Постанова

Іменем України
29 травня 2018 року

м. Київ
справа № 654/1139/17
провадження № 51- 781 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000531, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Владиславівки Кіровського району Кримської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 червня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі статей 71, 72 КК до призначеного покарання, частково приєднано покарання, призначене за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 грудня 2016 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Обрано щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк покарання визначено рахувати з моменту затримання 21 червня 2017 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі статей 96-1, 96-2 КК застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичний засіб канабіс вирішено конфіскувати у власність держави та знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати для проведення експертиз у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком у кінці серпня 2016 року (ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 25 вересня 2017 року в мотивувальній частині вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 червня 2016 року виправлено описку та зазначено дату скоєння злочину замість: «2017 рік» визначено вважати правильним «2016 рік») в м. Гола Пристань Херсонської області ОСОБА_6 за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , діючи повторно незаконно, придбав, зібравши пророщені верхівки рослини коноплі та, відокремивши суцвіття від гілок, перетер, висушив та виготовив без мети збуту наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 106, 818 г, що є великим розміром і зберігав його за місцем свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів 18 березня 2017 року.
Розглядаючи апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області суд апеляційної інстанції 17 серпня 2017 року ухвалив свій вирок, яким задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 червня 2016 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання змінив.
На підставі статті 69-1 КК ОСОБА_6 зменшено покарання за частиною 2 статті 309 КК до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі статті 71 КК визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 грудня 2016 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Цей же вирок в частині зарахування ОСОБА_6 на підставі частини 5 статті 72 КК зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення скасовано.
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 21 червня 2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 17 серпня 2017 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в резолютивній частині вироку апеляційного суду одночасно ухвалено рішення як про скасування, так і про зміну вироку районного суду, у зв`язку із чим допущено протиріччя при постановленні рішення суду апеляційної інстанції.
Крім того, прокурор вказує, що при розгляді апеляційної скарги засудженого суд апеляційної інстанції без належного процесуального приводу та вмотивування постановив свій вирок, яким доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 визнав необґрунтованими та залишив їх без задоволення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд належним чином не виконав приписи статті 2 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), здійснив формально провадження та порушив права учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до статті 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Відповідно до частини 1 статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із положень статті 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Твердження прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є слушним, оскільки у вироку всупереч законодавчим приписам ухвалено рішення і про скасування судового рішення, і про його зміну в частині призначеного покарання, що призвело до незаконності цього вироку.
Так, в апеляційній скарзі прокурор порушував питання про призначення засудженому покарання із застосування положень статті 69-1 КК, а також про неправомірне застосування судом закону, який, на думку прокурора, не підлягав застосуванню, а саме зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі Закону України №2046-VIIвід 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21 червня 2017 року та відповідно до якого положення частини 5 статті 72 КК було викладено в новій редакції.

Крім того, на вказаний вирок було подано апеляційну скаргу засудженим, в якій він порушував питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого та просив змінити вирок районного суду і пом`якшити йому призначене покарання. Однак суд апеляційної інстанції, задовольняючи в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора та змінюючи вирок районного суду, не зважив на вимоги, зазначені в апеляційній скарзі засудженого, та не вказав про часткове задоволення таких вимог, чим порушив статтю 2 КК.
При ухваленні вироку суд апеляційної інстанції порушив вимоги статті 408 та статті 420 КПК, оскільки в резолютивній частині вироку судом зазначено одночасно і про скасування судового рішення, і про його зміну, що суперечить загальним засадам призначення покарання за вироком суду.
При постановленні вироку суд апеляційної інстанції керується загальними вимогами до вироків. Крім того, у вироку суд апеляційної інстанції зазначає зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою Суд, зокрема, зазначає: покарання призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення щодо речових доказів і документів; рішення про відшкодування процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.
Якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то в резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.
Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку.
Коли призначається більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, при зазначенні обраної судом міри покарання робиться посилання на статтю 69-1 КК.
Відповідно до вимог статті 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Тобто в разі необхідності застосування більш суворого покарання, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, однак формулювання обвинувачення і доказову базу, визнану судом першої інстанції, не змінює і вправі призначити більш суворе покарання.
Однак таких вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався та при постановленні вироку замість призначення покарання, як того вимагають положення статті 420 КПК, у резолютивній частині вироку зазначив про зміну судового рішення та одночасне його скасування, при цьому незрозуміло, на яких підставах відбулося погіршення становища винної особи, що є неприпустимим.
Тому доводи прокурора про невідповідність резолютивної частини вироку суду загальним засадам постановлення вироку в суді апеляційної інстанції є слушними та заслуговують на увагу.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на трактування резолютивної частини вироку, яку викладено некоректно та в якій судом апеляційної інстанції допущено протиріччя, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, прокурор слушно зазначив, що вимоги апеляційної скарги засудженого залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, що є також недопустимим, оскільки ухвала апеляційного суду складається із зазначенням мотивів, з яких такий суд виходив при постановленні свого рішення, та посилання на положення закону, яким він керувався.
Залишаючи поза увагою наведене, суд апеляційної інстанції повною мірою не виконав зазначених вимог кримінального процесуального закону, що свідчить про грубе порушення статті 412 КПК, у зв`язку із чим вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого, слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, засудженого та, залежно від встановленого прийняти законне й обґрунтоване рішення.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду апеляційної інстанції скасуванню на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року№ 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

_______________ ________________ __________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3