Постанова
Іменем України

03 липня 2018 року

м. Київ
справа № 761/17582/14-к
провадження № 51-1466 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Якутська Російської Федерації, жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування основного та додаткового покарань на підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України від 08 квітня 2014 року «Про амністію у 2014 році» (зі змінами, внесеними Законом України від 06 травня 2014 року).
Вирішено питання щодо судових витрат у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 26 березня 2015 року залишив без зміни вирок суду першої інстанції.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 грудня 2015 року ухвалу апеляційного суду від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 06 грудня 2016 року залишив без зміни вирок місцевого суду.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона будучи директором фірми (нерезидента) «Voyager Distribution company Limited» (код 26010186, зареєстровано на Британських Вірджинських островах за № 145962, фактичне місцезнаходження просп. Саванорю, 246 у м. Каунас Литовської Республіки, далі - «Вояджер»), у силу покладених на неї організаційно-розпорядчих обов`язків та виконуваних нею адміністративно-господарських функцій у 2002 році з метою отримання прибутку фірми «Вояджер», пов`язаного з придбанням спирту етилового ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика АК 65» на території України та з подальшою реалізацією продукції за межами країни, була ознайомлена з нормативними актами України, пов`язаними з такою діяльністю. Знаючи, що директор фірми «Вояджер» на території України є іноземним замовником і відповідно до законодавства України має право реалізувати на її митній території готову продукцію лише через зареєстроване ним в Україні постійне представництво, яке сплачує податки, збори, передбачені законом при продажу товарів на митній території України, маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби та нормативні акти України, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків ОСОБА_7 цього не зробила, не звернулася до податкового органу, не здійснила реєстрації підприємства як постійного представництва нерезидента в Україні та платника податку.
У подальшому ОСОБА_7 як директор фірми «Вояджер» у 2002 році, перебуваючи на території України, уклала контракт від 04 жовтня 2002 року № 39 із Сумським обласним державним об`єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Сумиспирт», які діяли на підставі договору комісії № 39-К, укладеного з ДП «Дубовя`зівський спиртовий завод». Згідно з контрактом від 04 жовтня 2002 року № 39 було придбано спирту етилового ректифікованого для подальшої переробки на антикрижану рідину «Арктика АК-65» на території України.
На виконання умов зазначеного контракту ОСОБА_7 , виступаючи директором фірми «Вояджер», уклала контракт на переробку давальницької сировини від 04 жовтня 2002 року № 04/10 з ДП «Дубов`язівський спиртовий завод», згідно з яким останній зобов`язувався давальницьку сировину (спирт) переробити на антикрижану рідину «Арктика АК-65» на виробничих потужностях TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива».
За результатами виконання зазначених договорів із давальницької сировини (спирту) з походженням її з України на потужностях TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива» було виготовлено вказану рідину.
У подальшому ОСОБА_7 як директор фірми «Вояджер», порушуючи зобов`язання за вищевказаним договором, отримала від TOB МП НВФ «Екологічна ініціатива» готову продукцію рідину антикрижану «Арктика АК-65» в кількості 362 417 кг, яку передала на зберігання TOB «ЛитУкрЕкоріт».
Отримавши у власність готову продукцію, ОСОБА_7 не провела митного оформлення продукції, не вчинила запланованих дій, направлених на вивезення продукції за межі України і протягом 12 17 травня 2003 року, не маючи представництва на території України, здійснила продаж товару зі складу TOB «ЛитУкрЕкоріт» у м. Славутичі на користь фірми «Francos LLC» (зареєстрована в штаті Делавер, США, 113, Баркдейл Професійний Центр Ньюарк ДЕ 19711), про що було складено видаткові накладні на загальну вартість 862 552 грн.
ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вона як службова особа фірми (нерезидента) «Вояджер», зобов`язана здійснювати керівництво на підприємстві, відповідно до з діючого законодавства і несе повну відповідальність за наслідки прийнятих нею рішень, у тому числі й ті, що пов`язані з фінансово-господарською діяльністю, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків під час здійснення операцій не зареєструвала постійного представництва нерезидента в Україні для здійснення господарських операцій на митній території України, діючи всупереч вимогам нормативних актів України, а також як директор вищевказаної фірми за результатами здійснених із листопада 2002 року по травень 2003 року зазначених фінансово-господарських відносин у результаті яких було отримано прибуток від продажу, через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків не повідомила податковим органам України про отримані прибутки від здійснених господарських операцій відповідно до зобов`язання зі сплати податків згідно з вимогами податкового законодавства України на загальну суму 172 510 грн, що є тяжким наслідком.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і закрити провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Зазначає про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 367 КК, у зв`язку з відсутністю складової частини об`єктивної сторони цього злочину спричинених злочином тяжких наслідків, що полягають у заподіянні шкоди, пов`язаної з несплатою до бюджету податку на додану вартість за договором купівлі-продажу. При цьому також зазначає, що при здійсненні ОСОБА_7 як директором фірми «Вояджер» господарських операцій на території України мали місце інші правовідносини з уступки прав вимоги, наслідки яких є іншими і не тягнуть за собою обов`язку зі сплати податку на додану вартість, тобто вказаної у вироку шкоди не могло бути заподіяно. Вважає, що ухвала апеляційного суду містить суперечливі висновки, а тому не відповідає вимогам закону.

Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу і просили скасувати судові рішення, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення; прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги й просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст.433 зазначеного Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 367 КК суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви. Оцінка доказів згідно з вимогами ст.94 КПК є виключною компетенцією суду, що постановив вирок.

Матеріали провадження свідчать, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, суд першої інстанції обґрунтовано послався: на показання засудженої ОСОБА_7 , яка не заперечувала того факту, що фірма «Вояджер» не була зареєстрована і взята на облік постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток, що унеможливлювало існування будь-яких взаємовідносин із податковими органами відповідно до вимог законодавства України; на лист Головного управління міжрегіонального управління статистики у м. Києві від 27 липня 2005 року, відповідно до якого інформація про представництво фірми «Вояджер» та її представництва до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України станом на 01 липня 2005 року не надходила; договір доручення № 1 від 21 лютого 2003 року, укладений між фірмою «Вояджер» та ТОВ «ЛитУкр Екоріт», який підтверджується факт реалізації на митній території України фірмою «Вояджер» антикрижаної рідини «Арктика АК-65», а також накладними, згідно з якими ТОВ «ЛитУкрЕкоріт» відвантажило 362 417 кг вказаної рідини нерезиденту України фірмі «Francos LLC» на загальну суму 862 552 грн. При цьому факту передачі антикрижаної рідини «Арктика АК-65» фірмою «Вояджер» фірмі «Francos LLC», не заперечувала сама ОСОБА_7 , проте з урахуванням того, що вказану передачу було здійснено на виконання доручення власників, - фірмою «Вояджер» безоплатно, вважала, що у фірми яка не отримала прибутку не виникло обов`язку зі сплати податку на додану вартість.
Також, колегія суддів погоджується з тим, що відповідно до п. 1.4 ст. 1 Закону України № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року «Про податок на додану вартість» продажем товарів вважаються будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Вказане підтверджує, що реалізація (продаж) ОСОБА_7 , як директором фірми «Вояджер» на митній території України готової продукції, що була вироблена з давальницької сировини, а саме антикрижаної рідини «Арктика АК65», вартість якої становить 862 552 грн фірмі «Francos LLC», шляхом її безоплатної передачі, передбачала сплату податку на додану вартість у розмірі 172 510,40 грн.
Що стосується доказів на підтвердження спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам, неналежним виконанням ОСОБА_7 , як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, то на думку колегії суддів, суд правильно послався: на висновок судово-бухгалтерської експертизи, яким встановлено при здійсненні продажу антикрижаної рідини «Арктика АК65» на користь нерезидента на митній території України факт порушення фірмою «Вояджер» норми Закону України № 2761-ІІІ від 04 жовтня 2001 року «Про внесення змін до Закону України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах» та Положення про порядок реєстрації постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток, затвердженого наказом ДПА України від 12 серпня 1997 року № 293 та ненарахуванння податку на додану вартість на суму 172 510,40 грн, а також на висновок Головного державного податкового ревізора-інспектора ОСОБА_8 з питань здійснення господарських операції фірмою «Вояджер» на митній території України, згідно з яким указана фірма нерезидент, не здійснивши реєстрації постійного представництва в Україні, порушила чинне законодавство України та ухилилася від сплати податку на додану вартість при продажу товару фірмі «FRANKOS LLC» на загальну суму 143 758,00 грн (сума податкового зобов`язання, яке виникає при продажу антикрижаної рідини «Арктика АК-65» у кількості 362 417 кг на загальну суму 862 552,00 грн).
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає твердження захисника про відсутність установленої об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, - спричинених злочином тяжких наслідків, що полягають у заподіянні шкоди, пов`язаної з несплатою до бюджету податку на додану вартість за договором купівлі-продажу, непереконливими.
Отже, після всебічної перевірки та оцінки усіх доказів у сукупності суд дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст.367 КК.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Всі наведені в апеляції доводи належним чином було перевірено й обґрунтовано визнано безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував у своєму рішенні, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним немає підстав. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК, воно є справедливим та достатнім для виправлення засудженої та попередження скоєння нових злочинів.
Також колегія суддів погоджується з рішенням суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
З огляду на те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень кримінального процесуального закону не встановлено, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 438, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3