АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0012223 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія, Кіровоградської обл., , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз
- 4 березня 2015 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського райсуду Київської області від 21 грудня 2012 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 4 місяці,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року, призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що, будучи раніше судимим 21 грудня 2012 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив нове умисне корисливе кримінальне правопорушення.
18 жовтня 2013 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись в приміщенні Київського Палацу Спорту, який розташований за адресою: м. Київ, площа Спортивна, 1, вирішив повторно, незаконно заволодіти транспортним засобом - автомобілем марки «Мерседес 190-Д» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , вартістю 3700 доларів США, що згідно довідки НБУ від 18 жовтня 2013 року в перерахунку на національну валюту становить 29 563 гривень, який перебував на неохоронюваній стоянці за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 1.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , працюючи спільно з ОСОБА_10 на будівництві та достовірно знаючи, де знаходяться ключі від вказаного автомобіля, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні задуманого до кінця, зайшов до роздягальні, звідки таємно викрав ключ від замка запалювання автомобіля марки «Мерседес 190-Д» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , які матеріальної цінності для останнього не становлять та які останній там залишив.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, направився до площі Вокзальної, 1, в м. Києві, де знаходився на неохоронюваній стоянці автомобіль марки «Мерседес 190-Д» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , та за допомогою наявного при собі, раніше викраденого у ОСОБА_10 ключа від замка запалювання автомобіля, відчинив його двері, привів в дію двигун та незаконно заволодів автомобілем марки «Мерседес 190-Д» державний номерний знак НОМЕР_1 сірого кольору, 1985 року випуску, номер кузова, (рами, шасі) № НОМЕР_2 номер двигуна НОМЕР_3 , вартістю 3700 доларів СІЛА, що згідно довідки НБУ від 18 жовтня 2013 року в перерахунку на національну валюту становить 29563 гривень.
Повторно умисно незаконно заволодівши транспортним засобом шляхом крадіжки, а саме автомобілем марки «Мерседес 190-Д» державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а вказаним викраденим транспортним засобом розпорядився в подальшому на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3700 доларів США, що згідно довідки НБУ від 18 жовтня 2013 року в перерахунку на національну валюту становить 29 563 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу із доповненнями, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що, на думку апелянта, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 явно несправедливе покарання внаслідок м`якості, а також не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке повинно було бути призначене в даному випадку обов`язково, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким та корисливим. Окрім того, апелянт також зазначає про те, що повернення органами досудового розслідування викраденого майна потерпілому не є підставою незастосування додаткового покарання до обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 18 жовтня 2013 року, тобто, до ухвалення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року, а тому суд, призначивши остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, припустився помилки та застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки в даному випадку повинен був керуватись вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.

Не погоджуючись з апеляційної скаргою, захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого подала заперечення, в яких просить відхилити апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , вирок суду залишити без змін.
В запереченнях захисник зазначає про те, що санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої, а тому санкція ч. 2 ст. 289 особливої частини КК України не містить імперативної вказівки щодо застосування конфіскації майна, як додаткового покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали судового провадження та додатково надані стороною захисту докази, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, повторно, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Призначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем попереднього відбування покарання, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також судом враховано, що заподіяна діями обвинуваченого ОСОБА_7 шкода відшкодована потерпілому шляхом повернення викраденого майна.
Враховуючи вказані обставини, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір основного покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України та призначив основне покарання 5 років позбавлення волі, що не заперечується і в апеляційній скарзі прокурора.

Разом з тим, прокурором в апеляційній скарзі викладені доводи щодо безпідставного незастосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, в вказані доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, відповідно до ч.. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, і в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК Україниу вироку не навів мотивів і обставин, які могли бути підставами для прийняття такого рішення.
Окрім того, судом першої інстанції при прийнятті такого рішення не враховано, що обвинуваченим, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, повторно вчинений корисливий злочин, який відповідно до ст.. 12 КК України є тяжким, а також те, що автомобіль потерпілому повернутий не обвинуваченим, а внаслідок дій працівників поліції, чим саме і була відвернута матеріальна шкода для потерпілого.
Зважаючи на викладені обставини, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, а тому вирок суду в частині призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку апеляційним судом..

Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 4 березня 2015 року засуджений вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 грудня 2012 року, остаточно призначено 4 роки 4 місяці позбавлення волі.
Відповідно до вироку, який наразі оскаржується, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим у даному кримінальному провадженні, вчинено ним 18 жовтня 2013 року, тобто, до постановлення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
З огляду на те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим у даному кримінальному провадженні, вчинено ним до постановлення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суду першої інстанції слід було керуватися положеннями ч. 4 ст.. 70 КК України та призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі цієї статті.
Однак, як вбачається з вироку, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому судом першої інстанції замість призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.. 71 КК України, тобто, застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованимидоводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст.. 71 КК України, тому це також є підставою для скасування вироку місцевого суду з ухваленням вироку апеляційним судом

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, і є явно несправедливим в наслідок його м`якості, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує такі ж обставини, що були враховані судом першої інстанції,а також те, що в апеляції прокурора не заперечуються висновки суду в частині обрання ОСОБА_7 виду та розміру основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, і прокурор після скасування вироку в частині призначеного покарання пропонує призначити обвинуваченому таке ж основне покарання, як призначив суд першої інстанції, та призначає ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України той сам вид і розмір основного покарання, що призначений судом першої інстанції, з конфіскацією майна.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ч. 1 ст.. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (повного чи часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України), колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до тяжких злочинів, дані про особу винного, який негативно характеризується за місцем попереднього відбування покарання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, те, що він не працює, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, кількість кримінальних правопорушень, що входять до сукупності та їх наслідки, те, що злочини вчинені умисно, з корисливих мотивів.

З огляду на викладене, враховуючи доводи прокурора про розмір покарання, яке слід призначити ОСОБА_12 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів доходить висновку, що обвинуваченому ОСОБА_12 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів необхідно визначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року, та визначити розмір основного покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, і таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням положень ч. 4 ст. 70, 72 КК України колегія суддів вважає необхідним в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року, за період з 28 січня 2015 року по 9 квітня 2016 року включно (ас. 78, 154-156).
При цьому колегія суддів враховує, що ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 лютого 2016 року ОСОБА_7 зараховано за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2015 року до 6 квітня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому в строк покарання ОСОБА_12 , остаточного призначеного за сукупністю злочинів, підлягає зарахуванню строк з 28 січня 2015 року до 6 квітня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і з 6 квітня 2015 року по 9 квітня 2016 року день за день.
З вироку суду, який наразі оскаржується, вбачається, що суд першої інстанції правильно визначив початок строку покарання з 28 січня 2015 року та дотримався вимог закону про зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення, а саме, строку перебування ОСОБА_7 , який відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, з 10 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, судом першої інстанції не зараховано в строк покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а тому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII) колегія суддів вважає необхідним зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 час його перебування під вартою з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, вирок місцевого суду в частині застосування ст.. 72 КК України підлягає зміні. Однак, оскільки вирок суду першої інстанції скасовується з постановленням вироку апеляційним судом, то в цій частині вирок районного суду також підлягає скасуванню.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати покарання, відбуте за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 березня 2015 року, у виді 1 року 4 місяців 20 днів позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 10 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 23 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

____________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3