АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1162/18 Справа № 215/3850/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002512 за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2018 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, перебуваючого на обліку у лікаря нарколога з листопада 2013 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.09.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1, 76 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 17.04.2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік звільнений
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття основного покарання та встановлено іспитовий строк 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації; не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів.

Не погодившись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст.349 КІ1К України недоцільним, вважає вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 незаконним та не обгрунтованим і таким, що підлягає зміні, зважаючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язані з невірним встановленням відомостей про особу обвинуваченого, та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушенні за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року за ч. 1 ст. 309, 76 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. Па підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік. Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік звільнений.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Обвинувачений ОСОБА_6 останній раз засуджений 17 квітня 2014 року з встановленням йому іспитового строку 1 (одни) рік, тобто з 17 квітня 2015 останній вважається таким, що не мас судимості.

Посилання на погашену судимість у вступній та мотивувальній частинах вироку є на думку скаржника необгрунтованим, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.

Крім того, враховуючи погашення судимості ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2014 року його дії невірно кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою «вчинене повторно».

Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 на думку апелянта підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, в частині виключення з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 15.03.2010, а з мотивувальної частини вироку -кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 185 КК України «вчинене повторно»

У зв`язку з викладеним просить вирок суду змінити та виключити з вступної та мотивувальної частині данного вироку посилання на попередні судимості, а з мотивувальної частини вироку - кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України «вчинене повторно», та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття основного покарання та встановити іспитовий строк 1 (один) рік, з покладенням на ОСОБА_6 обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації; не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше судимим, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Так, повторно, 10.05.2017 року приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_6 проходив неподалік будинку №7 по вул. Мировича в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де з торця вказаного будинку на землі побачив коробку з-під сірників. Підібравши вказану коробку, відкрив її та побачив, що в середині неї, знаходиться пластикові трубочки з кристалічною речовиною світлого кольору, ззовні схожою на наркотичний засіб метамфітамін. Після чого, ОСОБА_6 поклав вказану коробку до внутрішньої кишені одягненої на нього джинсової куртки, тим самим придбав та почав незаконно зберігати.

Наступного дня, 11.05.2017 приблизно о 19.30 годині ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні супермаркету «Варус», що розташований за адресою: вул. Чарівна 1Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в присутності учасників СОГ Тернівського ВП, під час огляду місця події в присутності понятих, повідомив про те, що при собі зберігає при собі наркотичну речовину та дістав для огляду з правої внутрішньої кишені, коробку з-під сірників, в якому знаходились фрагменти пластикових трубочок в кількості 12 штук, в яких знаходилась кристалічна речовина світлого кольору.

Під час огляду місцевості та речей в підсобному приміщенні супермаркету «Варус», за адресою: вул. Чарівна 1Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, слідчим Тернівського ВП, в присутності понятих оглянуто фрагменти пластикових трубочок в кількості 12 штук, в яких знаходилась кристалічна речовина світлого кольору, загальна маса яких складає 0, 4518 г.

Згідно висновку експерта № 1/8.6/1487 від 17.07.2017 року, кристалічні речовини світлого кольору, масами 0, 0435 г, 0, 0377 г, 0, 0423 г, 0, 0434 г, 0, 0430 г, 0, 0661 г, 0, 0932 г, 0, 0678 г, 0, 0537 г, 0, 0554 г, 0, 0561 г, 0, 0478 г, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфітамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0, 0269 г, 0, 0235 г, 0, 0265 г, 0, 0252 г, 0, 0255 г, 0, 0528 г, 0, 0528 г, 0, 0507 г, 0, 0434 г, 0, 0453 г, 0, 0455 г, 0, 0466 г, 0, 0399 г.

В судовому засіданні прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та не заперечував проти розгляду справи за відсутністю обвинуваченого оскільки становище останнього не погіршується.

В судове засідання повідомлений належним чином про час та місце слухання справи обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 4 частини 2 статті 374 КК України містить вимогу про зазначення у вступній частині вироку прізвища, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяці і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до встановлених правових положень, викладених у пункті 14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, належать, зокрема дані про непогашену і незняту судимість.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 визнано виним в кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно.

Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року за ч. 1 ст. 309, 76 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Па підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік. Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпроптеровської області від 17 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік звільнений.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Встановлено, що ОСОБА_6 останній раз засуджений 17 квітня 2014 року з іспитовим строком 1 (один) рік, тобто з 17 квітня 2015 року ОСОБА_6 вважається таким, що не мас судимості.

Посилання суду першої інстанції на погашену судимість у вступній та мотивувальній частинах вироку є необгрунтованими на думку колегії суддів, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.

Крім того, враховуючи погашення судимості ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 квітня 2014 року його дії невірно кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою «вчинене повторно».

Згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, в частині виключення з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2014 року, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України «вчинене повт орно».

А отже виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 посилання на попередні судимості, та кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - «вчинено повторно».

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та за цим вироком призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття основного покарання та встановити іспитовий строк 1 (один) рік,

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації; не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4