Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 12 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
за касаційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва
від 08 червня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу
за вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 24 листопада 2008 року за ст. 391 КК
до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Понінки Полонського району Хмельницької області, жительки
АДРЕСА_2 , зареєстрованої в АДРЕСА_3 , такої, що судимості не має,
у вчиненні кожним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
в с т а н о в и л а:
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і виправдано у зв`язку з недоведеністю винності.
Вирішено питання про долю речових доказів та про судові витрати.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_9
та ОСОБА_8 у тому, що вони у час у місці у спосіб, які не встановлено досудовим розслідуванням, проживаючи разом, із метою незаконного придбання та подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного
засобу опію ацетильованого вступили у злочинну змову і вчинили злочини за таких обставин.
18 серпня 2014 року приблизно о 12.30 год. ОСОБА_7 , будучи
у змові із ОСОБА_8 , у квартирі
АДРЕСА_4 , попередньо домовившись по телефону із законспірованою слідством особою під псевдонімом ОСОБА_10 (далі
ОСОБА_10 ) про продаж останньому опію ацетильованого, під час проведення першого етапу негласної слідчої дії (контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі) збули ОСОБА_11 за 240 грн медичний шприц із речовиною темно-коричневого кольору ємністю 5 мл опієм ацетильованим.
Цього ж дня близько 12.45 год. на вул. Чистяківській, 28 у м. Києві слідчий Голосіївського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві за участю понятих вилучив у ОСОБА_12 вищевказаний медичний шприц.
Відповідно до висновку експерта від 20 серпня 2014 року № 445 надана на експертизу рідина темно-коричневого кольору в медичному шприці містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,035 г у перерахунку на суху речовину.
26 серпня 2014 року приблизно о 19.50 год. ОСОБА_7 , будучи
у змові із ОСОБА_8 , на АДРЕСА_5 , попередньо домовившись із ОСОБА_10 про продаж останньому опію ацетильованого, під час проведення третього етапу негласної слідчої дії (контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки) повторно збули ОСОБА_11 за 240 грн медичний шприц із речовиною темно-коричневого кольору ємністю 5 мл опієм ацетильованим.
Цього ж дня близько 20.25 год. на вул. Л. Курбаса, 6 у м. Києві слідчий Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучив
у ОСОБА_12 вищевказаний медичний шприц.
Відповідно до висновку експерта від 29 серпня 2014 року № 469 надана на експертизу рідина темно-коричневого кольору в медичному шприці містить у своєму складі опій ацетильований вагою 0,113 г у перерахунку
18 серпня 2014 року приблизно о 13.55 год. ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_4 , попередньо домовившись із ОСОБА_10 про продаж останньому вищевказаної речовини, під час проведення другого етапу негласної слідчої дії (контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки) повторно збули ОСОБА_11
за 240 грн медичний шприц із речовиною темно-коричневого кольору ємністю 5 мл опієм ацетильованим.
Цього ж дня близько 14.10 год. на просп. Перемоги, 71/2 у м. Києві слідчий Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучив у ОСОБА_12 вищевказаний медичний шприц.
Відповідно до висновку експерта від 20 серпня 2014 року № 444 надана на експертизу рідина темно-коричневого кольору в медичному шприці містить у своєму складі опій ацетильований вагою 0,079 г у перерахунку
Згідно з обвинувальним актом такі дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 орган досудового слідства кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів із метою збуту, а також незаконний збут таких засобів, вчинені повторно за попередньою змовою групою осіб.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд
з урахуванням положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК
й сукупності розглянутих та досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не ґрунтується
на матеріалах кримінального провадження та доказах, зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав вищевказаних осіб за недоведеності їх винуватості у вчиненому.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор подав
до апеляційного суду апеляційну скаргу.
Апеляційний суд залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення,
а виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 та
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять участі ОСОБА_13
у вчиненні інкримінованих їм злочинів, а апеляційний суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, зібраним
у кримінальному провадженні, і дійшов помилкового висновку про законність виправдувального вироку місцевого суду щодо ОСОБА_13 . На думку прокурора, вирок місцевого суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК, а ухвала апеляційного суду ст. 419 цього Кодексу.
У запереченнях захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_13 , посилаючись на безпідставність доводів прокурора, викладених у касаційній скарзі з доповненнями, просить залишити скаргу без задоволення,
а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який, частково підтримавши касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, пояснення виправданих ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_6 , котрі кожен окремо просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження
та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі з доповненнями та в запереченні на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.
Як передбачено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом,
а обґрунтованим рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках
Відповідно до глави 21 КПК втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом визначено спеціальний порядок їх проведення та перелік осіб, які їх вправі здійснювати.
У ч. 2 ст. 246 КПК зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких
або особливо тяжких злочинів.
Відповідно до вимог статей 258, 260 КПК, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» втручання у приватне спілкування, в тому числі аудіо-, відеоконтроль особи, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, прізвище, ім`я та по батькові особи, щодо котрої має здійснюватися такий захід, та назва органу, якому надано відповідний дозвіл.
За ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, у разі, якщо
не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Матеріали кримінального провадження свідчать, що місцевий суд повно
й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового слідства докази, які перевірив і належним чином оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, і дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_13 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об`єктивними, достовірними та достатніми доказами, отриманими в ході досудового та судового слідства.
При цьому суд, дотримуючись вимог ст. 374 КПК, вказав у вироку,
на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК, з яким погоджується й колегія суддів.
Так, місцевий суд, посилаючись на практику Європейського суду
з прав людини, дав оцінку: показанням обвинувачених ОСОБА_13 (які
в судовому засіданні кожен окремо заперечили свою причетність до вчинення інкримінованих їм досудовим слідством злочинів) про підстави та обставини їх затримання; показанням єдиного свідка понятої ОСОБА_14 , яка була присутня 18 серпня 2014 року під час вилучення шприца з рідиною в жінки худорлявої тілобудови; показанням свідка ОСОБА_10 (закупного) про обставини, за яких він придбавав у ОСОБА_13 наркотичний засіб, а також суд дав оцінку іншим наявним у матеріалах кримінального провадження письмовим доказам.
Оцінюючи письмові докази, надані органом досудового розслідування на підтвердження винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, місцевий суд належним чином дослідив основні умови проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК) та контроль за вчиненням злочину
у формі оперативної закупки (ст. 271 КПК), а також перевірив, чи було дотримано вимоги кримінального процесуального закону й положення Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року дій, слідчими органу досудового розслідування, а також чи дотримано вказаних вимог при фіксуванні результатів цих слідчих дій.
Із вироку місцевого суду вбачається, що цей суд, застосовуючи принцип верховенства права, ураховуючи практику Європейського суду
з прав людини й визнаючи недостатніми докази, представлені стороною обвинувачення в судовому засіданні на підтвердження обвинувачення ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, в тому числі
й зафіксовані результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій,
у своєму рішенні, серед іншого, послався на те, що:
затримання ОСОБА_13 відбулося всупереч зазначеному прокурором у постанові від 03 липня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (третього етапу) моменту. Крім того, всупереч вимозі прокурора про вилучення наркотичних засобів та грошей, які використовувалися під час проведення оперативної закупки, під час затримання в ОСОБА_13 ані наркотичних засобів, ані грошей (вручених закупному для придбання наркотичних засобів під час проведення оперативної закупки в ОСОБА_13 ) вилучено не було;
у матеріалах кримінального провадження відсутні додатки
до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину як протоколи (акти) на підтвердження вручення та вилучення у ОСОБА_10 аудіо-, відеозаписувальних спеціальних технічних засобів із зазначенням характеристик цих засобів та носіїв інформації для фіксації розмов та дій, що підтвердили би протиправну діяльність ОСОБА_13 , так і протоколи (акти) огляду покупця, вручення грошових коштів (походження коштів) та медичних шприців;
додатки до протоколів про хід та результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (її етапів) оформлено всупереч вимогам кримінального процесуального закону; відеоматеріали, отримані в результаті аудіо-, відеоконтролю особи (під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів) та долучені й досліджені в судовому засіданні, було виготовлено та упаковано всупереч вимогам положень ст. 105 КПК. Крім того, з досліджених у судовому засіданні вказаних відеоматеріалів чітко не видно, що ОСОБА_10 дійсно купував наркотичний засіб у ОСОБА_13 , оскільки на відео зафіксованих етапів оперативної закупки не видно як назви вулиці, номеру будинку та квартири, де ОСОБА_10 купував наркотичний засіб, так і не видно облич осіб, а також моменту передачі грошей та самого шприца;
у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол
із відтворенням відповідної частини отриманої інформації (відомостей), що має значення для кримінального провадження (досудового розслідування й судового розгляду), складений слідчим відповідно до положень ст. 266 КПК;
сторона обвинувачення не підтвердила того факту, що
ОСОБА_10 телефонував і домовлявся із ОСОБА_13 про місце та час придбання наркотичних засобів у останніх відповідно до показань
з огляду на положення ст. 337 КПК не бере до уваги наявні
в матеріалах кримінального провадження письмові докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження вчинення кожним із ОСОБА_13 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, складені 27, 29 та 30 серпня 2014 року;
не бере до уваги показання свідка ОСОБА_15 , оскільки вони є результатом його професійної діяльності, спрямованої на проведення
та документування результатів, отриманих під час проведення оперативної закупівлі;
показання свідка понятої ОСОБА_14 лише підтверджують факт вилучення 18 серпня 2014 року у ОСОБА_10 наркотичного засобу
в результаті проведення оперативної закупки. Інших показань свідків сторін кримінального провадження під час судового засідання в ході судового провадження кримінального провадження щодо ОСОБА_13 суду отримати не вдалося.
У зв`язку з наведеним, а також з огляду на інші докази в сукупності суд обґрунтовано поставив під сумнів законність обвинувачення ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК, тому визнав недопустимими надані стороною обвинувачення письмові докази факту вчинення ОСОБА_13 вказаного злочину, оскільки
їх було одержано без дотримання вимог кримінального процесуального закону
та вищевказаної ОСОБА_16 . Суд дійшов правильного висновку, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і законно виправдав ОСОБА_13 кожного окремо через невстановлення достатніх допустимих доказів для доведення винуватості в суді та через те, що вичерпано можливості їх отримання.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи кримінальне провадження
в апеляційному порядку, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, належним чином проаналізував доводи, викладені в поданій
на вирок місцевого суду апеляційній скарзі прокурора, аналогічній касаційній скарзі, і прийняв відповідне рішення про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.
Крім того, апеляційний суд на підтвердження вищевказаних висновків місцевого суду в своїй ухвалі зазначив, що постанови прокурора від 03 липня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не містять відомостей щодо місць проведення оперативних закупок у ОСОБА_13 , відомостей щодо їх початку та тривалості вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, конкретних відомостей про особу (осіб), яка буде проводити цю негласну слідчу (розшукову) дію, а також
не містять викладення обставин, які свідчать про відсутність під час проведення таких дій факту провокування особи на вчинення злочинів, про що прокурор мав обов`язково зазначити. Окрім того, апеляційний суд зазначив про те, що: в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, видані відповідною структурою, які свідчили би про видачу оперативним працівникам видатків спецпризначення (підтвердження походження грошей, вручених закупному для використання в ході проведення оперативної закупки); сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження законності проведення таких негласних розшукових (слідчих) дій, як аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК), оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді,
як і не надала довела наявності у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_13 .
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими й погоджується.
Касаційна скарга з доповненнями прокурора не містить конкретних доводів про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону дослідження, проведеного як місцевим, так і апеляційним судом; крім того,
у скарзі не зазначено, у чому конкретно полягає неповнота дослідження обставин кримінального провадження та які саме норми процесуального закону було порушено судами при їх дослідженні. По суті прокурор наводить власну оцінку доказів на користь винуватості ОСОБА_13 , відмінну
від оцінки суду. В касаційній скарзі прокурор посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду нормам закону, однак вона не суперечить вимогам
ст. 419 КПК, у колегії суддів її законність обґрунтованих сумнівів
Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, постановлених у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів не встановила, а тому вважає, що в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня

2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити

без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3