Постанова

Іменем України

01 листопада 2018 р.
м. Київ

Справа № 536/1048/16-к
Провадження № 51- 4088км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000556 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Рокитне Рокитнівського району Рівненської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, в останнє 01 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст.187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки;

- за ч. 3 ст. 186 КК України на строк 5 років;

- за ч. 3. ст. 187 КК України на строк 9 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_6 змінений: виключено з мотивувальної частини вироку зайво застосовану кваліфікуючу ознаку «повторність» при кваліфікації дій за ч.3 ст.187 КК України.

В порядку ст.404 КПК України постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, а за ч. 3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.
На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

25 травня 2016 року близько 06.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через незачинені на запори двері проник до приміщення літньої кухні в домоволодінні ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , де з погрозою застосуванням насильства, яке не небезпечним для життя та здоров`я потерпілої повторно, умисно відкрито викрав майно потерпілої на загальну суму 385 грн 13 коп.

25 травня 2016 року близько 07.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через незачинені на запори двері проник до житлового будинку в домоволодінні ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , де, з метою заволодіння грошовими коштами напав на останнього і наніс руками удари в обличчя та інші частини тіла, а також дерев`яним стільцем по спині, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Однак, потерпілий ОСОБА_9 , не бажаючи виконувати вимогу ОСОБА_6 про передачу грошей, здійснюючи опір останньому, виштовхнув його з будинку і замкнувся зсередини, після чого той покинув домоволодіння.

25 травня 2016 року близько 09 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись залишеним в замку ключем від вхідних дверей, проник до будинку ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , звідки повторно, умисно таємно викрав майно потерпілої на загальну суму 730 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 зазначає вимогу про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує на недопустимість доказів у провадженні, зокрема, протоколів огляду житла потерпілих, висновків експертів, протоколів впізнання особи по фотознімкам, пред`явлення речей для впізнання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на неправильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 186 КК України та не встановленні достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 висловив доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та твердження, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України.

Так, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, підтверджується даними показань потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 , які беззаперечно вказали на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила злочини.

Також винуватість підтверджується даними протоколів оглядів місця події з фототаблицями до них, а саме домоволодінь по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 травня 2016 року, 01 червня 2016 року, 06 червня 2016 року за участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 , протоколу пред`явлення речей для впізнання від 06 червня 2016 року під час якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала належний їй телефон «Samsung» моделі GТ-С3530; висновку судово-товарознавчої експертизи № п-69 від 15 червня 2016 року, висновків судово-медичної експертизи № 585 від 31 травня 2016 року, № 574 від 26 травня 2016 року; висновком судової дактилоскопічної експертизи № 493 /кр від 31 травня 2016 року.

Крім того, доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 по АДРЕСА_4 , яка підтверджується низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, а саме показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що була в якості понятої при огляді домоволодіння ОСОБА_10 , під час якого остання надала дозвіл на огляд її помешкання, показала, що в неї було викрадено 500 грн та мобільний телефон. При огляді було виявлено сліди пальців рук на дверцятах тумбочки столу, які було належно упаковано. Даними протоколу огляду місця події від 25.05.16 року з доданою фототаблицею, з якого убачається, що з поверхні дверей столу в спальній кімнаті було виявлено та вилучено сліди папілярних узорів пальців рук. Згідно даним висновку дактилоскопічної експертизи №490/Кр від 31.05.16 року, виявлений слід пальця руки та відкопійований з поверхні дверей столу в спальній кімнаті, що був вилучений 25.05.16 року під час огляду домоволодіння ОСОБА_10 , залишений безіменним пальцем лівої руки ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що приймав участь, як спеціаліст при огляді, місць події в будинках ОСОБА_9 , ОСОБА_8 І ОСОБА_10 , під час яких виявлені та вилучені відбитки пальців рук, які були зняті на липку стрічку, та перенесені на спеціальний бланк для відбитків пальців рук, де розписалися учасники огляду і їх помістили в конверт. Також вилучалися тапки та фрагменти стільців.

Твердження засудженого про недопустимість як доказів протоколів оглядів місця події з фототаблицями до них, а саме домоволодінь по АДРЕСА_5 та по АДРЕСА_4 з огляду на проведення слідчих дій за письмовою згодою володільців житла без подальшого отримання ухвали слідчого судді є необґрунтованими.

Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.
Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30).

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Згідно зі ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 надавали згоду на проведення огляду житла та приміщення, якими вони володіють, із метою фіксації обставин вчинення кримінальних правопорушень. Свідок ОСОБА_12 підтвердила, що потерпіла ОСОБА_10 та її донька писали дозвіл на проведення огляду їх домоволодіння. Після проведення оглядів місць подій були складені відповідні протоколи від 25 травня 2016 року.

Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 висловлювати свою справжню думку.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

У касаційній скарзі не наведено тверджень які б підтверджували неможливість участі ОСОБА_14 у проведенні огляду місця події домоволодіння ОСОБА_9 , як понятого.

Протоколи оглядів місць події з фототаблицями до них, а саме домоволодінь по АДРЕСА_5 , по АДРЕСА_4 складені відповідно до вимог статей 104, 105 КПК України.

Доводи засудженого про недопустимість як доказу висновку судової дактилоскопічної експертизи № 493/кр від 31 травня 2016 року у зв`язку з тим, що на дослідження експерта надано доказ, який опечатаний слідчим, що не приймав участі в огляді місця події, є безпідставними.

Аналогічні твердження сторона захисту висловлювала в суді апеляційної інстанції, яка їх належно перевірила та визнала необґрунтованими мотивувавши своє рішення належним чином. Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_6 про неправильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України то вони, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Призначаючи покарання суд урахував дані про особу ОСОБА_6 ,який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, завдані злочинами збитки не відшкодував, злочини вчинив через двадцять днів після звільнення з місць позбавлення волі, не працює, по місцю проживання характеризується негативно, його вік та стан здоров`я, який на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, за станом здоров`я може виконувати загальну фізичну працю Апеляційний суд додатково врахував конкретні обставини справи та наявність батьків пенсійного віку. Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочинів особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та щодо осіб похилого віку.

Призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів і підстав для його пом`якшення, не встановлено.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції помилково не погодився з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_6 необхідно було зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по день набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_16 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 , який вчинив злочин 25 травня 2016 року та цього ж дня був взятий під варту. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції помилково не погодився з висновками місцевого суду про те, що при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосовуються вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у період з 25 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та постановив рішення про зарахування такого строку по 20 червня 2017 року.
Апеляційний суд не зарахував ОСОБА_6 період попереднього ув`язнення з 21 червня до 07 листопада 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що також не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в цій частині необхідно змінити у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по 07 листопада 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3