АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: №11-сс/791/496/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: арешт майна Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участю прокурора ОСОБА_6

Адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження, внесеного 04 вересня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000082, за апеляційною скаргою ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач» на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою задоволено клопотання слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі погоджене з прокурором відділу прокуратури Херсонської області та накладено арешт на предмети, документи та грошові кошти, вилучені в ході огляду 29 серпня 2018 року за адресою: Херсонська область, Нижньосірогозький район, с.Верхні Сірогози, вул.Поштова,1 у кримінальному провадженні №0000082, а саме:

1. Порожні металеві резервуари для зберігання пального: місткістю 50 м3 - 3 шт., 12 м3 - 2 шт., 10 м3 - 1 шт.

2. Металевий резервуар місткістю 25м3, наповнений рідиною із характерним запахом нафтопродуктів висотою наливу до рівня 95,5 см.

3. Металевий резервуар місткістю 10м3, наповнений рідиною із характерним запахом нафтопродуктів висотою наливу до рівня 61,5 см.

4. Металевий резервуар місткістю 12м3, наповнений рідиною із характерним запахом нафтопродуктів висотою наливу до рівня 154 см.

5. Металевий резервуар місткістю 12м3, наповнений рідиною із характерним запахом нафтопродуктів висотою наливу до рівня 85 см.

6. Три паливороздавальні колонки в зборі.

7. Видаткова накладна № 5511 від 20.08.2018 на 1 арк.

8. Товарно-транспортна накладна № № 5511 від 20.08.2018 на 1 арк.

9. Видаткова накладна № 5502 від 16.08.2018 на 1 арк.

10. Товарно-транспортна накладна № № 5502 від 16.08.2018 на 1 арк.

11. Видаткова накладна № 5531 від 28.08.2018 на 1 арк.

12. Товарно-транспортна накладна № № 5531 від 28.08.2018 на 1 арк.

13. Видаткова накладна № 5417 від 17.07.2018 на 1 арк.

14. Товарно-транспортна накладна № № 5417 від 17.07.2018 на 1 арк.

15. Видаткова накладна № 5416 від 17.07.2018 на 1 арк.

16. Товарно-транспортна накладна № № 5416 від 17.07.2018 на 1 арк.

17. Видаткова накладна № 5419 від 18.07.2018 на 1 арк.

18. Товарно-транспортна накладна № № 5419 від 18.07.2018 на 1 арк.

19. Рахунок № 5021 від 17.08.2018 на 1 арк.

20. Рахунок № 5006 від 14.08.2018 на 1 арк.

21. Рахунок № 4901 від 05.07.2018 на 1 арк.

22. Рахунок № 5045 від 27.08.2018 на 1 арк.

23. Рахунок № 4825 від 05.06.2018 на 1 арк.

24. Рахунок № 4930 від 13.07.2018 на 1 арк.

25. Рахунок № 4926 від 12.07.2018 на 1 арк.

26. Книга із рукописними записами на 22 аркушах із зазначенням дат, назв підприємств, сум

27. Книга із градуювальними таблицями на резервуари на 13 аркушах.

28. Щоденник із обкладинкою коричневого кольору із рукописними записами на всіх сторінках.

29. Щоденник із обкладинкою коричневого кольору із рукописними записами на датованими від 01.06.2016 по 29.08.2018.

30. Грошові кошти у сумі 250 (двісті п`ятдесят) гривень.

Не погоджуючись із таким рішенням, ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач» (далі - Товариство), в особі директора ОСОБА_8 , подало апеляційну скаргу в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що відповідно до положень ст.ст.3, 64-2, 393 КПК України ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач» є суб`єктом апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, оскільки є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення.

Вказує, що ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач», яке розташоване за адресою: Херсонська область, Нижньосірогозький район, село Верхні Сірогози, вул.Поштова,1, є товариством основним видом діяльності якого є торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код КВЕД 46.71). Вказану продукцію, яка є товаром належної якості (наявні документи, що підтверджують її походження та якість), Товариство закуповує в обсягах, необхідних для подальшого постачання на адресу підприємств покупців, якими є фермерські господарства та підприємства, які використовують дизельне паливо для заправки сільськогосподарської техніки. Крім того, з огляду на відсутність власних ресурсів для зберігання придбаного товару вказані підприємства-покупці користуються послугами Товариства зі зберігання у його ємкостях придбаного товару. В подальшому, за потреби, вказані підприємства вибирають необхідну їм кількість палива, використовуючи його у власних потребах. Вказані відносини підтверджуються договорами та фінансово-господарськими і платіжними документами, що долучені до апеляційної скарги.

