ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2018 року
м. Київ
справа № 511/37/16-к
провадження № 51-830км18

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 листопада 2016 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000588, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 липня 2016 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки, ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком указаного суду від 23 червня 2015 року, 3 місяці позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 23 березня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_8 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 23 березня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у смт Лиманському Роздільнянського району Одеської області за обставин, викладених у вироку, вчинив повторно дві крадіжки, одна з яких поєднана з проникненням в інше приміщення.
Як установив суд, у період із 18-го по 19 травня 2015 року у будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , переконавшись, що господар будинку ОСОБА_9 спить, викрав належне останньому майно загальною вартістю 6 000 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, у ніч на 12 березня 2016 року ОСОБА_8 у період іспитового строку за попереднім вироком у стані алкогольного сп`яніння прибув до домоволодіння ОСОБА_10 на АДРЕСА_3 , де із сараю викрав 2 велосипеди загальною вартістю 1400 грн, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Апеляційний суд Одеської області за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_8 , в якій він просив пом`якшити покарання, ухвалою від 15 листопада 2016 року вирок змінив: призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 3 місяці; на підставі ч. 4 ст. 70 КК у строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зарахував покарання, частково відбуте за попереднім вироком, і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами до неї прокурор просить на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), змінити ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання насамперед за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК). На думку сторони обвинувачення, згаданий суд не врахував змісту положень цієї норми права, а також роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова № 7). Згідно з позицією прокурора суд касаційної інстанції має прийняти рішення, в якому зазначити, що ОСОБА_8 слід вважати засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу покарання, призначене за попереднім вироком суду від 23 червня 2015 року, та покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки виконувати самостійно; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 23 червня 2015 року та покарання, призначене за ч. 2 ст. 185 КК, і визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Суду
Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 квітня 2018 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було передано на розгляд об`єднаної палати цього Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, викладеного у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17). У зазначеній постанові міститься висновок щодо застосування згаданої норми матеріального права, згідно з яким у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з наведеним висновком не погодилася, навівши в ухвалі відповідні мотиви.
З огляду на викладене з урахуванням нормативного розуміння положень ст. 434-2 КПК об`єднана палата здійснює розгляд цього кримінального провадження за процедурою, визначеною законом.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав касаційну скаргу, вказував що її, з урахуванням внесених до неї змін, не може бути задоволено, натомість засуджений вважав обґрунтованими заявлені прокурором касаційні вимоги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі зі змінами до неї, об`єднана палата дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, справедливість покарання, призначеного за кожний злочин та за сукупністю вироків, у касаційній скарзі не оспорюється. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в касаційному порядку не перевіряється.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови № 7, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Такий орієнтир стосується лише відображеної ситуації, а не випадку вчинення засудженим злочинів до та після постановлення попереднього вироку, за яким винна особа не відбула призначеного покарання.
Натомість роз`яснення щодо останньої ситуації викладено у п. 25 цієї ж постанови № 7. За їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);
3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);
4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);
6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , судами нижчих інстанцій при постановленні рішень зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК.

Так, на відміну від справи, з висновком у якій не погодилася колегія суддів Першої судової палати Суду, за матеріалами цієї справи 23 червня 2015 року вироком Роздільнянського районного суду ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Як установив суд, 18 травня 2015 року, тобто до постановлення вказаного вироку ОСОБА_8 вчинивкримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, а 12 березня 2016 року, тобто після постановлення згаданого вироку, в період іспитового строку він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні апеляційному суду спочатку належало призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК, за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 23 червня 2015 року, далі покарання за ч. 3 ст. 185 КК, тобто за злочин, який було вчинено 12 березня 2016 року, і остаточно за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Проте місцевий суд у постановленому стосовно ОСОБА_8 вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК, чого законом не передбачено.

Апеляційний суд, змінюючи цей вирок у частині призначеного покарання, також застосував інший, не передбачений законом порядок призначення покарання, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, суд апеляційної інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК, замість застосування після цього правил ч. 4 ст. 70 КК і призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК, за якою ОСОБА_8 було засуджено вироком місцевого суду від 23 червня 2015 року, визначив йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК за злочин, який було вчинено 12 березня 2016 року, тобто після постановлення першого вироку. Таким чином, усупереч законодавчим приписам апеляційний суд застосував ч. 4 ст. 70 КК при визначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після постановлення першого вироку.
Отже, апеляційний суд не тільки не виправив помилки, допущеної місцевим судом, а й сам її допустив при правозастосуванні ч. 4 ст. 70 КК.
Разом із тим, у даному кримінальному провадженні винна особа засуджується і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. При цьому за попереднім вироком ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 вказаного Кодексу; за злочин (ч. 2 ст. 185 КК), вчинений до постановлення першого вироку, ОСОБА_8 за другим вироком призначено захід примусу, який належить відбувати реально. Також ОСОБА_8 вчинив новий злочин (ч. 3 ст. 185 КК) у період іспитового строку, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся, таким, що належить відбувати реально (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК). Тим самим обумовлюється і необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК означає, що покарання, від відбування якого ОСОБА_8 був звільнений на підставі ст. 75 КК, тепер має відбуватись ним реально як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене у свою чергу обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК як одного з елементів цього алгоритму, і не допускає самостійного виконання покарань, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора.
Тому такі доводи прокурора є неприйнятними.
У зміненій касаційній скарзі прокурор порушує питання про покращення становища засудженого (самостійне виконання покарань) шляхом зміни лише ухвали апеляційного суду. Сторона обвинувачення не оспорює законності вироку і не просить суд касаційної інстанції призначити засудженому покарання згідно з правилами ч. 4 ст. 70 КК у спосіб, передбачений законом.
У силу ч. 2 ст. 433 КПК застосування матеріального права здійснюється судом касаційної інстанції в межах касаційної скарги; суд вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Проте згадані помилки, які допустили суди нижчих інстанцій при призначенні засудженому покарання, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_8 , а за відсутності відповідного касаційного приводу об`єднана палата не вправі цього зробити.
У контексті наведеного не можна визнати виправданими, отже й достатніми доводи в касаційній скарзі щодо зміни оспорюваного рішення на зазначеній у скарзі підставі. Тому подану прокурором касаційну скаргу зі змінами до неї слід залишити без задоволення.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла наступного висновку про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок: коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), об`єднана палата Суду
у х в а л и л а:

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5