АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 664/2259/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/429/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами, заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 30.01.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Євпаторія АР Крим, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03 березня 2009 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 187 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, (звільненого із місць позбавлення волі 26 квітня 2017 року по відбуттю покарання),
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 2, 152 ч. 3, 153 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч.2, 152 ч.3, 153 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 187 ч. 2 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі, з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є його власністю; за ст. 152 ч. 3 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі, за ст. 153 ч. 2 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі, з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є його власністю, помістивши його на вказаний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 30 січня 2018 року. Зараховано в строк відбування покарання час знаходження під вартою з 25 липня 2017 року по 29 січня 2018 року (з урахуванням змін, внесених до вироку ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 19.03.2018 року).Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 23 липня 2017 року, близько 00 год. 30 хв., діючи без попередньої змови на скоєння злочину з неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження за № 0002225 від 4 жовтня 2017 року), перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, переслідуючи прямий злочинний умисел та керуючись корисливим мотивом, направленим на розбійний напад на неповнолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою заволодіння її майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинили напад на останню, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося у прикладанні ОСОБА_7 леза ножа до шиї ОСОБА_12 , з погрозою позбавити її життя та насильному утриманні ОСОБА_11 рук потерпілої, що розцінювалось нею, як реальна загроза для її життя та здоров`я, під час якого відкрито заволоділи її майном, а саме: мобільним телефоном марки «FlyFS407 Stratus 6», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 810 грн. та парою золотих сережок 585 проби, загальною вагою 0,85 грамів, вартість яких, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 505 грн. 96 коп., після чого зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 1315 грн. 96 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 23 липня 2017 року, близько 00 год. 40 хв. після вчиненого розбійного нападу на неповнолітню потерпілу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді зґвалтування неповнолітньої із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, перебуваючи на узбіччі дороги поблизу будинку АДРЕСА_3 , подолавши волю та опір потерпілої шляхом прикладання леза ножа до шиї та погрожуючи позбавити її життя, спричинивши при цьому тілесне ушкодження у вигляді садна шиї, яке відповідно до висновку судово-медичної експертизи відноситься до легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , всупереч волі неповнолітньої ОСОБА_12 , двічі вступив із нею у природній статевий акт, шляхом генітального контакту.
Крім того, ОСОБА_7 , 23 липня 2017 року, близько 00 год. 50 хв. після вчинення розбійного нападу та зґвалтування неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування відносно неповнолітньої, перебуваючи на узбіччі дороги поблизу будинку АДРЕСА_3 , подолавши опір та волю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 шляхом прикладання леза ножа до шиї та погрожуючи позбавити її життя, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді садна шиї, яке, відповідно до висновку судово-медичної експертизи відноситься до легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , всупереч волі неповнолітньої потерпілої, вступив з останньою у неприродній статевий акт, шляхом орогенітального контакту.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що у провадженні не зібрано достатніх та належних доказів для доведення його винуватості в суді, оскільки висновки експерта не доводять його причетність до вчинення злочинів, речовий доказ ніж, долучений до провадження не зберіг на собі слідів злочинів, в показання потерпілої та свідка ОСОБА_11 не є допустимими доказами, оскільки ці особи заінтересовані у дачі свідчень проти нього.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК України змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та замість невірно зазначеної кваліфікуючої ознаки вчинення цього злочину «повторність» вказати на кваліфікуючу ознаку - «скоєння цього злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України», оскільки суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою «повторність», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, в резолютивній частині вироку просить вирішити питання про скасування арешту, накладеного на майно, яке визнано речовими доказами, посилаючись на те, що суд всупереч вимогам ст. 174 КПК не скасував накладений під час досудового розслідування арешт на пару золотих сережок та каблучку з металу жовтого кольору, мобільний телефон марки «FlyFS407 Stratus 6» ІМЕІ: НОМЕР_1 , спортивні штани чорного кольору, чоловічу футболку з емблемою «ВН», чоловічу кофту сильно-блакитного кольору з графічним зображенням цифри 7, чоловічі труси синього кольору, кухонний ніж з гравіюванням на лезі «Sanusy Austriа» із металу жовтого кольору, мобільний телефон SAMSUNG на 2 сім-карти.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину. передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України повторність. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 153 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, чим порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до ст. 153 ч. 2 КК повторним є зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, якщо кожному з них відповідно передувало вчинення цією ж особою такого злочину. Зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК, а так само і насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів. передбачених статтею 152 або статтею 154 КК є спеціальним видом повторності та окремою кваліфікуючою ознакою цих злочинів.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційних скарг прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області повністю, а прокурора місцевої прокуратури частково, апеляційну скаргу обвинуваченого просив відхилити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 2, 152 ч.3, 153 ч. 2 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість як доказів показань потерпілої, висновків судових експертиз, протоколу огляду місця події, що доводять його винуватість колегія суддів визнає безпідставними виходячи з наступного.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував того факту, що вніч на 23 липня 2017 року спілкувався з потерпілою, хоча стверджував що не ґвалтував її, розбійного нападу на неї не вчиняв, взяв у неї на зберігання мобільний телефон та сережки.
Всупереч цим твердженням потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що 23 липня 2017 року, близько 00 год. 30 хв. вона поверталася з дискотеки до дому та побачила двох чоловіків, як їй стало відомо згодом, це були ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . ОСОБА_7 підійшов до неї, закрив рукою рот та приклав до горла ніж, при цьому сказав ОСОБА_11 , щоб той дивився, чи ні хто не йде, а сам потягнув її на узбіччя дороги. ОСОБА_7 зняв із її пальця каблучку та намагався вирвати телефон, сказав, щоб вона зняла сережки. Вона дуже злякалася, зняла сережки та віддала йому, як ОСОБА_7 повалив її на землю не пам`ятає, він зняв з неї труси (розрізав) та почав її ґвалтувати, а ОСОБА_11 тримав її за горло. ОСОБА_7 двічі зґвалтував її природнім способом, та один раз неприроднім, при цьому вона весь цей час лежала на землі. Після зґвалтування вона пішла додому та про все розповіла матері, її труси залишилися на тому місці, де її зґвалтував ОСОБА_7 .
Протоколом слідчого експерименту від 17 серпня 2017 року, зафіксовано обстановку та обставини вчинення ОСОБА_7 відносно неї злочинів, які відтворила потерпіла ОСОБА_12 (а.п. 120-127).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 липня 2017 року, зафіксовано, що потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 23.07.2017 року вчинила щодо неї злочини (а.п. 114-116).
Висновком судово-медичної експертизи № 815 від 23 липня 2017 року (а.п. 113), встановлено, що у потерпілої ОСОБА_12 виявлені тілесне ушкодження у виді садна шиї, яке утворилося від дії гострого предмета, не виключається 23 липня 2017 року, та відноситься до легких тілесних ушкоджень. Цілісність дівочої плеви не порушена, будова останньої дозволяє здійснення статевого акту без порушення її цілісності. Пошкоджень в районі зовнішніх статевих органів не виявлено, при судово-імунологічному дослідженні в мазках на тампоні із вмістом піхви та ротової полості сперматозоїди не виявлені, проте, це не виключає здійснення полового акту (актів).
Колегія суддів вважає, що обвинувачений, хоча й не заперечував факт наявності в нього ножа при собі 23.07.2017 року під час розмови з потерпілою, однак умисно замовчує факт застосування ним ножа до потерпілої, щоб уникнути відповідальності за вчинення розбійного нападу з погрозою застосування насильства та зґвалтування природним та неприродним способами із погрозою застосування та застосуванням фізичного насильства.

Разом з цим, факт застосування ним ножа підтверджено висновком судово-медичної експертизи від 23.07.2014 року, проведеної в день вчинення злочину, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_12 садна на шиї утворились в цей день саме від дії гострого предмета.
Таким чином, висновок експерта щодо застосування щодо потерпілої ножа збігаються з її показаннями і не збігається з показаннями обвинуваченого, який вказаний факт заперечував, що у сукупності вказує на правдивість показань саме потерпілої.

Той факт, що на ножі не знайдено слідів, на що вказує в апеляційній скарзі обвинувачений, не спростовує встановлених судом фактичних обставин, які підтверджені наведеними доказами, які є належними, допустимими та достатніми.

Законний представник неповнолітньої потерпілої - її мати ОСОБА_13 , підтвердила в суді першої інстанції той факт, що донька відразу розповіла про вчинені відносно неї дії обвинуваченим, та звернулася до органів поліції, вона бачила подряпини на шиї доньки. Донька розповіла, що щойно на неї вчинили розбійний напад невідомі чоловіки, які зґвалтували її, погрожуючи ножем.

За результатами огляду місця події від 23 липня 2017 року - території ділянки поблизу будинку АДРЕСА_3 , на яке вказала потерпіла працівникам поліції як на місце вчиненого на неї нападу було виявлено та вилучено: два недопалки, жіночі труси, що мали цілісне пошкодження у вигляді розривів (а.п. 101-106).
Вказані докази свідчать про правдивість та достовірність показань потерпілої в частині здійснення на неї нападу невідомим чоловіком, який розрізав на ній труси та зґвалтував її.

Висновком судово-медичної експертизи від 23.07.2017 року не виключається проведення статевого акту з потерпілою 23.07.2017 року.

Висновком судово-медичної експертизи зразка рідкої крові ОСОБА_7 № 83 від 28 липня 2017 року, встановлено, що кров ОСОБА_7 , за дослідженою системою АВО, відноситься до групи 0 з ізогемаглютиніном анти-А, анти-В. (а.п. 153).
Висновком судово-цитологічної експертизи зразка рідкої крові ОСОБА_12 № 126/ц від 22 серпня 2017 року, встановлено, кров ОСОБА_12 , за дослідженою системою АВО, відноситься до групи 0 з ізогемаглютиніном анти-А, анти-В. В її слині виявлений антиген Н.
Висновком судово-цитологічної експертизи №126/ц від 16-22 вересня 2017 року, встановлено, що в мазках-відбитках та на тампоні-змиві зі статевого органу підозрюваного ОСОБА_7 знайдені клітини епітелію піхви. При серологічному дослідженні вищевказаних слідів виявлений лише антиген Н, який властивий самому підозрюваному ОСОБА_7 . Але, враховуючи дані цитологічних досліджень та групову характеристику осіб, які проходять по справі, такий результат не виключає можливості змішування в цих слідах виділень підозрюваного ОСОБА_7 (антиген Н) з клітинами епітелію піхви потерпілої ОСОБА_12 (антиген Н), рівно як і клітинами епітелію піхви іншої жінки, організму якої властивий знайдений антиген Н. (а.п.156-158).
Висновком судово-імунологічної експертизи сукні і куртки потерпілої ОСОБА_12 №199 від 20-29 вересня 2017 року встановлено, що на сукні потерпілої ОСОБА_12 знайдені сперматозоїди. При серологічному дослідженні вищевказаних слідів сперми виявлений лише антиген Н. Враховуючи результати отриманих досліджень і групову приналежність виділень осіб, які проходять по справі, такий результат дослідження не виключає можливості змішування у вище вказаних слідах на сукні сперми підозрюваного ОСОБА_7 (антиген Н) з виділеннями потерпілої ОСОБА_12 (антиген Н), рівно як і змішування сперми іншого чоловіка (чоловіків), які містять в виділеннях антиген Н, з виділеннями потерпілої ОСОБА_12 (а.п. 163-166)
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його винуватості висновками вказаних експертиз колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судовими експертизами підтверджено як наявність у потерпілої тілесних ушкоджень на шиї від дії гострого предмета, так і наявність в неї на одязі слідів сперми, яка може походити від ОСОБА_7 , а також наявність на статевому органі ОСОБА_7 клітин епітелію піхви, які можуть належати потерпілій ОСОБА_12 , що у сукупності підтверджує достовірність показань потерпілої про здійснення на неї нападу із застосування ножа та її зґвалтування обвинуваченим.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правдивість показань потерпілої, враховуючи її послідовну поведінку після вчинення злочину, зокрема те, що вона відразу ж пішла додому, будуючи при цьому заляканою, розповіла матері про вчинене відносно неї насильство, невідкладно після цього звернулась до поліції з заявою про вчинені злочини, що свідчить про логічну поведінку жертви злочину та намагання захиститися від злочинних посягань та покарати винного.

Крім того, як зазначено вище, показання потерпілої повністю узгоджуються з іншими доказами, зібраними у провадженні - показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_13 , результатами огляду місця події, під час якого працівниками поліції на місці вчинення злочину виявлено розрізані жіночі труси потерпілої, результатами обшуку домоволодіння, в якому проживав ОСОБА_7 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді, під час якого ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції протиправно вилучені у потерпілої речі.

При цьому, суд обґрунтовано врахував, що обвинувачений та потерпіла раніше між собою не знайомі, неприязні між ними не було, жодних вимог матеріального характеру потерпіла до обвинуваченого не висуває, отже підстав оговорювати обвинуваченого в неї, як і у свідка ОСОБА_13 не було.

Протягом усього перебігу судового провадження, потерпіла давала послідовні показання про обставини вчиненого злочину, жодного разу не змінила їх, в той час як обвинувачений давав нелогічні показання, зокрема про те, що потерпіла сама віддала йому речі на зберігання, будучи раніше з ним незнайомою.

Доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв розбійного нападу на потерпілу, а потерпіла добровільно віддала йому свої речі на зберігання обґрунтовано відхилені судом першої інстанції як неспроможні.

Так, судом дано вірну оцінку тому факту, що потерпіла раніше була не знайома з обвинуваченим, він є набагато старший за неї, подія сталася вночі, тому сумнівними є показання обвинуваченого про те, що потерпіла сама виявила бажання віддати на зберігання незнайомому чоловіку свої речі.

