АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/700/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
іменем України
14 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0005184 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 21.12.2011 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі, 30.09.2014 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
засуджено за ч. 2 ст.186 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 09.11.2015 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 06.09.2015 року близько 16-40 год., знаходячись на території Херсонської ЗОШ №27, яка знаходиться за адресою м. Херсон, вул. Будьонного, 8-А, повторно, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, відкрито, без застосування фізичного насильства шляхом ривку з рук малолітньої ОСОБА_9 , 2006 р.н., відкрито заволодів мобільним телефоном Fly IQ499, вартістю 1500 грн., який знаходився у силіконовому чохлі вартістю 140 грн., чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1640 грн.

Крім того, він же, 12.09.2015 року близько 14-10 год., знаходячись біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , повторно, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, відкрито, із застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , 2004 р.н., яке виразилося в нанесенні одного удару рукою в область голови останнього, відкрито заволодів мобільним телефоном SAMSUNG, вартістю 3500 грн., який належав ОСОБА_12 , чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 грн. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 неповнолітньому ОСОБА_11 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді синця та крововиливу в м`які тканини обличчя.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 21.09.2015 року близько 20-10 год., за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , повторно, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, відкрито, із застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_13 , яке виразилося у поштовху рукою в плече, відкрито, шляхом ривку заволодів золотим ланцюжком плетіння «Бісмарк», вагою 20 г, вартістю 30 000 грн., золотим браслетом плетіння «Бісмарк», вагою 10 г,. вартістю 7000 грн., золотою обручкою із цирконієм, вагою 6 г, вартістю 4000 грн., золотою каблучкою із камінцем білого кольору, вагою 7 г, вартістю 6500 грн., чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 47 500 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що суд в порушення вимог Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Наголошує, що відповідно до правової позиції об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної в постанові від 06.06.2018 року №180/746/16к, такі зміни щодо зарахування строків попереднього ув`язнення, не суперечать ст.58 Конституції України та ч.2 ст.5 КК України, оскільки не є кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а обумовлені фактом застосування кримінально-правових заходів. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині застосування ч.5 ст.72 КК України та ухвалити новий вирок, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2015 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, обґрунтовані доказами які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, під час апеляційного розгляду справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна в обсязі висунутого обвинувачення. Перелік, найменування, кількість та вартість викраденого майна не оспорював.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст.186 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21.06.2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII - «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого ч.5 ст.72 КК України викладена в такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Тобто, з 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року втратила свою силу та не може бути застосована, тому доводи засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання після 21.06.2017 року не ґрунтуються на законі.
Так, положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст.58 Конституції України та ч.2 ст.5 КК України. І лише застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч.2 ст.5 КК України зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Така правова позиція, висловлена Об`єднаної палатою Верховного Суду у постанові від 06.06.2018 року (№ 51-576км18).

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п.1 ст.7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
Отже, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі замість одного, неправильно застосував ч.5 ст.72 КК України, про що обґрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі.
Допущене порушення кримінального закону відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в цій частині, що стосується зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення., і не тягне за собою необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Підстав для скасування вироку в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та ухвалення нового вироку в цій частині, як про це ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, оскільки ст.420 КПК України не містить такої підстави для ухвалення нового вироку.

У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, яка не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 і не тягне за собою необхідності призначення йому більш суворого покарання, вирок суду в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 09.11.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не можна визнати законним, тому він має бути змінений шляхом зазначення в резолютивній частині про зарахування ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та 18.05.2017 року у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 09.11.2015 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 - в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

У резолютивні частині вироку замість фрази, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зазначити наступне.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та 18.05.2017 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2015 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 14 серпня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2