Єдиний унікальний номер 236/3677/15-к
Номер провадження 11-кп/775/320/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 27 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Макат Макатського району Гур`ївської області Республіки Казахстан, є громадянином України, росіянином за національністю, має вищу освіту, тимчасово не працевлаштований, одружений, судимий вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 30.12.2014 року за ч.2 ст. 260 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, звільнений від покарання з іспитовим строком 3 роки, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та виправдано через недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування висунуто обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, за таких обставин.

Зокрема, за твердженням сторони обвинувачення, 19.05.2014 року ОСОБА_7 вступив у попередню злочинну змову зі своїм знайомим ОСОБА_9 та шістьма іншими невстановленими особами, спрямовану на незаконне заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, в цей же день, приблизно о 15 год. 10 хв. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 та іншими шістьма невстановленими особами, заздалегідь озброївшись не встановленою слідством вогнепальною зброєю, прибули до будівлі ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», магазин «Продукти-374»,розташованої по вул. Кірова, буд. 19-в, у м. Красний Лиман (на теперішній час м. Лиман) Донецької області. Зазначені особи безперешкодно увійшли до торгівельної зали вказаного магазину та звернулися до невстановлених слідством покупців з вимогою залишити приміщення у зв`язку із закриттям магазину.

Після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 та іншими шістьма невстановленими особами, діючи з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я громадян, зокрема, застосуванням вогнепальної зброї, наказали охоронцям та працівникам магазину «Продукти-374» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» лягти на підлогу, подолавши їх можливий опір, та незаконно проникли до складського приміщення (сховища) вказаного підприємства.

Із зазначеного складського приміщення ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 та іншими шістьма невстановленими особами викрали товари ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» на загальну суму 5 872,15 грн.

Безпосередні умисні дії ОСОБА_7 під час скоєння інкримінованого йому злочину, за твердженням сторони обвинувачення, виразилися у тому, що він зі зброєю в руках усував перешкоди, тобто виганяв людей з магазину, чим сприяв учиненню дій ОСОБА_9 та іншими співучасниками щодо подальшого заволодіння майном магазину; ОСОБА_7 спільно з іншими співучасниками спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальні збитки на загальну суму 5 872,15 грн..

ОСОБА_7 разом з іншими учасниками безперешкодно залишив місце скоєння злочину, викраденим майном вони в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

Органом досудового розслідування інкриміноване ОСОБА_7 діяння кваліфіковане за ч.3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що суд взяв до уваги одні докази та необґрунтовано відхилив інші. Так, суд посилається на пояснення самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечує свою участь у розбійному нападі, а також на покази свідка ОСОБА_11 , яка на теперішній час є дружиною обвинуваченого, та зацікавлена в тому, щоб її чоловік уникнув кримінальної відповідальності, однак свідчення вказаних осіб спростовуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також іншими доказами:

- протоколом огляду предмета від 30.07.2014р., саме DVD R диску з відеозаписом з камер спостереження в магазину ТОВ «АТБ-Маркет»;

- протоколом огляду предмету від 25.11.2015 року, а саме оптичний диск CD-R, який був вилучений в ПРАТ «МТС», що містять інформацію оператора мобільного зв`язку в ПРАТ «МТС Україна» про деталізацію дзвінків мобільних телефонів ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ;

- проколом слідчого експерименту від 26.11.2015 року, з якого вбачається, що існує реальна можливість з місця, де розташований магазин «АТБ Маркет» до блок-посту «Царицино» дістатися за 45 хвилин при швидкості руху автомобіля 60км/ч;

- вироком Краснолиманського міського Донецької області від 30.12.2014 року (який ОСОБА_10 оскаржено не було) встановлено, що ОСОБА_10 приймав участь у незаконних збройних формуваннях самопроголошеної так званої «ДНР» з початку червня 2014 року і до кінця липня 2014 року, що спростовує твердження обвинуваченого, що 15 травня 2014 року останній прийняв рішення про вихід зі складу незаконного збройного формування.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_16 від 17.11.2015р., а також слідчим експериментом за участю цього ж свідка, однак суд вказані докази необґрунтовано визнав недопустимими, не звернувши уваги на пояснення, які надали поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що були присутні під час слідчих дій за участю ОСОБА_19 , та показали, що ОСОБА_19 розумів всі питання слідчого, давав пояснення добровільно, самостійно, жодних залякувань та тиску з боку слідчого не було. Прокурор звертає увагу, що судом були допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , але суд не дав оцінки їх показанням, зовсім не зазначивши у вироку про їх допит в судовому засіданні.

Також прокурор зазначає, що суд лише перерахував докази, надані стороною обвинувачення, не надавши їм будь-якої оцінки. Вважає, що зазначені обставини є безумовним порушенням кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав доводи апеляції;

- захисник та обвинувачений заперечували проти їх задоволення.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Статтею 411 КПК України передбачено, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і підлягає скасуванню, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, коли при наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону та допустив їх істотні порушення.

Так, суд визнав недопустимим доказом протоколи впізнання свідком ОСОБА_16 . ОСОБА_7 по фотографіям та в слідчому ізоляторі через неодноразові випадки здійснення на нього протиправного тиску з боку представників правоохоронних органів з метою примусити надати потрібні показання.

Колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, не знайшла доказів на підтвердження здійснення будь-якого тиску на свідка з боку правоохоронних органів з метою надання потрібних показань, тому вважає висновку суду в цій частині передчасними в силу того, що заяви свідка не були перевірені належним чином.

Крім того, слід звернути увагу, що свідок ОСОБА_16 , який приймав участь у впізнанні в слідчому ізоляторі, був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та надання завідомо неправдивих показань. Крім того, в проведенні цієї слідчої дії приймав участь захисник ОСОБА_8 . Свідок ОСОБА_19 впізнавав ОСОБА_10 саме як особу, яку бачив 19.05.2014 року в приміщенні магазину АТБ у масці - балаклаві на голові. Протокол впізнання підписаний всіма учасниками, в тому числі ОСОБА_10 , його захисником, свідком ОСОБА_19 без будь-яких застережень.

Крім того, суд першої інстанції оцінив доказ - протокол слідчого експерименту від 07.02.2015 року за участі свідка ОСОБА_19 як здобутий з порушенням принципів рівності та змагальності учасників процесу через те, що в ньому не приймав участь обвинувачений та його захисник; свідок ОСОБА_19 не розумів українську мову, так як народився в Росії і у нього з розумінням української мови є певні труднощі та з цих підстав не взяв до уваги зазначений доказ.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо сумнівності підстав, з яких цей доказ суд не взяв до уваги. Так, з переглянутого відеозапису слідчого експерименту вбачається, що свідок ОСОБА_19 чудово розуміє українську мову, крім того, свідок є громадянином України, тривалий час проживає в Україні, здобував середню спеціальну освіту в Україні, будь-яких клопотань про залучення перекладача не заявляв, показання давав мовою, обраною за своїм бажанням.

Відповідно до ч.3 ст. 240 КПК України до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Тобто коло осіб, яких слідчий вважає за необхідне залучити до слідчого експерименту, залежить від розсуду слідчого. Тому колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо обов`язкової участі обвинуваченого та захисника в проведенні в даному кримінальному провадженні слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_19 .

Слід також зазначити, що суд повинен дати оцінку всім дослідженим в судовому засіданні доказам. Але суд, допитавши свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , про допит яких клопотала сторона обвинувачення, не дав оцінку їх показанням та зовсім не зазначив про їх допит у вироку, хоча ці докази могли вплинути на його висновки. Тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в цій частині. Колегія суддів також зазначає, що апеляційний суд вправі дати іншу оцінку доказам, чим ту, яку дав суду першої інстанції, але не наділений повноваженням давати оцінку доказам, які дослідив, але зовсім не проаналізував суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки він ухвалений без повного та всебічного дослідження фактичних обставин справи, обґрунтування чи спростування їх доказами, які, в свою чергу, повинні бути проаналізовані та оцінені у відповідності з вимогами ст. ст. 92, 94, 96 КПК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними та безперечно тягнуть скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з вимоги апеляційної скарги.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Зокрема, суду слід звернути увагу на ту обставину, що, відповідно відеозаписам з камер спостереження в магазині ТОВ «АТБ-Маркет» та додатків до протоколу у вигляді скріншотів, озброєні особи зайшли до магазину після 15.00год., запис продовжувався до 15.10год. Але закінчення запису вказує на те, що напад на магазин продовжувався і після його закінчення, за словами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 тривав біля години, за словами свідка ОСОБА_14 біля 30-35 хвилин. Відповідно до результатів слідчого експерименту з магазину АТБ до блок-посту Царицино можна дістатися на автомобілі за 46 хвилин. Слід визначитись, чи мав можливість, як стверджує орган досудового розслідування, ОСОБА_10 після закінчення розбійного нападу, дістатись до зазначеного блок-посту та мати телефонну розмову з ОСОБА_11 з цього місця.

Суду також слід більш ретельно дослідити докази, що підтверджують мету проникнення озброєних людей до магазину, враховуючи пояснення представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_21 , свідка ОСОБА_12 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_22 скасувати, призначити новий розгляд в Краснолиманському міському суді Донецької області.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді