АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1257/18 Справа № 182/4576/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0004143 за апеляційною скаргою прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Марґє Дмитрівка Софіївського району Дніпропетровської області громадянина України, з середньою освітою, перебуваю чого в цивільному шлюбі, маючогоє малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст.89 КК України не маючого судимості,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 14 245 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 23.20 год., 08 жовтня 2014 року, перебуваючи біля домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 через запасний вихід, а саме зі сторони двору будинку проник до приміщення гаражу, де знаходився автомобіль «ВАЗ»-21033 д.н. НОМЕР_1 ., де ключами, що знаходились в замку запалення, завів двигун вказаного автомобіля та поїхав з місця злочину, розпорядившись автомобілем на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 14245 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 13.10.2014 року, приблизно о 22 годині, проходячи біля будинку, розташованого за адресою: вул. Шевченка, 184 в м. Нікополі Дніпропетровської області, побачив у дворі автомобіль М-412 ІЕ д.н. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля та з`єднавши дроти запалювання, завів двигун і поїхав з місця злочину. Тобто умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно, заволодів вказаним автомобілем, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 6475 грн.

Далі, приблизно о 23.30 год., 19 березня 2015 року ОСОБА_7 проходив біля автомобільної стоянки, яка розташована неподалік гінекологічного відділення НМЛ № 1 по пр. Трубників, 50 в м. Нікополі Дніпропетровської області, де побачив автомобіль «ВАЗ 2102» д.н. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_11 , та діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, руками відкрив кришку капоту автомобіля, звідки викрав акумулятор марки «Іста-60А», вартістю 1200 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Після цього, приблизно о 01.30 год., 21 квітня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись біля автомобільної стоянки, яка розташована біля будинку № 89 по вул. Жуковського в м. Нікополі побачив автомобіль «ВАЗ 2107» д.н. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 , та шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, ключем відкрутив болти коліс на яких знаходились легко-сплавні диски, та викрав чотири легко-сплавні диски з покришками «Ваrum-Вгіliаntis», вартістю 1350 грн. кожний, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 5332 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Також, на початку березня 2015 року (точної дати слідством не встановлено), приблизно о 12:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем тимчасового мешкання в домоволодінні ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з будинку викрав чавунну ванну вартістю 1530 грн., пічну металеву плиту та інше майно, на загальну суму 5556 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю, на його думку, призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна. На підставі ст.70 ч. 1 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

На його думку, призначаючи покарання ОСОБА_7 судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , а також ту обставину, що по жодному з епізодів обвинувачений не відшкодував потерпілим спричинену шкоду.

Вважає, що судом не достатньо враховано суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який прохав апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, обгрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій засудженого за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України є правильною і сторонами кримінального провадження не оспорюється.
Порушень кримінального-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
В силу ж ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перерахувавши у вироку обставини і тяжкість скоєного злочину, а також дані про особу обвинуваченого і обставини, які помґякшують покарання, належним чином врахував те, що ОСОБА_7 вчинив корисні злочини проти власності, один з яких відноситься до категорії тяжких, не відшкодував потерпілим спричинену шкоду, повторно вчинив декілька крадіжок, незаконно заволодів транспортним засобом, поєднаним з проникненням у приміщення за епізодом заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , та повторно незаконно заволодів транспортним засобом за епізодом заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 .
Суд першої інстанції у вироку врахував тяжкість скоєних злочинів, що ОСОБА_7 не намагався ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обовґязки, задовільно характеризується за місцем свого постійного проживання, працевлаштувався, проживає спільно з цивільною дружиною і неповнолітнім сином, у вихованні якого бере активну участь.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого.
Стосовно вимог прокурора щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 конфіскації майна, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке с власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Підстави та порядок застосування конфіскації майна відповідно до якої це додаткове покарання призначається лише за умов якщо: а) вчинений злочин є тяжким (ч. 4 ст. 12 КК) або особливо тяжким (ч. 5 ст. 12 КК); б) цей злочин є корисливим; в) в санкції статті Особливої частини КК за цей злочин безпосередньо передбачена конфіскація майна.
Крім того, конфіскація майна передбачається в санкціях або як обов`язкове, або як факультативне додаткове покарання, що впливає на порядок її призначення. Якщо у першому випадку суд, як правило, зобов`язаний її призначити, то у другому вирішує це питання на свій розсуд.
Враховуючи, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої, вчинене відноситься до категорії тяжких злочинів, а також те, що на утриманні у ОСОБА_7 знаходиться неповнолітній син, а санкція вказаної статті передбачає факультативне додаткове покарання у виді конфіскації майна, на думку колегії суддів, доводи прокурора в частині призначення ОСОБА_7 конфіскації майна, не підлягають задоволенню. Колегія суддів вважає, що в разі застосування конфіскації майна, родина обвинуваченого буде поставлена у скрутне матеріальне становище.
В апеляційному суді ОСОБА_7 пояснив, що щиро розкаюється у скоєному, працевлаштувався відшкодовує збитки, просить не задовольняти апеляційну скаргу прокурора, та надати шанс довести , що він більше не буде вчиняти злочинів, та прохав не позбавляти батьківства маленького сина. Потерпілі, як видно з матеріалів провадження, прохали не направляти до в`язниці обвинуваченого.
Колегія суддів зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке за своїм видом і розміром є справедливим, і є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує практику Європейського суду Так, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, а також відповідає позиції і практиці розгляду справ Європейського суду з прав людини.
Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: