Постанова
Іменем України

17 липня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001250,

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ольгинки Волноваського району Донецької області, засудженого за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник виклав вимогу про зміну вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, застосування до засудженого положення ст. 69 КК України та призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, у виді штрафу. Касаційну скаргу вмотивовано тим, що суди першої та апеляційної інстанції при призначенні покарання не врахували наявності в засудженого тяжкого інфекційного захворювання, того, що він є учасником ліквідації аварії на ЧАЕС 2 категорії, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Крім того, судом апеляційної інстанції не взято до уваги та не вирішено питання призначення опікуна на майно засудженого, оскільки останній є його єдиним власником.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 30 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 12 червня 2017 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
ОСОБА_7 з 10 до 15 липня 2016 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, перебуваючи на покинутому подвір`ї неподалік від свого будинку, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, не маючи спеціального дозволу, діючи повторно та незаконно, придбав, зірвавши частини дикорослих рослин конопель, які, зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання до будинку АДРЕСА_1 .
Працівниками поліції 11 вересня 2016 року о 07 годині 40 хвилин у ході проведення огляду за вказаною адресою у ОСОБА_7 у гаражі на паперовому розносі було виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою 121,15 г, у перерахунку на суху речовину маса канабісу становить 109,28 г., яку ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

3. Доводи осіб, які подали касаційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Захисник підтримав подану ним скаргу та просив задовольнити, змінивши судові рішення із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, стверджуючи про її необґрунтованість. Вважає, що покарання відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу засудженого, з огляду також на непогашені та незняті судимості.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

4.1.2 Стаття 66. Обставини, які пом`якшують покарання
Частина 1. При призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:
1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.
Частина 2. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

4.1.3 Стаття 69. Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом
Частина 1. За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 378. Заходи піклування про неповнолітніх, непрацездатних і збереження майна обвинуваченого
Частина 2. Якщо в обвинуваченого залишилися без нагляду житло чи інше майно, суд за клопотанням обвинуваченого зобов`язаний вжити через відповідні органи заходів для їх збереження.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, як і кваліфікація дій за вказаним законом у касаційній скарзі не оспорюються.
Розгляд касаційної скарги суд здійснює в частині дотримання судами першої та апеляційної інстанцій правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

5.2 Щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність
Суд не погоджується з доводами касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень статті 69 КК України, що призвело, на думку захисника, до невідповідності призначеного покарання внаслідок суворості.
Призначаючи покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, суди повною мірою врахували тяжкість вчиненого злочину, що є злочином середньої тяжкості, та дані про особу засудженого, який був раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, перебуває на обліку в лікаря-нарколога з 28 листопада 2005 року з діагнозом «синдром залежності від алкоголю», не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській ЧАЕС 2 категорії.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом першої інстанції визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання, до того ж в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, своє рішення мотивував належним чином.
Вироком Волноваським районним судом Донецької області від 17березня 2006 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі статей 70, 71 КК України, до 12 років позбавлення волі; за ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2006 року за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до 8 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 21 травня 2014 року у зв`язку з відбуттям покарання. Зазначену судимість враховано судом апеляційної інстанції при вирішенні питання можливості застосування положень ст. 69 КК України з огляду на те, що обвинувачений повторно вчинив аналогічний умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Зазначене було враховано судом як додаткові дані про особу засудженого.
Доводи захисника про те, що судом не враховано як обставину, яка пом`якшує покарання, участь засудженого в ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС та перебування на обліку в Оленівському протитуберкульозному диспансері із захворюванням на туберкульоз легенів, спростовуються наведеним мотивуванням у судових рішеннях. При цьому призначення кримінального покарання, нижчого від найнижчої межі, є правом, а не обов`язком суду.
Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог процесуального закону з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

5.3. Щодо невжиття заходів по забезпеченню збереження майна
Процесуальним законом передбачено, що за клопотанням засудженого, суд може вирішити питання вжиття відповідних заходів щодо збереження майна останнього [4.2.1].
Питання вирішення долі майна, єдиним власником якого є засуджений, предметом розгляду в судах не було, докази на підтвердження права власності на майно в судове засіданні не надавалися, клопотання стороною захисту або засудженим не заявлялися. Неврахування судом першої інстанції вказаної обставини в поданій апеляційній скарзі не оскаржувалось. Відповідно до технічного запису судового засідання від 12 червня 2017 року під час судових дебатів засуджений порушував питання не позбавляти його волі. Водночас прохання до суду вжити заходів із забезпечення збереження майна засуджений не висловлював. Інших клопотань відносно майна засудженим чи його захисником заявлено не було. Кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язку суду самостійно вирішувати питання подальшої долі майна засудженого, що не було предметом судового розгляду.

Керуючись статтями 436, 441, 442 КПК України, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 ,залишити без задоволення.
Вирок Волноваського районного суд Донецької області від 30 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 червня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 єва ОСОБА_3