Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/37/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.01.2018 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №00000166 від 19 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання - майор міліції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави за проведення експертизи процесуальні витрати в сумі 4527 грн. 87 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинено повторно.
Так, наказом начальника Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Кіровоградській області за № 349 о/с від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_8 призначено на посаду начальника Устинівського районного відділу Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Кіровоградській області.
ОСОБА_8 , як начальник Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, працівник правоохоронного органу, має спеціальне звання майор міліції та відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1, 10-11, 20, 25 Закону України «Про міліцію», є службовою особою, яка постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, пов`язану з виконанням владних, адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій. ОСОБА_8 відповідно до ст.19 Конституції України, ст.ст.1, 10-11, 20, 25 Закону України «Про міліцію», посадової інструкції, мав наступні права та обов`язки: діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; надавати в межах своєї компетенції допомогу громадянам та посадовим особам у захисті їх законних прав та інтересів; здійснювати керівництво діяльністю райвідділу; визначати у межах компетенції, функціональні обов`язки своїх заступників, контролювати своєчасність та ефективність прийняття та реалізацію ними відповідних рішень; забезпечувати підготовку положень про структурні підрозділи, що входять до складу райвідділу та затверджувати їх; нести персональну відповідальність за виконання покладених на райвідділ завдань і функцій; визначати загальний напрям діяльності райвідділу, приймати рішення щодо удосконалення; виступати старшим оперативним начальником для всіх дислокованих на відповідній території підрозділів, установ та організацій системи внутрішніх справ, за винятком тих, що є структурними підрозділами обласних управлінь або безпосередньо підпорядковані МВС України; забезпечувати ефективне виконання завдань щодо реалізацій державної політики у сфері правоохоронної діяльності у межах повноважень, передбачених керівним органом внутрішніх справ; організовувати взаємодію підпорядкованих служб і підрозділів з іншими територіальними, галузевими та транспортними органами внутрішніх справ, органами виконання покарань, трудовими колективами, громадськими об`єднаннями тощо з питань боротьби зі злочинністю; здійснювати організацію звітів дільничних інспекторів міліції перед трудовими колективами та населенням; готувати та подавати вищому керівництву пропозиції щодо призначення на посади та звільнення з посад керівників структурних підрозділів, що підпорядковані райвідділу; вирішувати в межах своєї компетенції питання призначення, переміщення особового складу; здійснювати прийняття і звільнення осіб рядового та молодшого начальницького складу, а також цивільних працівників; заохочувати особовий склад підпорядкованих підрозділів та накладати дисциплінарні стягнення, відповідно до встановленого порядку; вносити пропозиції щодо змін у штатному розкладі у межах встановленої чисельності та фонду грошового утримання; попереджувати та припиняти злочини; брати участь у боротьбі зі злочинністю; у своїй діяльності керуватися Конституцією України, Законами України, постановами Верховної Ради України, Указами і розпорядженнями Президента України, декретами, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України; неухильно дотримуватись законності, культури в роботі, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, положень нормативних документів, тощо.
ОСОБА_8 , виконуючи службові обов`язки працівника правоохоронного органу, мав оперативну інформацію щодо можливої причетності ОСОБА_9 до викрадення металевих виробів та вирішив використати ці обставини, як привід для одержання неправомірної вигоди для себе, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за злочин проти власності.
18 жовтня 2015 року близько 11 год. 40 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний план, на АДРЕСА_2 ,розуміючи, що ОСОБА_9 має незначні грошові доходи і не обізнаний у кримінально-процесуальному законодавстві, грубо порушуючи вимоги ст.19 Конституції України, ст.ст. 10-11, 20 Закону України «Про міліцію», повідомив ОСОБА_9 , що має достовірні відомості причетності його до викрадення металевих виробів та категорично запевнив, що як начальник Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області завдяки своєму службовому становищу, виключно за грошові кошти в сумі 2500 грн., може вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.185 КК України. ОСОБА_9 вимушений був погодись на вимоги ОСОБА_8 про надання йому неправомірної вигоди, з метою запобігання настання для нього негативних наслідків у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності за злочин проти власності.
21 жовтня 2015 року близько 11 год. 40 хв. ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 (біля домоволодіння ОСОБА_9 ) смт. Устинівка Кіровоградської області шляхом вимагання одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 500 грн., як частину неправомірної вигоди для нього, за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст.185 КК України. 21 жовтня 2015 ОСОБА_8 , умисно, для досягнення злочинної мети, шляхом використання службових повноважень з метою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням такої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, домовився з ОСОБА_9 про наступну зустріч 22 жовтня 2015року для отримання від нього решти грошових коштів за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за злочин проти власності.
22 жовтня 2015 року близько о 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю про зустріч, на АДРЕСА_2 (біля домоволодіння ОСОБА_9 ) смт. Устинівка Кіровоградської області, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_9 грошову суму 2000 грн., як неправомірну вигоди за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за злочин проти власності.
08 жовтня 2015 року ОСОБА_10 подано до Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області письмову заяву про викрадення легкового автомобіля «ВАЗ 2109», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , яким користується відповідно до довіреності за №350 від 09 квітня 2014 року. Слідчим Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області відомості про злочин проти власності внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та по кримінальному провадженню за №0000255 розпочато досудове розслідування.
08 жовтня 2015 року викрадений автомобіль «ВАЗ 2109», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , був виявлений працівниками органу внутрішніх справ покинутим на одній із вулиць с. Лозуватка Компаніївського району Кіровоградської області. 08 жовтня 2015 року близько 14 год., під час проведення огляду місця події, слідчим органу внутрішніх справ автомобіль «ВАЗ -2109», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 передано на зберігання на територію Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області. 15 жовтня 2015 року кримінальне провадження за №0000255, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, слідчим органу внутрішніх справ закрито, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України.
ОСОБА_8 будучи обізнаним, що слідчим органу внутрішніх справ проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000255 за письмовим зверненням ОСОБА_10 про викрадення у неї автомобіля «ВАЗ 2109», державний й реєстраційний знак НОМЕР_1 , вирішив повторно використати свої службові та владні повноваження начальника Устинівського РВ УМВС із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
20 жовтня 2015 року близько 18 год., ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний план щодо незаконного збагачення, порушуючи вимоги ст.19 Конституції України, ст.ст. 10-11, 20 Закону України «Про міліцію» по мобільному зв`язку повідомив ОСОБА_10 , що автомобіль «ВАЗ 2109», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , являється «Двійником», проте він, як службова особа, працівник правоохоронного органу, вирішить питання щодо гарантування безперешкодного користування для неї цим автомобілем, в тому числі з працівниками підрозділів ДАІ Кіровоградської області. Але для вчинення таких дій, ОСОБА_10 має передати йому 5000 грн., як винагороду, за вчинення відповідних дій. ОСОБА_10 вимушена була погодитись на вимоги ОСОБА_8 та передати йому грошову суму, з метою запобігання настання для себе негативних наслідків у вигляді позбавлення можливості користуватися автомобілем «ВАЗ 2109», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , так як автомобіль є «Двійником».
21 жовтня 2015 року близько 15 год. 10 хв. ОСОБА_8 , умисно, повторно, з метою одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, зустрівся за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 в службовому кабінеті адміністративного приміщення Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, за адресою: Кіровоградська область смт. Устинівка вул. Леніна 56, де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1500 грн., як частину неправомірної вигоди для нього за вирішення питання щодо гарантування ОСОБА_10 безперешкодного користування легковим автомобілем «ВАЗ 2109», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , на території Кіровоградської області, у зв`язку з тим, що транспортний засіб являється «Двійником». При цьому, ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_10 про наступну зустріч 22 жовтня 2015 року, де ОСОБА_10 передасть йому решту грошових коштів в сумі 3500.00 грн.
22 жовтня 2015 близько 15 год. 50 хв. ОСОБА_8 , умисно, для досягнення злочинної мети, з метою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням такої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, зустрівся за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 в службовому кабінеті адміністративного приміщення Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, за адресою: Кіровоградська область смт. Устинівка, вул. Леніна 56, де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_10 другу частину грошових коштів в сумі 3500 грн., як неправомірну вигоду для нього, за вирішення питання щодо гарантування безперешкодного користування нею автомобілем «ВАЗ 2109», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , на території Кіровоградської області, так як цей автомобіль є «Двійником».
22 жовтня 2015 року близько 15 год. 55 хв. після отримання від ОСОБА_10 грошової суми 3500 грн., як неправомірної вигоди, начальник Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, майор міліції ОСОБА_8 , був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального

правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, відповідно до ст.54 КК України, ОСОБА_8 позбавити спеціального звання - майор міліції.

Свої вимоги обґрунтував тим, що не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини в інкримінованому злочинному діянні, вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, не враховано наявність обтяжуючих обставин, зокрема - вчинення злочину повторно, не враховано, що ОСОБА_8 не визнав своєї вини, відмовився надавати суду покази, злочин вчинив перебуваючи на посаді начальника Устинівського РВ УМВС України в Кіровоградській області. Вказав, що враховуючи особу ОСОБА_8 та обставини скоєння злочину, у даному випадку мета виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів не може бути досягнута у зв`язку із м`якістю призначеного судом покарання. Також вказав, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише за умови ізоляції останнього від суспільства під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі, з повною конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просила скасувати вирок суду першої інстанції та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження №00000166 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з недоведеністю його вини.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що провадження стосовно ОСОБА_11 сфальсифіковано, судом при розгляді справи надано неправильну оцінку доказам у справі, допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, приводячи як доказ вини ОСОБА_11 показання ОСОБА_9 , суд першої інстанції у вироку зазначив: «Мельник пояснив йому, що як начальник Устинівського РВ УМВС, завдяки своєму службовому становищу, виключно за грошові кошти в сумі 2 500 грн., може вирішити питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності». ОСОБА_9 таких показань не надавав, а навпроти сказав, що гроші у нього вимагав ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 не казав нічого.

Також вказала, що районний суд наводить як доказ вини ОСОБА_11 показання ОСОБА_13 , про те, що з розмови ОСОБА_14 і ОСОБА_11 зрозумів, що за не притягнення ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності за викрадені металеві вироби ОСОБА_14 необхідно передати ОСОБА_11 певну грошову суму. Через якийсь період часу в його присутності ОСОБА_14 передав ОСОБА_11 певну грошову суму. Через кілька днів, в його присутності ОСОБА_14 повторно передав ОСОБА_11 певну грошову суму. Натомість ОСОБА_12 в своїх показаннях наголосив, що розмови не чув, зрозумів, що розмова про якісь кошти. В його присутності ОСОБА_14 тільки один раз передавав ОСОБА_11 якісь кошти. В той же час суд не оцінив критично показання ОСОБА_12 і не дав оцінки тому, що ОСОБА_14 конкретно у присутності ОСОБА_12 стверджував, що саме ОСОБА_12 вимагав у нього кошти, а Мельник мовчав.

Також наводячи як доказ вини ОСОБА_11 показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 суд не зазначив, що будучи залучені у якості понятих, вони були добре раніше знайомі з працівниками СБУ, ОСОБА_16 раніше навіть працював в СБУ. Наведені вище факти, а саме те, що поняті, які брали участь у слідчих діях не являлися абсолютно безсторонніми, не виключають можливості здійснення на них впливу з боку працівників поліції, що не може не викликати сумнів у процесуальній правильності проведення слідчих дій за їх участі та їх об`єктивності, а також в об`єктивності наданих ними показань. Суд, наводячи їх показання не зазначив, що слідчий при проведенні обшуку тільки на словах зазначив, що серед вилучених у ОСОБА_11 в кабінеті грошових купюр є незначна кількість грошових купюр, ідентифікованих для передачі службовій особі, як неправомірної вигоди, але понятим цих купюр не показав і не порівнював їх зі списком, що при обшуку автомобіля було вилучено ідентифіковану купюру, яка була підкинута оперативним працівником СБУ, що підтверджується записами в протоколі обшуку.

