Провадження №11-кп/772/1073/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0005077 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 28.10.2017р. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.07.2018, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, одруженого, непрацюючого, з повною середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.09.2005 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 190 КК України, справу закрито на підставі ст. 46 КК України;
- 03.10.2008 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.09.2011 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 грн.;
- 14.06.2012 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України (редакції 2001 року), до позбавлення волі на строк 1 рік;
- 15.08.2012 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- 21.04.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;
- 08.09.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;
- 05.03.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, яке визначено шляхом повного складання призначеного покарання з покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2018 року, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2018 року.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 , 26.10.2017 року, приблизно о 20:31 год., перебуваючи у приміщенні магазину цифрової техніки «ЧІП», що розташований по вул. Грушевського, 66, в м. Вінниці, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що ніхто не зможе викрити його злочинні дії, маючи на меті матеріально збагатитись, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи, таємно, діючи повторно, шляхом вільного доступу з тумбочки прилавка вищевказаного магазину викрав майно, а саме: мобільний телефон, фірми виробника «MEIZU Note 6», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 .
Після цього, вищевказаний викрадений мобільний телефон ОСОБА_7 сховав собі під куртку в яку був одягнений та в подальшому намагався покинути приміщення магазину цифрової техніки «ЧІП», що розташований по вул. Грушевського, 66, в м. Вінниці, однак був затриманий продавцем даного магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця, з причин, які не залежали від його волі.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6592/17-21 від 21.11.2017 року - «ринкова вартість нового мобільного телефону, фірми виробника «MEIZU», моделі «М6 Note», об`ємом вбудованої пам`яті 32 Гб, в корпусі золотистого кольору, складала 6 381,00 грн.».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 25.07.2018 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2018 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляції прокурора вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості апеляційний суд вважає обґрунтованими. Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання враховував обставини вчинення злочину, особу винного, наявність обставини, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання - щире каяття, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції частини статті.
Звільняючи ж обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на ті самі обставини, а також на висновок органу пробації, згідно якого ОСОБА_7 не становить високої небезпеки для суспільства.
Проте звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не враховано положення ч.1 ст.75 КК України, за приписами якої таке звільнення допускається виключно в разі, якщо суд з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Таким чином для звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно встановити наявність таких соціальних чинників, які свідчать про можливий вплив на поведінку засудженої особи та його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства. Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарань, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Натомість з матеріалів провадження (досудової доповіді Вінницького МРВ з питань пробації №1652 від 13.022018) вбачається, що ОСОБА_7 відповідно до соціально-психологічних потреб, які обумовлюють ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий. При цьому судом також в недостатній мірі враховано, що ОСОБА_7 має незняті та непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за які засуджувався до позбавлення волі та після відбуття покарань належних висновків не зробив, вчинив новий злочин, за який засуджений.
Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 50, 65 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України,п.3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.07.2018 у кримінальному провадженні №0005077 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 28.10.2017р. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2018 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.
Початок строку покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: