АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/677/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія. ч.3, 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000499 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 10 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь АР Крим, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.06.2013 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.06.2014 року, 01.07.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»; 26.02.2015 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.02.2015 року, за яким ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки ухвалено виконувати самостійно.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_9 будучи раніше засудженим за вчинення умисних, корисливих злочинів, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, та повторно скоїв злочини, за наступних обставин.
02.11.2014 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи біля ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Москалівська, 99 (раніше вул. Жовтневої Революції, 99), маючи злочинний умисел на таємне заволодіння чужим майном майном ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка» та реалізуючи його, діючи умисно, із корисливих мотивів, переліз через паркан підприємства та потрапив на охоронювану територію, де підійшов до будівлі корпусу №1 та через вентиляційну шахту проник на другий поверх будівлі до цеху №29, вибрав там електронні плати, які містили у собі дорогоцінні метали, а саме:
1) з автоматизованого тестера ДК-500 інв. №05.57039: а) ДК500-31 - блок вимірювача ИЮ5.403.530, б) ДК500-20 - блок автоматики ИЮ5.390.843; 2) з системи АСК-ЛФД інв. №05.57066: а) плата ПК-360-01 - система дальнього зв`язку СДС 922.83.601.00.000, ЕЖ3.057.305-01; б) блок узгодження 925.31.033.03.00.000; в) модуль МДИ-Э ЕЖЗ.057.458; г) модуль вводу МВВ ЕЖЗ.057.341 7 шт.; д) індикатор магістралі ИМ 925.31.020.00.00.000; е) контролер Э60 925.31.033.00.00.000; ж) кабелі ИПКМ685611.001 28 шт., ЕЖ4.898.394 1 шт.;
3) з системи АСК-ЛФД інв. №05.58040: а) роз`єми корзини РППМ-16/288 2 шт.;
4) з генератора Г6-36 інв. №05.59567: а) блок управління БУ-1/2 4.006; б) генератор тактовий ГТ 4.011; в) формирователь сигналів цифровий ФСЦ 4.012; г) формирователь сигналів цифровий ФСЦ 4.013, д) прилад вихідної УВ 4.014; е) дільник напруги, що програмується ДНП 4.016; ж) прилад сполучення с КОП У СКОП 4.072; з) блок управління БУ-2 4.009; и) блок управління БУ-3 4.01; к) блок управління БУ1/3 4.008; л) прилад сполучення з кодовими сигналами УСКС 4.073; м) прилад з`єднувальний 4.098, 4.097; н) тумблер П1ТЗ-1Т 9 шт.; о) роз`єми: розетка ГРПМШ-1-61ГО2-В 12 шт.; вилка ГРПМШ-1-ЗИЛУ2-В - 1 шт.; розетка РИМ7-36Г-ПА-В 2 шт.; розетка РПМ7-24Г-ПБ-В 1 шт.; вилка 3.645.305 1 шт.; розетка СР-50-73ФВ 9 шт.; розетка СР-50-109ФВ 1 шт.; 5) з генератора Г6-36 інв. №05.60476: а) блок управління БУ-1/2 4.006; б) генератор тактичний ГТ 4.011; в) формувач сигналів цифровий ФСЦ 4.012; г) формувач сигналів цифровий ФСЦ 4.013; д) прилад вихідної УВ 4.014; е) дільник напруги, що програмується ДНП 4.016; ж) прилад сполучення КОП УСКОП 4.072; з) блок управління БУ-2 4.009; и) блок управління БУ-3 4.010; к) блок управління БУ1/3 4.008; л) прилад сполучення з кодовими сигналами УСКС 4.073; м) прилад з`єднувальний 4.098, 4.097; н) тумблер П1ТЗ-1Т 9 шт.; о) роз`єми: розетка ГРПМШ-1-61ГО2-В 12 шт.; вилка ГРПМШ-1-31ШУ2-В 1 шт.; розетка РПМ7-36Г-ПА-В 2 шт.; розетка РПМ7-24Г-ПБ-В 1 шт.; вилка 3.645.305 1 шт.; розетка СР-50-73ФВ 9 шт.; розетка СР-50-109ФВ 1 шт.; 6) вольтметр В7-16А інв. №05.48195М в цілому; 7) з поста оператора ПО-СК2121 інв. №07030108: а) вхідні плати ИМ-1 ЕЖЗ.450.002, ФД ЕЖЗ.088.217, АК-2, ЕЖЗ.088.243, ПИН-1 ЕЖЗ.233.018, вилка блочна 6Р100А з блоку БИ-СУ, б) блок управління БУСК2121 ИНКМ 426.439.009; 8) ПК-МСО-01 інв. №09030173 в цілому; 9) з поста оператора ГЮ-СК2121 інв. №09040147: а) вхідні плати ИМ-1 ЕЖЗ.450.002, ФДЕЖЗ 088.217, АК-2 ЕЖЗ.088.243, ПИН-1 ЕЖЗ.233.018 блок БИ-СУ; б) блок управління БУСК2121 ИНКМ 426.439.009; 10) з пульта ППС-2М інв. №11.: а) субблок КПУ-382 НЖЗ.056.382 1 шт.; б) субблок ГШС-381 ЯЕВИ 687275,001 5 шт.; в) субблок ПК-413 ЕЖЗ.056.413 1 шт.; г) субблок УВВ-458 ЕЖЗ.056.458 1 шт.; д) субблок ПФ ЕЖЗ. 129.032 1 шт.; е) субблок КВВ-419 ЕЖЗ.056.419 1 шт.; ж) блок вентиляторів ЕЖ5.883.021 1 шт.; з) роз`єми: вилка СНП34-135/132*12,5-21-В, бро.364.009ТУ 48 шт.; и) кабелі - ЯЕВИ.635611.457, ЕЖ4.898.484, ЦР4.860.052, ЕЖ4.898.089.; 11) ПК-МСО-01 інв. №09030174 в цілому; 12) з пульта ПК-МСО-01 інв. №05.47605: а) субблок КОП-59 ЯЕВИ 426419.059 - 1 шт.; б) субблок ЭНС ЯЕВИ 426429.112 1 шт.; в) субблок ЭВС ЯЕВИ 426429.122 1 шт.; г) субблок ЦАП-006 ЯЕВИ 426429.006 1 шт.; д) субблок ИШ-027 ЯЕВИ 426429.027 1 шт.; е) субблок КР-042 ЯЕВИ 426429.042 10 шт.; ж) субблок КРИ-045 ЯЕВИ 426429.045 2 шт.; з) субблок ИВИ-063 ЯЕВИ 426419.063 1 шт.; и) субблок АА-073 ЯЕВИ 426419.073 10 шт.; к) блок живлення ЯЕВИ 685295.001 1 шт.; л) кабелі: ЭНС ЯЕВИ 685612.038-lmr., ЭВС ЯЕВИ 685612.039-lniT., УТ ЯЕВИ 685612.425-Iiht., ЛУП ЯЕВИ 685612.426 1 шт.; м) з`єднувач укорочений: ЭНС ЯЕВИ 685281.204 1 шт., ЭНС-2 ЯЕВИ 685281.205 1 шт., ЭНС-3 ЯЕВИ 685281.206 1 шт., ЭВС-2 ЯЕВИ 685281.223 1 шт., ЭВС-1 ЯЕВИ 685281.224 1 шт.,
склав їх у три металеві ящики та викинув через відкрите вікно, сам спустився по вентиляційній шахті, забрав ящики та поніс їх до паркану підприємства.
Дійшовши до паркану ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, перекинув три ящики через паркан, потім переліз сам та зник з місця скоєння злочину, вчинивши тим самим таємне викрадення майна майна ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка», поєднане із проникненням до приміщення.
Вартість вказаних електронних плат та комплектуючих, оцінюючи вартість дорогоцінних металів, які містяться у них, згідно висновку товарознавчої експертизи №11012 від 20.01.2017 року, складає 64865,89 гривень.
Таким чином, 02.11.2014 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_9 , діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, проник до приміщення корпусу №1 ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка», розташованого за адресою: м, Харків, вул. Москалівська, 99, та таємно викрав 103 електронні плати, вартістю 64 865,89 грн., чим заподіяв підприємству шкоду на вказану суму.
Крім того, в ніч з 31.12.2014 року на 01.01.2015 року ОСОБА_9 , спільно із ОСОБА_10 , який вироком від 31.08.2015 року вже засуджений за скоєння зазначеного злочину, розпивали спиртні напої у квартирі останнього за адресою: АДРЕСА_2 .
01.01.2015 року близько 00 год. 30 хв. у них виник злочинний умисел на таємне заволодіння чужим майном майном ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Москалівська, 99 (раніше вул. Жовтневої Революції, 99).
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, діючи умисно, із корисливих мотивів, згідно досягнутої домовленості, 01.01.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приблизно о 01 год. 00 хв. перелізли через паркан ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка» та, потрапивши на охоронювану територію, пройшли до будівлі корпусу №10, відігнули решітку на вікні першого поверху та проникли у середину корпусу. Потім ОСОБА_10 проник через вікно у сусіднє приміщення, звідки таємно викрав два полотняні мішки, у яких знаходилось 80 штук плат КМ 256 та 34 штуки плат КУ553, які містили у собі дорогоцінні метали та передав їх ОСОБА_9 до приміщення, в яке вони одразу проникли.
Після цього ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 викинули два мішки із платами через вікно корпусу №10 та направились із викраденим до паркану. Дійшовши до паркану підприємства, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 переліз через паркан, а ОСОБА_9 подав йому 2 мішки із викраденим майном підприємства. Після того, коли мішки було перекинуто за територію підприємства, ОСОБА_9 переліз сам. Потім, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 забрали мішки із викраденим та зникли з місця скоєння злочину, вчинивши тим самим таємне викрадення чужого майна майна ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка», за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до приміщення.
Вартість викрадених плат, оцінюючи кількість дорогоцінних металів, яку вони містять, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №11012 від 20.01.2017 року, складає 160971,57 грн., що більш як у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.
Таким чином, 01.01.2015 року близько 01 год. 00 хв., діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_10 проникли до приміщення корпусу №10 ДП «Харківський приладобудівний завод ім. Т.Г. Шевченка», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Москалівська, 99, та таємно викрали з території підприємства 114 плат, вартістю 160971,57 грн., чим заподіяли підприємству шкоду на вказану суму у великих розмірах.

