КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/501/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000976 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, не працюючого, інваліда 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту, обраний ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 2431 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 29.01.2018р. приблизно в 09.20 годин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ТОВ «Українські фінансові операції» по пр. Маяковського, 26 в м. Києві, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на працівника вказаного ТОВ ОСОБА_10 , демонструючи їй ніж, який мав при собі, направив його на ОСОБА_10 , чим поєднав свої дії із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, висловивши вимогу передачі йому грошових коштів, на що ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2339 грн., які належать ОСОБА_11 , чим ОСОБА_7 заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , а саме: грошовими коштами в сумі 2339 грн., поєднавши свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.1 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) .

В апеляційні скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року щодо визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляд.
Прокурор вказує на те, що всупереч дослідженим під час судового розгляду доказам суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.
Оспорюючи висновки суду про визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, тобто виключення кваліфікуючої ознаками - «проникнення у приміщення», апелянт вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи (п. 2 ч. 1 ст. 409, 411 КПК України).
В обґрунтування свої вимог прокурор зазначає, що будучи допитаним у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 показала, що 29.01.2018 в період часу з 08:00 до 08:30, в приміщенні ТОВ «Українські фінансові операції», за адресою: проспект Володимира Маяковська, 26 в місті Києві, вона перебуваючи на робочому місці, де у свою чергу проводила технічні роботи, а саме здійснювала прибирання приміщення. В цей час, коли потерпіла проводила зазначені дії, поруч з приміщенням фінансової установи вона побачила обвинуваченого ОСОБА_12 , який у свою чергу вже перебував у масці, яка була одягнута на голову та останній намагався зайти до приміщення фінансової установи в період технічної перерви, однак у зв`язку з тим, що двері були зачинені він не потрапив. При цьому, не полишаючи свого злочинного умислу направленого на вчення розбою, поєднаного з проникненням до вказаної фінансової установи, останній повернувся через незначний проміжок час, а саме о 09:20 год., тим самим фактично дочекавшись відкриття даної фінансової установи, та реалізував свій злочинний умисел за заволодіння коштами.

Апелянт стверджує, що обвинувачений мав умисел саме на проникнення до вказаного приміщення з метою нападу та власного збагачення, разом з тим, висловлюючи погрози в бік потерпілої ОСОБА_10 та демонструючи ніж, який обвинувачений мав при собі.
Прокурор зазначає, що судом, при мотивуванні свого рішення вказано, що обвинувачений проник до приміщення шляхом вільного доступу, однак судом не враховано той факт, що обвинувачений мав намір саме на проникнення до указаного приміщення, проте не зміг одразу проникнути, оскільки потерпіла була зайнята проведення технічних робіт.

