Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/393/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0000245на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород, Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19.12.2002 р. Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3, 185 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
20.11.2003 р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі;
22.01.2008 р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 296 ч. 4 КК України на 3 роки позбавлення волі;
17.04.2008 р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 186 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
18.12.2008 р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст.ст. 186 ч 2, 296 ч. 4 КК України на 5 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений умовно - достроково 20.10.2012 р. згідно постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.10.2012 на 11 місяців 4 дні,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, п. 2, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання за п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту на строк 6 місяців. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, на підставах передбачених ст. 49 КК України. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.12.2008 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2012 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказаним вироком також вирішено питання, щодо судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду обвинуваченого визнано винуватим та засуджено за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітній дитині, з метою приховати інший злочин; вчинення незакінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло; умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

В апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

В обґрунтування своїх вимог зазначила, що при зарахуванні ОСОБА_9 в строк відбування покарання строку його попереднього увязнення з 19 грудня 2012 року слід було застосовувати редакцію Закон України № 838-VIII від 26.11.2015 року, на підставі вимог статей 4, 5 КК України, як таку, яка поліпшує становище особи не лише до 20 червня 2017 року, а саме до дня набрання вироком законної сили.
Редакція ч. 5 ст. 72 КК України, сформульована в Законі України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21.06.2017 року, не повинна бути застосована до ОСОБА_8 , оскільки це погіршує його становище, а саме - внаслідок застосування такої редакції Закону фактичний строк його перебування в місцях відбування покарання збільшується.
Такий висновок був висловлений Верховним судом в складі колегії Касаційного кримінального суду при розгляді справи № 440/853/17 (№ провадження 51-722км 17) в постанові від 13 березня 2018 року - у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046- VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові вимоги поданої апеляції підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, висновок прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, п. 2, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність його вини.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітній дитині, з метою приховати інший злочин; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як вчинення незакінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло; ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.
При призначені обвинуваченим покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що він вчинив злочини невеликої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Як особа обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, скоїв злочини в період умовно дострокового звільнення, тобто маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість. За місцем проживання характеризується негативно, на диспансерних обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не знаходиться. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №1 від 06.01.2015 року ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю, проте ступінь розумового недорозвинення така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінованого йому діяння ОСОБА_8 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує. Виявлений під час дослідження низький рівень інтелекту (IQ 64), конкретний тип мислення, емоції лабільні, достатній рівень пам`яті та уваги дозволяють ОСОБА_8 розуміти факт, зміст скоєних ним дій і повною мірою передбачати їх наслідки. На підставі вищевикладеного: в момент скоєння правопорушення ОСОБА_8 в стані фізіологічного афекту, стресу, страху, пригніченості, емоційного стресу та фрустрації не знаходився. Під час дослідження у ОСОБА_8 не виявлено індивідуально-психологічних властивостей психічних процесів, які б суттєво впливали на осмислення, передбачення та зміст власних дій, та в повній мірі свідомо керувати ними та передбачати їх наслідки. Під час дослідження у ОСОБА_8 виявлено середній рівень загальної правдивості. Виявлені під час дослідження у ОСОБА_8 мотиви дій, передбачення можливих перешкод та прораховане передбачення для приховання власного правопорушення вказують, що ОСОБА_8 передбачав наслідки власних дій та мав на меті мотив користі та матеріального збагачення, що впливало на його поведінку під час скоєння правопорушень та на характер його показів у справі..
Підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні, про що було зазначено у вироку.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому суд визнав щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливо при призначенні міри покарання у виді позбавлення волі

Вимоги апеляції адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну вироку суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, за обставин, викладених в апеляції, колегія суддів вважає безпідставними, за таких обставин.

Так, судом першої інстанції ОСОБА_8 зараховано у строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19.12.2012 р. (день затримання) по 20.06.2017 року включно.
Зі змісту постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 року, вбачається, що положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
Таким чином, Ленінський районний суд м. Кіровограда, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.12.2012 р. (день затримання) по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК.
За вказаних обставин вимоги адвоката, викладені в апеляції, щодо задоволенню не підлягають.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та адвокат залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підпис
Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2