає, що коли рішення суду стало остаточним, воно не може бути піддано сумніву будь-яким іншим рішенням суду.

З огляду на, що постає інше питання про яке фактичне повторне утримання під вартою цієї особи, у межах 60 діб, може іти мова у ракурсі висновків слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 у справі № 761/35743/18 (ухвала від 19.09.2018).

Адже, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Гарькавий проти України" від 18 лютого 2010 року зазначив, що особа не може бути позбавлена або не може позбавлятися свободи, крім випадків, встановлених у п. 1 ст. 5 КЗПЛ. Цей перелік винятків є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи. Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 8 КПК України регламентовано, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

З положень ст. 12 КПК України слідує, що під час кримінального провадження ніхто не може бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом. Затримання особи або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом, тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Згідно з правовою позицією КСУ, яку він висловив у Рішенні від 26 червня 2003 року № 12-рп/2003, затримання слід розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний захід, застосування якого обмежує право на свободу та особисту недоторканність індивіда (абз. 5 п. 6 мотивувальної частини Рішення КСУ).

Звіт принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув`язненню будь-яким чином, затверджений Резолюцією 43/173 Генеральної Асамблеї ООН від 9 грудня 1988 року, констатує, що "слово "затримана особа" означає будь-яку особу, позбавлену особистої свободи не в результаті засудження за вчинення правопорушення".

Правила ООН, що стосуються захисту позбавлених волі, прийняті Резолюцією 45/113 Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1990 року, відзначають, що "позбавлення свободи означає будь-яку форму затримання чи тюремного ув`язнення будь-якої особи чи її поміщення в державну чи приватну виправну установу".

У цій справі, слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 у справі № 761/35743/18 (ухвала від 19.09.2018) установлено, що особа уже перебувала під вартою понад строк визначений ч. 1 ст. 197 КПК України.

Ігнорувати такі висновки слідчий суддя у цій справі (№ 755/15326/18) не може, не дивлячись на те, чи погоджується з ними, чи ні.

Як наслідок, у ході даного судового розгляду слідчий суддя не установив підстав, які б виправдовували надання дозволу на затримання підозрюваного та були б відповідними і достатніми для застосування цього заходу, що указує на недотримання принципу пропорційності.

А, у силу ст. 94 КПК України, слідчий суддя для прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керується законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання, долучені до нього документи, у порядку ст. 94 КПК України, вважає, що це клопотання є необґрунтованим, та не відповідає вимогам ст. 189 вказаного Кодексу, а тому у його задоволені слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись вимогами ст.ст.1-29, 131-132, 135-136, 187-189, 190, 369-372, 376 КПК України слідчий суддя постановив :

у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 про надання дозволу на затримання з метою приводу підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0008531, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, для участі у розгляді клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 09:00 год. 16.10.2018.

Слідчий суддя: ОСОБА_1