Крім цього апелянт вказує на те, що доказами дослідженими під час судового розгляду, підтверджено факт скоєння ОСОБА_7 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), поєного з проникненням у приміщення, проте, висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, а не за ч. 3 ст. 187 КК України не підтверджені доказами та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що, на думку апелянта, відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України це є підставою для скасування вироку.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.05.2018 стосовно ОСОБА_7 року залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що в апеляційній скарзі прокурором, в частині наявності судимостей у минулому ОСОБА_7 зазначені дані, які невідповідають дійсності, оскільки слідством та Деснянським районним судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, та до кримінальної відповідальності жодного разу не притягувався.
Адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що прокурором зазначено, що судом першої інстанції, при мотивуванні свого рішення, не враховано той факт, що обвинувачений мав намір саме на проникнення до указаного приміщення, проте не зміг одразу проникнути, оскільки потерпіла була зайнята проведенням технічних робіт, проте такі твердження прокурора спростовуються самими показаннями потерпілої в ході судового розгляду.
Також адвокат ОСОБА_9 зазначає, що як показала потерпіла ОСОБА_10 , в судовому засіданні ТОВ «Українські фінансові операції» по пр. Маяковського, 26 в м. Києві працює з 08.00 години до 20.00 години, в цей час доступ до приміщення вільний, та всі особи мають доступ до вказаного приміщення у вказаний час і жодного посилання у будь-яких показах та протоколах допиту та огляду на те, що цього дня, в зазначений прокурором період часу в цьому приміщенні була технічна перерва, немає.
Також захисник вказує на те, що обвинувачений показав, що потрапив в приміщення шляхом вільного доступу, ніяких зусиль для потрапляння в приміщення він не докладав, умислу в нього саме на незаконне проникнення до приміщення не було, що в свою чергу підтверджується показами потерпілої ОСОБА_10 , протоколом огляду та фактичними обставинами.
Захисник звертає увагу суду на правову позицію ВС, яка має місце відповідно до ПостановиВеликої Палати ВС по справі № 569/1111/16-к від 18 квітня 2018 року, і стверджує, що виходячи із фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення, показів обвинуваченого, потерпілої, протоків допиту та огляду, правової позиції ВС, відсутності у обвинуваченого умислу на незаконне потрапляння у приміщення, а також той факт, що приміщення, в якому було скоєне кримінальне правопорушення в момент потрапляння туди ОСОБА_7 було відкрито для будь-кого, вважає, що дане кримінальне правопорушення не має кваліфікуючої ознаки «проникнення», і тому правильно кваліфіковане судом першої інстанції саме за ч.1 ст. 187 КК України.
Щодо характеристики обвинуваченого, стану його здоров`я, міцність сімейних зв`язків та мотивів скоєного кримінального правопорушення, адвокат ОСОБА_9 зазначає, що за місцем проживання обвинувачений має добрі стосунки з сусідами та родиною, відсутні конфліктні ситуацій та відсутні судимості. Окрему увагу суду звертає на інвалідність обвинуваченого, а саме 2 групу по зору.
Також захисник зазначає, що обвинувачений оформив пенсію за інвалідністю та з 12.07.2018 року працює у TOB «САНРІМ» на посаді робітника складу, тому у підзахисного з`явився постійний дохід, який, виправить ситуацію із вкрай скрутним фінансовим становищем в родині.
Що до мотивів скоєного злочину адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що цей злочин був скоєний підзахисним у стані великого душевного хвилювання через відсутність грошей на догляд за своїм братом, інвалідом 1 групи по зору, злочин є самою прикрою та жахливою помилкою в його житті і підзахисний повністю розкаюється в скоєному, та дуже жаліє про скоєне ним, крім того ним повністю компенсовані всі збитки, які були понесені потерпілими.
На переконання захисника, на даний час, у зв`язку із інвалідністю, фактично втратою зору та відсутності фізіологічних умов для повноцінного життя, а також повним каяттям у вчиненому, його підзахисний не представляє собою жодну суспільну небезпеку для суспільства, не має на меті скоїти нове кримінальне правопорушення, про що також свідчить його поведінка, а тому вважає, що покарання, яке призначено Деснянським районним судом є цілком достатнім.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують обвинуваченого та переглянувши відеозапис з місця події, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурором оспорюються висновки суду про визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України, тобто виключення кваліфікуючої ознаки - " проникнення у приміщення" та невідповідність призначеного обвинуваченому покарання, то саме в цій частині переглядається вирок суду першої інстанції.
Так, згідно з вимогами ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 , 29.01.2018 року, приблизно о 09 год. 20 хв., маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, шляхом вільного доступу проник у приміщення ТОВ «Українські фінансові операції» що по пр. Маяковського, 26 у м. Києві.
Відтак, саме з висунутого обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 проник до приміщення, шляхом вільного доступу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції при мотивуванні свого вироку не врахував той факт, що обвинувачений мав намір саме на проникнення до вказаного приміщення, але не міг відразу проникнути, оскільки потерпіла була зайнята проведенням технічних робіт.
Разом з тим, з показань потерпілої ОСОБА_10 в суді першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 спочатку підійшов, взяв за ручку вхідні двері, проте, коли побачив потерпілу, то відійшов до зупинки. Після того, як потерпіла прибрала в приміщенні та повернулась до робочого місця, ОСОБА_7 зайшов до приміщення через вхідні двері. При цьому потерпіла вказала, що ТОВ «Українські фінансові операції» що по пр. Маяковского, 26 в м. Києві працює з 08.00 год. до 20.00 год. В цей час доступ до приміщення вільний, та всі особи мають вільний доступ до вказаного приміщення.
З показань потерпілої ОСОБА_10 є очевидним, що ніяких дій зі сторони ОСОБА_7 не було скоєно для незаконного потрапляння в приміщення, і що ніякої технічної перерви 29.01.2018 року не було.
З дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця скоєння кримінального правопорушення від 29.01.2018 року вбачається, що на замку та вхідних дверях відсутні будь які пошкодження, та жодної інформаційної вивіски з написом «Технічна перерва» виявлено не було.
Більш того, з продемонстрованого як в суді першої інстанції, так і за клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції речового доказу - відеозапису від 29.01.2018 року з камер відеоспостереження ТОВ «Українські фінансові операції по пр. Маяковського, 26 в м. Києві, згідно яких зафіксовано обставини заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 у вказаному приміщенні, ніякого незаконного проникнення ОСОБА_7 у вказане приміщення не зафіксовано.
Крім того, як пояснив сам ОСОБА_7 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, він навіть не мав умислу на незаконне проникнення до вказаного приміщення, та відповідно ніяких дій по незаконному проникненню не вчиняв.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к, п. 65 Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно ( всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла. Іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення ( застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки не має.
Відповідно до п. 66 вказаної вище Постанови, вбачається, що при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки « проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою або наявність у особи умислу на незаконне входження ( потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном. Відповідно до п.п. 28, 29 зазначеної Постанови вбачається, що вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння)особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений). Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Відтак, враховуючи фактичні обставини скоєного злочину, показання обвинуваченого та потерпілої, письмові докази у провадженні, а також, враховуючи правову позицію Верховного Суду, колегія суддів доходить висновку про правильність рішення суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 1 ст. 187 КК України.
Наведені обставини не дають підстав вважати обґрунтованими доводи прокурора в цій частині.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, його вік та стан здоров`я, зокрема, те, що обвинувачений є інвалідом 2 групи по зору, не працює, сімейні обставини та конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, вартість майна, яким він заволодів, відшкодування обвинуваченим завданих збитків та відсутність до нього з боку потерпілих претензій.
Суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо без ізоляції від суспільства, тобто з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з досліджених під час апеляційного розгляду даних, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі прокурором наведені дані щодо судимостей обвинуваченого, які не відповідають дійсності, адже, ОСОБА_7 раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався.
При цьому, з дослідженої під час апеляційного розгляду довідки ТОВ « Санрім» вбачається, що після вироку суду ОСОБА_7 , а саме з 12 липня 2018 року працевлаштувався у вказаному товаристві на посаді робітника складу з неповним робочим днем.
Відтак, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування та відповідно задоволення апеляційної скарги не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4