Також районний суд критично не оцінив показання ОСОБА_10 , так як вона в судовому засіданні зазначила, що співпрацює з службою безпеки. Крім того, ОСОБА_10 вказала, що ОСОБА_8 вимагав у неї неправомірну вигоду, в той час, як при проведенні слідчого експерименту вона зазначила, що надала гроші ОСОБА_8 у якості подяки. В той же час, ОСОБА_17 показала, що вона надала Мельнику помічені кошти і вийшла з кабінету. Про це мається і ДВД диск, але через одну хвилину ОСОБА_18 був затриманий працівниками СБУ та при ретельному обшуку всього приміщення райвідділу, де був затриманий ОСОБА_18 , кошти, які нібито надала йому ОСОБА_10 знайдені не були, тобто їх не було в райвідділі, а крім того, експертизою достовірно встановлено, що ОСОБА_18 цих грошей не брав і в кабінеті його цих грошей не було. Це дає підстави говорити про фальсифікацію доказів органами досудового розслідування.

Крім того зазначила, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинно бути підпорядковане засадам кримінального провадження, верховенства права (ст.8 КПК), законності (ст.9 КПК), вимогам Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 1950 року. Вищевказані вимоги закону органом досудового розслідування при здійсненні даного кримінального провадження були грубо порушені.

Однак, суд відмовив в задоволенні клопотання захисту про визнання доказів недопустимими на тій підставі, що при відкритті матеріалів кримінального провадження, досудовим слідством окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних слідчих дій, в тому числі негласних (розшуковик) дій розсекречених прокурором, стороні захисту надано матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечує можливість перевірки стороною захисту допустимості результатів таких дій як доказів. Суд у вироку зазначив, що відповідно до ст. 290 КПК України стороною обвинувачення надано стороні захисту доступ до усіх доказів, що є у розпорядженні обвинувачення, включаючи і ті, що підтверджують збирання інших доказів. На якій підставі суд може це стверджувати, якщо захист постійно наголошував на тому, що прокурор не пред`явив ні захисту ні суду ухвал апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, ні постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій, так як ці документи в матеріалах кримінального провадження відсутні, і прокурор наголошував на тому, що ці документи не розсекречені і тому захисту не надавалися. Крім того, навіть якби захист і був ознайомлений з цими документами, суд повинен був сам переконатися в тому, що всі докази по справі зібрані відповідно до кримінального процесуального законодавства і тому є допустимими. Адже відповідно до розділу 5 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої сумісним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, Адміністрації державної прикордонної служби України, міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687,5 від 16 листопада 2012 року «Постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також: відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Також вказала, що судом проігноровано вимоги кримінального процесуального кодексу України та правову позицію, висловлену судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України у своїй постанові у справі №671/463/15-к від 6 березня 2017 року, щодо не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також; додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Крім того зазначила, що судом грубо проігноровано клопотання захисту про призначення експертизи дисків з записами негласних слідчих дій, які є копіями, для встановлення автентичності звуко - та відеозаписів та відсутності будь-якого стороннього втручання при їх створенні на підставі того, що УСБУ в Кіровоградській області своїм листом повідомили суд про те, що ДВД диски з протоколами негласних розшукових слідчих дій є оригіналами фонограм звуко- і відеозапису негласних слідчих дій. На ці диски звуко- і відеозаписи здійснювалися безпосередньо із засобів технічної фіксації. Однак стороною обвинувачення всупереч положенням ст. 92 КПК України, якою регламентовано обов`язок доказування, не доведено допустимість даних, що містяться у вказаних протоколах та додатках до них (аудіо-, відеозаписах), як доказів обвинувачення ОСОБА_8 , оскільки стороною обвинувачення як докази використано DVD) диски, а не як вимагає п.3 ч.1 ст.105, п.3 ч.1 ст.107 КПК України первинні носії інформації.

Крім того, вказала, що суд послався як на доказ вини ОСОБА_8 на протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису, згідно якого у службовому кабінеті «виявлено та вилучено грошові купюри номіналом по 200 гривень...», в той час як там було тільки дві купюри по 200 гри., а інші різних номіналів. При цьому суд зовсім не звернув уваги на грубе порушення слідчими прокуратури права на захист ОСОБА_8 , якого затримали працівники СБУ, невідомо з яких підстав наділи на нього кайданки, а слідчий прокуратури не роз`яснив ОСОБА_8 в чому він підозрюється, не роз`яснив йому права на захист, права скористатися допомогою адвоката, на те, що з невідомих причин відео зйомка припинялася на 25 хвилин, в період якої, як поясняли свідки, ОСОБА_11 виводили з кабінету. Суд також не звернув уваги і на те, що слідчий не показав понятим які саме купюри ідентифіковані, як неправомірна вигода. Сам суд в судовому засіданні не перевіряв кошти на відповідність їх ідентифікованим, а задовольнявся словами прокурора, про те, що серед наданих суду є і ідентифіковані.

