АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/3628/2018 Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

представника юридичної особи ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу представника ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» (ЄРДПОУ 37571448) з питань правомірності формування витрат по придбанню матеріальних ресурсів, які зараховані в якості пайової участі за 2011-2018 роки, повноти нарахування та сплати до місцевого бюджету м. Вишневе, додержання вимог касової дисципліни при проведенні готівкових розрахунків, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у Київській області.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду від 05 травня 2018 року та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000585 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» повернути особі, яка його подала.
За позицією апелянта, виходячи з положень кримінального процесуального закону, у прокурора немає права звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) у кримінальному провадженні документальної позапланової перевірки, а з огляду на те, що ст. 78 ПК України відсилає до положень КПК України, якими не регламентовано порядок розгляду слідчим суддею таких клопотань, у слідчого судді немає повноважень на розгляд клопотання про призначення документальної позапланової перевірки і відповідно прийняття рішення про її призначення.

За таких обставин апелянт вважає, що ухвала слідчого судді про задоволення клопотання прокурора не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому просить її скасувати. З огляду на те, що у прокурора немає повноважень на звернення з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки до слідчого судді і таке клопотання не підлягає розгляду слідчим суддею, просить повернути прокурору вказане клопотання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника «Акварелі Девелопмент Холдінг» ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів судового провадження, прокурор у кримінальному провадженні № 0000585 - прокурор другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг».
Клопотання обґрунтував тим, що слідчим управлінням прокуратури Київської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000585, внесеному до ЄРДР 30 листопада 2016 року, за фактом неправомірних дій службових осіб Вишневої міської ради Києво-Святошинського району Київської області та Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Київській області при виділенні земельної ділянки площею 5,6 га та видачі дозвільних документів на забудову у м. Вишневе, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, і в ході проведення досудового розслідування виникла необхідність у призначенні позапланової перевірки ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» з метою вирахування збитків, завданих громаді діями товариства, які полягали у недоотриманні до місцевого бюджету м. Вишневе у вигляді несплати пайових внесків на суму 7825192,70 грн. та завищенні вартості виконаних робіт на суму 108,74 тис.грн.
При цьому прокурор у клопотанні посилався на положення п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, ст.ст. 36, 93 КПК України як на правові підстави для призначення слідчим суддею перевірок.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя в ухвалі від 05 травня 2018 року, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що з огляду на п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України та ч. 3 ст. 3 Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 3 листопада 2016 року зі змінами підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення.

Проте слідчий суддя не звернув увагу, що згаданими положеннями ПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст. 78 ПК України підстав, однією з яких є отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону, і не передбачено процедури та умов ухвалення рішення суду (слідчого судді) про призначення (проведення) документальної позапланової перевірки, які повинні визначатися КПК України.

Крім того, слідчий суддя не врахував, що і Закон України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" також не містить положень щодо відповідної процедури та умов ухвалення судового рішення, хоча і передбачає можливість за рішенням суду здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) органами державного нагляду (контролю).

Отже, доводи апеляційної скарги про те, що прийняте слідчим суддею рішення не ґрунтується на вимогам кримінального процесуального закону є слушними.

Так, на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Отже, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення, зокрема за клопотанням прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження, має ухвалювати слідчий суддя.

Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Але чинний КПК України не містить норм, які б надавали право прокурору чи слідчому звертатися до слідчого судді з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевіркиу кримінальному провадженні, не визначає порядок розгляду таких клопотань та повноважень слідчого судді щодо їх розгляду, а так само ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання про призначення позапланової перевірки. В той же час право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом призначення у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а в інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України.

Таким чином, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки та встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, на переконання колегії суддів, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, задовольнивши клопотання прокурора, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак і не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, тобто з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню.
Після скасування ухвали слідчого судді суд апеляційній інстанції має право відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України постановити нову ухвалу, але при вирішенні питання щодо клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки повинен визначити суть рішення, яке міг би ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора чи слідчого про призначення позапланової перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то наразі відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

За відсутності певного нормативного врегулювання та відповідних повноважень, слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання про відповідність клопотання нормам кримінального процесуального закону (такі вимоги не встановлені), а також не може розглянути клопотання по суті (порядок розгляду не визначено), а тому позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.

За таких обставин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, приходить до висновку, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не може бути розглянутим по суті, воно підлягає поверненню особі, яка його подала, а тому, скасовуючи ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року, приймає рішення про повернення прокурору клопотання про призначення у кримінальному провадженні № 0000585 позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг».

Враховуючи наведене, апеляційна скарга представника ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 травня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг» (ЄРДПОУ 37571448) з питань правомірності формування витрат по придбанню матеріальних ресурсів, які зараховані в якості пайової участі за 2011-2018 роки, повноти нарахування та сплати до місцевого бюджету м. Вишневе, додержання вимог касової дисципліни при проведенні готівкових розрахунків скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_6 про призначення у кримінальному провадженні № 0000585 позапланової документальної перевірки ТОВ «Акварелі Девелопмент Холдінг" повернути особі, яка його подала.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4