АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/324/18 Справа № 183/5952/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

законного представника потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої / адвоката ОСОБА_11

розглянувши 12 червня 2018 року у закритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001057 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
В апеляції:
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у вигляді 11 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом, під час призначення міри покарання обвинуваченому, не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, оскільки під час прийняття рішення не враховано низки обставин, а саме думку потерпілої та її законного представника щодо виду і міри покарання, які наполягали на призначенні ОСОБА_7 максимально суворого покарання у вигляді 12 років позбавлення волі. Не взято до уваги, що обвинувачений під час скоєння злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, не враховано показання свідка ОСОБА_13 , яка негативно охарактеризувала обвинуваченого, а також ту обставину, що злочин скоєно відносно неповнолітньої. Тому призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, справу закрити за недоведеністю вини, звільнити з-під варти в залі судового засідання. В разі відхилення доводів апеляції перекваліфікувати інкриміноване діяння на більш м`яке та значно пом`якшити призначене покарання та розмір відшкодування за цивільним позовом.
В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї, зазначає, що судом під час розгляду справи було позбавлено права на належну правову процедуру, повне та неупереджене розслідування, справедливий розгляд безстороннім судом, і як наслідок позбавлення права на захист. А саме, суд відверто ігнорував доводи та докази сторони захисту, а також позицію апеляційного суду, що скасував аналогічний вирок в цій справі. Судом обвинуваченого було позбавлено права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, відмовлено у допиті двох свідків зі сторони захисту, досліджено докази, які не відкривалися стороні захисту на досудовому слідстві, відхилено багато доводів, заяв та клопотань сторони захисту про що не згадано при ухваленні вироку.
Крім того, судом було не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, наявна невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, деякі порушення кримінального процесуального законодавства. Вказані порушення полягають в тому, що обвинувачення та вирок ґрунтуються на показах потерпілої, які сприймалися за істину. Показання обвинуваченого, підкріплені доказами, стосовно того що статевий акт був добровільний судом безпідставно відхилені, а твердження зворотного, відсутність волі потерпілої, не доведені. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 152 КК України за ознакою статевих відносин із застосуванням насильства безпідставні, оскільки досудовим розслідуванням не проведено слідчий експеримент який би довів відсутність можливості спричинення фізичного насильства. А також, ані суд, ані слідство не намагалися з`ясувати чи були якість тілесні ушкодження у ОСОБА_9 до зустрічі з ОСОБА_7 . Кваліфікації за ознакою зґвалтування неповнолітньої є викривленим висновком суду, оскільки ОСОБА_7 на досудовому слідстві та у суді давав однакові та послідовні покази з приводу того, що сумнівів стосовно віку та статевої зрілості ОСОБА_9 він не мав та вважав, що остання повнолітня.
Захисник ОСОБА_8 також звертає увагу на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. ст. 109, 291 КПК України, що як наслідок є підставою для його повернення. Посилається на упередженість слідства, відсутність мотиву. Вважає має місце порушення права на захист.
Також вказує на низку недоліків реєстру матеріалів досудового розслідування, що на його думку унеможливлює призначення судового розгляду.

Водночас вказує на ігнорування судом доводів зазначених в його клопотанні від 04.07.2017р. про визнання доказів недопустимими посилаючись на експертизи.

В апеляційній скарзі захисник заперечує проти ухвали суду на підготовчому засіданні про відмову у розгляді його клопотання про зміну запобіжного заходу підзахисному ОСОБА_7

14.03.2018 захисником було надано доповнення до апеляційної скарги де він вказав на порушення членом судової колегії ОСОБА_14 таємниці нарадчої кімнати, оскільки даний суддя в період видалення колегії суддів до нарадчої кімнати 29.09.2017 року розглянув адміністративні справи у кількості 13 штук.

До істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, захисник також відносить відсутність у вироку посилання суду на мотив та мету скоєння інкримінованого кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, справу закрити за недоведеністю вини та звільнити його з під варти в залі судового засідання.

В обґрунтування зазначив, що вирок незаконний та необґрунтований, підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність кримінального покарання тяжкості кримінального провадження. Зазначив, що вирок базується на припущеннях та недопустимих доказах, справу розглянуто несправедливим неупередженим судом, а його позбавлено права на належну судову процедуру та захист.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України, як зґвалтування неповнолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Цивільний позов законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 250 000 гривень.
Питання щодо речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
27.06.2015 року близько 20 год. 50 хв. ОСОБА_7 підійшов для спілкування на дитячий майданчик, який розташований по пров. Транспортному м. Новомосковська Дніпропетровської області, де знаходилася компанія підлітків, серед серед яких була раніше не знайома йому неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 з застосування фізичного насилля. Того ж дня, близько 21 год. 20 хв. ОСОБА_7 , став переслідувати неповнолітню, яка направилася за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 . Близько 21 год. 45 хв., ОСОБА_15 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою особою, наздогнав останню та ззаду підійшов до неповнолітньої, лівою рукою обхватив її рот, щоб остання не кричала, а правою рукою обхватив її талію та повалив її на землю, животом та обличчям вниз, внаслідок чого неповнолітня ОСОБА_9 вдарилася колінами об ґрунтову дорогу. Коли неповнолітня ОСОБА_9 , лежала на животі обличчям вниз, ОСОБА_7 доводячи свій злочинний умисел до кінця, застосовуючи фізичну силу, перевернув неповнолітню ОСОБА_9 на спину та сів на неї зверху. В свою чергу неповнолітня ОСОБА_9 , почала намагатися вирватись від ОСОБА_7 , тим самим вдарилась ліктями о ґрунтову поверхню. Але ОСОБА_7 з метою подолання опору, схопив неповнолітню ОСОБА_9 обома руками за шию та почав її стискати. Після подолання опору неповнолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ліктем лівої руки придавив до землі волосся неповнолітньої ОСОБА_9 , щоб у останньої не було можливості підвестися із землі, а правою рукою стягнув з останньої верхній та нижній одяг. Після чого ОСОБА_7 вступив з нею у статеві зносини, із застосуванням фізичного насильства, спричинивши неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 , тілесні ушкодження, які відносяться до легкого ступеню тяжкості, після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину.
Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг та заперечували проти заявлених вимог прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляцію та відмовити в задоволенні апеляцій сторони захисту, представника потерпілої, законного представника неповнолітньої потерпілої та саму потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, вважали вирок законним, обґрунтованим, просили залишити його в силі, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи захисника в доповненнях до апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку таємниці нарадчої кімнати є такими, що знайшли своє підтвердження.

Так, згідно із ст. 370 КПК, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Вирок вважається законним, якщо його ухвалено, зокрема, з дотриманням установленої законом процедури (складання та проголошення).
За змістом статей 367, 371 вказаного Кодексу вирок складається в окремому приміщенні - нарадчій кімнаті, і перервати нараду в ній суд вправі лише для відпочинку з настанням нічного часу.
Згідно із ч. 1 ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.
Однак, при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, встановлено, що колегія суддів суду першої інстанції у складі головуючого ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 28.09.2017 року видалилася до нарадчої кімнати і оголошення вироку відбулося 02.10.2018 року, що підтверджується журналом судового засідання від 28.09.2017 року, технічним записом судового засідання, довідкою секретаря судового засіданні 2 жовтня 2017 року про оголошення вироку о 13-15 годині. Отже зазначена колегія суддів перебувала в нарадчій кімнаті з 28.09.2017 року по 02.10.2017 року.
Між тим, за результатами службового розслідування, під час перебування в нарадчій кімнаті 29 вересня 2017 року суддею ОСОБА_14 цією датою винесено постанови за адміністративними справами: №№ 183/3084/17, 183/3088/17, 183/3407/17, 183/3083/17, 183/2768/17, 183/3417/17, 183/3771/17, 183/3830/17, 183/3980/17, 183/3833/17, 183/3983/17, 183/3838/17, 183/3760/17.
Вказані обставини свідчать про порушення таємниці наради під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вказаних вище вимог кримінального процесуального закону, і відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК тягне за собою скасування судового рішення, оскільки вказане порушення закону є перешкодою для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Посилання судді ОСОБА_14 в своїх поясненнях, що у зв`язку з великим навантаженням помилково зазначена в вказаних вище постановах по адміністративним справам дати 29 вересня 2017 року, оскільки ці постанови складалися ним після виходу із нарадчої кімнати, і справи розглядалися за відсутністю осіб, колегія суддів не бере до уваги, так як судом у відповідності вимог чинного законодавства дата винесення цих постанов не виправлена і доказів цього апеляційному суду не надано.
Крім того, колегія суддів зауважує, що невиконання імперативних вимог ст. 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів, порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згадана обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13 ст. 7, ст. 9 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним частково задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого його захисника та прокурора, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого його захисника та прокурора, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Крім того, приймаючи до уваги, що продовження строку запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою спливає, тому з метою забезпечення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції і доцільності його продовження, у відповідності до положень ч. 3 ст. 331 КПК України, колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, який є особливо тяжким, вчинений проти неповнолітньої, та відноситься до злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, вину у вчинені інкримінованого злочину не визнає, міцних соціальних зв`язків та постійних джерел для існування не має, що не виключає можливість переховування його від суду, а тому продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу та його продовження можливість впливу на потерпілу, свідків, вчинити нове кримінальне правопорушення, здійснити спробу ухилення від суду.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 3 ст. 152 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 10 серпня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4