АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 613/855/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/619/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 613/855/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 в злочині, передбаченому ст.185 ч.2 КК України
за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 і заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 24 лютого 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 24 лютого 2017 року, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крисине Богодухівського району Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, який не працює, освіта повна загально-середня, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25 квітня 2016 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 17 червня 2016 року за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань (№ 27), взявши його під варту негайно із зали суду. Вирішено долю речових доказів. Вирок від 17.06.2016 року ухвалено виконувати самостійно.
З цим вироком не погодилися прокурор, в кримінальному провадженні ОСОБА_8 і заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 , які подали свої апеляційні скарги.
Прокурор, в кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 24 лютого 2017 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, ухвалити новий вирок апеляційного суду Харківської області, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.
Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 24 лютого 2017 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 25.04.2016 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 17.06.2016 року виконувати самостійно.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 і заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 25 квітня 2016 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин:
ОСОБА_7 , діючи повторно, 09 травня 2016 року близько 18.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в домоволодінні ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Nomi I 240» вартістю 469 грн., що належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні крадіжки не визнав, пояснив, що дійсно 09 травня 2016 року відпочивав у будинку ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 вживав алкогольні напої. Ввечері на подвір`ї, неподалік від будинку, знайшов мобільний телефон, який в подальшому продав ОСОБА_14 за 120 грн.
Незважаючи на не визнання вини обвинуваченим, суд першої інстанції вважав, що його вина у вчиненні злочину повністю доведена сукупністю доказів зібраних по справі і досліджених в судовому засіданні, а саме:
- свідченнями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні підтвердив факт крадіжки мобільного телефону марки «Nomi I 240» та пояснив, що 09 травня 2016 року разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 відпочивав у будинку ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 . Після вживання спиртних напоїв пішов відпочивати до будинку та на ліжко поклав підзаряждати свій мобільний телефон марки«Nomi I 240». Після того як прокинувся, мобільного телефону не знайшов, у зв`язку з чим викликав працівників поліції. Того ж дня ввечері ОСОБА_15 , мати обвинуваченого повернула йому мобільний телефон, про що працівники поліції склали відповідну розписку;
- свідченнями свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні пояснила, що 09 травня 2016 року у неї вдома за адресою: АДРЕСА_2 відпочивали та вживали спиртні напої її знайомі, серед яких були ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 . В той час, як вона знаходилась на кухні та готувала їжу до будинку зайшов ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . ОСОБА_11 взяв у ОСОБА_13 зарядку, щоб підзарядити мобільний телефон та ліг відпочивати, мобільний телефон поклав біля ліжка та ввімкнув музику. ОСОБА_7 деякий час знаходився у будинку, після чого пішов в невідомому напрямку. Після того як ОСОБА_11 прокинувся, мобільного телефону не знайшов, у зв`язку з чим викликав працівників поліції;
- свідченнями свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснила, що дійсно 09 травня 2016 року вона відпочивала у своєї знайомої ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 . Разом з іншими гостями, серед яких були ОСОБА_11 та ОСОБА_7 вживала спирті напої на подвір`ї будинку. Через деякий час зайшла до будинку, де знаходились ОСОБА_12 , яка на кухні готувала їжу, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Останній попросив у неї зарядку, щоб підзарядити мобільний телефон, після чого ліг спати та поклав мобільний телефон біля себе, ввімкнувши музику. Через декілька годин вона підійшла до ліжка, де спав ОСОБА_11 , забрала свій зарядний пристрій та пішла додому, поклавши мобільний телефон на ліжко біля ОСОБА_11 . Ввечері їй зателефонувала ОСОБА_12 та попросила прийти до неї, повідомивши про те, що у ОСОБА_11 зник мобільний телефон, у зв`язку з чим приїхали працівники поліції;
- свідченнями свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 09 травня 2016 року був запрошений працівниками поліції в якості понятого при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 розповів про обставини вчинення злочину та вказав на місце, звідки викрав мобільний телефон;
- свідченнями свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні пояснила, що є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_7 09 травня 2016 року зі слів ОСОБА_11 дізналась про те, що у нього викрали мобільний телефон. Того ж дня вона пішла до ОСОБА_14 , який проживає в с. Крисине та скуповує мобільні телефони та займається їх ремонтом. Останній повідомив їй що, 09 травня 2016 року до нього прийшов ОСОБА_7 та запропонував придбати мобільний телефон за 120 грн. Віддавши ОСОБА_14 100 грн. вона забрала у нього мобільний телефон, який в подальшому віддала ОСОБА_11 ;
- протоколом огляду місця події від 09 травня 2016 року, яким було оглянуто домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та зафіксована обстановка в місці скоєння крадіжки /Т.2 а.п.9-11/;
- протоколом огляду предметів від 09 червня 2016 року, яким був оглянутий мобільний телефон марки «Nomi I 240», вилучений у ОСОБА_11 / Т. 2., а.п. 14/;
- розпискою потерпілого ОСОБА_17 від 09 травня 2016 року про отримання ним мобільного телефону /Т.2., а.п. 16/;
- висновком судово товарознавчої експертизи № 15 від 24 червня 2016 року, згідно якої вартість викраденого майна на момент скоєння злочину складає 469 грн. / Т.2 а.п. 19/;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 17 червня 2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та фототаблицею до нього, в ході якого останній показав та пояснив на місцевості про обставини скоєного ним злочину /Т.2., а.п. 43 46/.
Суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов до висновку про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_7 в межах пред`явленого обвинувачення, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч.1 ст.71 КК України, яка підлягала застосуванню.
Так, згідно з цією нормою якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 25 квітня 2016 року був засуджений Богодухівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком,було вчинено в період іспитового строку. А тому суд мав визначити остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просили апелянти, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4