Дата документу Справа № 315/261/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 315/261/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/891/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Пологівського районного суду Запорізької області,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гуляйпільського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 22 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Червоне Гуляйпільського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, працюючий приватним підприємцем, військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 4 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 16 січня 2016 року, більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 703 грн. 68 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України за наступних обставин.
20 серпня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_7 в м. Гуляйполе Запорізької області, знаходячись у громадському місці біля фонтану, який розташований поблизу будівлі КСК «Сучасник» за адресою: вул. Шевченка, 29, керуючись хуліганськими мотивами, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилася у заподіянні тілесних ушкоджень та пошкодженні майна, безпричинно, умисно побив ОСОБА_10 та пошкодив його автомобіль ВАЗ 2101 д.н. НОМЕР_1 за наступних обставин.
Так, знаходячись біля зазначеного фонтану, ОСОБА_7 безпричинно, умисно наніс ОСОБА_10 , що знаходився за кермом свого автомобіля, один удар кулаком лівої руки в область голови, 1 удар кулаком правої руки в область голови та один удар кулаком правої руки по лівій руці. Після цього ОСОБА_7 покинув місце події та приблизно через 3 хвилини повернувся, тримаючи в правій руці дерев`яну биту, якою наніс численні удари по автомобілю ВАЗ 2101 д.н. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , при цьому розбив заднє скло автомобіля, заднє праве пасажирське скло, переднє пасажирське скло, лобове та пошкодив кузов автомобіля, спричинивши на ньому чисельні вм`ятини та подряпини. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці биту, якою безпричинно наніс один удар по спині ОСОБА_10 , що в цей час стояв біля відчинених водійських дверцят автомобіля, та від якого останній упав на водійське сидіння автомобіля, а обвинувачений ще наніс йому дерев`яною битою чисельні удари по спині та руках.
Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 садна на обличчі, синці та садно на верхніх кінцівках, синці на шиї, синці та садно на тулубі, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, а також пошкодив автомобіль потерпілого, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 13880 гривень.
Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією його дій та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 296 КК України.
В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції поклав те, що застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України.
Суд першої інстанції зазначив, що з матеріалів кримінального провадження, пояснень обвинуваченого, потерпілого та показань свідків встановлено, що предмет, яким ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, та який учасниками кримінального провадження описується як дерев`яна дубинка, палиця чи бита, заздалегідь обвинуваченим заготовлений не був.
До того ж, спростувати факт перебування зазначеного предмету в автомобілі потерпілого під час судового розгляду також не вдалося.
Також суд зазначив, що ОСОБА_7 , керуючись хуліганськими мотивами, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилася у заподіянні тілесних ушкоджень та пошкодженні майна, умисно побив ОСОБА_10 та пошкодив його автомобіль.
При цьому, вчинення обвинуваченим хуліганських дій із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, на думку суду першої інстанції, доведено не було.
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено та не надано достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які з точки зору достатності та взаємозв`язку дають суду змогу прийняти відповідне процесуальне рішення поза розумним сумнівом щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 296 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, посилаючись на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не взяв до уваги, що ОСОБА_11 перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим та є зацікавленою особою, а ОСОБА_12 був допитаний в порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки він в ході досудового розслідування не допитувався, клопотання про його допит не заявлялись.

Крім того, показання вищевказаних свідків повністю спростовуються показаннями потерпілого та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які чітко вказали, що жодного предмету, схожого на биту, в салоні автомобіля потерпілого не бачили.

Натомість, факт заготовлення бити заздалегідь, доводить та обставина, що ОСОБА_7 відлучився з місця події на деякий проміжок часу, що було розцінено потерпілим як закінчення конфлікту, проте через деякий час обвинувачений повернувся з битою в руках. При цьому, проміжок часу, на який відлучався обвинувачений був досить малий, а тому можливість випадково знайти предмет, виготовлений як бейсбольна бита в темну пору доби є малоймовірною, що у свою чергу є підтвердженням того, що цей предмет був підготований заздалегідь та був спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень.

Також зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував місце, час вчинення злочину, особу обвинуваченого, який за декілька місяців до вказаних подій вже вчинив насильницький злочин, вину у вчиненому злочині під час досудового розслідування та на початковому етапі судового розгляду не визнавав, і лише після оголошення всіх доказів по кримінальному провадженню, зрозумівши невідворотність покарання, формально визнав себе винним та відшкодував шкоду потерпілому.

У зв`язку з цим вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутнє щире каяття у вчиненому, а формальне визнання вини є лише способом уникнення покарання.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 16 січня 2016 року більш суворим, і призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що застосування ч. 4 ст. 70 КК України і призначення покарання за сукупністю вироків в даному випадку є неможливим, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, а тому вказаний вирок необхідно виконувати самостійно. Апеляційну скаргу в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України прокурор підтримала повністю, вважала, що досліджені судом першої інстанції докази вказують на те, що биту було заготовлено заздалегідь, а показання обвинуваченого щодо відібрання бити у потерпілого спростовуються показаннями свідків сторони обвинувачення, які повідомили про те, що обвинувачений бив потерпілого руками, після чого кудись пішов та повернувся вже з битою. Вважає, що застосування ст. 75 КК України є неприпустимим, оскільки факт попереднього притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину та дані про його особу свідчать про те, що необхідно призначати покарання з його реальним відбуванням.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав, що в суді першої інстанції не було доведено того, що бита належить обвинуваченому і він її підготував заздалегідь, а тому в діях останнього наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України. Також просив взяти до уваги те, що потерпілий просив суворо обвинуваченого не карати.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду просив оскаржуваний вирок залишити без змін, наполягав на показаннях, наданих в суді першої інстанції та зазначив, що биту дістав потерпілий, а він відібрав її у потерпілого під час конфлікту.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та розглянувши доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України розглянувши провадження в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження та обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 1 ст. 296 КК України, виклавши мотиви прийнятого рішення у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші, а також на вимогу ч. п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідженими у судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, а саме в частині заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень та пошкоджені його майна, але заперечував щодо вчинення ним хуліганства та наявності у нього заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про часткову неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини у вчиненні хуліганства, за відсутності кваліфікуючих ознак вказаного злочину, передбачених ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, вчинення ОСОБА_7 саме грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, повністю підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , а також фактично і показанням самого обвинуваченого.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку, і вивчивши та дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, а в сукупності, - з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме хуліганство, передбачене ч. 1 ст. 296 КК україни.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурор у своїй апеляційній скарзі оспорює не факт вчинення або не вчинення ОСОБА_7 хуліганства, прокурор насамперед оспорює висновки суду першої інстанції про відсутність у діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як вчинення цих протиправних дій із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України у зв`язку з тим, що він застосував биту, яку заздалегідь підготував для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

У разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України окрім іншого зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність зміни обвинувачення ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та необхідність перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 296 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 тим, що обвинувачений заперечував наявність у нього заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень, частина наданих стороною обвинувачення письмових доказів визнана недопустимими у зв`язку з порушенням процесуального порядку проведення слідчих дій, а показання потерпілого та свідків щодо певних обставин події носять суперечливий характер.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, і вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Відповідно до обвинувального акту, після того як ОСОБА_7 безпричинно умисно наніс ОСОБА_10 три удари кулаками рук, він покинув місце події. Приблизно через три хвилини ОСОБА_7 повернувся, тримаючи в правій руці дерев`яну биту, якою наніс численні удари по автомобілю ОСОБА_10 та декілька ударів безпосередньо самому потерпілому.
Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, відповідальність за його вчинення настає за наявності однієї з обов`язкових кваліфікуючих ознак, якою окрім іншого є застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягало вирішення питання про те, чи була дерев`яна бита, якою ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, спеціально пристосована або заздалегідь заготовлена для нанесення тілесних ушкоджень.

Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети. Застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що саме ОСОБА_7 заздалегідь заготовив дерев`яну биту для вчинення хуліганства.

Проаналізувавши показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив, на думку колегії суддів, обґрунтований висновок, що факт заготовлення заздалегідь обвинуваченим дерев`яної бити вони не доводять.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 з приводу дерев`яної бити, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони носять суб`єктивний характер, не узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, є суперечливими в частині того, хто саме дістав та перший застосував дерев`яну биту, знаходилась вона в автомобілі потерпілого чи її знайшов обвинувачений, а у разі того, якщо її приніс з собою обвинувачений, то за яких обставин вона у нього опинилась, знайшов він її випадково чи взяв з того місця, де завчасно заготовив.

Так, обвинувачений з цього приводу зазначив, що саме ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, тримаючи биту в руках.

Натомість, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що після того, як обвинувачений наніс йому декілька ударів кулаками, він кудись пішов та повернувся через 5-10 хвилин з боку парку, тримаючи в руках щось схоже на биту. Додатково повідомив, що у нього біля водійського сидіння бити не було і в ту ніч особисто він в руках биту не тримав.

Показання потерпілого підтвердив свідок ОСОБА_13 , який повідомив, що після того, як обвинувачений пішов у бік будинку через дитячий майданчик і парк та через деякий час повернувся назад, то у нього в руках була палиця схожа на биту, крім того, в той вечір такої бити на місці події він не бачив.

Разом з тим, свідок ОСОБА_11 надав повністю протилежні показання та пояснив, що саме ОСОБА_10 витягнув з автомобіля биту та вийшов з нею, тримаючи її в руках.

Показання цього свідка та обвинуваченого також підтвердив свідок ОСОБА_12 , який показав, що ввечері того дня, коли відбулась вказана подія, він бачив дерев`яну биту між передніми сидіннями в автомобілі потерпілого.

У свою чергу свідок ОСОБА_17 повідомила, що обвинувачений десь взяв биту та почав наносити нею удари по автомобілю та потерпілому, однак як саме бита з`явилась в руках у ОСОБА_7 вона не бачила.

Свідок ОСОБА_14 показала, що вона не бачила чим саме обвинувачений бив потерпілого, також вона не бачила биту в автомобілі ОСОБА_10 , а свідок ОСОБА_16 з цього приводу взагалі жодних пояснень не надала та повідомила, що до автомобіля потерпілого ніколи не заглядала.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що показання потерпілого і свідків є неточними та нечіткими, а тому не можуть бути покладені в основу кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України та взяті до уваги судом як переконливі, оскільки у судовому засіданні всі свідки давали різні показання з приводу обставин, за яких дерев`яна бита з`явилась на місці події і перевірити їх пояснення у судовому засіданні іншими доказами не виявилось можливим.

Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, оцінюючи надані стороною обвинувачення протокол огляду предмета від 20 серпня 2016 року, висновок експерта № 279 від 29 листопада 2016 року та постанову про визнання речовими доказами від 20 серпня 2016 року, як докази на доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про їх недопустимість, з викладенням у мотивувальній частині вироку підстав для прийняття такого рішення, з якими колегія суддів повністю погоджується, оскільки здобуті вони були із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому також не можуть бути покладені в основу пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення.

За наведених вище обставин колегія суддів приходить до висновку, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине можливе рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, у зв`язку з тим, що факт заготовлення обвинуваченим дерев`яної бити для нанесення тілесних ушкоджень заздалегідь стороною обвинувачення доведено не було, а у відповідності до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, визнав щире каяття, часткове визнання вини та відшкодування шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, працює приватним підприємцем, має постійний дохід, на утриманні будь-яких осіб не має, проживає з батьками, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що обвинувачений моральну та матеріальну шкоду відшкодував потерпілому в повному обсязі, в результаті чого у потерпілого відсутні будь-які претензії матеріального та морального характеру, думку потерпілого, який просив не призначати покарання, пов`язане з позбавленням волі, а також враховуючи висновки досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого можливе без призначення йому покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі на певний строк, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України було призначено в майже максимальних межах санкції, а при звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України, обвинуваченому було призначено іспитовий строк не в мінімальному розмірі, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гуляйпільського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 22 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4