Справа № 562/2474/16-к
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2018 року м.Рівне

Колегія суддів Рівненського міського суду Рівненської області

в особі головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000459 від 07.10.2014 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ :

Згідно формулювання обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_8 , останній, у жовтні 2014 року з корисливих спонукань, маючи на меті придбати, зберігати та збути в м.Рівне наркотичні засоби, попередньо домовився із ОСОБА_9 щодо придбання таких засобів, а саме амфетаміну, з метою подальшого збуту. Зокрема у телефонному режимі ОСОБА_8 домовлявся про місце, час та кількість психотропної речовини, яку мав намір збути. Так упродовж жовтня 2014 року, ОСОБА_8 у невстановлених слідством місцях, відповідно до попередньої злочинної змови із невстановленими слідством особами систематично купував наркотичний засіб амфетамін, який зберігав при собі та за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту, та систематично збував в м.Рівне ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетамін, який згідно "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого Постановою КМ України №№ 770 від 06 травня 2000 року, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, всупереч Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", порушуючи вимоги "Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом" , затвердженого Постановою КМУ № 589 від 03 червня 2009 року, реалізовуючи свій злочинний намір, 7 жовтня 2014 року, близько 19 год. 00 хв. перебуваючи поблизу будинку № 65 по вул. Київській у м.Рівне з метою досягнення злочинної мети, діючи умисно під час оперативної закупки, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за 3000 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін загальною масою 0,1207 грама.

13 жовтня 2014 року, близько 19 год., ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, перебуваючи поблизу супермаркету "Сільпо", що по вул.Київській, 69 у м.Рівне, з метою досягнення злочинної мети, діючи умисно, під час оперативної закупки з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув за 3000 грн. ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,1007 грама.

21 жовтня 2014 року, близько 18 год. 55 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, перебуваючи поблизу будинку № 65 по вул.Київська у м.Рівне, з метою досягнення злочинної мети, діючи умисно, під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув за 6000 грн. ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,1344 грама.

30 жовтня 2014 року, близько 13 год. 40 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, за попередньої домовленістю із ОСОБА_9 на загальну суму 150 000 грн. перебуваючи поблизу нежитлового будинку, який розташований з лівої сторони по вулиці, яка прилягає до автодороги Київ-Чоп в напрямку с.Глинськ Здолбунівського району Рівненської області та знаходиться на території Здолбунівського району, з метою досягнення злочинної мети, діючи умисно, під час оперативної закупки, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув за 3000 грн. ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (фенамін), масою 22,1 грама, що є особливо великим розміром.

Всього ОСОБА_8 за період з 7 по 30 жовтня 2014 року незаконно придбав, зберігав, та незаконно збув ОСОБА_9 психотропних речовин - амфетаміну загальною масою 22,4558 грами, що є особливо великим розміром.

Відповідно, наведена в обвинувальному акті правова кваліфікація дій ОСОБА_8 ч.3 ст.307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно в особливо великих розмірах.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому правопорушенні не визнав, та вказав, що всі чотири епізоди оперативної закупки наркотичних засобів, із залученням закупника ОСОБА_9 , з яким він давно знайомий, спровоковані працівниками правоохоронних органів. Він наркотичних засобів не купував і не продавав. Він дійсно зберігав речі, в яких знаходились наркотичні засоби, однак про них він нічого не знав. Грошові кошти йому ніхто не давав, і в нього їх не знайшли. Крім того, в останньому слові вказав, що оперативна закупка від 07.10.2014 року та докази отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності, і які використовувались, як приводи та підстави для початку досудового розслідування, є недопустимими. Крім того, відсутні протоколи вручення покупцю спеціальної техніки від 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014 року, згідно яких ОСОБА_9 було видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: аудіо та відео фіксація. Також в матеріалах провадження відсутні підтвердження та походження грошових коштів спеціального призначення.

Невизнання вини ОСОБА_8 , суд оцінює як спосіб захисту обвинуваченого.

Оцінюючи та перевіривши зібрані стороною обвинувачення та надані суду докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд приходить до наступного висновку.

Так, особа щодо якої здійснюються заходи безпеки, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні надав показання про те, що він є наркозалежною особою, неодноразово перебував на лікуванні в психіатричних лікарнях, раніше судимий. При цьому вказав, що ніяких закупок наркотичних засобів у обвинуваченого взагалі не було. Також пояснив, що він оговорив ОСОБА_8 надавши неправдиві відомості працівникам міліції, а психотропні речовини належали йому. Коли в жовтні 2014 року його затримали в маршрутному таксі працівники міліції з 5 грамами психотропної речовини «амфетаміну», після зустрічі з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , прізвище не пам`ятає, то він подумав, що саме обвинувачений повідомив про нього працівників міліції, а тому вирішив йому відомстити, розказавши працівникам міліції про нібито закупки психотропних речовин в останнього.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що він не має постійного місця роботи, підробляє сезонними заробітками, особисто знайомий зі старшим оперуповноваженим в ОВС УБОЗ УМВС України в Рівненській області майором міліції ОСОБА_12 , який запропонував йому бути понятим при оперативних закупках 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014, та 30.10.2014, з яким у нього склались приятельські стосунки, оскільки, раніше неодноразово зустрічались та проводили разом дозвілля.

У 2014 році в осінню пору, він зі своїм товаришем ОСОБА_13 , стояв біля Національного університету водного господарства та природокористування в м.Рівне, і до них підійшов знайомий працівник міліції ОСОБА_12 , який запросив у відділення міліції, де показав грошової кошти, пояснивши, що їм потрібно поїхати з працівниками міліції, для того, щоб купити білий порошок. Точну суму грошей, яку показували працівники міліції при закупках, не пам`ятає. Також не може точно пояснити як саме проводився огляд закупника, які саме складались документи до закупки і після закупки, і на яких документах він ставив свої підписи.

Крім того, свідок вказав, що був зі свідком ОСОБА_14 при затриманні ОСОБА_8 у полі за м.Рівне у районі розважального закладу "Хутір" біля нежилої хати та з вилученням у останнього грошових коштів. Також свідок пояснив, що ОСОБА_8 перескочив через огорожу у районі розважального закладу "Хутір" і почав втікати через поле до напіврозваленого будинку, який знаходився в селі Глинськ, це було приблизно 5 хвилин до моменту коли його затримали працівники міліції. Огляд закупника в машині не проводився, а транспортний засіб до та після закупки не оглядався. Також свідок зазначив, що працівникам міліції відомий номер його мобільного телефону і він неодноразово допомагав працівникам міліції, без винагороди.

Аналогічні покази дав у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні показав, що 07.10.2014 він стояв зі своїм товаришем ОСОБА_11 біля Національного університету водного господарства та природокористування, і до них підійшов старший оперуповноважений в ОВС УБОЗ УМВС України в Рівненській області майор міліції ОСОБА_12 , з яким у нього давній час приятельські стосунки, оскільки, раніше разом працювали у правоохоронних органах та неодноразово їздили на рибалку, проводили дозвілля разом. У Рівненському міському відділі міліції їм показали грошові кошти, та сказали, що потрібно поїхати з ними для того, щоб купити білий порошок. Точну суму грошей, яку показували працівники міліції при закупках, а також як саме проводився огляд закупника, які складались документи до закупки і після закупки, і яких документах він ставив свої підписи точно пояснити не може. Він був лише присутній після закупки, коли працівники міліції оглядали згорток фольги (амфетамін), аналізуючи чи це наркотик та зважили на електронній вазі фольгу, яку приніс закупник «Петров» у відділенні міліції. Свідок ОСОБА_13 на той час не працював у правоохоронних органах, однак неодноразово приймав участь у якості понятого, оскільки, раніше працював у міліції, і допомагає своїм друзям ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , з якими підтримує дружні відносини. Додатково вказав, що огляд закупника в машині не проводився, транспортний засіб до та після закупки не оглядався.

Будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показав, що він 13.10.2014 та 21.10.2014 приймав участь при оперативних закупках у якості понятого разом із ОСОБА_11 . В той день він випадково стояв біля міської ради, навпроти корпусу Національного університету водного господарства та природокористування в м.Рівне, і до нього підійшов знайомий старший оперуповноважений ОВС УБОЗ УМВС України в Рівненській області майор міліції ОСОБА_12 та запросив його у відділенні міліції, де йому показали грошові кошти, та сказали, що йому потрібно поїхати з працівниками міліції в якості понятого для того, щоб купити наркотичні засоби. Точну суму грошей, яку показували працівники міліції при закупках, він не пам`ятає, а також не може детального сказати, як саме проводився огляд закупника, які складались документи до закупки і після закупки, і в яких документах він ставив свої підписи. Також, свідок пояснив, що він вже понад 10 років безробітний, доглядає за дітьми, і що він давній знайомий з ОСОБА_12 . Раніше неодноразово приймав участь у якості понятого, оскільки, до нього також звертались працівники міліції з якими він підтримує дружні відносини, по інших справах бути понятим, При цьому вказував, що огляд закупника в машині не проводився, транспортний засіб до та після закупки не оглядався.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що він проводив оперативний супровід по факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим. Точних деталей проведення оперативних закупок він не пам`ятає. Всі необхідні слідчі та інші процесуальні документи велись у відповідності до вимог чинного законодавства.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 показав, що документування злочинної діяльності обвинуваченого проходило у відповідності до вимог чинного законодавства. Всі протоколи негласних слідчих та розшукових дій складені та підписані ним, і в них вносились дійсні дані. Гроші на закупівлю наркотичних засобів виділялись з спеціального фонду. Також вказав, що огляд автомобіля до і після оперативних закупок не проводився.

