Дата документу Справа № 335/6497/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-сс/778/944/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/6497/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

директора ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали провадження за апеляційною директора ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2018, якою

залишена без задоволення скарга директора ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 на постанову слідчого в ОВС СВ Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області від 23.10.2017 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00000315 від 16.09.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.07.2018, а також постанову слідчого в ОВС слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 від 23.10.2017 про закриття кримінального провадження № 00000315, посилаючись на наступне:

-заявник не був поінформований про наявність експертного дослідження, що позбавило його можливості ознайомитися з ним, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 60 КПК України (в редакції на 18.10.2017 року) надати додаткові документи на підтвердження своєї заяви;

-слідчим не було додатково допитано заявника про обсяг бухгалтерської документації, яка відображає фіксацію сировини на підприємстві, що призвело до проведення експертного дослідження на підставі неповної бухгалтерської документації, вплинуло на правильність висновків спеціаліста, а нез`ясування слідчим у повному обсязі інформації, призвело до неповного врахування та дослідження доказів, безпідставного надання доказової сили експертному висновку, у зв`язку з чим, закриття кримінального провадження, є передчасним, перешкоджає призначенню додаткової судової експертизи для проведення повного всебічного та об`єктивного розслідування, чим порушуються права та інтереси заявника;

-висновок слідчого про те, що сума недоотриманого прибутку, яка зазначається ТОВ «Почерк», в розумінні диспозиції ст. 365 КК України, не може вважатися матеріальною шкодою, є помилковим, оскільки, на думку апелянта, упущена вигода, як різновид збитків, є шкодою у розумінні диспозиції ст. 365 КК України, та повинна встановлюватися і враховуватися при аналізі наявності складу правопорушення заданою нормою кримінального права. Така правова позиція викладена у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України по справі № 5-99кс16, з яких вбачається, що правозастосовною практикою ототожнюються поняття «матеріальна шкода» та «збитки». Зазначені обставини були покладені в обґрунтування скарги, проте не були взяті до уваги слідчим суддею, яким, крім того, не в повній мірі досліджено наявні в матеріалах справи докази.

Також апелянт зазначає, що оскільки оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику заявника, а повний текст ухвали було отримано 05.08.2018, то строк на апеляційне оскарження почав свій перебіг з 05.08.2018.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, директора ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи вищевказане положення, а також те, що скарга була розглянута за відсутності представника ТОВ «Почерк», у матеріалах провадження відсутні дані про надіслання товариству копії оскаржуваного судового рішення, яку було отримано, як зазначив апелянт, лише 05.08.2018, що не спростовано матеріалами провадження, а апеляційну скаргу було подано поштовим зв`язком 08.08.2018, колегія суддів вважає, що у даному випадку строк на апеляційне оскарження апелянтом пропущений не був, тому апеляційна скарга підлягає розгляду.

Що стосується безпосередньо доводів апеляційної скарги, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Прийняття такого процесуального рішення можливе лише після повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин та безпосередньої оцінки отриманих фактичних даних слідчими органами.
Згідно зі змістом ухвали слідчого судді, 23.10.2017 постановою слідчого в ОВС слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України було закрито кримінальне провадження, внесене 16.09.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000315 за скаргою директора ПП «Почерк» ОСОБА_7 на дії співробітників Азовського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства («Азоврибохорони») ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , за відсутності в діяннях зазначених осіб складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Залишаючи без задоволення скаргу директора ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 , слідчий суддя зазначив, що в ході розгляду скарги факт невиконання слідчим вимог КПК України при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, не знайшов свого підтвердження, оскільки слідчим відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України всебічно, повно і неупереджено досліджені всі обставини кримінального провадження, був наданий аналіз цих обставин, проведено необхідний і достатній обсяг слідчих дій, спрямованих на встановлення обставин кримінального правопорушення, проаналізовано відповідні зібрані матеріали, надано їм належну правову оцінку, а викладені у постанові про закриття кримінального провадження від 23.10.2017 року обставини, підтверджені матеріалами кримінального провадження № 00000315, дослідженими слідчим суддею.

Доводи заявника щодо необізнаності з висновком експерта, з даними про хід досудового розслідування слідчий суддя порахував необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 221 КПК України потерпілий має право ознайомлюватись з матеріалами досудового розслідування, проте, жодних клопотань потерпілого, матеріали кримінального провадження не містять, в тому числі і про проведення слідчих дій, залучення експерта тощо.

З таким рішенням слідчого судді погоджується й колегія суддів, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_8 була проведена низка слідчих дій, зокрема, був допитаний представник потерпілого ПП «Почерк» ? директор ОСОБА_7 , були допитані в якості свідків: капітан СЧС «Вера» ОСОБА_14 та члени команди ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; співробітники «Азоврибоохорони» ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; голова ліквідаційної комісій цієї установи ОСОБА_19 та його заступник ОСОБА_20 ; слідчий СВ Бердянського відділу поліції ОСОБА_21 ; співробітники прикордонної служби України ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ; співробітники Інституту рибного господарства та екології моря заступник директора ОСОБА_25 та завідуючий юридичним відділом ОСОБА_26 , а також досліджені наступні документи: наказ начальника Азовського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства № 26-к від 31.01.2016; наказ Державного агентства рибного господарства України № 213 від 19.04.2012 про затвердження «Положення про «Азоврибоохорону»; наказ Голови ліквідаційної комісії «Азоврибоохорони» № 103-к від 29.07.2016; акт прийому-передання між підприємством та капітаном СЧС «Вера» ОСОБА_14 ; бухгалтерська документація, надана ПП «Почерк»; висновок судово-економічної експертизи № 174 від 18.10.2017.

Отже, виходячи з викладеного, посилання директора ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 на неповноту досудового розслідування, не є підставою для скасування постанови слідчого, оскільки, згідно з положеннями кримінального процесуального закону, слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, на переконання слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення відповідно до положень ч. 2 ст. 283 КПК України.

Довід апелянта про те, що його не було проінформовано про наявність експертного дослідження, також не є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки не впливає на правильність висновків, до яких дійшов слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.

Крім того, колегія суддів вважає неспроможним й довід ОСОБА_7 про помилковість висновку слідчого відносно того, що сума недоотриманого прибутку, яка зазначена ТОВ «Почерк», в розумінні диспозиції ст. 365 КК України, не може вважатися матеріальною шкодою, з огляду на наступне.

Диспозицією ч. 2 ст. 365 КК України передбачено, що кримінальна відповідальність настає за вчинення дій, передбачених у ч. 1 ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб), із застосуванням насильства або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Отже, відповідальність за заподіяння істотної шкоди може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування.

Зазначена правова позиція викладена й у Постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 27.10.2016 № 5-99кс16, згідно з якою, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди; порушення законних прав та інтересів громадян; політичної шкоди.

Тобто, як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру.
Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 174 від 18.10.2017, призначеної органом досудового розслідування на виконання ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2017, не встановлено збитків, завданих ТОВ «Почерк».

Отже, оскільки ТОВ «Почерк» не було заподіяно істотної шкоди у вигляді будь-яких матеріальних збитків, то відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, у зв`язку з чим, слідчий в ОВС СВ управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях співробітників «Азоврибоохорони» ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у свою чергу, ретельно перевіривши законність прийнятої слідчим постанови, обґрунтовано зазначив, що при прийнятті процесуального рішення про закриття кримінального провадження, слідчим дотримані вимоги кримінального процесуального закону, який згідно ч. 2 ст. 9, ст. 110 КПК України належним чином дослідив обставини кримінального провадження, надав їм належну правову оцінку та виклав в оскаржуваній постанові мотиви прийнятого рішення, яке за своїм змістом відповідає фактичним обставинам, встановленим під час досудового розслідування, та містить обставини, які обумовлюють закриття кримінального провадження.
Отже, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді є обґрунтованою та вмотивованою, у зв`язку з чим, не вбачає підстав для її скасування по доводам апеляційної скарги.

Крім того, колегією суддів при апеляційному розгляді не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Почерк» ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2018, якою залишена без задоволення скарга ТОВ «Почерк» на постанову слідчого в ОВС СВ Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області від 23.10.2017 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00000315 від 16.09.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: