Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

8 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД.» на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року,

у с т а н о в и в :

Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 25.07.2017 року клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 задоволено і призначено у кримінальному провадженні № 0000034 документальну позапланову перевірку ТОВ «Велес-Агро ЛТД.» щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість, податку на прибуток підприємств та інших обов`язкових платежів за весь період проведених господарських відносин з ТОВ «Райдек» (ТОВ «Єврохоумс»).

Організацію проведення перевірки доручено співробітникам Одеського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Велес-Агро ЛТД.» ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати і повернути клопотання прокурору.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що слідчий суддя в ухвалі як на правові підстави призначення перевірки послався на п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України та ч.3 Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» № 71-VIII від 28.12.2014 року. Однак, задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя не дотримав загальних засад кримінального провадження і всупереч вимогам п.18 ст.3, ч.3 ст.26 КПК _________________________________________

Провадження № 11-сс/824/788/2018
Слідчий суддя: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
України вийшов за межі своїх повноважень, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого або прокурора про призначення позапланової документальної перевірки та ухвалення рішення за наслідками їх розгляду, у зв`язку з чим клопотання прокурора належало повернути.
З огляду на положення п.8 ч.3 ст.129 Конституції України, ст.14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», якими визначено, що забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства, у той час як ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланової перевірки взагалі не передбачена КПК України і відповідно не входить до переліку ухвал, які згідно з ч.ч.1, 2 ст.309 КПК України можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, ОСОБА_7 вважає, що ТОВ «Велес-Агро ЛТД.» має право подавати апеляційну скаргу. При цьому також посилається на практику Європейського суду з прав людини та висновки у рішеннях Верховного Суду.

Крім того, апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, пропуск якого мотивовано тим, що клопотання прокурора розглянуто без виклику представника ТОВ «Велес-Агро ЛТД.», і копію судового рішення підприємство не отримувало. Незважаючи на те, що посилання на ухвалу слідчого судді містилося в акті про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Велес-Агро ЛТД.», закон пов`язує початок перебігу строку подання апеляційної скарги саме з днем отримання копії судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи представника ТОВ «Велес-Агро ЛТД.» ОСОБА_6 , яка підтримала клопотання про поновлення процесуального строку та апеляційну скаргу і просила їх задовольнити; прокурора ОСОБА_5 , який повідомив, що на даний час не здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, а тому утримується від висловлювання своєї позиції; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи клопотання та апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к, у відповідності з якими, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, практичним та ефективним є право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п.3 ч.2, ч.3 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників ТОВ «Велес-Агро ЛТД.», і в справі відсутні дані про направлення на адресу товариства або отримання представниками копії ухвали слідчого судді.

Вперше апеляційна скарга була подана ОСОБА_7 14.09.2018 року, і ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21.09.2018 року повернута як така, що подана після закінчення строку апеляційного оскарження і за відсутності порушеного питання про його поновлення. 28.08.2018 року ОСОБА_7 повторно подав апеляційну скаргу, тобто без невиправданої затримки, і зважаючи на відсутність у справі даних про отримання у передбачений законом спосіб копії ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Як вбачається з матеріалів провадження, 21.07.2017 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_5 звернувся з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Велес-Агро ЛТД.» щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість, податку на прибуток підприємств та інших обов`язкових платежів за весь період проведених господарських відносин з ТОВ «Райдек» (ТОВ «Єврохоумс»). У клопотанні зазначав, що під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000034 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.209, ч.1 ст.205 КК України, встановлено, що ТОВ «Райдек» (ТОВ «Єврохоумс») зареєстроване на підставну особу, і допитана як свідок директор вказаного товариства ОСОБА_9 повідомила, що до фінансово-господарської діяльності непричетна. Вироком Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України. Також в ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Велес-Агро ЛТД.» мало фінансово-господарські відносини з ТОВ «Райдек» і на запит щодо отримання документів, які це підтверджують, їх отримано не було.

При цьому прокурор посилався на положення п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, ст.ст.9, 40, 93, 110 КПК України як на правові підстави для призначення слідчим суддею перевірки.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення, а також послався на положення ч.3 Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» № 71-VIII від 28.12.2014 року.

Згідно з п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.

Згідно з п.3 розділу ІІ Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» № 71-VIII від 28.12.2014 року у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік Державною фіскальною службою України та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або з вимогами Кримінального процесуального кодексу України за виключенням деяких обмежень.

Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора дотримані не були.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

А тому, постановляючи ухвалу про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
При цьому слід зауважити, що ст.ст.9, 93, 110 КПК України, на які посилався слідчий, визначено поняття законності як загальної засади кримінального провадження, у відповідності з якою під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державно влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, тощо, передбачено право сторони обвинувачення збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок, а також дається визначення процесуальних рішень та вимоги до них. Водночас, як вказано раніше, кримінальним процесуальним законом не передбачено відповідні повноваження слідчого, прокурора та слідчого судді.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції і задоволення апеляційних вимог.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової перевірки, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора не може бути розглянуто по суті і підлягає поверненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Поновити представнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД.» ОСОБА_7 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року.

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД.» ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 задоволено і призначено у кримінальному провадженні № 0000034 документальну позапланову перевірку ТОВ «Велес-Агро ЛТД.» щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість, податку на прибуток підприємств та інших обов`язкових платежів за весь період проведених господарських відносин з ТОВ «Райдек» (ТОВ «Єврохоумс»), скасувати і вказане клопотання прокурора повернути.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3