Номер провадження: 11-кп/785/372/18
Номер справи місцевого суду: 511/682/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 14.12.2017 року у кримінальному провадженні №0000052, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградар, Роздільнянського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою закінчив 9 класів, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17.09.2015 року Роздільнянським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 ч. 1 п. 4 КК України з випробувальним троком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.09.2015 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахований строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання з 13.03.2017 року до набрання вироку суду законної сили та час перебування у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні стаціонарної судово-психіатричної експертизи, а саме в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» з 22.06.2016 року по 08.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду щодо ОСОБА_7 залишений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,-

встановив:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 27.12.2015 року біля 21 години, перебуваючи в барі «Мрія», який розташований по вул. Калініна, 25 в с. Єгорівка Роздільнянського району Одеської області та побачивши біля бару мотоцикл, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, та реалізуючи свій злочинний намір разом з іншою особою, шляхом заведення ключем двигуна, незаконно заволодів транспортним засобом мотоциклом марки «ЇЖ П ЗК», блакитного кольору, номер двигуна НОМЕР_1 , номер люльки НОМЕР_2 , державний знак НОМЕР_3 , вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_10 та в подальшому з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Не погоджуючись з вказаним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України закрити на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення та не встановлені достатніх доказів доведеності винуватості і вичерпанні можливостей їх отримати. Також апелянт просить скасувати обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнити його з-під варти в залі судового засідання.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, апелянт зазначає, що вважає вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вважає, що суд в обґрунтування висновку про доведеність вини обвинуваченого поклав недопустимі докази та при прийнятті рішення не врахував і не надав правову оцінку належним та допустимим доказам. Зокрема, суд не взяв до уваги істотні порушення, допущені слідчим на стадії досудового розслідування під час проведення слідчих дій та оформлення їх результатів.

Стороною обвинувачення не надано доказів існування предмету інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, оскільки матеріали кримінального провадження не містять документів, які свідчили би про наявність у потерпілого права власності на будь-який мотоцикл. Більш того, до матеріалів кримінального провадження жодний мотоцикл не долучений як речовий доказ. Долучений до матеріалів кримінального провадження протокол огляду предмета мотоцикла не містить вказівку на ознаки цього предмету, за якими його можна було б ідентифікувати як нібито викрадений у потерпілого мотоцикл.

Також захисник зазначає, що, на його думку, суд розглядав справу упереджено, тому він заявляв відвід головуючому судді, однак цей відвід задоволений не був, з чим захисник не погоджується, оскільки він вважає підстави заявленого судді відводу обґрунтованими.

Також захисник вказує, що суд під час розгляду кримінального провадження допустив порушення принципу презумпції невинуватості, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків, невірно оцінив показання потерпілого та свідків, чим допустив неповноту та однобічність судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Вина обвинуваченого в судовому засідання була встановлена та доведена дослідженими судом першої інстанції в повному обсязі доказами у справі, зокрема: показаннями, допитаними районним судом потерпілого ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Також винуватість обвинуваченого підтверджується іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції належним способом.

Апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що суд в обґрунтування висновку про доведеність вини обвинуваченого поклав недопустимі докази та при прийнятті рішення не врахував і не надав правову оцінку належним та допустимим доказам; стороною обвинувачення не надано доказів існування предмету інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, оскільки матеріали кримінального провадження не містять документів, які свідчили би про наявність у потерпілого права власності на будь-який мотоцикл; до матеріалів кримінального провадження жодний мотоцикл не долучений як речовий доказ; суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків, невірно оцінив показання потерпілого та свідків, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно матеріалів справи усі зазначені в апеляційній скарзі доводи досліджувались судом першої інстанції та висновки по ним обґрунтовані та вмотивовані у вироку районного суду.

В апеляційному суді від учасників судового провадження не надходили клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а так само щодо дослідження нових доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що районний суд розглядав справу упереджено, в зв`язку з чим ним було заявлено відвід судді, виходячи з такого.

Згідно вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, заяву про відвід судді, який здійснює судове провадження одноособово, розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Відповідно до матеріалів справи клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про відвід судді Роздільнянського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні за №0000052 від 16.01.2016 року, за справою №511/682/17 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, розглядав суддя Роздільнянського районного суду Одеської області ОСОБА_14 , у задоволенні якого відмовлено ухвалою районного суду від 04.10.2017 року (т. 1 а. с. 171).

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції всі заявлені учасниками процесу докази досліджені в повному обсязі, та доведено винуватість обвинуваченого, обставини вчинення злочину в повній мірі відповідають матеріалам справи, встановленим районним судом, і дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин доводи апеляційної захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 в цій частині не знайшли свого підтвердження та не підлягають задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд не встановив, а обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав наявність малолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а. с. 136). Районний суд також вірно врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, зокрема те, що він скоїв злочин під час іспитового строку, характеризується задовільно, офіційно не працює, не навчається, будь-якого іншого офіційного джерела доходів та родини не має, має постійну реєстрацію та дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також те, що йому під час досудового розслідування обирався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який ОСОБА_7 порушив та в період з 27.07.2016 року по 13.03.2017 року був оголошений в розшук (т. 1 а. с. 116, 118).

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого вірно призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також суд правильно врахував, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 скоєно під час іспитового строку та вірно застосував положення ст. 71 КК України та частково приєднав до покарання за даним вироком не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає в діях суду першої інстанції жодних порушень кримінального та кримінального процесуального закону, які могли би бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку. Інших доводів апеляційному суду надано не було.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_8 щодо необхідності скасування вироку районного суду та закриття кримінального провадження на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, не знайшли свого підтвердження доказами і не надано інших доказів, які б не були предметом дослідження районним судом, а тому вважає необхідним залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4