Зазначає, що слідчим суддею залишено поза увагою те, що в даному випадку відсутні будь-які правові підстави для накладення арешту на вилучене майно, оскільки вилучене майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Крім того, вилучення майна відбулося в рамках кримінального провадження №0000082, внесеного до ЄРДР ще 04 вересня 2017 року, за фактом незаконного зберігання з метою збуту виготовлених підакцизних товарів невідомими особами, за ч.1 ст.204 КК України, яке жодним чином не пов`язане із діяльністю ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач», яке не виготовляє підакцизні товари, а займається їх перепродажем, що підтверджується відповідними договорами. Також вказує, що наведена правова кваліфікація діянь невідомих осіб, за фактом скоєння злочину якими здійснюється досудове розслідування, не відповідає підставам та обставинам вилучення та арешту майна Товариства та третіх осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_7 , прокурора, в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, вивчивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів провадження, слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 04 вересня 2017 року за №0000082 за фактом незаконного зберігання з метою збуту та збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів за ч.1 ст.204 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що на території Херсонської області здійснюють незаконну діяльність стаціонарні та мобільні АГЗС і АЗС, на яких невстановлені особи здійснюють реалізацію паливно-мастильних матеріалів низької якості без наявності відповідних дозвільних документів, які передбачені чинним законодавством. За адресами розміщення АЗС та АГЗС відсутні зареєстровані суб`єкти господарської діяльності, видом діяльності яких є роздрібна торгівля паливно-мастильними матеріалами.

Так, за адресою: Херсонська область, Нижньосірогозький район, с.Верхні Сірогози, вул.Поштова 1, на території ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач» функціонує автозаправна станція. На вказаній АЗС здійснюється зберігання та реалізація населенню паливно-мастильних матеріалів (бензину та дизельного палива) сумнівної якості, невідомого походження, за цінами нижчими ніж на офіційних АЗС.

29 серпня 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області проведено огляд АЗС за адресою: Херсонська область, Нижньосірогозький район, с.Верхні Сірогози, вул. Поштова 1. В ході огляду виявлено та вилучено обладнання АЗС, резервуари для зберігання пального, паливороздавальні колонки, дизельне паливо, документи, грошові кошти.

30 серпня 2018 року старший слідчий з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області за погодженням із прокурором відділу прокуратури Херсонської області звернувся до слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області із клопотанням про накладення арешту на вказане майно. Дане клопотання обґрунтоване тим, що вилучені речі та документи є тимчасово вилученим майном і є предметами та знаряддями вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом підакцизних товарів.

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 03 вересня 2018 року вказане клопотання задоволено.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав на наявність в даному випадку правових підстав для накладення арешту на перелічене в клопотанні майно, оскільки воно відповідає критеріям, передбаченим ч.2 ст.167 КПК України.

Поруч із цим з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя не дотримався.

Так, слідчий в своєму клопотанні, ставлячи питання про накладення арешту на майно, вказує, що арешт необхідно накласти, оскільки перелічене в клопотанні майно є тимчасово вилученим і є знаряддям та предметом вчинення кримінального правопорушення. Тобто фактично слідчий, як на правову підставу накладення арешту на майно, посилається на ч. 2 ст. 170 КПК України в редакції, яка з 11 грудня 2015 року втратила чинність відповідно до Закону України № 769-VІІІ від 10 листопада 2015 року. При цьому слідчим у клопотанні не наведено мети накладення арешту на майно.

Таким чином слідчим у клопотанні не визначена мета і правова підстава накладення арешту на майно, яка відповідає нормам діючого законодавства.

В свою чергу, слід також зазначити, що 28 лютого 2016 року ст. 170 КПК України в редакції Закону України № 769-VІІІ від 10 листопада 2015 року також втратила чинність і з цього числа діє ст.170 КПК України в редакції Закону України № 1019-VІІІ від 18 лютого 2016 року, в ч. 2 якої чітко визначено мету, з якою може бути накладено арешт на майно, а в ч. ч. 3 - 6 встановлено ту чи іншу правову підставу накладення арешту на майно в залежності від мети арешту майна.

Крім того, слідчий у своєму клопотанні посилається на відомості з інформаційних систем ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі щодо ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач», лист Головного управління ДСНС України в Херсонській області від 02 липня 2018 року, №77/04-1/4706, лист Головного управління Держпраці у Херсонській області від 17 липня 2018 року №01-084611, лист департаменту екології та природних ресурсів Херсонської ОДА від 30 липня 2018 року, як на доказ відсутності у ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач» відповідних дозволів на об`єкти АЗС.

Поруч із цим, в порушення вимог ст.132 КПК України, перелічені документи до клопотання слідчого не долучені.

Таким чином, клопотання слідчого було розглянуте як таке, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, а тому слідчий суддя, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, мав повернути це клопотання прокурору для усунення недоліків.