Також зазначила, що слідчий прокуратури Кіровоградської області, отримавши зазначені матеріали перевірки, які містять заяву ОСОБА_9 про вимагання у нього неправомірної вигоди в сумі 2000 грн. начальником райвідділу Мельником та працівником райвідділу Присяжнюком, повинен був внести до ЄРДР короткий виклад зазначених обставин, про які йшлося у заяві (матеріалах перевірки), оскільки доступ до зазначеної інформації до оголошення підозри є закритим і доступ до зазначених даних має обмежене коло осіб. Тобто, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні фактично було розпочато, згідно витягу з ЄРДР, відносно невстановлених осіб невідомих правоохоронних органів, та із вказаного витягу неможливо встановити причетність саме ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, у якому розпочате досудове розслідування. Таким чином щодо ОСОБА_8 проведено ряд слідчих (розшуковик) дій без внесення відомостей до ЄРДР про саме його протиправну діяльність, що вказує на не допустимість доказів, які у подальшому отримані в межах даного кримінального провадження в ході негласних слідчих дій.

Вказала, що відповідно до протоколу огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 21.10.2015 року (час проведення з 11-10 по 11-20 год.), (в цей же час також: ОСОБА_14 вручалась спецтехніка) працівниками СБУ в Кіровоградській області на підставі постанови прокурора про проведення негласної (слідчої) розшукової дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21.10.2015 року, при цьому ОСОБА_17 звернулася з заявою до УСБУ в Кіровоградській області тільки 21.10.2015 року і тільки о 12 год. 24 хв. за матеріалами за її заявою були внесені дані до ЄРДР з порушенням, так як не зазначаються необхідні дані, а вже о 14 год. 40 хв. вручалися кошти і Нестройній.

Таким чином, працівниками СБУ в Кіровоградській області здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за вчиненням злочину без постанови прокурора, що заборонено КПК України, оскільки зазначена постанова винесена прокурором була 21.10.2015 року та повинна була стосуватись заяв як ОСОБА_14 так і Нестройної, що є неможливим тому, що дані по заяві Нейстройної внесені до ЄРДР після того як негласна слідча (розшукова) дія вже розпочалась, що є істотним порушенням вимог КПК України і протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль з вчиненням злочину є недопустимим доказом.

Крім того, факт проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії підтверджується і тим, що прокурором винесено постанову на спеціальній техніці в режимі секретності (окремому приміщенні) - РСЧ та здійснено заходи щодо засекречення її у відповідному підрозділі, передачу до підрозділу, який здійснює роботу із засекреченими документами органів безпеки, де керівник оперативного підрозділу отримує вказані документи та доручає їх виконання конкретним працівникам оперативного підрозділу, що є неможливим, оскільки виготовлення, облік та передача секретних документів здійснюється відповідно до постанови КМУ №939 від 18.12.2013 року «Про затвердження Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», який є ДСК та повинно здійснюватись в робочий час, який є офіційним з 9-00 до 18-00 год., а реєстрація документів здійснюється в день їх виготовлення. Тобто прокурор не міг виконати ці дії за дві години, які пройшли з початку робочого дня 9 год. до 11 год. 10 хв., так як працівникам СБУ необхідно було ще достатися смт. Устинівка, що займає не менше ніж: півтори-дві години.

Крім того вказала, що в ході проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії проводилась інша негласна (слідча) розшукова дія у вигляді аудіо, відео контролю та спостереження за особою. При цьому ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області надано дозвіл на її проведення до винесення прокурором постанови про контроль за вчиненням злочину, а також до реєстрації в ЄРДР заяви Нестройної. Тобто, прокурор до апеляційного суду не звертався і всі дії з участю Нестройної проводилися без ухвали слідчого судді, тобто з грубим порушенням вимог Закону.

