ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №6433057/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/412/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

25 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 26.04.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речового майна та процесуальних витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , точну дату та час в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилось можливим, при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у невстановленому в ході досудового розслідування місті та розмірі, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту. Продовжуючи свою злочинну діяльність, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, при невстановлених обставинах частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс ОСОБА_8 перетер через металеве сито, чим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, точний розмір, якого в ході досудового слідства не встановлений, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання.
18.01.2018р. приблизно о 11год 28хв., ОСОБА_8 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем свого мешкання, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_9 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, де останній передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200грн. однією купюрою СЛ 7500876, в якості оплати за збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, а ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 пачку з-під цигарок, в якій знаходився полімерний згорток з речовиною рослинного походження, в сухому і подрібненому стані.
18.01.2018р. об 11год. 33хв. працівникам поліції на парковці автотранспорту біля ТРЦ «Французький бульвар» за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 44 «Б» ОСОБА_9 добровільно видав пачку з-під цигарок, в якій знаходився полімерній згорток з рослинною речовиною сухою та подрібненою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса у перерахунку на суху речовину становить 8,0130гр., яку йому незаконно збув ОСОБА_8 при вищевказаних обставинах.
Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, діючи повторно із раніше придбаного та виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу, який останній незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту 26.01.2018р., взяв 8,3509гр. особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс та цього ж дня приблизно об 11год. 30хв., ОСОБА_8 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, знаходячись за місцем свого мешкання, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_9 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, де останній передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200грн. дві купюри номіналом по 100грн. ЕА 1482765, МЗ 6713293, в якості оплати за збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, а ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 полімерний пакет з речовиною рослинного походження, в сухому і подрібненому стані.
26.01.2018р. об 11годщ. 40хв. на парковці автотранспорту біля ТРЦ «Французький бульвар» за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 44«Б» ОСОБА_9 добровільно видав полімерній пакет з рослинною речовиною сухою та подрібненою, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса у перерахунку на суху речовину становить 8,3509гр., яку йому незаконно збув ОСОБА_8 при вищевказаних обставинах.
В подальшому, злочинна діяльність ОСОБА_8 була зупинена працівниками поліції, які 26.01.2018р. о 12год. затримали його в порядку ст.208 КПК України, поряд з буд. АДРЕСА_1 , де в ході особистого обшуку виявлено та вилучено з правого заднього карману одягнутих на ОСОБА_8 штанів грошові кошти в сумі 200 гривень, дві купюри номіналом по 100 грн. ЕА 1482765, МЗ 6713293, які останній отримав від ОСОБА_9 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.
Також, ОСОБА_8 , знаходячись у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, діючи повторно, раніше придбаний та виготовлений ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, точний розмір, якого в ході досудового слідства та судового рогляду не встановлений, незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
26.01.2018р. в період часу з 12:18 годині до 13год. 42хв., в ході обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 , в присутності останнього та понятих виявлено і вилучено: три паперових згортка, картонна коробка та три полімерні пакети з рослиною речовиною, сухою і подрібненою, металеве сито із залишками речовини рослинного походження сухою, полімерний мішок з рослинами конопель. Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №277 від 09.02.2018р., надана на дослідження речовина рослинного походження, масою: 1522,6гр., 135,8487гр., 0,0321гр., 136,3гр., 93,7гр., 1,0378гр. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Речовина рослинного походження, масою: 98,8гр., 1,5979гр., 0,7621гр., містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу після відділення домішок та в перерахунку на суху речовину становить: 1388,0112гр., 43,8716гр., 135,8488гр., 0,0294гр., 124,0603гр., 93,7гр., 0,5015гр., 0,2667гр., 3,3804гр., загальна маса становить 1789,6699гр., що є великим розміром, яку ОСОБА_8 зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.
Захисник, у поданій апеляційній скарзі, спросив вирок суду в частині призначення покарання змінити шляхом пом`якшення, а саме застосування ст.69 КК України.
Прокурор, навпаки у поданій апеляції вважає призначене покарання м`яким і просить в зв`язку з цим вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити 7 років позбавлення волі. Крім того, цей апелянт звертає увагу на неповну кваліфікацію дій обвинуваченого.
Так, суд кваліфікував як «незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах, а також незаконне зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно» тобто упустив кваліфікацію «незаконне придбання та виготовлення».
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які кожен окремо просили задовольнити свої апеляційні скарги, обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію захисника слід залишити без задоволення, а прокурора задовольнити частково виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.52-55), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

При цьому, допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, визнав у повному обсязі та підтвердив обставини час, місце, механізм вчинення ним злочинів, як зазначено вище у вироку суду. Обвинувачений у суді зазначив про те, що з 1996 року вживає наркотичні речовини, які збирає в різних місцях. Дійсно він декілька разів продавав за 200грн. своєму знайомому сусіду наркотичний засіб, який зберігав у себе вдома, та який в подальшому було виявлено та вилучено у нього за місцем мешкання 26.01.2018р., де на той час він перебував в стані наркотичного сп`яніння..
Правові наслідки та положення ч.3 ст.349 КПК України, згідно диску з технічним записом судового засідання та журналу судового засідання були повністю роз`яснені обвинуваченому.

Разом з цим з обвинувального акту (т.1 а.с.3-5) випливає, що ОСОБА_8 крім встановлених судом: незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах, а також незаконного зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно (т.1 а.с.54), ще інкримінувалось незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу (т.1 а.с.4).

Причини з яких суд не кваліфікував дії обвинуваченого як незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу у вирок суду не зазначені, що суперечить вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Звідси колегією суддів встановлено, що вказаний вирок не відповідає вимогам передбаченим ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Наведені порушення, за переконанням колегії суддів слід вважати істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене ч.1 ст.412 КПК України тобто порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурорів в цій частині підлягає задоволенню.
Оскільки встановлене порушення відбулось в провадженні при використанні положення ч.3 ст.349 КПК України, то колегія суддів позбавлена можливості виправити це своїм рішенням оскільки з пояснень обвинуваченого не випливає, що він визнав ці обставини, а тому керуючись загальними засадами кримінального провадження передбаченими ст.ст.7, 9 КПК України вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має місце реєстрації, за яким мешкає, має хронічні захворювання та є залежним від вживання коноплі та алкоголю.
Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнано судом обставинами, що пом`якшую покарання, а вчинення злочину, особою, що перебувала у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів визнано обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням вищенаведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без його ізоляції від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Крім того, наявні матеріали кримінального провадження свідчать про відсутність підстав для застосування до обвинуваченої положення ст.69 КК України оскільки відсутні правові підстави, а наведені, хоча і є різним за змістом але відповідно до ст.66 КК України відносяться до одного пункту.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника задоволенню не підлягає.
Проте, згідно ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не виключає можливості застосування ст.69 КК України при наявності правових підстав.
Оскільки вирок суду скасовується з процесуальних підстав то запобіжний захід слід залишити той, що був визначений до ухвалення вироку.
Керуючись ст.ст.370, 374, 405, 407-409, ч.1 ст.412, п.3 ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 26.04.2018р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід, у виді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити до 24.12.2018р включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді