АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0004322 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 червня 2017 року яким,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 змінено на особисте зобов`язання з покладенням обов`язку не відлучатися із місця проживання та повідомляти суд про його зміну до набрання вироком законної сили.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 20 березня 2017 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись на території центрального залізничного вокзалу у м. Києві, познайомився із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в інше кримінальне провадження, та вступив з останньою у злочинну змову з метою вчинення шахрайських дій шляхом обману клієнтів, які бажають обміняти валюту, а саме заволодіння грошовими коштами під приводом проведення операції щодо обміну валют.
З метою реалізації свого заздалегідь розробленого плану та введення потерпілих в оману, ОСОБА_7 , діючи за вказівкою невстановленої особи, належним чином обладнав кіоск під пункт обміну валют та облаштував для візуального сприйняття робоче місце необхідною технікою для не викриття своїх злочинних намірів, при цьому заздалегідь розподіливши злочинні ролі з невстановленою особою матеріали, відносно якої виділені в інше кримінальне провадження.
В свою чергу, невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали, відносно якої виділені в інше кримінальне провадження, за попередньою змовою, маючи єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами у великих розмірах шляхом обману, розмістила у Всесвітній мережі «Інтернет» на сайті «minfin.com.ua» об`яву, за змістом якої пропонував здійснити валютно-обмінні операції української гривні на долари США, по курсу 27,04 грн. У даній об`яві вказав контактний номером телефону, достеменно знаючи про свій злочинний намір.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в інше кримінальне провадження, 28 березня 2017 року приблизно об 11 год. по вул. Будівельників, 1, в м. Києві, знаходився в недіючому кіоску з обміну валют, де йому зателефонувала невстановлена особа, матеріали відносно виділені в інше кримінальне провадження яка повідомила про те, щоб ОСОБА_7 зустрічав ОСОБА_11 , який мав намір обміняти 16000 доларів США на гривні.
В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи введеним в оману за рахунок повідомленої йому неправдивої інформації невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали, відносно якої виділені в інше кримінальне провадження, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_7 , виходячи з довіри до останнього і помилкової впевненості і добросовісності його дій, надав ОСОБА_7 16000 доларів США для обміну.
Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на незаконне заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_7 , діючи спільно та узгоджено із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в інше кримінальне провадження, за заздалегідь розробленим планом отримав гроші в сумі 16000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 28 березня 2017 становить 434400 гривень та є великим розміром, та, імітуючи валютну операцію щодо їх обміну, сховався з поля зору ОСОБА_11
Після чого за допомогою таємного виходу ОСОБА_12 з метою незаконного заволодіння грошових коштів та зникнення з місця вчинення кримінального правопорушення почав вилазити з даного приміщення.
Однак, ОСОБА_12 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в інше кримінальне провадження, довести свій злочинний умисел до кінця та заволодіти шляхом обману грошима в сумі 16000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 28 березня 2017 року становить 434 400 гривень, які належать ОСОБА_11 , не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки відійшовши від виходу декілька метрів, ОСОБА_12 був затриманий випадковим свідком ОСОБА_13 .

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнаних судом доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є несправедливим через м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що судом не враховано конкретні обставини по справі, те, що вказаний злочин відноситься до категорії тяжких злочинів; що характеризуючи дані про особу обвинуваченого не дозволяють суду зробити обґрунтоване припущення, що звільнення його від відбування призначеного покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, під час досудового розслідування та під час судового провадження сприяв в розкритті злочину, але виключно відносно себе, не видаючи своїх співучасників, а також не пояснив конкретно механізм доведення злочину до кінця.

Апелянт звертає увагу на те, що механізм та спосіб вчинення вказаного кримінального правопорушення є досить складним, вимагав значного часу, ретельної підготовки та матеріальних затрат, сам злочин направлений на заволодіння грошовими коштами громадян виключно у великих чи особливо великих розмірах, що становить підвищену суспільну небезпеку вчиненого діяння.

Не погоджуючись з поданою апеляційною скаргою, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В запереченнях захисник посилається на те, що судом враховано вимоги ст. 66-67 КК України та зазначено обставини, які пом`якшують покарання, та враховано, що обставини, які обтяжують покарання, не встановлено. Твердження прокурора про те, що судом не враховано вимоги ст. 68 КК України є безпідставними.

Також, захисник звертає увагу на те, що судом першої інстанції було враховано всі обставини справи, про що зазначено у вироку (арк.. 3 абз. 6), а також суд навів аргументацію про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також за клопотанням сторін докази, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до такого висновку.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, оскільки ОСОБА_7 виконані усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання до реального відбування, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, формально пославшись на те, що про можливість належної соціалізації особи та допустиму репутацію свідчить невстановленість судом наявності зв`язків з антигромадськими елементами, спосіб життя, молодий вік, характер вчиненого кримінального правопорушення та відсутність за його результатами будь-яких непомірних наслідків для інтересів суспільства, які б безумовно превалювали над принципом поваги до свободи особистості, не вказавши при цьому ні конкретних даних про особу обвинуваченого, ні інших обставин, які б давали суду першої інстанції підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі. Наведені у вироку обставини, на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Колегії суддів вважає, що судом першої інстанції не враховано фактичні обставини даного кримінального правопорушення, спосіб та механізм вчинення кримінального правопорушення, роль та ступінь участі обвинуваченого під час вчинення злочину, характер та мотиви вчинення, а також те, що саме внаслідок затримання ОСОБА_7 потерпілому не було завдано реальної шкоди у великому розмірі, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Внаслідок неналежного врахування зазначених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції без достатніх підстав застосував ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням апеляційним судом нового вироку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального правопорушення, спосіб та механізм його вчинення, роль та ступінь участі обвинуваченого під час вчинення злочину, характер, мотиви та наслідки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації, низку позитивних характеристик за місцем реєстрації, за місцем навчання у школі, університеті, попереднього місця роботи, громадян, які його знають особисто тривалий час, громадської організації, стан здоров`я, не працює, але на даний час перебуває на обліку в Петропавлівському районному центрі зайнятості, не одружений, раніше не судимий, обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні та стороною захисту не надані будь-які докази про надання ОСОБА_7 органу досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих обставин кримінального правопорушення.

Приймаючи до уваги прохання прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, колегія суддів вважає, що саме таке покарання слід призначити ОСОБА_7 з огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання , з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, - скасуванню з постановленням апеляційним судом у цій частині нового вироку за правилами ст.. 420 КПК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним у зв`язку з набранням 24 грудня 2015 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та внесенням змін у ст. 72 КК України, зарахуватина підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 березня 2017 року по 1 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2017 року по 1 червня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

_______________________ _______________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3