Суд першої інстанції на вказане уваги не звернув, та накладаючи арешт на вилучене майно, також застосував норми ст.170 КПК України в недіючий редакції, жодним чином не вмотивувавши своє рішення, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до чинних положень ч.ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільного позову) чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Поруч із цим, матеріали провадження не мітять жодних відомостей, що в кримінальному провадженні №0000082 будь-якій особі повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України. Цивільний позов у справі не заявлено, а вилучене 29 серпня 2018 року, за адресою: Херсонська область, Нижньосірогозький район, с.Верхні Сірогози, вул. Поштова 1, майно не визнано органом досудового розслідування у встановленому порядку речовими доказами у кримінальному провадженні.

Між тим, відсутність у провадженні постанови про визнання в даному випадку вилученого майна речовими доказами у кримінальному провадженні, а також відсутність особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину, і відсутність цивільного позову, розмір якого має бути обґрунтованим, нівелює будь-яку мету, передбачену ч.2 ст.170 КПК України, і будь-яку правову підставу, передбачену ч.ч.3-6 ст.170 КПК України, для накладення арешту на майно.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п.п.5,6 ч.2 ст.173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту для власника майна та третіх осіб.

В судовому засіданні представник Товариства пояснив, що ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач», згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, займається оптовою торгівлею рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, а також наданням в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. При цьому слідчому під час проведення процесуальної дії в ході якої було вилучене майно, були надані первинні документи щодо закупівлі, подальшого продажу, якості та походження вилученого пального, про що було зазначено в апеляційній скарзі.

На підтвердження доводів апеляційної скарги щодо законності ведення підприємницької діяльності, апелянт надав копії договору купівлі продажу паливно мастильних матеріалів від 01 серпня 2011 року між ПП «Октан Центр» та ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач» з додатковою угодою від 30 липня 2014 року; копії сертифікатів відповідності палива вимогам ДСТУ, які дійсні до квітня та червня 2019 року; копії договорів купівлі-продажу ПАТ «Нижньосірогозьким міжрайагропостач» палива іншим підприємствам: ФГ «Триптолем», від 27 лютого 2018 року; ФГ «Агрімайстер» від 02 квітня 2018 року; ФГ «Ялокк» від 16 травня 2018 року, ФГ «Агро-Ві»; ФГ «Аркадія» від 23 квітня 2018 року; ФГ «Ужиток-2016» від 12 липня 2018 року; ПП «Агроекспо» від 20 червня 2018 року; договорів зберігання палива з: ФГ «Триптолем» від 22 лютого 2018 року; ФГ «Ужиток-2016» від 17 липня 2018 року, ПП «Агроекспо» від 20 червня 2018 року; актів прийому-передачі; видаткових накладних та платіжних доручень.

Вказані твердження представника товариства та представлені копії документів стороною обвинувачення не спростовані.

Також слід зазначити, що в даному провадженні досудове розслідування проводиться саме за ч.1 ст.204 КК України.

Згідно диспозиції вказаної норми, кримінальна відповідальність настає за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.
Разом із цим, стороною обвинувачення не надано жодних доказів причетності ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач» до вчинення вказаного злочину, зокрема, що товариство незаконно придбало з метою збуту чи зберігало з цією метою незаконно виготовлені підакцизні товари.

При цьому прокурором не спростовано твердження апелянта про те, що паливні матеріали Товариством були придбані та реалізовувалися на законних підставах.

За таких обставин, з урахуванням наданих апелянтом копій документів, апеляційний суд вважає, що вилучене під час огляду майно, не відповідає критеріям, наведеним в ст.98 КПК України.

Таким чином, ні доводами клопотання слідчого, ні доданими до нього матеріалами, стороною обвинувачення не доведено необхідність арешту вилученого майна та наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України, що відповідно до вимог ч.1 ст.173 КПК України є підставою для відмови судом в задоволенні клопотання про арешт майна.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як необґрунтована, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого у зв`язку із недоведеністю необхідності арешту майна, вилученого в ході огляду 29 серпня 2018 року за адресою: Херсонська область, Нижньосірогозький район, с.Верхні Сірогози, вул.Поштова,1 в рамках кримінального провадження №0000082, який при викладених у клопотанні обставинах порушуватиме баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404,405,407,412,419,422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ПАТ «Нижньосірогозький міжрайагропостач», задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області 03 вересня 2018 року, якою накладено арешт на майно вилучене в ході огляду 29 серпня 2018 року за адресою: Херсонська область, Нижньосірогозький район, с.Верхні Сірогози, вул.Поштова,1 у кримінальному провадженні №0000082, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі, щодо накладення арешту на майно, вилучене в ході огляду 29 серпня 2018 року, в кримінальному провадженні №0000082, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4