Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/223/18 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2018 року, якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жданівка, Донецької області, тимчасово проживає АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, освіта повна загальна середня, раніше судимого в 2002 році Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.115 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, звільнений з місць позбавлення волі 01.12.2017 року,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.03.2018 рокуза № 0000198, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України строком на 60 днів, а саме: 18 години 20 хвилин 22 травня 2018 року до 18 години 20 хвилин 21 липня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Добровеличківського ВП Новоукраїнського ВП ГУНП України в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області із клопотанням, у кримінальному провадженні № 0000198, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Добровеличківського ВП Новоукраїнського ВП ГУНП України в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000198 від 27.03.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру, у тому, що він, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебували в м. Новоукраїнка, Кіровоградської області за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, за місцем проживанням ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .
Маючи спільний умисел на вчинення нападу, з метою реалізації своїх злочинних корисливих намірів ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 вступили між собою у злочинну змову, обговоривши обставини скоєння злочинів, підготувавши необхідні умови та обравши знаряддям вчинення злочину: ніж та електрошокер невстановленої досудовим розслідуванням марки.
За обумовленим планом вчинення злочину, зазначені особи попередньо здійснили домовленість з ОСОБА_14 , у якого на праві користування знаходився автомобіль марки ЗАЗ 1102, д.н.з. НОМЕР_1 червоного кольору, про необхідність їх доставляння в с. Миколаївка, Добровеличківського району, Кіровоградської області.
З цією метою, близько 01.00 год. 27 березня 2018 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , під керуванням ОСОБА_14 , прибули на вищевказаному автомобілі до автобусної зупинки розташованої на перехресті автодоріг Полтава Кишенів та Помічна Миколаївка. Там останні залишили салон автомобіля, в свою чергу ОСОБА_14 на прохання ОСОБА_10 залишився очікувати вказаних осіб.
Діючи згідно раніше досягнутої домовленості, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 пішим ходом від автобусної зупинки прибули до домоволодіння подружжя ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_2 , де перелізши через ворота паркану, проникли на територію подвір`я вказаного домоволодіння. ОСОБА_8 залишився спостерігати за проїжджою частиною вул. Центральної.
В подальшому з метою заволодіння майном подружжя ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 одягнули заздалегідь підготовлені шапки-маски. Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи згідно заздалегідь обумовленого плану нападу та розподілу злочинних ролей, близько 02 години ОСОБА_15 підійшов до собаки та демонструючи підготовлений електрошокер невстановленої марки, шляхом приведення його в дію, здійснював залякування вказаного собаки, який знаходився на ланцюзі біля будівлі літньої кухні.
В свою чергу ОСОБА_10 реалізовуючи спільний умисел та діючи згідно заздалегідь обумовленого плану нападу, шляхом розбиття віконного скла, проник до житлового приміщення подружжя ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_2 , після чого ОСОБА_15 також здійснив до будинку проникнення через розбите ОСОБА_10 вікно.
В подальшому діючи умисно, усвідомлюючи свої злочинні дії та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 враховуючи свою фізичну перевагу, стресовий стан та похилий вік потерпілих, спільно здійснили фізичний вплив на останніх, шляхом зв`язування рук, та висловлювали погрози застосування насильства, демонструючи заздалегідь підготовлений ніж. ОСОБА_18 сприймаючи погрози застосування насильства реальними щодо неї та її чоловіка, на вимогу видати грошові кошти та інші цінності, провела ОСОБА_10 до приміщення літньої кухні на території вказаного домоволодіння та видала останньому грошові кошти у сумі 24 тис. гривень, а ОСОБА_15 в цей час залишився у приміщенні будинку з попередньо зв`язаним ОСОБА_17 .
Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 залишили ОСОБА_18 та ОСОБА_17 у зв`язаному стані в приміщенні будинку за вказаною адресою, покинувши територію домоволодіння.

Ухвалою слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 від 22 травня 2018 року задоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, без визначення розміру застави.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що обґрунтовані ризики, так як ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового слідства та суду, так як він тривалий час був відсутній за місцем свого проживання, у зв`язку із перебуванням у місцях позбавлення волі, а також не доведені стійкі соціальні зв`язки.
Також підозрюваний може незаконно впливати на потерпілу сторону та свідків.
Загроза достатньо суворого покарання сама по собі є також одним із ризиків, який може свідчити про неналежну процесуальну поведінку особи у майбутньому.
Згідно ухвали слідчого судді, застосування відносно ОСОБА_8 , запобіжного заходу у виді застави є неможливим у зв`язку із відсутністю коштів в останнього, а також вчинення насильницького злочину відносно потерпілих.
Застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів такі як: особисте зобов`язання, домашній арешт чи порука, - не зможуть запобігти спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, впливати на свідків, потерпілого, а також знищити, сховати або спотворити будь-які із речей, які мають значення для кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, його підзахисного звільнити з-під варти в залі суду.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Згідно тексту оскаржуваної ухвали, в ході розгляду клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов переконливого висновку про те, що його підзахисний обґрунтовано підозрюється у скоєнні особливо тяжкого злочину.
Таким чином, всупереч положенням ч.1 ст. 52, п.1 ч. 1 ст. 49 КПК України, а ні слідчий з моменту набуття його підзахисним статусу підозрюваного, а ні слідчий суддя не забезпечили право на захист його підзахисному, гарантоване Конституцією України.
А тому, на думку захисту порушення права на захист під час затримання, вручення клопотання про застосування запобіжного заходу та його розгляді є істотним порушенням права підозрюваного на захист, та на переконання сторони захисту є підставою для скасування судового рішення.

Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині скасування ухвали слідчого судді через порушення права на захист та при цьому наголосив на застосуванні до підозрюваного запобіжного ходу у вигляді тримання під вартою, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 , та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала наявність обґрунтованої підозри та наявність ризиків, на які посилається слідчий у клопотанні про застосування запобіжного заходу.
Однак, слідчий суддя при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вірно встановив наявність ризиків передбачених п.п. 1, 2, 3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 , тривалий час був відсутній за місцем проживання, вчинив особливо тяжкий злочин, постійної роботи та джерела доходів не має, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став.
У зв`язку з тим, дійшов до правильного висновку про те, що у разі застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою, останній зможе вчинити новий злочин, а також може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
Зазначений висновок слідчого судді на думку колегії суддів є обґрунтованим, а тому апеляційні вимоги захисту стосовно недоведеності в судовому засіданні районного суду підстав неможливості застосування інших, більш м`яких видів запобіжних заходів - є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів також погоджується з думкою слідчого судді, що застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави є неможливим у зв`язку із відсутністю коштів в останнього, а також вчинення насильницького злочину відносно потерпілих. Застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів такі як: особисте зобов`язання, домашній арешт чи порука, - не зможуть запобігти спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, впливати на свідків, потерпілого, а також знищити, сховати або спотворити будь-які із речей, які мають значення для кримінального провадження.

Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів, які підтверджують обґрунтованість підозри (протокол впізнання особи по фотознімкам за участю потерпілої ОСОБА_18 від 21.05.2018, протокол проведення слідчого експерименту від 21.05.2018 за участю свідка ОСОБА_14 , протокол допиту свідка ОСОБА_14 , протокол огляду місця події від 27.03.2018 року, протокол допиту ОСОБА_18 , протокол допиту підозрюваного ОСОБА_19 від 22.05.2018 року).

Таким чином, апеляційні вимоги захисту з приводу відсутності обґрунтованої підозри, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки підозра ОСОБА_8 ґрунтується на вищезазначених доказах, які були досліджені, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.

Крім того, слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.

Крім того, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, останній підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Також, кримінальне правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України є умисним особливо тяжким, вчинений із застосуванням насильницьких дій, а саме завдавання фізичного болю та спричинення тілесних ушкодження потерпілим за який законом передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілу сторону, та вчинити інше кримінальне правопорушення якому підозрюється, обвинувачується.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що ризики встановлені слідчим суддею не відповідають матеріалам клопотання та саме клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 184 КПК України є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

За вказаних обставин слідчий суддя цілком обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим п. 1 та п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині відсутні.

В той же час, в порушення вимог ст. 193 КПК України, відповідно до яких розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу без участі захисника, участь якого є обов`язковою, тим самим порушено право на захист підозрюваного.

Згідно статей 409, 412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що розгляд клопотання відбувався без участі адвоката є обґрунтованими, а тому ця обставина є порушенням права на захист і безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді з постановлення нової ухвали.

Проте відсутність захисника під час розгляду клопотання слідчим суддею не може бути підставою для задоволення вимог захисту, щодо відмови в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу.

Крім того, слідчим суддею не вірно визначено строк дії ухвали тримання під вартою. Зокрема, слідчий суддя вказав, що клопотання про обрання запобіжного заходу задовольняє, проте зазначив - строк тримання під вартою підозрюваного закінчується 21.07.2017 року о 18.20 год., що складає 61 день.

Згідно ст. 197 ч. 1, 2 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_8 затриманий о 18 години 20 хвилин 22 травня 2018 року. Саме з цього часу повинен рахуватися строк дії ухвали слідчого судді (60 днів), тобто він закінчується о 18 год. 20 хв. 20.07.2018 року.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 183, 197. 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2018 року, якою щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати.

Клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії ухвали визначити з 18 год. 20 хв. 22 травня 2018 року до 18 год. 20 хв. 20 липня 2018 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4