АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1188/18 Справа № 184/1841/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відео конференції матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, тимчасово проживає по АДРЕСА_1 , судимого:

1) 04.04.1994 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.141 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 23.08.1996 року по відбуттю строку покарання;

2) 14.04.1997 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.140, ст.17, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 09.09.1998 року, згідно ЗУ «Про амністію» від 24.07.1998 року;

3) 27.05.1999 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.140, ч.І ст. 145, ч. 1 ст. 229-6, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 09.02.2002 року по відбуттю строку покарання;

4) 10.09.2002 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 19.05.2007 року по відбуттю строку покарання;

5) 09.09.2008 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

6) 13.01.2009 року Орджонікідзевським міським судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднано не відбутий термін 1 рік за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09.09.2008 року, остаточно призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі. Звільнився 21.08.2012 року по відбуттю строку покарання;

7) 28.01.2013 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним строком на 3 роки;

8) 08.07.2013 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.71 КК частково приєднано невідбутий строк 2 роки 2 місяці за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28.01.2013 року, остаточно призначено до відбуття 5 років 2 місяці позбавлення волі. Звільнився 20.07.2017 року після відбуття строку покарання

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000351,-

встановила:

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 8 серпня 2017 року близько 00 годин 20 хвилин, повторно, з двору домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 264 грн., однак не довів свого злочинного наміру до кінця з причин, що не залежали від його волі у зв`язку з тим, що був затриманий потерпілим на місці події.

Крім того, 12.09.2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин в м. Покров, Дніпропетровської області ОСОБА_7 проник на територію буд. АДРЕСА_2 , а потім до приміщення літньої кухні, звідки тайним способом викрав майно, належне ОСОБА_11 на загальну суму 815 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.

Злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України. За даним законом йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання та взяття під варту.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 198 грн., 790,96 грн., 198 грн., а всього на загальну суму 1186,96 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Обвинувачений не погодився з вказаним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати та виправдати його.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що він проходив повз буд. АДРЕСА_2 , побачив біля двору металолом, почав його збирати, зайшов через хвіртку до двору, взяв там залізо, а потім прийшов господар і він втік.

Вказує, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зазначає, що в судовому засіданні не було допитано в якості свідків понятих, які приймали участь при проведенні відтворення обстановки та обставин події.

На обліку у лікаря нарколога не перебуває. Щиро кається в своїх діях, оскільки не розумів на той момент, що робить.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що призначаючи обвинуваченому покарання наближене до мінімального розміру, суд не врахував, тяжкість вчинених злочинів, що ОСОБА_7 протягом 1994-2013 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до реальної міри покарання. Звільнившись з місць позбавлення волі 20.07.2017 року після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів, вже 08.08.2017 року та 12.09.2017 року вчинив нові умисні тяжкі злочини проти власності. Вказане свідчить про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя.

Спричинену матеріальну шкоду ОСОБА_7 не відшкодував, працездатний, але не працевлаштовується, а тому його твердження про визнання вини є сумнівними, а висновки суду в цій частині необґрунтованими.

Потерпілі в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали свої вимоги, просили їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинно проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Посилання обвинуваченого на невірну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України є безпідставними, оскільки спростовані його ж показами.

Так, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій підтверджується зібраними по справі, дослідженими під час судового засідання і наведеними у вироку доказами, а саме:

-показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що в день події вночі заліз через паркан буд. АДРЕСА_2 , де почав збирати металобрухт, через деякий час його затримав потерпілий, хотів втекти, не встиг нічого вкрасти;

-показами потерпілого ОСОБА_10 про те, що почув скрип хвіртки, вийшов у двір та побачив ОСОБА_7 , який вже викрав метал і хотів перенести його через паркан;

-показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що 08.08.2017 року її син ОСОБА_10 почув шум у дворі, вийшов, побачив ОСОБА_7 , погнався за ним, той став тікати, син разом з сусідом наздогнали обвинуваченого, який склав металолом, але вкрасти його не встиг;

а також іншими доказами, зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні першої інстанції, з наданням їм належної правової оцінки.

Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого про неповноту судового слідства та відсутність у справі доказів його винності у вчиненні інкримінованих йому злочинів та неправильність кваліфікації його дій.

Обговорюючи доводи прокурора про мякість призначеного покарання, колегія звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочини, їх тяжкість, дані про особу обвинуваченого який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий та вчинив злочин в період не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, наявність обставин, що пом`якшують покарання визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину та обставини, що обтяжують покарання рецидив, також думку потерпілих з цього приводу.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в розмірі, наближеному до мінімального, у виді позбавлення волі.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а не на 3 роки 6 місяців, як призначено судом першої інстанції, на переконання колегії суддів є безпідставним.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення. Вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4