Також вказала, що головуючий у справі суддя ОСОБА_1 , який обіймає посаду голови Устинівського районного суду Кіровоградської області підлягав відводу оскільки перебував у службових відносинах з ОСОБА_8 який обіймав посаду начальника відділу поліції Устинівського району.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, прокурора який просив задовольнити його апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Проте на переконання колегії суддів вказані вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції дотримано не було, при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону які є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 судом покладено в якості доказів: показання свідків, протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису, згідно якого у службовому кабінеті начальника та адміністративній будівлі Устинівського РВ УМСВС України в Кіровоградській області по вул. Леніна,56 у смт. Устинівка було виявлено та вилучено грошові купюри, номіналом по 200 грн., мобільні телефони з сім картками, аркуш паперу із записом номера мобільного телефону і прізвища « ОСОБА_17 » та відеозапису події 22 жовтня 2015 року з відеокамери зовнішнього та внутрішнього відео спостереження; протокол обшуку квартири за АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_8 , під час якого було виявлено і вилучено дві грошові купюри, номіналом по 100 грн.; протокол огляду місця події у невідкладних випадках, під час якого у автомобілі «КІА CEED», державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить на праві власності ОСОБА_8 було виявлено і вилучено грошові кошти на суму 1701 грн., іноземну валюту один долар США; протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр на загальну суму 500 грн. від 21 жовтня 2015 року, які вручено встановленій досудовим слідством особі, для участі у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину одержання встановленою досудовим слідством особою неправомірної вигоди; протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр на загальну суму 1500 грн. від 21 жовтня 2015 року, які вручено встановленій досудовим слідством особі, для участі у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину одержання встановленою досудовим слідством особою неправомірної вигоди; протоколом про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр на загальну суму 2000 грн. від 22 жовтня 2015 року, які вручено встановленій досудовим слідством особі, для участі у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину одержання встановленою досудовим слідством особою неправомірної вигоди; протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр на загальну суму 3500 грн. від 22 жовтня 2015 року, які вручено встановленій досудовим слідством особі, для участі у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину одержання встановленою досудовим слідством особою неправомірної вигоди; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та дослідженим відео-аудиозаписом про отримання 21 жовтня 2015 року біля 11 год. 40 хв. та 22 жовтня 2015 року біля 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та дослідженим відео-аудиозаписом про отримання 21 жовтня 2015 року біля 15 год. 10 хв. та 22 жовтня 2015 року біля 15 год. 50 хв.

Разом із тим, перевіркою матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування - 30 грудня 2015 року підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику адвокату ОСОБА_7 , постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, а також ухвали Апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надавалися, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону стороні захисту відкриті не були.
Вказане прокурор підтвердив у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.
Більше того, як зазначив прокурор у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, ухвали Апеляційного суду Черкаської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину та інших негласних слідчих (розшукових) дій не розсекречені і тому суду першої інстанції та захисту не надавалися.

Крім того, дані докази прокурором не надано і суду апеляційної інстанції.

Разом із тим, не зважаючи на вказані обставини, судом першої інстанції покладені вказані докази, допустимість яких є сумнівною, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 . При цьому суд не навів відповідних мотивів, та не надав ніякої правової оцінки вищевказаному у вироку, хоча сторона захисту наголошувала у судовому засіданні на тому, що місцевий суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, зокрема протоколи негласних слідчих розшукових дій та похідні від них докази, включаючи контроль за вчиненням злочину, аудіо та відео спостереження за особами та інші, що в установленому порядку не були відкриті стороні захисту, у тому числі матеріали, що були правовою підставою проведення таких дій.

Крім того, сторона захисту зазначала, що оскільки вказані докази є недопустимими то всі інші докази, які покладені в основу обвинувального вироку також вважаються та є недопустимими. Крім того, зазначила на інші обставини які вказують на сумнівність та недопустимість інших зібраних по кримінальному провадженню доказів. Проте суд першої інстанції також ніякої правової оцінки цьому у вироку не надав, та вказані доводи не спростував.

