Ухвала

Іменем України
17 липня 2018 року

м. Київ
справа № 161/1372/16-к
провадження № 51-2537 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року, а також потерпілого ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000211, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Цумань Ківерцівського району Волинської області ( АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , такого, що судимості не мав,
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_5 , такого, що судимості не мав
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 127, частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 вересня 2016 року ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 кожного засуджено за частиною 2 статті 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
На підставі пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 виправдано за частиною 2 статті 127 КК у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.
Запобіний захід до вступу вироку у законну силу ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 залишено попереднім у виді особистого зобов`язання та покладено обов`язки, передбачені частиною 5 статті 194 КПК.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з часу взяття їх під варту.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 солідарно на користь Луцької міської клінічної лікарні 1372 грн в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1520 грн, моральної 20 000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 10 квітня 2017 року вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 змінено в частині призначеного покарання останнім.

ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 вважаються засудженими за частиною 2 статті 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки, кожного.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням та кожному із них встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, на них покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.

У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне судове рішення.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що всупереч принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку. Зазначає, що таких вимог закону не було дотримано при перегляді місцевого рішення суду в частині виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 за частиною 2 статті 127 КК.
Крім того, зазначає, що всупереч положенням пункту 2 частини 1 статті 419 КПК суд апеляційної інстанції не вказав мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, а також положень закону якими керувався.
Прокурор посилається на те, що апеляційний суд змінюючи вирок районного суду в частині призначення покарання та застосовуючи вимоги статті 75 КК, не дотримався положень статті 65 КК і, безпідставно вказавши на протиправну поведінку потерпілого, звільнив ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 від відбування основного призначеного покарання.
У касаційній скарзі потерпілий указує на незаконність вироку районного суду в частині виправдання засуджених за частиною 2 статті 127 КК, обґрунтовує такі доводи змістом міжнародних норм, а саме вказує на статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і вважає, що в діях винних осіб є всі ознаки кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 127 КК. Ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Крім того, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів інкримінованих засудженим, та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; мотивує таку позицію тим, що суд апеляційної інстанції неправомірно звільнив останніх від відбування основного призначеного покарання.
Також потерпілий зазначає, що суд, постановляючи рішення про стягнення моральної шкоди, не застосував практики Європейського суду; посилається на рішення Європейського суду у справах «Марчук проти України», «Зякун проти України», «Корнейкова та Корнейков проти України».
До початку касаційного розгляду прокурор подала клопотання від 17 липня 2018 року за вх. №19008/0/170 від 17 липня 2018 року, в якому просить передати кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини 5 статті 434-1 КПК.
На вирішення Великої Палати Верховного Суду просить поставити виключну правову проблему, яка полягає у тому, чи є диспозиція частини 2 статті 365 КК самостійним складом злочину, що виключає необхідність звернення до пункту 3 примітки статті 364 КК, чи її необхідно розцінювати як кваліфікований злочин до частини 1 статті 365 КК.
Заслухавши доповідь судді, думку засуджених та захисників, які заперечували проти задоволення клопотання, прокурора, яка підтримала заявлене клопотання, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання прокурора на таких підставах.
Як убачається з кримінального провадження, ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 визнано винуватими і засуджено за частиною 2 статті 365 КК, а за часиною 2 статті 127 КК їх виправдано.
У касаційних скаргах прокурор та потерпілий оскаржують судові рішення на підставі недотримання вимог процесуального закону щодо безпосередності дослідження судом апеляційної інстанції доказів у кримінальному провадженні, невмотивованості висновків апеляційного суду, а також указують на те, що висновки про виправдання за частиною 2 статті 127 КК є необґрунтованими, при вирішенні питання щодо моральної шкоди суд не застосував практики Європейського суду з прав людини, а засуджені безпідставно були звільненні від відбування покарання з випробуванням.
