АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/3366/14-к
Номер провадження :11-о/791/11/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : перегляд судового рішення Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2017 року листопада місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями захисника, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -
в с т а н о в и в :

Ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області повернуто заяву адвоката ОСОБА_8 інтересах засудженого ОСОБА_7 , про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами з усіма доданими до неї матеріалами.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує, що посилання судді Бериславського районного суду ОСОБА_1 в ухвалі суду на вичерпання строків подачі відповідно до ст. 461 КПК України є необґрунтованим та безпідставним. Суддя зазначила, що ст. 464 КПК України передбачені підстави повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, однією з таких є, коли така заява подана після закінчення строків, передбачених цією статтею, і особа яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку. Проте у своїй ухвалі суд не зазначив, з яких міркувань він виходив, зазначаючи, що сплили строки подачі зазначеної заяви.
29.06.2017 року ОСОБА_7 звернувся з письмовою заявою до Бериславської ВП про виявлення факту фальсифікації проти нього матеріалів кримінального провадження за якою 04.07.2017 року як звичайно було зроблено висновок без будь якої перевірки викладених у заяві фактів.
04.07.2017 року він оскаржив зазначене рішення після чого було відкрите кримінальне провадження за ч. 1 ст. 374 КК Україна за №0000786 від 15.07.2017 року.
Таким чином, відповідно до ст. 461 КПК України, початком перебігу строків на подачу заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами слід вважати 29.06.2017 року, тобто з моменту виявлення обставин на які посилається заявник і трьохмісячний строк подачі спливає 29.09.2017 року.
Незрозумілим також є обґрунтування висновку суду, за яким він прийшов до висновку, що заява підлягає поверненню заявнику «з наступних підстав». Суддя посилається на ст. 462 КПК України, яку фактично передруковує з Кодексу, не обґрунтовуючи в чому саме полягають порушення які унеможливлюють розгляд заяви. Всі вимоги в частині обґрунтування підстав та доданих до заяви доказів ним були викладені у поданій до суду заяві з додатками.
Також суддя посилається на ст. 461 КПК України, зазначаючи, що заявником пропущено строки та не порушено клопотання про їх поновлення, що є необ`єктивним та викладено вище в його апеляційній скарзі.
Надалі в ухвалі суд зазначає, що в заяві про перегляд вироку Бериславського районного суду від 19 квітня 2016 року переважають доводи щодо підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, а доводи щодо необхідності скасування вироку з підстав однобічності судового слідства і невідповідності висновків суду, викладеному вироку, фактичним обставинам справи. Згідно ч. 3 ст. 464 КПК України до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яка не оформлена згідно з вимогами, передбаченими ст. 461 цього Кодексу. При цьому копія ухвали невідкладно надсилаються особі, яка подала, разом із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами й усіма доданими до неї матеріалами.
Стосовно зазначеного пункту ухвали, доводи про нібито перегляд вироку Бериславського районного суду з підстав однобічності судового слідства і невідповідності висновків суду є необ`єктивними та безпідставними. У своїй заяві він посилався на факти, визначені ст. 459 КПК України: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження.
Підставами до відновлення справи можуть бути або нововиявлені обставини про кримінальне правопорушення, або недоліки у судовому розгляді, пов`язані із можливими процесуальними порушеннями.
Умовою, за якої ці обставини можуть стати підставою до відновлення кримінальної справи, є наявність у кожної з них або в сукупності між собою чи з обставинами кримінальної справи можливості суттєво вплинути на результати розгляду справи. Наявність такої умови забезпечує стабільність судового рішення, а отже - правову визначеність у вирішеній кримінальній справі. Відновлення кримінальної справи гарантує баланс інтересів особи, щодо якої здійснюється перегляд інтересів належного відправлення правосуддя
Провадження у кримінальних справах за нововиявленими обставинами здійснюється в зв`язку з виявленням таких обставин, які або виникли вже після судового розгляду, або існували на момент цього розгляду, однак не були відомі суду.
Наявність таких обставин не дозволяє оцінювати винесене у кримінальному провадженні рішення як законне, обґрунтоване та справедливе.
Таким чином, нововиявленими необхідно вважати обставини (як фактичного, так і правового характеру), які:
-об`єктивно існували на момент розгляду матеріалів кримінального провадження кримінальної справи;
-не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.
Штучне створення або підроблення доказів означає їхню завідому неправильність, розраховану на введення суду в оману, наприклад внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей або інше підроблення документів (ст. 366 КК); підроблення документа, який надає права або звільняє від обов`язків, іншими особами (ст. 358 КК); штучне створення доказів (занесення в квартиру особи, не причетної до вчинення злочину, предметів, що були викрадені в потерпілого, або таких, за збереження яких передбачена кримінальна відповідальність, зброї, наркотиків; знищення, підміна речових доказів та ін.).
Штучне створення або підроблення доказів може бути вчинено як учасниками процесу, так і іншими особами (наприклад, їхніми родичами, друзями, іншими особами, - як за винагороду, так і з інших мотивів).
Штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу, а також завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновку і пояснень експерта можуть бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, якщо вони спричинили винесення необґрунтованого або незаконного судового рішення.
Так, в матеріалах кримінального провадження відповідно до протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.06.2014 р. (т.2 а.с. 6) зазначено, що роздруківка розмов проведена з Флеш накопичувана micro SD Transcend 8Gb інв. №17/7-1050 та micro SD SP 4Gb інв. №17/7-1092, проте в паперовому конверті де мали знаходитись вказані Флеш накопичувані знаходиться зовсім інший накопичувач micro SD HS 2Gb Winqston, який за заявою засудженого не був наданий судом до цього часу для відтворення інформації, яка знаходиться на ньому.
В протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.08.2014 р. (т.2 а.с. 26-34) вказано, що роздруківка зроблена з Флеш накопичувана SD Team 8 Gb інв. №16/7-11151, проте там знаходиться зовсім інший Флеш накопичувач micro SD HS 8Gb TSHIBA, як зазначалось вище, вказаний носій інформації який за заявою засудженого також не був наданий судом до цього для відтворення інформації, яка знаходиться на ньому.
В протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.08.2014 року (т.2 а.с.38-55), зазначається, що роздруківка в паперовому варіанті вказаних слідчих дій здійснена з Флеш накопичувача micro SD SP 4Gb інв. №16/7-1158т micro SD Transcend 8Gb інв. №16/7-1169т, проте там знаходяться зовсім інші Флеш накопичувані micro SD HS 8Gb TSHIBA та micro SD HS 2Gb Winqston, як зазначалось вище, вказаний носій інформації (який за заявою засудженого), також не був наданий судом до цього часу для відтворення інформації, яка знаходиться на ньому.
Факти фальсифікації матеріалів не були відомі судам Апеляційної та Касаційної інстанції, не з`ясовано вказаний факт і в суді першої інстанції, оскільки з пояснень ОСОБА_7 , суд першої інстанції не надав йому можливості ознайомитись з вказаними оригіналами негласних слідчих дій, вмотивовуючи свої рішення неможливістю відкрити Флеш носії інформації. Також незрозумілим є мотивування судді в частині оскарження ухвали, яка нібито не підлягає оскарженню. Проте у відповідності з листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №10- 1717/0/4-12 від 21.11.2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» роз`яснено положення ст. 392 КПК України - інші ухвали суду першої інстанції у випадках, передбачених КПК (Додаток 2, до яких віднесено ухвалу про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами);
Також зазначає, що Бериславським районним судом, грубо порушені його права, суд першої інстанції намагається усунути його від можливості оскаржити необґрунтовано винесену ухвалу, оскільки ч. 3 ст. 395 КПК України передбачено, що він може оскаржити вказану ухвалу лише протягом семи днів із дня оголошення інших ухвал суду першої інстанції.
Проте відповідно до вище зазначеного Листа судам слід враховувати, що у ч. 3 ст. 395 КПК визначено особливі випадки обчислення строків апеляційного оскарження, перебіг яких починається з дня отримання особою копії судового рішення:
1) якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує;
Виходячи з вище викладеного, зазначає, що ухвалу Бериславського районного суду незважаючи на вказані у ній телефони було ухвалено у його відсутність та надіслано поштою, її він отримав 02.08.2017 року, а відправлена вона була 28.07.2017 року.

Просить скасувати ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 26.07.2017 року № 647/3366/14-к, про повернення заяви адвоката ОСОБА_8 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. Справу направити на новий судовий розгляд до Бериславського районного суду Херсонської області в іншому складі суду та звільнити з під варти.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, думку прокурора який просив не задовольняти апеляційну скаргу захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що ухвала суду підлягає скасуванню.
За матеріалами провадження 29.06.2017 року ОСОБА_7 звернувся з письмовою заявою до Бериславської ВП про виявлення факту фальсифікації проти нього матеріалів кримінального провадження.
Було відкрите кримінальне провадження за ч. 1 ст. 374 КК Україна за №0000786 від 15.07.2017 року.
Таким чином, відповідно до ст. 461 КПК України, початком перебігу строків на подачу заяви про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами слід вважати 29.06.2017 року, тобто з моменту виявлення обставин на які посилається заявник і трьохмісячний строк подачі спливає 29.09.2017 року. Вищезазначені доводи підтверджуються матеріалами кримінального провадження і знаходять своє відображення.
Так суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про повернення заяви захисника відповідно до ст. 461, 464 КПК України, так як тримісячний строк з моменту того як особа дізналася або могла дізнатися про нововиявлені обставини не сплинув.
Тобто захисник ОСОБА_8 подав заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в межах строку передбаченому ст. 461 КПК України.
Суду необхідно перевірити відповідність заяви вимогам ст. 462 КПК України і відповідно ст. 464 КПК України до вирішити питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами. В цьому провадження питання щодо запобіжного заходу не вирішується.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 на ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, щодо ОСОБА_7 в тому ж суді але в іншому складі суддів.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2