Окрім показань вказаних свідків, як докази в обґрунтування винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення прокурором були надані протоколи процесуальних дій та додатки до них, протоколи негласних слідчих та розшукових дій, а також висновки фізико-хімічних експертиз, та інші докази які були досліджені в судовому засіданні, на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а саме:

- протокол про результати ідентифікації від 07.10.2014 з фототаблицею (а.к.п.24-29 т.1);

- заява ОСОБА_9 про надання згоди на добровільні закупки наркотичних засобів від 07.10.2014 (а.к.п 30 т.1);

- протокол огляду покупця ОСОБА_9 від 07.10.2014 (а.к.п 31-32 т.1);

- протокол добровільної видачі порошкоподібної речовини від 07.10.2014 (а.к.п. 33 т.1);

- протокол оперативної закупки від 07.10.2014 (а.к.п.35-36 т.1);

- висновок експерта № 580/580 від 16.10.2014 щодо експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, відповідно до якої маса амфетаміну становить 0,1207 грама (а.к.п. 46-48 т.1);

- протокол огляду предметів від 31.10.2014 (а.к.п. 49-52 т.1);

- постанова про визнання та прилучення речових доказів до матеріалів судового розслідування від 31.10.2014 (а.к.п. 53-54 т.1);

- протокол про результати ідентифікації від 13.10.2014 з фототаблицею (а.к.п 64- 71 т.1);

- заява ОСОБА_9 від 13.10.2014 (а.к.п.72 т.1);

- протокол огляду покупця ОСОБА_9 (а.к.п. 73-74 т.1);

- протокол добровільної видачи від 13.10.2014 (а.к.п 75 т. 1);

- протокол оперативної закупки від 13.10.2014 року ( а.к.п. 77-78 т. 1 );

- висновок експерта № 579/579 від 15.10.2014 щодо експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, відповідно до якої маса психотропної речовини амфетаміну становить 0,1007 грама (а.к.п. 84-86 т.1);

- протокол огляду предметів від 31.10.2014 (а.к.п. 87-90 т.1);

- постанова про визнання та прилучення речових доказів до матеріалів досудового розслідування від 31.10.2014 (а.к.п. 91-92 т.1);

- протокол про результати ідентифікації від 21.10.2014 з фототаблицею (а.к.п. 102-106 т. 1);

- заява ОСОБА_9 про надання згоди на добровільні закупки наркотичних засобів від 21.10.2014 (а.к.п 107 т.1);

- протокол огляду покупця ОСОБА_9 від 21.10.2014 (а.к.п 108-109 т.1);

- протокол добровільної видачі порошкоподібної речовини від 21.10.2014 (а.к.п 110 т.1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.10.2014 (а.к.п. 112-113 т.1);

- протокол про результати здійснення оперативно-розшукового заходу аудіо,відео контролю особи від 24.10.2014 (а.к.п. 114-115 т.1);

- висновок експерта № 934 від 30.10.2014 щодо експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, відповідно до якої маса психотропної речовини амфетаміну становить 0,1344 грама ( а.к.п. 121-123 т.1);

- протокол огляду предметів від 31.10.2014 (а.к.п.124-126 т.1);

- постанова про визнання та прилучення речових доказів до матеріалів досудового розслідування від 31.10.2014 (а.к.п. 127-128 т.1);

- протокол про результати ідентифікації від 30.10.2014 з фототаблицею (а.к.п. 139-148 т.1);

- заява Петрова від 30.10.2014 (а.к.п.149 т.1);

- протокол огляду покупця від 30.10.2014 (а.к.п 150-151 т.1);

- протокол добровільної видачі від 30.10.2014 (а.к.п.152 т.1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2014 (а.к.п.154-155 т.1);

- висновок експерта № 956 від 31.10.2014 щодо експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, відповідно до якої маса психотропної речовини амфетаміну становить 22,1 грама (а.к.п.161-163 т.1);

- протокол огляду предметів від 03.11.2014 (а.к.п. 164-167 т.1);

- постанова про визнання та прилучення речових доказів до матеріалів досудового розслідування від 03.11.2014 (а.к.п. 168-169 т.1);

- протокол огляду місця події від 30.10.2014 з фототаблицею (а.к.п.172-178 т.1);

- протокол огляду предметів від 31.10.2014 з фототаблицею (а.к.п. 179-185 т.1);

- сім-карти ОСОБА_8 (а.к.п.187-188 т.1);

- постанова про визнання та прилучення речових доказів до матеріалів досудового розслідування від 31.10.2014 (а.к.п. 189-190 т.1);

- протокол обшуку від 30.10.2014 (а.к.п.226-229 т.1);

- протокол огляду предметів від 31.10.2014 (а.к.п. 231-234 т.1);

- протокол додаткового огляду предметів від 31.10.2014 (а.к.п. 235-237 т.1);

- постанова про визнання та прилучення речових доказів до матеріалів досудового розслідування від 31.10.2014 (а.к.п.238-239 т.1);

- протокол про результати здійснення оперативно-розшукового заходу аудіо, відео контролю особи від 24.10.2014 (а.к.п. 38-45 т.2);

-протокол про результати здійснення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.11.2014 (а.к.п.47-53 т.2);

- постанова про відібрання зразків для проведення експертизи від 26.11.2014 (а.к.п. 54-56 т.2);

- протокол отримання зразків для експертизи від 26.11.2014 (а.к.п. 57-59 т.2 );

- висновок №№ 4634/4635 криміналістичної експертизи від 08.12.2014 (а.к.п.65-68 т.2);

Крім того, в ході судового розгляду були досліджені та прослухані аудіо та відео записи за період з 04.10.2014 по 30.10.2014.

Також в ході судового розгляду стороною обвинувачення, а саме 27 березня 2018 року були відкриті матеріали стороні захисту та досліджені в судовому засіданні, ухвала апеляційного суду Рівненської області про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу від 10 вересня 2014 року; ухвала апеляційного суду Рівненської області про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу від 06 жовтня 2014 року; постанова прокурора ОСОБА_5 від 20 жовтня 2014 року ; постанова прокурора ОСОБА_5 про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 29 жовтня 2014 року.

Сторона захисту обвинуваченого подала клопотання про визнання доказів недопустимими на підставі ч.ч. 2,3 ст. 89 КПК України, а саме: протоколів про результати ідентифікації від 07.10.2014 (а.к.п.24-25 т.1), 13.10.2014 (а.к.п.64-65 т.1), 21.10.2014 (а.к.п.102 т.1), 30.10.2014 (а.к.п.139-140 т.1) та протоколів огляду покупця від 07.10.2014 (а.к.п.31-32 т.1), 13.10.2014 (а.к.п.73-74 т.1), 21.10.2014 (а.к.п.108-109 т.1), 30.10.2014 (а.к.п.150-151 т.1).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину, не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135Х ІІ від 18.02.1992 «Про оперативно-розшукову діяльність», особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135?XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

За змістом ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ немає наперед встановленої сили.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу (ст.ст. 7, 9 КПК України).

Визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необґрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Виходячи з вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимими, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Так, відповідно до виписаних у ст.ст.6,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон про ОРД) вимог, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірці за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються та про осіб, які готують вчинення злочину; забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті (ч.ч.1, 3 ст.6); без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова (ч.3 ст.9).

Згідно витягів з кримінального провадження № 0000459 з датою внесення в ЄРДР 07.10.2014 №1, підставами внесення були матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушеннь за ч. 2 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_8 , за №2 з датою внесення до ЄРДР 13.10.2014 за ч. 2 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_8 , за № 3 з датою внесення 21.10.2014 за ч. 2 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_8 та № 4 з датою внесення 30.10.2014 за ч. 3 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_8 , який 07.10.2014, 13.10,2014, 21.10.2014 та 30.10.2014 збував наркотичний засіб ОСОБА_9 за грошові кошти ( а.к.п. 1-3 т.1).

Однак апеляційним судом Рівненської області вже 10 вересня 2014 року було видано ухвалу про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_8 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_1 , спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження для фіксації його пересування, контактів, поведінки, перебування у певному публічному доступному місці строком до 10 листопада 2014 року на підставі клопотання начальника УБОЗ УМВСУ в Рівненській області на підставі заведення оперативно-розшукової справи з метою викриття, документування та припинення діяльності організованої групи в кількості 5 осіб, встановленння їхніх співучасників та притягнення винних до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів. Також 06 жовтня 2014 року апеляційним судом Рівненської області з підстав вказаних в ухвалі суду від 10 вересня 2014 року видано ухвалу про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу- аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_8 .

Таким чином, в ході судового розгляду встановлено, що тільки 07.10.2014р. була проведена перша оперативна закупка наркотичного засобу (а.к.п. 35 т.1). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 07.10.2014 оперуповноважений УБОЗ УМВС України в Рівненській області капітан міліції ОСОБА_15 та старший оперуповноважений в ОВС УБОЗ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_12 , вилучили два згортки фольги із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, зовні схожою на психотропну речовину «амфетамін» у ОСОБА_9 , де останній повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_8 за 3000,00 грн. (а.к.п 31 т.1).

Проте, рішення про оперативну закупку психотропної речовини «амфетамін» особою зі зміненими анкетними даними гр. ОСОБА_9 - 07.10.2014 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно висновку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.05.2016 р. у справі № 553/1018/15-к (ЄДРСРУ № 57786990) щодо визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок зводиться до наступного: оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, за постановою прокурора, слідчим чи оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

За змістом ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.

Обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному збуті наркотичних засобів основане на результатах проведення оперативних закупок 07.10.2014р., 13.10.2014р., 21.10.2014р. та 30.10.2014р., в ході яких приймав участь громадянин під легендованим прізвищем ОСОБА_9 .

Зміст пред`явленого обвинувачення свідчить, що збут наркотичних засобів по всім чотирьом епізодам обвинувачення відбувався одній і тій же залегендованій особі. Що стосується відомостей про збут наркотичних засобів іншим особам, то такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні, тобто матеріали справи не містять доказів збуту наркотичних засобів не легендованим особам, що опосередковано вказує на провокацію злочину зі сторони працівників міліції, що є неприпустимим. Докази ж, отримані шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані в судочинстві

Суд звертає увагу на те, що необхідність проведення значної кількості оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого (чотири) жодним чином не обґрунтована ні органом досудового розслідування, ні прокурором в ході судового розгляду.

Крім того, обвинувачений не був затриманий після першої оперативної закупки за наявності для того усіх підстав, що свідчить про порушення працівниками міліції існуючих і обов`язкових для виконання ними нормативно-правових актів.

Так, відповідно до положень ст.ст.2, 5, 10, 11 Закону України від 20.12.1990 р. №565-ХІІ Про міліцію (зі змінами і доповненнями), основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення.

Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.Міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством.Працівник міліції у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення.Міліції для виконання покладених на неї обов`язків надається право здійснювати на підставах і в порядку, встановлених законом, гласні та негласні оперативно-розшукові заходи.

Відповідно до вимог ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таке рішення відповідно до вимог ст.251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п.1 ч.1 ст.251 КПК України.

Водночас ч.6 ст.246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ. Тобто оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженого на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Стосовно можливої провокації злочину висловився ЄСПЛ (рішення Банніков проти Російської федерації, Веселов та інші проти Російської федерації), застосування особливих методів ведення слідства зокрема агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд установив, зокрема, такі критерії: як вагомість причин проведення оперативної закупівлі;наявність у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з собою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

В даному випадку була проведена негласна слідча дія у формі - оперативної закупки, згідно ст.271 КПК України. Документ який необхідний в якості доказу, а саме, відповідна постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій викладені обставини проведення оперативної закупки, з урахуванням вимог ч.3 ст.271 КПК України суду була лише надана під час судового розгляду 27 березня 2018 року, а в матеріалах кримінального провадження була відсутня.

Фактичні дані, що містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол оперативної закупки ОСОБА_9 наркотичного засобу у ОСОБА_8 від 07.10.2014; протокол про результати ідентифікації грошових коштів у сумі 3000,00 грн. від 07.10.2014; протокол добровільної видачі ОСОБА_9 два згортки фольги, в яких міститься порошкоподібна речовина білого кольору, який останній купив у ОСОБА_8 за грошові кошти у сумі 3 000,00 грн. від 07.10.2014; протокол огляду покупця грошових купюр по 200 грн. у сумі 3 000,00 грн. для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «амфетаміну» у обвинуваченого від 07.10.2014 - були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності, і які використовувались, як приводи та підстави для початку досудового розслідування. Вищевказані докази, які отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч.2 ст.86 КПК України є недопустимими і не могли були бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і в даному випадку, суд не може посилатися на них при ухваленні вироку.

Крім того, в ході судового розгляду було встановлено, що відомості про наявність саме достатньої інформації про незаконну діяльність обвинуваченого яка була б одержана у встановленому законом порядку у матеріалах кримінального провадження відсутні. В кримінальному провадженні наявні заяви ОСОБА_9 на здійснення добровільних закупок які адресовані начальнику УБОЗ УМВСУ в Рівненській області ОСОБА_17 , однак без реєстрації у відповідному журналі УМВСУ в Рівненській області, а тому не зрозуміло з яких мотивів ОСОБА_9 вирішив співпрацювати з правоохоронними органами, у зв`язку з чим вказані заяви суд оцінює критично, не бере їх як доказ.

Згідно, ст.127 КПК України, а також Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, при проведенні обшуку, виїмки, огляду, оперативної закупівлі обов`язкова присутність не менше двох понятих.

Згідно показів понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 допитаних безпосередньо під час судового розгляду вбачається, що вони не були очевидцями збуту легендованій особі під прізвищем ОСОБА_9 психотропної речовини, а придбання легендованою особою психотропної речовини «амфетаміну», їм було відомо лише зі слів працівників міліції, які їх особисто запросили як давніх знайомих у відділення міліції розписатися у протоколах.

Згідно протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014 вбачається, що проведення негласних слідчих дій у формі оперативної закупки було здійснено на підставі постанови прокурора, без зазначення її дати та номеру. Однак, сама постанова прокурора про проведення НСРД в формі оперативної закупки, а також, ухвала апеляційного суду про проведення аудіо та відео фіксації оперативних закупок від 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014 були відсутні в матеріалах кримінального провадження. Постанова прокурора про проведення оперативної закупки та ухвала апеляційного суду були лише відкриті прокурором стороні захисту в судовому засіданні 27 березня 2018 , а прокурор до цього посилався на їх таємність.

В даному випадку у зазначеній справі є неоднакове застосування норм, які регулюють умови можливість визнання допустимими доказами фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої і оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, а також, допустимість судом відомостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження, як доказів, які в порядку статті 290 КПК не були відкриті іншій стороні, як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, проте були долучені прокурором лише 27.03. 2018.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Таким чином, норми КПК не містять заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною 12 статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і приєднання їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки, змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Частина 20 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості, як докази у невідкритих матеріалах.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи вручення покупцю спеціальної техніки від 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014, згідно якого ОСОБА_9 було видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: аудіо та відео-фіксації.

Також в порушення Інструкції, під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014 перед контактом та після контакту не було оглянуто автомобіль, що використовувались в оперативних заходах, що є підозрілим та значно знижує вірогідність достовірності інформації про проведення «оперативної закупки», а можливо, це порушення правил проведення оперативного заходу «оперативна закупівля» було зроблено навмисно, аби закупник міг в потрібний час легалізувати сховані, чи забуті в автомобілі наркотичні засоби. Оскільки, у вказаних вище оперативно-розшукових заходах «оперативна закупівля» відсутній огляд використаного автомобіля до закупівлі та після, це дає підстави сумніватись в об`єктивності отриманих результатів.

В матеріалах кримінального провадження знаходиться протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.10.2014 на підставі вищезазначеної постанови прокурора (а.к.п. 112-113 т.1), де учасник: ОСОБА_12 , протокол склав: ОСОБА_15 , та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2014 на підставі вищезазначеної постанови прокурора (а.к.п. 154-155 т.1), де учасник: ОСОБА_12 , протокол склав: ОСОБА_15 .

Під час судового розгляду було зобов`язано прокурора надати в судове засідання «протоколи про результати контролю за вчиненням злочину» від 07.10.2014 та 13.10.2014, оскільки, з дотриманням вимог статей 104, 246, 271 КПК України протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, складається по кожному епізоду до початку оперативної закупки та після проведення оперативної закупки. Однак, стороною обвинувачення не було надано беззаперечних доказів, чому не складалися протоколи по всіх оперативних закупках.

Також, в матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження, походження грошових коштів спеціального призначення та заходи по документуванню злочинної діяльності ОСОБА_8 працівниками ВБНОН УМВС в Рівненській області. Згідно повідомлення ГУНП в Рівненській області від 03.02.2017 (а.к.п. 211 т.4) інформація, чи був ОСОБА_8 фігурантом розробки за матеріалами оперативно-розшукових справ становить державну таємницю та не може бути надана. Разом з цим , відповідно до п.5 розділу ІІ Переліку відомостей, що становлять службову інформацію в системі Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 10.05.2016 № 385, інформація у сфері здійснення оперативної-розшукової діяльності та досудового розслідування щодо окремих питань організації негласної оперативно-розшукової діяльності, якщо при цьому детально не розкриваються форми і методи такої діяльності та оперативні засоби, відноситься до службової інформації, яка також не підлягає розголошенню. Кошти спеціального призначення та заходи по документування злочинної діяльності працівниками ВБНОН УМВСУ в Рівненській області не здійснювались.

Однак, прокурором не надано жодних допустимих доказів, які не становлять державну таємницю, стосовно даних щодо походження грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, які виділяються з фондів спеціального призначення УМВС України в Рівненській області. Відсутній корінець платіжного доручення, про отримання коштів виданих фінвідділом УМВС України в Рівненській області, що підтверджує про отримання працівниками ВБНОН або УБОЗ витрат спеціального призначення по даному кримінальному провадженню.

Таким чином, якщо відсутні підтвердження отримання коштів спеціального призначення оперативними працівниками міліції, законність їх походження, то об`єктивно вони не могли видати покупцю закупному грошові кошти для оперативної закупки, і відповідно закупний об`єктивно не міг придбати у обвинуваченого наркотичні засоби. Також в матеріалах кримінального провадження відсутній акт про перерахунок виділених коштів з переписом номерів та серій купюр з виготовленням їх ксерокопій, і немає підпису та прізвища оперативних працівників ВБНОН або УБОЗ УМВСУ в Рівненській області на копіях грошових купюр, отриманих для проведення даної оперативної закупки.

Таким чином, незаконні дії працівників міліції по закупках психотропних речовин 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014 ставить під сумнів і сам факт та законність проведення оперативних закупок агента міліції зі всіма належними з цього наслідками.

Як роз`яснює Європейський суд з прав людини, ст.6 Конвенції стосовно використання у кримінальному провадження інформації, отриманої від таємних агентів правоохоронних органів, особливо в результаті здійснення провокацій такими агентами (які, визначаються Судом терміном «agents-provocateurs» - агенти провокатори).

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Під час судового розгляду допитувались в якості свідків, старший оперуповноважений в ОВС УБОЗ УМВС України в Рівненській області майор поліції ОСОБА_12 та оперуповноважений УБОЗ України в Рівненській області капітан поліції ОСОБА_15 , які проводили оперативні закупки по епізодах від 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014, однак останні нічого взагалі не змогли пригадати та точно відповісти, як саме проводилися оперативні закупки, посилаючись на те, що пройшло вже багато часу.

Відповідно до ч.7 ст.97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

В ході судового розгляду встановлено відсутність будь-яких інших доказів щодо неодноразового і систематичного на постійній основі збування ОСОБА_8 наркотичних засобів.

Контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування. При цьому стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_8 , хоча зобов`язані це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої, як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімного інформатора, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття, однак не може бути використана судом, як підстави для визнання винуватості.

Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі (Тейксейра де Кастро проти Португалії від 09.07.1988р.), зазначив, що «… використання агентів під прикриттям повинно бути обмежено, а також повинні бути надані гарантії навіть у справах, що стосуються боротьби із обігом наркотиків. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку працівників поліції. Враховуючи викладене, а також обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведення досудового слідства, необхідно перевіряти чи не було з боку працівників поліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичних засобів…».

Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про наявність підстав для зміни анкетних даних закупника «Петрова» та обрання вигаданих анкетних даних. Також, відсутні посилання на наявність будь-якого рішення про застосування заходів безпеки до осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. Вказане, є безсумнівним порушенням права обвинуваченого на захист.

Крім того, у судовому засіданні було оглянуто речовий доказ відеозапис чотирьох епізодів оперативних закупок, на якому були зафіксовані зустрічі ОСОБА_8 та закупника ОСОБА_9 . Так, по 4-м епізодом від 07.10.2014, 13.10.2014, 21.10.2014 та 30.10.2014 з відеозаписів вбачається, що ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_9 , де останній про щось розповідав, вживаючи у лексиконі нецензурні слова. Між ними декілька разів відбувалася якась незрозуміла коротка бесіда, після чого вони розходилися. Після зустрічі з ОСОБА_8 , закупник сідав в таксі і приїжджав чомусь в кафе «Три Карасі» .

Посилання прокурора, як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні збуту психотропної речовини легендованій особі гр. ОСОБА_9 на відеозаписах проведення оперативної закупки, суд вважає безпідставним, і не бере як докази.

Твердження про те, що оперативно-розшукова справа стосовно обвинуваченого заведена мотивовано і на законних підставах, і є таємною, не може бути достатнім і достовірним доказом того, що вона (ОРС) дійсно була заведена з дотриманням наведених вимог закону про ОРД, оскільки прокурор є представником обвинувачення, відтак зацікавленою особою, до того ж відповідно до вимог норм КПК України, суд повинен безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі матеріали оперативно-розшукової справи, за виключенням лише відомостей про особу взяту під захист відповідно до КПК України та Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Тим більше, суд повинен безпосередньо дослідити матеріали ОРС, коли обвинувачений свою причетність до злочину не визнає, а обвинувачення ґрунтується виключно на доказах, зібраних за результатами оперативно-розшукових заходів, і дати їм належну оцінку, як з точки зору законності заведення оперативно-розшукової справи та проведення в її межах оперативно-розшукових заходів, так і з точки зору достовірності наявних в ОРС відомостей.

Необхідність безпосереднього дослідження матеріалів ОРС та результатів ОРД випливає і з висновків Європейського суду з прав людини, наведених у п.34 рішення в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до якого: «суд вкотре наголошує на тому, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази».

Крім того, у п.35 вказаного рішення суду зазначено, що «… у Конвенції немає положень, що забороняють використовувати анонімну інформацію на стадії розслідування справи там, де характер злочину цього потребує. Проте подальше використанні зазначеної інформації судом для подальшого встановлення вини особи це інше питання», а згідно з п.36 цього Рішення «використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесено в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст.6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції».

Відповідно ж до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду.

Наявні ж у кримінальному провадженні докази, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів, та показання допитаних безпосередньо у судовому засіданні у якості свідків осіб, які брали участь у їх проведенні, мають певні невідповідності вимогам закону та містять істотні суперечності.

Таким чином, докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Сучасні технічні засоби, які є у розпорядженні оперативних підрозділів, дозволяють без будь-якої провокації у спосіб проведення контрольної закупки наркотичних засобів, виявляти осіб, що займаються обігом наркотиків на наркотичних речовин.

Необхідно зазначити, що за змістом ст.19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 року у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 року у справі «Делькур проти Бельгії»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.

Виходячи з наявних доказів, суд приходить до переконання, про сумнівний характер вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального злочину, який не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду в рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України»), з якого слідує, що суд при оцінці, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може впливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Крім того, Європейський суд у справі від 6 грудня 1988 року «Барбера, Мессере і Хабардо проти Іспанії» зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського суду , зокрема у параграфі 39 рішення Страсбурзького суду « Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року.

Таким чином фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази (Постанова Верховного Суду України від 16 березня 2017 року).

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що докази обвинувачення є неузгодженими між собою та показами допитаних свідків по кримінальному провадженню, а тому викликають сумніви у своїй належності. Суд вважає, що доводи обвинувачення під час судового розгляду справи не знайшли свого підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності.

Відтак, оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є недоведеним.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_8 підлягає виправданню за ч. 3 ст. 307 КК України.

По справі речовими доказами визнано психотропну речовину амфетамін масою 0,1207 грама, 0,1007 грама, 0,1344 грама та 22,1 грама, яка зберігається камері схову СУ УМВСУ в Рівненській області; флеш карти «МікроСД» ємністю 8 ГБ №343, 372, 382, 381, компакт-диск «Аріта ДВД-Р» №331, відеокасета «Панасонік Міні ДВ»; грошові купюри номіналом 100 грн. у кількості 30 купюр та дві купюри номіналом 200 гр., а всього на суму 3400 грн., зберігаються в УФЗБО УМВСУ в Рівненській області.

Судові витрати по провадженню на залучення експертів становлять 4577 грн.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню у пред`явленому йому обвинуваченні, документально підтверджені витрати на залучення експертів необхідно віднести на рахунок держави.

Під час досудового слідства, до ОСОБА_8 30.10.2014 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави в сумі 73080, 00 грн. (а.к.п. 147-150, 159-163 т.2).

22.03.2016 батьком ОСОБА_8 ОСОБА_18 була внесена застава в сумі 73080,00 гривень та 23.03.2016 ОСОБА_8 було звільнено з-під варти.

16.05.2016 ухвалою колегії суддів Острозького району Рівненської області, ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Порядком внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2012 №15, передбачений і порядок їх повернення, зокрема: кошти, внесені як застава, підлягають поверненню повністю або частково у випадках, передбачених КПК України. Застава повертається особі або заставодавцю у безготівковій формі на зазначений ними банківський рахунок, а у разі відсутності такого рахунка - готівкою через банки або підприємства поштового зв`язку. Для повернення коштів, внесених як застава, особа чи заставодавець подає до органу Казначейства, в якому відкрито депозитний рахунок суду, на який було внесено заставу, такі документи: заява особи чи заставодавця, в якій обов`язково зазначаються реквізити банківського рахунка, на який зараховуватимуться кошти, що підлягають поверненню, а у разі відсутності банківського рахунка - відомості про банк чи підприємство поштового зв`язку; засвідчена судом копія постанови (ухвали) судді чи суду, вироку суду, в якому міститься рішення про повернення застави; копія платіжного або іншого документа, що підтверджує факт внесення коштів як застави. Повернення коштів, внесених як застава, здійснюється протягом п`яти робочих днів з дня надходження зазначених документів до органу Казначейства (пункти 7-8).

Відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

На підставі викладеного, суд вважає необхідним повернути заставодавцю ОСОБА_18 суму застави.

Керуючись ст.ст. 182, 368, 370, п.2 ч.1 ст.373, ст.ст.374, 375, 376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та по суду його виправдати.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді застави скасувати.

Повернути ОСОБА_18 грошову суму 73080 (сімдесят три тисячі вісімдесят) грн. 00 коп., яка була перерахована на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України в Рівненській області 22 березня 2016 року в якості застави, згідно квитанції №0.0.525269666.1 від 22.03.2016 за наступними реквізитами: банк отримувача Держказначейська служба України, м.Київ; отримувач ТУ ДСА України в Рівненській області, р/р №0559, код отримувача 20259988, МФО отримувача 820172, призначення платежу - розмір застави ОСОБА_18 ІНН .

Речові докази по провадженню флеш карту «МікроСД» ємністю 8 ГБ № 343, 372, 382, 381, ком пакт-диск «Аріта ДВД-Р» № 331, відеокасету «Панасонік Міні ДВ» залишити в матеріалах провадження; психотропну речовину амфетамін масою 0,1207 грама, 0,1007 грама, 0,1344 грама та 22,1 грама, яка зберігається камері схову СУ УМВСУ в Рівненській області після набрання вироком законної сили - знищити, грошові кошти в сумі 3400 грн. які зберігаються в УФЗБО УМВСУ в Рівненській області, повернути на рахунок установи, якій належать ці кошти.

Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 4577 грн. віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Рівненської області через Рівненський міський суд.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому ОСОБА_8 та прокурору.

Роз`яснити прокурору, обвинуваченому та його захиснику право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Гловуючий суддя : ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3