Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001826 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Зубців Зубцівського району Калінінської області,

Російська Федерація, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12.04.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком суд прийняв рішення про відшкодування процесуальних витрат, щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі ________________________________

Справа № 11-кп/824/375/2018
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
про скасування арешту, накладеного на визнаний речовим доказом автомобіль Mersedes Benz CLK 200, номерний знак реєстрації Латвійської Республіки НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 , що належить юридичній особі Grandesa, зареєстрованій на території Литви, код юридичної особи 302884515, та про повернення вказаного автомобіля законному володільцю.

В апеляційній скарзі заступник прокурор міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та рішення щодо речового доказу автомобіля Mersedes Benz CLK 200 скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, а вказаний речовий доказ конфіскувати в дохід держави на підставі п.1 ч.9 ст.100 КПК України.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. При цьому зазначає, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей. Всупереч викладеному суд першої інстанції залишив поза увагою підвищений рівень суспільної небезпечності вчиненого діяння та особи обвинуваченого, не врахував обставини вчинення злочину, зокрема, розмір наркотичного засобу та психотропної речовини, які ОСОБА_6 незаконно придбав і зберігав без мети збуту, зазначивши формальні підстави як приводи для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, і дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання. Не погоджується і з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, посилаючись на те, що визнання обвинуваченим вини під тиском беззаперечних доказів свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене.

Крім того, вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні судом питання про долю речового доказу автомобіля, який є знаряддям злочину і яким ОСОБА_6 перевозив наркотичні засоби і психотропні речовини, що встановлено слідчим суддею під час розгляду клопотання про накладення арешту на вказаний транспортний засіб. Документів, які б засвідчували право володіння чи розпорядження автомобілем, не виявлено, про свої права на транспортний засіб ніхто органу досудового розслідування не заявляв, і встановити законні підстави його перебування на території України не представилося можливим. А тому, повернення автомобіля невизначеному законному володільцю допускає множинність тлумачень та виключає його практичну реалізацію під час виконання вироку.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги в частині ухвалення вироку щодо нього з призначенням покарання та поклався на розсуд суду в частині апеляційних вимог стосовно речового доказу; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, предметом якого була психотропна речовина в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

14 лютого 2018 року близько 17 години ОСОБА_6 на автомобілі Mersedes Benz CLK 200, номерний знак реєстрації Латвійської Республіки НОМЕР_1 , прибув до магазину NOVUS за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Палладіна, 7-а, де безоплатно отримав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, і таким чином незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін.

Після цього ОСОБА_6 , зберігаючи без мети збуту в салоні автомобіля опій ацетильований та амфетамін, перевіз їх до будинку АДРЕСА_2 , куди прибув близько 21 години. Того ж дня в період часу з 22 години до 23 години 10 хвилин за вказаною адресою співробітниками слідчо-оперативної групи 1-го ВП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві під час огляду ОСОБА_6 в кишенях його куртки було виявлено медичний шприц з речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,021 г, три поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору та з салону вказаного транспортного засобу п`ять поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін масами відповідно 0,546 г і 49,11 г, та ампулу з надписом Димедрол з нашаруванням рідини бурого кольору.

Відповідно до Таблиці II Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року № 188, амфетамін у кількості від 15,0 г є особливо великим розміром.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах є вірною.
Відповідно до вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому майно, яке використане як знаряддя вчинення кримінального правопорушення конфіскуються, крім тих випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Постановою слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві від 15.02.2018 року автомобіль Mersedes Benz CLK 200, номерний знак реєстрації Латвійської Республіки НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 , що згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить юридичній особі Grandesa, зареєстрованій на території Литви, код юридичної особи 302884515, визнаний речовим доказом як знаряддя вчинення злочину.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22.02.2018 року клопотання слідчого про арешт майна задоволено і накладено арешт на вказаний транспортний засіб. При цьому слідчий суддя врахував, що жодна особа не заявила про своє законне право володіти та розпоряджатися цим майном, і відповідні документи, які б підтверджували підстави перебування транспортного засобу на території України, не надала.

Вирішуючи питання про долю речового доказу, суд першої інстанції повернув його законному володільцю у зв`язку з відсутністю вимог майнового характеру у відношенні законного володільця вказаного автомобіля та підстав для його конфіскації.

Водночас, арешт на автомобіль накладався з метою забезпечення збереження речового доказу, який є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а не конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, а також не з метою забезпечення цивільного позову. І за відсутності достовірних даних про власника або законного володільця вказаного транспортного засобу, на користь чого свідчить і те, що в резолютивній частині вироку питання про повернення автомобіля конкретній фізичній або юридичні особі не вирішено, речовий доказ, на переконання колегії суддів, належить конфіскувати.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому відповідно до вимог ст.ст.404, 412 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, положень ч.9 ст.100 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо речового доказу, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у відповідній частині.

Підстави, передбачені ст.420 КПК України, для скасування вироку в частині рішення щодо речового доказу з ухваленням нового, як про це просить прокурор, відсутні, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

Крім того, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.
Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не працює і не займається суспільно корисною роботою, не має судимостей згідно з ст.89 КК України. Вчинений обвинуваченим злочин є тяжким і також слід зауважити на обставини його вчинення, зокрема, предмет і наркотичний засіб, і психотропна речовина та її кількість.

А тому колегія суддів приходить до висновку про те, що наявність на утриманні ОСОБА_6 малолітньої дитини, що однак не вплинуло на його поведінку та не стримало від вчинення злочину, і обставина, що пом`якшує покарання, не дають законних підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин, обставини його вчинення, про що зазначено раніше, особу винного, який не судимий згідно з ст.89 КК України, не працює, має малолітню дитину.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, на мінімальний строк, передбачений санкцією відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня фактичного затримання.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині рішення щодо речового доказу змінити.

Автомобіль MersedesBenz CLK 200, номерний знак реєстрації Латвійської Республіки НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 , конфіскувати.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3