В своїй апеляційній скарзі, обвинувачений просить скасувати вирок, а справу направити в районний суд на новий судовий розгляд. В апеляційних доводах апелянт вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Також зазначає, що суд проігнорував показання свідка ОСОБА_10 , який надав в суді пояснення про непричетність ОСОБА_12 .. Відповідно до вказаних обставин, апелянт вважає, що вирок районного суду є незаконним і підлягає скасуванню внаслідок чисельних порушень вимог кримінального процесуального закону.

В своїй апеляційній скарзі, захисник просить оскаржуваний вирок змінити та виключити кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України. В апеляційних доводах апелянт вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки судом було допущено чисельні порушення норм КПК України зокрема суд відмовив в задоволенні його клопотання про проведення повторної судово-товарознавчої експертизи, оскільки на думку захисника, до проведення експертизи потрібно залучити належного експерта, з відповідною кваліфікацією, проте така експертиза не була призначена судом. Крім того, захисник зазначає, що експертиза, яка була покладена судом в основу обвинувального вироку була проведена з чисельними порушеннями, а експерт не мав відповідної кваліфікації на проведення експертизи обладнання, яке містить в собі дорогоцінні метали. Також, захисник вважає, що сама експертиза проведена не правильно, із застосуванням лише одного методологічного підходу.
Відповідно до вказаних обставин, апелянт вважає, що районного суду є незаконним.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора та представника потерпілого, які наголошували на законності вироку та просили залишити вирок без змін, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та посилались на незаконність вироку суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані стороною захисту апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього вбачається, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Так, під час судового розгляду, захисник, з урахуванням фактичних обставин, які вже були досліджені судом першої інстанції, заявив клопотання про необхідність призначення повторної судово-товарознавчої експертизи. Своє клопотання захисник обґрунтовував тим, що проведена судово-товарознавча експертиза є незаконною, оскільки експерт не мав належної кваліфікації для проведення експертизи приладів та обладнання, які містять дорогоцінні метали. Крім того, захисник, заявляв суду першої інстанції, що експерту необхідно дослідити прилади, які було викрадено обвинуваченим, на предмет фактичного вмісту дорогоцінних металів у предметах,

Проте суд поставив перед експертом зовсім інші питання, ніж того вимагала сторона захисту, чим на думку колегії суддів, фактично відмовив захиснику в задоволенні його клопотання чим об`єктивно обмежив право сторони захисту, передбачене положеннями ст. 22 КПК України.

