Справа №481/383/18 02.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/604/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч 2 ст. 189 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000748 за апеляційною скаргою прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Буг Миколаївської області, громадянина України, який має неповну загально-середню освіту, непрацюючого, раніше судимого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 162, частиною 1 статті 357, частиною 2 статті 189 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_9 ,

законний представник ОСОБА_10 ,

представник служби

у справах дітей ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 1 статті 162 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., частиною 1 статті 357 КК України штрафу у розмірі 850 грн., частиною 2 статті 189 КК України 4 років позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до 4 років позбавлення волі. На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 162, частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 70 КК України до 3 років позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 1 статті 162, частиною 1 статті 357, частиною 2 статті 189 КК України та призначено покарання:

за частиною 1 статті 162 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
за частиною 1 статті 357 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
за частиною 2 статті 189 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупність злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Стверджує, що під час судового розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року за частиною 1 статті 162, частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 70 КК України до 3 років позбавлення волі.
Посилаючись на положення частини 4 статті 70 КК України, апелянт вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог законодавства, оскільки, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів не взято до уваги ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року, який досліджено судом.
Стверджує, що злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинено у грудні 2017 року та січні 2018 року, тобто, до постановлення вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, дані щодо його попередніх судимостей.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
20 грудня 2017 рорку в період часу з 08.00 години до 11.00 години ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_1 , допомогти останньому впоратись по господарству. Коли ОСОБА_7 помітив, що ОСОБА_12 немає вдома, то він вирішив проникнути до житла потерпілого, з метою викрасти документи, що на думку останнього, належали ОСОБА_12 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на проникнення до житла ОСОБА_12 , з метою заволодіння документами останнього, ОСОБА_7 взяв до рук металевий прут, який знайшов в дворі домоволодіння, та за допомогою нього вирвав металеву скобу, до якої кріпився замикаючий пристрій (навісний замок) вхідних дверей житлового будинку. Після цього ОСОБА_7 відчинив вхідні двері житлового будинку та зайшов в його середину, де в приміщенні коридору на вішалці побачив поліетиленовий пакет з документами, якими заздалегідь вирішив заволодіти з корисливих мотивів, а саме: з метою подальшого вимагання грошових коштів за їх повернення. Взявши вищевказаний поліетиленовий пакет, ОСОБА_7 залишив територію домоволодіння ОСОБА_12 , викравши наступні документи: статут громадського об`єднання для організаційного випасу громадської худоби жовтневої території (код 36021795), керівником якого є, безпосередньо, ОСОБА_12 ; довідку АБ №059440 з Єдиного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) про підтвердження юридичного факту існування зазначеної юридичної особи; проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду із земель державної власності, не наданих у власність або користування, громадському об`єднанню для організаційного випасу громадської худоби жовтневої території, для випасу худоби в межах Новобузької міської ради Новобузького району Миколаївської області від 20 липня 2010 року; довідку за №2093 від 8 жовтня 2008 року про взяття громадського об`єднання для організаційного випасу громадської худоби жовтневої території на облік.
20 грудня 2017 року маючи у своєму розпорядженні документи ОСОБА_12 , ОСОБА_7 вирішив вимагати за їх повернення грошові кошти. Діючи з корисливих мотивів, реалізовуючи власний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, - грошовими коштами ОСОБА_12 , - використовуючи мобільний телефон марки «Bravis Major» та сім карту оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» № НОМЕР_1 , за допомогою СМС повідомлень, які надсилав на абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , пред`явив вимогу останньому за повернення вищевказаних документів сплатити грошові кошти в сумі 5000 (п`ять тисяч) гривень. У випадку невиконання вимоги ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_12 знищити дані документи шляхом їх спалювання, а також знищити його житловий будинок шляхом підпалу.
27 грудня 2017 року ОСОБА_7 не отримавши суми винагороди за допомогою СМС повідомлень, які надсилав на абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , вимагав у останнього негайного поповнення рахунку абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» № НОМЕР_1 , тобто яким користувався сам, на суму 200 (двісті) гривень. ОСОБА_12 сприйняв погрозу, як реальну, однак, грошові кошти, які вимагав ОСОБА_7 , не сплатив.
4 січня 2018 року ОСОБА_7 у зв`язку з не отримання коштів поповнення мобільного рахунку, проник до приміщення гаражу, розташованого по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , та здійснив фактичне пошкодження майна потерпілого, а саме: за допомогою запальнички здійснив підпал приміщення гаражу зсередини.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника та законного представника, які вирішення апеляційної скарги поклали на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за частиною 1 статті 162, частиною 1 статті 357, частиною 2 статті 189 КК України, а також призначене за вказаними злочинами покарання, апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до вимог статті 370 Кримінального процесуального Кодексу України (надалі КПК України), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Не ґрунтуються на вимогах закону доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень частини 4 статті 70 КК України.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (стаття 62).
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до частини 1 статті 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до частини 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно з вимогами частини 1 статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винувати у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 162, частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 70 КК України та, із застосуванням частини 1 статті 70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Згідно частини 1 статті 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Виходячи з положень пункту 1 частини 2 статті 395 КПК України, на вирок може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
За наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що на момент ухвалення вироку Новобузьким районним судом Миколаївської області від 11 квітня 2018 року, вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 19 березня 2018 року не набрав законної сили.
Отже, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання обґрунтовано не застосував положення частини 4 статті 70 КК України.
Питання про застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому пунктом 11 частини 1 статті 537 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, судом не виявлено.
За відсутністю підстав, зазначених у статті 409 КПК України, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 необґрунтованою.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: