Справа № 740/4836/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/146/18
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2018 року Чернігівський апеляційний суд в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.017.270.180.001.498, за апеляційною скаргою захисника, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 19 червня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

встановив:

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з 19 червня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 707 грн. 20 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

На вищевказаний вирок захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, просить його змінити, призначивши ОСОБА_6 більш м`яке покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував в якості пом`якшуючої обставини щире каяття та відсутність судимостей, проте не врахував відшкодування матеріальної шкоди. Не враховано особу обвинуваченого, обставини, які знижують ступінь тяжкості злочину, пом`якшуючі обставини, а саме:

- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину;

- відшкодування шкоди;

- відсутність судимостей;

- позитивні характеризуючі дані за місцем проживання;

- відсутність перебування на обліку в лікаря нарколога та психіатра;

- спосіб вчинення кримінального правопорушення, а саме відсутність ступеня суспільної небезпеки;

- мотив та мету вчинення даного злочину який був вчинений не для власного збагачення, а для того щоб погасити борги, які ОСОБА_6 здобув у зв`язку з похованням трьох рідних осіб;

- незначну суму завданих збитків;

- відсутність обтяжуючих обставин;

- даний злочин є злочином невеликої тяжкості;

- відсутність тяжких наслідків, у зв`язку із вчиненням кримінального

правопорушення. Окрім того, судом не мотивовано чому він вирішив призначити ОСОБА_6 покарання пов`язане із ізоляцією від суспільства та чому саме таке покарання буде достатнім для виправлення даної особи, при цьому не вказано у зв`язку з чим обвинуваченому не можливо призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Крім цього, судом першої інстанції під час розгляду справи було порушено вимоги п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, оскільки майно що було використане як знаряддя вчинення злочину підлягає конфіскації лише коли власник (законний володілець) знав, що дане майно використовується для вчинення злочину. У разі ж, коли власник не знав і не міг знати, що його майно використовується для вчинення злочину дане майно повертається власнику. Дана позиція узгоджується з п. 28 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до якого рішення про конфіскацію речових доказів суд може прийняти лише за умови, що вони визнані знаряддями злочину та належить винуватій особі. В даному випадку, під час розгляду справи не встановлено, що автомашина марки «Мазда 626», д.н.з. НОМЕР_1 належить ОСОБА_6 , так як і не встановлено, що власник вищевказаної автомашини який є взагалі громадянином іншої держави, чи її законний володілець знали про використання даної автомашини для вчинення злочину, у зв`язку з чим вона не може бути конфіскована.

Як встановив доведеним суд І інстанції, 20 листопада 2017 року, близько 21 години, в м. Ніжин, ОСОБА_6 скористався відсутністю господаря дачного будинку ОСОБА_10 , який розташований у межах дачного кооперативу «Промінь», і викрав звідти дві секції металевого паркану, вагою 221 кг, які розпиляв на частини, завантажив до автомашини марки «Мазда 626».

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся, цивільний позов визнав частково.

Заслухавши доповідача, думки сторін обвинувачення та захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пункт 3 ч. 1 ст. 91 КПК України приписує у кримінальному провадженні, між іншим, доказувати вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У той же час, як вбачається з формулювання обвинувачення, яке місцевий суд вважає доведеним, не встановлено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Це порушення, в свою чергу, тягне за собою порушення права обвинуваченого на захист, права оспорювати вартість викраденого майна, тощо.

Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Через невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок місцевого суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції в іншому складі. Прийняттям саме такого рішення у даному кримінальному провадження не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого та потерпілого.

При новому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону ретельно дослідити обставини справи та доводи апеляційної скарги і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Враховуючи, що запобіжний захід обвинуваченому обрано при ухваленні вироку, то при скасуванні цього вироку слід скасувати і запобіжний захід.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою скасувати і звільнити його з під варти.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде складено та оголошено о 14 годині 26 жовтня 2018 року.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4