Крім того, виходячи зі змісту ст. 22 КПК суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими або у з`ясуванні даних, які мають істотне значення у кримінальному провадженні.

При цьому суд задовольнив всі клопотання сторони обвинувачення та фактично поклав в основу обвинувального вироку версію сторони обвинувачення, зокрема щодо розміру матеріальної шкоди завданої потерпілому, не дослідивши відомості надані захисником в судовому засіданні з приводу незаконності та недопустимості проведеної експертизи, зокрема такі відомості містилися у клопотанні захисника від 14.04.2017 року (Т.1 арк. 138-141).

Таким чином суд фактично поставив сторони кримінального провадження у нерівні умови, нехтуючи засадами змагальності, що гарантуються чинним КПК України.
З`ясування та перевірка вказаних обставини, шляхом виклику та допиту у судовому засіданні експерта - могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту.

Натомість суд, без дослідження зазначених обставин, перейшов одразу до судових дебатів, закінчивши в такий, штучно спрощений, спосіб дослідження доказів. З урахуванням тієї обставини що при апеляційному розгляді обвинувачений та його захисник наполягали на незаконності проведеної судово-товарознавчої експертизи ( Т.1 арк. 86- 98), а прокурор заперечував ці обставини, - колегія суддів дійшла висновку про передчасність таких висновків суду та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Крім того. як вбачається з вступної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив, що обвинуваченим ОСОБА_9 було викрадено електронні плати, які містили дорогоцінні метали та зазначено їх перелік. Проте у вироку відсутня вказівка на вартість кожного приладу згідно судово-товарознавчої експертизи, а лише вказана їх загальна вартість з посиланням на відповідну експертизу.

Таким чином суд першої інстанції не дослідив та не з`ясував вартість кожного приладу та обладнання, які були викрадені у потерпілого, не зважаючи на той факт, що частина вказаного майна досліджувалася судом безпосередньо під час судового засідання.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, мають істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Колегією суддів здійснювалися заходи, щодо перевірки доводів сторони захисту, зокрема щодо нобгрунтованості та незаконності проведеної судово-товарознавчої експертизи ( Т.1 арк. 86 - 98). Направлявся запит до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса з метою виклику експерта ОСОБА_13 в судове засідання в суд апеляційної інстанції, проте у відповідь надійшов лист, в якому зазначено, що вказаний експерт звільнився і більше у вказаній установі не працює. За таких обставин перевірити доводи захисника безпосередньо в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції не вбачається можливим.

Крім того, сторони не заявляли інших клопотань, щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь яких доказів, повторного допиту свідків, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, а тому у відповідності до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, позбавлена з власної ініціативи повторно дослідити нові обставини чи ті, які неповно досліджені в суді першої інстанції.

Також колегія суддів погоджується з доводами захисника, що з проведеної судово-товарознавчої експертизи ( Т.1 арк. 86 - 98) не вбачається з яких саме джерел експерт отримав дані про вартість дорогоцінних металів, та на який час ця вартість визначалася, оскільки вказана експертиза проводилася у 2017 році, а подія злочину відбувалася у 2014 році.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Одже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства , а в даному випадку це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції» де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також більш детально дослідити та встановити розмір завданої шкоди злочинними діями обвинуваченого, з дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того ретельному дослідженню підлягають доводи сторони захисту щодо можливої перекваліфікації дій обвинуваченого, оскільки кваліфікуючою ознакою ч.4 ст. 185 КК України є саме розмір завданої злочином шкоди. На думку колегії суддів, такі доводи можливо перевірити шляхом допиту експерта або призначення повторної судово-товарознавчої експертизи, під час якої експерт з належною кваліфікацією мав би досліджувати викрадене майно безпосередньо.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 3 серпня 2018 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 1, 3,4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 10 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити до 3 серпня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4