11-кп/775/333/2018(м)
220/573/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 10 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Керменчик, Великоновосілківського району, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, раніше судимого: вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 26 січня 2018 року за ч.1 ст. 296 КК України до 3 місяців арешту, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 26 січня 2018 року у виді 3 місяців арешту і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у сумі 5000 гривень. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь КЛПУ «Великоновосілківська ЦРЛ» кошти, які були витрачені на стаціонарне лікування і утримання ОСОБА_8 у сумі 9057,55 гривень. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язанні із проведенням судової товарознавчої експертизи № 2/20-121 від 16.02.2017 р. у сумі 351,84 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 12.01.2017 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив біля будинку АДРЕСА_2 , при цьому котив з собою належний йому велосипед спортивного типу, де помітив лежачого на землі біля паркану вказаного будинку раніше знайомого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біля якого знаходився належний останньому велосипед «Круиз». В цей час у ОСОБА_7 несподівано виник умисел на скоєння нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , а саме велосипедом «Круиз». Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, скоїв напад на ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_7 , поклав належний йому велосипед спортивного типу на паркан, підійшов до ОСОБА_8 , схопив його обома руками за плечі та перевернув сидячого навпочіпки ОСОБА_8 на спину на землю та з метою запобігання можливого опору з боку ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я в момент заподіяння, наніс потерпілому ОСОБА_8 , який лежав на землі обличчям до гори, один удар правою ногою в область обличчя, від якого ОСОБА_8 прикрив обома руками обличчя та перевернувся на ліву сторону тулуба. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, наніс не менше п`яти ударів правою ногою в область обличчя та голови потерпілого ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів заволодів велосипедом марки «Круиз», вартістю 623,18 грн., який належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відкотив за магазин ФОП « ОСОБА_9 » в с. Керменчик. Потім ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на заволодіння майном потерпілого, з метою запобігання можливого опору з боку ОСОБА_8 , пройшов до паркану будинку АДРЕСА_2 , де з паркану вказаного будинку зірвав фрагмент гілки дерева та повернувшись до потерпілого ОСОБА_8 , який лежав на землі, наніс не менше чотирьох ударів вказаною дерев`яною палицею по голові останнього. Потім, ОСОБА_7 відкотив належний йому велосипед спортивного типу до магазину ФОП « ОСОБА_9 », де забрав велосипед марки «Круиз», який належить ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_7 відкотив викрадений велосипед марки «Круиз» та належний йому велосипед в приміщення господарської споруди, розташованої на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , тим самим ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 623,18 грн.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_8 , згідно висновку судово-медичної експертизи №27 від 20.02.2017 року були спричинені тілесні ушкодження: гостра закрита черепно-мозкова травма, (множинні забої, садна та рани голови та обличчя, параорбітальні гематоми обох очей, забита рана тімяно-потиличної області праворуч, струс головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21 день); закритий перелом променевої та ліктьової кісток правого передпліччя, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, з тривалим розладом здоров`я, строком понад 3 тижні (більш як 21 день). Вищезазначені тілесні ушкодження утворились від 8-10 дій тупих твердих предметів.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в умисному нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України - розбою.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині призначення остаточного покарання. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.1 ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70, п.1 ч.1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, призначеним ОСОБА_7 вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 26.01.2018 року у вигляді 3 місяців арешту, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині остаточно призначеного покарання, являються слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що судом першої інстанції остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, однак на думку колегії суддів в даному конкретному випадку цей закон застосуванню не підлягав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 26 січня 2018 року був засуджений вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області за ч.1 ст. 296 КК України до 3 місяців арешту, які не відбув, а злочин, передбачений ч.1 ст. 187 КК України ОСОБА_7 вчинив 12.01.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку. На підставі наведеного, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , повинен був застосувати ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщ0о після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадкув строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Місцевим судом при ухваленні судового рішення вищезазначених вимог закону дотримано не було, що призвело до істотно порушення вимоги кримінального процесуального закону.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині остаточно призначеного покарання, а саме визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині остаточно призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання суду на ч.1 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч.4 ст. 70, п.1 ч.1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за оскаржуваним вироком та покарання призначеного ОСОБА_7 за вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 26 січня 2018 року у вигляді 3 місяців арешту, остаточно визначивши покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: