Постанова

Іменем України

31 травня 2018 р.
м. Київ

справа № 504/3859/14-к

провадження № 51-3850км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу із змінами до неї захисника ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 09 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000951 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кодима Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09 листопада 2016 року засуджено ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 189 КК України на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст.153 КК України на строк 6 років;
- - за ч. 3 ст. 152 КК України на строк 11 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Одеськоїобласті від 09 травня 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
У жовтні 2013 року точні дата та час у ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_8 , знаходячись в центрі м. Одеси, керуючи автомобілем «Рено Логан», державний номер НОМЕР_1 , що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Сейп Автотранс», підвіз невстановленого чоловіка на вул. Банківську, який залишив в автомобілі куртку на задньому сидінні салону автомобіля в якій знаходився пістолет «ZORAKI-MOD 914-S», № НОМЕР_2 , калібру 9 мм., який є нестандартною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю. Вказану зброю ОСОБА_8 незаконно придбав, переносив при собі, перевозив у вказаному автомобілі, у тому числі до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.
16 вересня 2014 року близько 22:30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи разом із ОСОБА_9 у салоні вказаного автомобіля, знаходячись на перехресті вулиць Степова та Центральна у с. Петрівка Комінтернівського району Одеської області, не ставлячи до відома про свої злочинні наміри ОСОБА_9 , висловив незаконну вимогу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 передати наявні у них грошові кошти, погрожуючи застосуванням насильства щодо останніх. Оцінюючи вказану погрозу, як реальну, та знаючи, що у ОСОБА_8 є пістолет, яким той погрожував ОСОБА_10 , останній побіг до місця свого проживання, де взяв належні йому особисто гроші в сумі 150 грн, які приніс і віддав їх ОСОБА_8 .
Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства у разі не виконання його вимог, висловив вимогу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 передати йому протягом 1 години грошові кошти в сумі 600 грн. При цьому ОСОБА_8 дозволив ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишили салон автомобіля та піти до місця їхнього проживання, що потерпілі і зробили, але гроші йому не передали, заховавшись в своєму будинку.
16 вересня 2014 року близько 22:50 год., знаходячись по АДРЕСА_3 ОСОБА_8 , створюючи умови для виникнення у неповнолітньої ОСОБА_13 довірливих відносин і отримання згоди поїхати з ним у вказаному вище автомобілі, представився колишнім співробітником міліції та розповів їй завідомо неправдиві обставини про нібито побиття його доньки, свідком якого нібито була ОСОБА_13 , на що вона погодилась.
Цього ж дня близько 23:30 год. ОСОБА_8 з метою позбавитись присутності можливих очевидців у с. Каїри та с. Петрівка висадив із керованого ним автомобіля ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , яка поїхала з ними на прохання ОСОБА_13 , та залишився з потерпілою на одинці.
17 вересня 2014 року біля 01:00 год. біля лісосмуги у напрямку Тилигульського лиману на відстані приблизно 1,5 км від с. Петрівка ОСОБА_8 попередньо показавши ОСОБА_13 пістолет «ZORAKI-MOD 914-S», № НОМЕР_2 , калібру 9 мм., достовірно знаючи, що потерпіла є неповнолітньою, ведучи себе агресивно та наполегливо, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, всупереч волі, примусив її задовольнити статеві пристрасті неприродним способом щляхом орогенітального контакту. Продовжуючи свої злочинні дії, цього ж дня біля 01:20 год. ОСОБА_8 , знаходячись у салоні автомобіля, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, зґвалтував ОСОБА_13 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі зі змінами до неї захисник ОСОБА_6 стверджує про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_8 , які просить скасувати, закривши кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на відсутність в діях ОСОБА_8 умислу на незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї, оскільки зміни до конструкції пістолету останній не вносив, пістолет був заряджений гумовими кулями, а тому засуджений не вважав його бойовим. Зазначає, що є припущенням висновки суду про те, що ОСОБА_8 заволодів майном ОСОБА_10 із погрозою застосування насильства шляхом використання пістолету. Надаючи свій аналіз доказам, стверджує про добровільність статевих зносин з ОСОБА_13 . Посилається на недопустимість доказів, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, порушення принципу незмінності складу суду, права на захист, на доступ до правосуддя, безпосередності дослідження доказів, повної фіксації судового розгляду технічними засобами.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу із змінами до неї та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 просив касаційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі із змінами до неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на це, суд касаційної інстанції при перевірці судових рішень виходить із фактичних обставин встановлених судом.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в незаконному носінні, зберіганні, придбання, вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; вимаганні передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим; задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої; зґвалтування неповнолітньої, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, підтверджується його показаннями, який в межах свого захисту не заперечував, що він не маючи відповідного, передбаченого законом дозволу, придбав, носив і зберігав пістолет «ZORAKI-MOD 914-S».
Згідно з висновком експертів №184-Д/499-Б від 29 червня 2014 року пістолет марки «ZORAKI-MOD 914-S», № НОМЕР_2 , калібру 9 мм., який є нестандартною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, до конструкції якого внесені зміни у вигляді видалення запобіжного елементу з каналу ствола (металевої заглушки), після чого з останнього можливо проводити постріли, патронами травматичної дії калібру 9 мм Р.А., та патронами роздільного спорядження, які складаються з шумових патронів калібру 9 мм Р.А., та круглих метальних снарядів (свинцевих куль, картечі) діаметром до 6 мм.
За документами, наданими з попереднього місця служби у військовій частині, ОСОБА_8 знає зброю, її матеріальну частину та впевнено нею користується.
За таких обставин є безпідставними твердження захисника про те, що ОСОБА_8 вважав пістолет марки «ZORAKI-MOD 914-S» травматичним, а не вогнепальною зброєю.

