Справа № 126/1716/15-к
Провадження №11-кп/772/148/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000859 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 07.06.2016, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, не судимого, пенсіонера,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Знято арешт накладений на вантажний автомобіль ГАЗ 3306, державний номерний знак НОМЕР_1 зеленого кольору та автомобіль «HYNDAI SANTA FE» державний номерний знак НОМЕР_2 сірого кольору, які належать ОСОБА_7 та на які було накладено арешт ухвалою слідчого судді від 24.04.2015.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 відмовлено.
Речовий доказ зернозбиральний комбайн «John deere» 1188 1994 року випуску реєстраційний номер НОМЕР_3 , номер двигуна НОМЕР_4 , що передано на зберігання ОСОБА_9 , переданий останньому.

ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що 15.11.2014 біля 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 , якого попросив допомогти перегнати комбайн на територію приватного підприємства ОСОБА_7 , розташованого в Бершадь по вул. Залізнична, 51, на автомобілі ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_5 , який належить останньому, приїхали до домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого в АДРЕСА_2 .
Приїхавши до домогосподарства, належного ОСОБА_9 , з метою запуску двигуна комбайна «John deere» 1188 із державним номерним знаком НОМЕР_6 , який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_9 , та подальшого переміщення комбайну своїм ходом, всупереч волі користувача та за його відсутності, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залили в бак дизельне пальне та встановили на ньому акумуляторну батарею, які привезли із собою.
Після цього, з метою примусити ОСОБА_9 до виконання цивільно-правових зобов`язань у вигляді повернення боргу, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_11 , який про злочинні наміри ОСОБА_7 не знав і в попередню змову щодо незаконного заволодіння транспортним засобом з ним не вступав, перегнати на територію власного підприємства, яке розташоване в м. Бершадь по вул. Залізнична, 51, комбайн «John deere» 1188 із державним номерним знаком НОМЕР_6 , який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_9 та щодо якого у ОСОБА_7 відсутні будь-які правомочності щодо володіння, користування і розпорядження.
Виконуючи наказ ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , сівши на місце водія, завів комбайн «John deere» 1188 із державним номерним знаком НОМЕР_6 , який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_9 та почав рух з третьої швидкості, в результаті чого спричинив поломку складових коробки перемикання передачі, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку експерта від 07.04.2015 становить 117000 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 умисно, з метою примусити ОСОБА_9 до виконання цивільно-правових зобов`язань у вигляді повернення боргу, не маючи будь-яких правомочностей щодо володіння, користування майном, та розпорядження ним, наказав ОСОБА_11 , який про злочинні наміри ОСОБА_7 не знав і в попередню змову з ним не вступав, перегнати на територію власного підприємства, яке розташоване в м. Бершадь по вул. Залізнична,51, комбайн «John deere» 1188 із державним номерним знаком НОМЕР_6 , який перебував у користуванні ОСОБА_9 , та фактично був комбайном «John dееге» 1188 1994 року випуску, заводський № НОМЕР_7 , двигун НОМЕР_8 , який продано на підставі договору №5 купівлі-продажу техніки від 04.09.2012 року, укладеного між ПП «Авангард», в особі представника ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 та переданий останньому на підставі приймально-передавального акту від 14.09.2012 та який на підставі домовленості передано ОСОБА_13 у фактичне користування ОСОБА_9 .
Виконуючи злочинний наказ ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , сівши на місце водія, завів зазначений вище комбайн «John deere» 1188 1994 року випуску, заводський № НОМЕР_7 , двигун НОМЕР_8 , із державним номерним знаком НОМЕР_9 , який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_9 , та почав рух з третьої швидкості в результаті чого спричинив поломку складових коробки перемикання передач, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку експерта від 07.04.2015 становить 117000 грн.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження. При наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, суд у рішенні не зазначив чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Апелянт вважає, що винуватість ОСОБА_7 повністю доведена доказами, наявними у справі та просить ухвалити новий вирок.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу, вказав на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону щодо неповноважного прокурора.

Заслухавши доповідь головуючого судді, виступ прокурора, який просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, потерпілого, який підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК підставами для скасування судових рішень під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 цього кодексу судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.

Розгляд кримінального провадження в складі суду, до якого входив не повноважений прокурор є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.с. 42) та журналу судового засідання 07.07.2015 в судовому засіданні були допитані чотири свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та винесено ухвалу про привід свідка ОСОБА_17 при цьому приймав участь прокурор ОСОБА_18 , який не входить групу прокурорів для підтримання державного обвинувачення.

Відповідно до постанов про призначення прокурорів на час досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення в суді (т. 1 а.с. 74, а.с. 119) прокурор ОСОБА_18 відсутній.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, вирок районного суду - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому при новому розгляді суду слід звернути увагу на доводи викладені в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Бершадського міського суду Вінницької області від 07.06.2016 щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: