КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/36/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006979 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Києва, не працюючого, одруженого, освіта середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

04.12.2000 року Старокиївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

18.12.2001 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік,

25.02.2003 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,

04.03.2005 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

11.11.2005 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

17.04.2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

26.03.2014 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

24.07.2014 року Печерським районним судом м. Києва за ст. ст. 185, ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 19.02.2016 згідно Закону України «Про внесення змін до ст. 72 ч. 5 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 24.10.2016 року, приблизно о 12 год. 40 хв. в підземному переході станції метрополітену «Олімпійська», що розташований поряд з будинком № 57 по вул. Велика Васильківська в м. Києві з корисливих спонукань, з метою власного протиправного збагачення, скориставшись відсутністю уваги потерпілої та тим, що за його діями ніхто не спостерігає таємно викрав із кишені пальто ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung GT-18552», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , білого кольору, вартістю 2400 гривень з сім-карткою мобільного оператору лайфселл і номером НОМЕР_3 , яка окремої вартості для потерпілої не становить.

В подальшому, утримуючи при собі викрадене майно потерпілої ОСОБА_10 і маючи реальну можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд, ОСОБА_7 направився на вихід з підземного переходу і попрямував до будинку АДРЕСА_3 , де був затриманий працівниками поліції з викраденим майном, належним ОСОБА_10 - мобільним телефоном марки «Samsung GT-18552», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , білого кольору, вартістю 2400 гривень з сім-карткою мобільного оператору лайфселл і номером НОМЕР_3 , яка окремої вартості для потерпілої не становить, а всього майном потерпілої загальною вартістю 2400 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію його дій, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185КК України у виді позбавлення волі строком строком на 2 (два) роки.

Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості покарання.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 мав низку не знятих, і не погашених у встановленому порядку судимостей, а саме був неоднарозово засуджений: 04.12.2000 року Старокиївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, 18.12.2001 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, 25.02.2003 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, 04.03.2005 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 11.11.2005 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 17.04.2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 26.03.2014 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, 24.07.2014 року Печерським районним судом м. Києва за ст. ст. 185, ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 19.02.2016 згідно Закону України «Про внесення змін до ст. 72 ч. 5 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення».

Тобто ОСОБА_7 через вісім місяців після звільнення, яке відбулося раніше призначеного строку реального покарання в межах гуманізації окремих положень кримінального кодексу знову вчинив корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. В оскаржуваному вироку суд першої інстанції безпідставно зазначає, що з метою перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження ним вчинення нових злочинів, суд вважає за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України». Таким чином суд першої інстанції абсолютно не врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який був засуджений вісім разів і відсутня будь-яка гарантія того, що він не продовжить злочинну діяльність, перебуваючи не ізольованим від суспільства.

Враховуючи обставини скоєного злочину, суспільну небезпеку скоєного підсудним злочину, особу обвинуваченого, який має непогашені судимості починаючи з 2000 року, що свідчить про стійкий рецидив злочинної діяльності, обвинувачення вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України і приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання. Саме покарання у виді позбавлення волі на певний термін буде необхідним та достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, зокрема дані про особу обвинуваченого, який був раніше засуджений вісім разів за скоєння умисних аналогічних злочинів, на момент вчинення кримінального правопорушення мав низку не знятих і не погашених у встановленому законом порядку судимостей та через вісім місяців після звільнення, яке відбулося раніше призначеного строку реального покарання в межах гуманізації окремих положень кримінального кодексу, раніше звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, але знову вчинив умисний корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, і дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення лише відсутністю тяжких наслідків від вчиненого кримінального правопорушення та даними про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, має постійне місце проживання, тимчасово не працює, за місцем навчання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває.

Враховуючи, що обвинувачений був затриманий на місці події і викрадене було у нього вилучено, суд першої інстанції необґрунтовано при призначенні покарання зазначив, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину.

Викладене свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України щодо виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0006979 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту ухвалення і може бути оскаржений до суду касаційної протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4