Номер провадження: 11-кп/785/1315/17
Номер справи місцевого суду: 494/1258/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 15 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000372, яким
ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с.Чижево Березівського району Одеської області, українець, громадянин України, має неповну середню освіту, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , в с.Жовтнівка Березівського району Одеської області, українець, громадянин України, має неповну середню освіту, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий;
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , в с.Жовтнівка Березівського району Одеської області, українець, громадянин України, має неповну середню освіту, неодружений, не працює,
проживає за адресою: Одеська область, , раніше судимий:
- 14 квітня 2011 року Березівським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; за постановою Березівського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2013 року звільнення скасоване та направлено відбувати покарання на 5 років; ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17 грудня 2013 року постанова суду скасована, звільнений 17 грудня 2013 року;
- 27 липня 2017 року Березівським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,
обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Березівського районного суду Одеської області від 15 вересня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та їм призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та на них покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний винуватий у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відраховується з моменту його затримання, а саме з 15 вересня 2017 року.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 15 червня 2016 року приблизно в 13 годин, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою та разом з невстановленою судом особою, матеріали справи відносно якого на досудовому розслідуванні виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинені двері проникли до приміщення контори ТОВ «Жовтнівка», що розташоване в с.Жовтнівка Березівського району Одеської області по вул. Дачна, 3, звідки таємно, з корисливих мотивів, викрали два металевих сейфи, загальною вартістю 976 грн., що належать ТОВ «Жовтнівка», в результаті чого заподіяли вказаному товариству матеріальний збиток на суму 976 грн.
Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини та кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання. Зазначає, що він викрадене майно повернув власнику, та потерпілий не має до нього жодних претензій матеріального характеру.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Однак, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

Частиною 1 ст.314 КПК України передбачено, що після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання було проведено в приміщенні Березівського районного суду Одеської області 30 серпня 2017 року. Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала постановлена за результатами підготовчого судового засідання про призначення кримінального провадження до розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, з оскаржуваного вироку вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд першої інстанції прийняв рішення про скорочений судовий розгляд, дійшовши висновку, що обставини кримінального провадження доведені наявними в ньому доказами і вони не потребують дослідження в ході судового розгляду.

Проте, дослідивши матеріали кримінального провадження, в тому числі журнал судового засідання, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд в порядку ст.349 КПК України був здійснений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягають в таких обставинах.

Судом першої інстанції не було з`ясовано чи правильно розуміють обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зміст ч.3 ст.349 КПК України, чи немає сумнівів у добровільності позиції обвинувачених стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а також їм не було роз`яснено наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі обвинувачені будуть позбавлені можливості оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку.

При цьому, слід зазначити, що визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у кримінальному провадженні, а вина доведена в законному порядку.

Зазначені обставини свідчать про порушення права обвинувачених на захист, яке серед загальних засад кримінального провадження, передбачене п.13 ст.7 КПК України і гарантується п.6 ч.3 ст.129 Конституції України, а також права на справедливий суд, яке гарантується статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ратифікованої Законом України№ 475/97-ВР від 17.07.97.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Слід зазначити, шо на теперішній час до обвинуваченого ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог статей 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду апеляційної скарги на вирок Березівського районного суду Одеської області від 15 вересня 2017 року до обвинуваченого ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строк дії якого спливає з моменту набрання оскаржуваним вироком суду законної сили, тобто у разі скасування вироку автоматично скасовується і обраний ОСОБА_7 запобіжний захід. Повернення обвинуваченого ОСОБА_7 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст.5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст.176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності, за що йому загрожує реальне покарання у виді позбавлення волі, раніше він вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, ОСОБА_7 не має сім`ї та не працевлаштований, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків. Викладені обставини беззаперечно підтверджують наявність ризику, що перебуваючи на свободі, або у разі застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, він може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 03 лютого 2018 року включно.

Керуючись статтями, 197, 199, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 15 вересня 2017 року, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000372 від 15 червня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 03 лютого 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4