Відібрані у потерпілої речі були заховані ОСОБА_7 за місцем проживання, в мобільний телефон потерпілої була встановлена сім карта обвинуваченого, що підтверджує відсутність в нього наміру повертати викрадені у потерпілої речі та прагнення приховати їх та спростовує його показання про взяття цих речей лише на зберігання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про скасування вироку як незаконного та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Разом з цим, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість обґрунтування вироку показаннями свідка ОСОБА_11 виходячи з наступного.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до статті 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Так, відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема отримання показань від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитись від давання покарань та не відповідати на запитання або їх отримання з порушенням цього права.
Недопустимим є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
На порушення вказаних норм, в мотивувальній частині вироку суд послався на показання свідка ОСОБА_11 як на доказ винуватості ОСОБА_7 , на звернувши уваги на те, що ОСОБА_11 на час його допиту судом першої інстанції мав статус обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 КК у співучасті з ОСОБА_7 у виділеному провадженні, рішення по якому не було прийнято, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК тягне за собою недопустимість як доказу цих показань.
Крім того, в матеріалах провадження відсутні відомості про прийняття процесуального рішення відносно ОСОБА_11 за епізодами обвинувачення за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, у вчиненні яких спільно з ОСОБА_7 він первісно обвинувачувався та згідно з його показаннями приймав в них певну участь, утримуючи потерпілу та долаючи її опір шляхом застосування фізичного насильства, тому колегія суддів визнає недопустимим доказом його показання, надані суду першої інстанції проти ОСОБА_7 за вказаними епізодами з аналогічної підстави.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга ОСОБА_7 в частині визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України із виключенням з його мотивувальної частини посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на показання свідка ОСОБА_11 .
З аналогічних підстав підлягає виключенню з вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол слідчого експерименту від 27.07.2017 року зі свідком ОСОБА_11 , який фактично є відтворенням показань цього свідка про обставини вчинення ОСОБА_7 всіх злочинів, що йому інкримінуються.
При цьому допущене судом першої інстанції порушення вимог КПК при оцінці вказаних доказів не тягне за собою скасування вироку в цілому, оскільки окрім показань свідка ОСОБА_11 , у провадженні зібрано достатньо доказів, які викривають ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, яким у вироку дано належну оцінку.
При наданні кваліфікації діями обвинуваченого, суд правильно кваліфікував його дії за ст. 187 ч. 2 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров"я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій; за ст. 152 ч. 3 КК України, як зґвалтування неповнолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.
Разом з цим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ст. 153 ч. 2 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, вчинене повторно, щодо неповнолітньої особи суд помилково вказав на кваліфікуючу ознаку вчинення цього злочину повторність, оскільки відповідно до ст. 153 ч. 2 КК повторним є зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, якщо кожному з них відповідно передувало вчинення цією ж особою такого злочину. Зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК, а так само і насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів. передбачених статтею 152 або статтею 154 КК є спеціальним видом повторності та окремою кваліфікуючою ознакою цих злочинів.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК із виключенням з мотивувальної частини вказаного вироку вказівки на повторність вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України як такої, що інкримінована ОСОБА_7 безпідставно.

Разом з цим, апеляційні вимоги прокурора місцевої прокуратури про доповнення кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК кваліфікуючою ознакою «скоєння цього злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України» задоволенню не підлягають, оскільки знаходяться поза межами висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Крім того, відповідно до ст. 100, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом прийняте законне рішення щодо речових доказів, долучених до матеріалів провадження та правомірно вирішено питання про знищення речей, які не мають цінності та про повернення власникам (обвинуваченому ОСОБА_7 та потерпілій ОСОБА_12 ) майна, вилученого в ході досудового розслідування.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування арешту, накладного на вказані речові докази не ґрунтується на вимогах закону, оскільки питання щодо речових доказів вирішено у вироку з дотриманням правил ст.ст. 100, 374 КПК.
Заявлені прокурором місцевої прокуратури вимоги про скасування арешту, накладеного на чоловічу кофту сильно-блакитного кольору з графічним зображенням цифри 7, мобільний телефон SAMSUNG на 2 сім-карти задоволенню не підлягають, оскільки вказані речі належать ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, тому й питання щодо цих речей має вирішуватись в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 .
Таким чином, апеляційні вимоги прокурора в цій частині також заявлені безпідставно, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури із внесеними змінами колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що його обтяжує рецидиву злочинів і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів в межах санкції ч. 2 ст. 187 , ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.
Таке покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів, призначене місцевим судом відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 30.01.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 87 п. 1 ч. 3 ст. 87 КК України виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України на показання свідка ОСОБА_11 , протокол слідчого експерименту від 27.07.2017 року зі свідком ОСОБА_11 .
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України злочину «повторність».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2