Також є голослівними доводи сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 189 КК України.
Так, захисник на підтвердження своїх доводів послався у касаційній скарзі на частину показань потерпілого ОСОБА_10 , які на його думку, свідчать про відсутність у діях ОСОБА_8 вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим.
Разом з тим, у касаційній скарзі не заперечується, що потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , показання яких узгоджуються між собою, у суді послідовно стверджували, що ОСОБА_8 , погрожуючи фізичним насильством, у тому числі, шляхом приставляння пістолета до шиї потерпілого безпідставно вимогав у остатнього передачі грошових коштів.
За таких обставин суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України.
Твердження захисника про незаконність засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152 КК України невмотивовані.
Суд першої інстанції визнав встановленим, що ОСОБА_8 мав статеві зносини із неповнолітньою ОСОБА_13 і задовольнив із нею статеву пристрасть неприродним способом, а тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин встановлених судом.
При цьому в касаційній скарзі не наведено доводів, які б спростовували ці обставини.
У судовому засіданні ОСОБА_8 вказував на те, що усвідомлював вік ОСОБА_13 , а саме те, що вона є неповнолітньою.
Потерпіла ОСОБА_13 послідовно та незмінно зазначала суду про те, що ОСОБА_8 демонстрував їй пістолет і тим самим погрожував їй, у зв`язку з чим вона, сприймаючи реально загрозу своєму життю та здоров`ю, не чинила опору злочинним діям ОСОБА_8 .
Показання потерпілої ОСОБА_13 узгоджуються з іншими дослідженими, належним чином оціненими та детально наведеними у вироку доказами, у тому числі, з даними висновків судодово-цитологічної експертизи №488 від 10 листопада 2014 року відповідно до якої на трусах, які належать підозрюваному ОСОБА_8 , виявлена кров та епітеліальні клітини, походження яких, подібні з клітинами епітелія піхви, не виключається від потерпілої ОСОБА_13 .

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів обґрунтував недопустимими доказами були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, і свого підтвердження не знайшли.
Свої висновки щодо отриманих доказів та їх оцінки в сукупності суди належним чином мотивували. З цими висновками погоджується і колегія суддів. У касаційній скарзі не наведено ніяких інших доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій за обговорюваними питаннями.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152 КК України кваліфіковано правильно, а підстав для закриття провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, як про це заявляє захисник у касаційній скарзі, не встановлено.

Перевіркою матеріалів провадження не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

При цьому є необґрунтованими доводи сторони захисту, у тому числі викладені у скарзі на бездіяльність прокурора, про застосування до ОСОБА_8 недозволених методів ведення слідства при провадженні досудового розслідування. Ці обставини повно та всебічно перевірялись судами першої та апеляційної інстанцій, а у колегії суддів немає підстав не довіряти висновкам судів за обговорюваними твердженнями, які належним чином мотивовані.

Судовий розгляд провадження відбувався за участю захисника, проти якого ОСОБА_8 не заперечував.

Потерпілі та їх законні представники хоча і не були присутні в усіх судових засіданнях, періодично заявляючи клопотання про розгляд провадження за їх відсутності, проте не подавали скарги на їх неналежне повідомлення про дату, час та місце судового розгляду.
Також потерпілі не скаржились на порушення порядку заміни судді. Сторонами захисту та обвинувачення не заявлялись відводи секретарям та прокурорам, які замінювалися при судовому розгляді провадження щодо ОСОБА_8 .

Не знайшли свого підтвердження і посилання викладені в касаційній скарзі на відсутність технічного запису судових засідань від 07 липня 2015 року, 12 серпня 2015 року, 16 березня 2016 року, оскільки в матеріалах провадження містяться диски із технічним записом зазначених судових засідань, і хоча під час прослуховування запису судового засідання 16 березня 2016 року чутно якийсь шум, показання учасників судового розгляду, записані на цьому технічному носії, можливо розібрати. Окрім того, сторона захисту не вказує, що у вироку суд неправильно виклав показання учасників судового розгляду, надані у судовому засіданні 16 березня 2016 року.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка чинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу засудженого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, був працевлаштований, позитивно характеризувався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 09 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 05 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3