При цьому районним судом не враховано та залишено поза увагою що, згідно ч. 1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятий за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ.
Так, у постановах від 16 березня та 12 жовтня 2017 року, Верховний Суд України чітко висловив правові висновки про те, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких доказів недопустимими.

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Тому, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції припустився помилки відмовляючи у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, та поклавши вказані докази в основу обвинувального вироку, оскільки як встановлено колегією суддів прокурор не пред`явив ні стороні захисту ні суду першої інстанції ухвал апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих дій та постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій, що забезпечує можливість перевірки стороною захисту допустимості результатів таких дій як доказів.

Так, у справі «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року Європейський суд з прав людини робить акцент на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.
У рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року йдеться про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, а саме зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Разом із тим, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Проте, судом першої інстанції вказане не враховано, не звернуто уваги на вказані допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та не надано цьому у вироку ніякої правової оцінки чим допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом із тим, у даному випадку в контексті презумпції невинуватості вказане є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права ОСОБА_8 на справедливий суд.
Судом першої інстанції взагалі не надано ніякого аналізу у вироку доводам викладеним у клопотанні ОСОБА_8 та його захисника щодо сумнівності та недопустимості зібраних по справі доказів, покладених в основу обвинувального вироку і,зокрема, показанням свідків та всім іншим зібраним по справі доказам (Т.3 а. с. 93-98).
Більше того, не враховано районним судом при цьому і вищевказані правові висновки Верховного суду України викладені в постановах від 16 березня та 12 жовтня 2017 року, щодо визнання недопустимими доказів не відкритих стороні захисту, які є обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також правових висновків Верховного Суду України, колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконливого висновку про порушення органом досудового розслідування прав обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, на що суд першої інстанції, під час розгляду справи уваги не звернув, належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, з точки зору їх допустимості та повноти не дав, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що ухвалений судом першої інстанції вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд не надав ніякої оцінки та не спростував у вироку доводи обвинуваченого та його захисника з приводу не допустимості вищевказаних доказів, разом із тим поклав їх в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , чим допустив істотні порушення вимог ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.2 ст. 412 та п.2 ч.1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для безумовного скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції головуючому у справі судді ОСОБА_1 обвинуваченим ОСОБА_8 було заявлено відвід з підстав того, що суддя ОСОБА_1 , будучи головою Устинівського районного суду Кіровоградської області перебував у службових відносинах з ним, ОСОБА_8 , як начальником Устинівського відділу поліції, тобто в наявності інші обставини які викликають сумнів у його неупередженості. Проте незважаючи на вказані обставини у відводі судді ОСОБА_1 ухвалою суду було відмовлено.

Разом із тим, колегія суддів доходить висновку, що у даному випадку заява про відвід є обґрунтованою, оскільки як встановлено у судовому засіданні апеляційної інстанції головуючий у справі суддя ОСОБА_1 , як голова Устинівського районного суду дійсно досить тривалий час перебував у службових відносинах із обвинуваченим ОСОБА_8 , який обіймав посаду начальника Устинівського відділу поліції у тому ж Устинівському районі Кіровоградської області, в районному суді якого було проведено судовий розгляд та ухвалено вирок стосовно ОСОБА_8 , тобто в наявності інші обставини які викликають сумнів у неупередженості судді. Вказане також є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 , достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.
Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції, необхідно врахувати зазначене, здійснити провадження із дотриманням правил глави 31 КПК, надати належну правову оцінку доводам сторін викладеним а апеляціях, усунути наведені апеляційним судом в даній ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі порушення права на захист ОСОБА_8 , які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи викладені в апеляційній скарзі захисника, зокрема, стосовно допустимості, належності та достовірності всіх зібраних по кримінальному провадженню доказів, надати їм належну правову оцінку із врахуванням вимог кримінального процесуального закону, та із урахуванням вищевказаних правових висновків Верховного Суду України в яких викладені правові позиції, які є обов`язковими для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ та практики ЄСПЛ, ухвалити вмотивоване, законне, мотивоване та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у Компаніївському районному суді Кіровоградської області.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Компаніївському районному суді Кіровоградської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарження в касаційному порядку не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4