12 червня 2018 року касаційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 відкладався за клопотанням прокурора у зв`язку з тим, що ухвалою Великою Палатою Верховного Суду від 30 травня 2018 року прийнято кримінальне провадження за пред`явленим обвинуваченням за частиною 2 статті 127, частиною 1 статті 364, частиною 2 статті 365 КК.
Таке кримінальне провадження прийняте відповідно до ухвали колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 травня 2018 року, у якій з власної ініціативи дійшла висновку про необхідність його передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Прийняте колегією суддів рішення було мотивовано тим, що в ході розгляду вказаного провадження виникла необхідність відійти від правового висновку, викладеного Верховним Судом України у постанові від 27 жовтня 2016 року № 5-99 кс16, який ґрунтується на тому, що до набрання чинності Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII) ознака «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364 367 КК, розумілась як така, що охоплює суспільно небезпечні наслідки у вигляді і майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової. Це пояснювалося тим, що законодавець у пункті 3 примітки до статті 364 КК вжив формулювання «якщо істотна шкода полягає у заподіянні матеріальних збитків». Сполучник «якщо» прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків. Однак, із набранням чинності Законом № 1261-VII у пункті 3 примітки до статті 364 КК у нормативному визначенні ознаки «істотна шкода» вже не використовується сполучник «якщо», і тому чинна редакція цього положення охоплює лише майнову шкоду, яка досягла розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому у висновку Верховного Суду України не виключається категорична можливість настання наслідків від указаних видів злочинів й у вигляді нематеріальної шкоди, проте наголошується на тому, що вона повинна піддаватися грошовій оцінці й досягати встановленого законом розміру (у сто і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян).
На думку колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, «істотна шкода» як злочинний результат (наслідок) відповідних діянь незалежно від грошового вираження може полягати у заподіянні матеріальних збитків чи виражатись у наслідках тільки нематеріального характеру, або ж поєднувати в собі наслідки як матеріального, так і нематеріального характеру.
У своєму рішенні колегія суддів наголошувала на тому, що мотивом відступу від згаданого правового висновку Верховного Суду України є також те, що він однаково стосується й положень частини 1 статті 364 та частини 1 статті 365 КК, проте юридичну оцінку діянь засуджених у цій кримінальній справі здійснено за частиною 2 статті 365 КК, яка, на думку колегії суддів, принципово відрізняється своєю юридичною конструкцією від частини 1 статті 365 КК.
Проте розгляд кримінального провадження не відбувся, оскільки Велика Палата Верховного Суду повернула згадане кримінальне провадження на розгляд відповідної колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Прийняте рішення мотивовано тим, що колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду вважала за необхідне відступити від правової позиції тому, що положення, викладені у пункті 3 примітки до статті 364 КК, поширюються не на всі випадки заподіяння істотної шкоди, а стосуються лише тих, які полягають у заподіянні матеріальних збитків. Тому, в разі вчинення злочинів, передбачених частиною 1 статті 364 та частиною 1 статті 365 КК, якими заподіяно немайнової шкоди, її не може бути визначено на підставі пункту 3 примітки статті 364 КК, і питання про визнання такої шкоди істотною вирішується судом з урахуванням обставин кримінального провадження.
Наведені мотиви Велика Палата Верховного Суду не розцінила як правову позицію колегії суддів, оскільки з них не вбачалося, чому імперативні законодавчі положення, викладені у пункті 3 примітки до статті 364 КК, поширюються не на всі випадки заподіяння істотної шкоди, а також чому немайнову шкоду може бути визнано істотною з урахуванням обставин кримінального провадження.
Поставлене перед Великою Палатою Верховного Суду питання щодо того, чи є частина 2 статті 365 КК самостійним складом злочину, що виключає необхідність звернення до пункту 3 примітки статті 364 КК, не розглядалось, оскільки Верховний Суд України висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах не давав, а тому за відсутності правової позиції вказаного суду колегії суддів касаційного суду не має від чого відступати.

З викладеного вбачається, що Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для вирішення правової проблеми щодо частини 2 статті 365 КК, а Верховний Суд України та Верховний Суд висновки з цього приводу не надавав.
Отже, підстав для передачі кримінального провадження до Великої Палати Верховного Суду немає.
Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2 КПК, Суд
ухвалив:
У задоволенні клопотання прокурора про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду відмовити.
Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3