АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/218/18 Справа № 707/1263/15-к Категорія: ч. 1 ст. 263 ч. 1,2 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білозір?я Черкаського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працює, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1,2 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України та призначено йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України три роки позбавлення волі; - за ч.1 ст.307 КК України чотири роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України чотири роки позбавлення волі, без конфіскації майна. - за ч.1 ст.313 КК України три роки обмеження волі; - за ч.1 ст.317 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено чотири роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 28.03.2015 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.03.2015 року по 21.01.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати у справі за проведення судових експертиз на загальну суму 7011,71 грн.; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно, придбав предмети зовні схожі на корпус гранати Ф-1 та запал до неї, які з невстановленого слідством часу по 25.02.2015, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , після чого 25.02.2015 зазначені предмети були вилучені під час санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_7 за вищевказаною адресою і які згідно висновку експерта № 5/34 від 05.03.2015 являються корпусом ручної оборонної гранати Ф-1 та уніфікованим підривником до ручних гранат УЗРГМ-2 та в сукупності являються вибуховим пристроєм (бойовим припасом) та придатні за цільовим призначенням, а саме для проведення вибуху.

Він же, при невстановлених досудовим слідством обставинах, з метою подальшого збуту, незаконно виготовив, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, який з невстановленого слідством часу по 25.03.2015, зберігав за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 , після чого 25.03.2015, близько 18 годин 00 хвилин, перебуваючи за вищевказаною адресою, керуючись корисливим мотивом, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій збув його, а саме під час оперативної закупівлі продав ОСОБА_10 (анкетні данні особи легендовані) за грошові кошти в сумі 200 (двісті) гривень два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору з рожевим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/504 від 28.03.2015 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,301 г.

Він же, при невстановлених досудовим слідством обставинах, з метою подальшого збуту, незаконно виготовив, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, також при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно, придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, які з невстановленого слідством часу по 27.03.2015 зберігав за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 , після чого 27.03.2015, близько 15 годин 00 хвилин, перебуваючи за вищевказаною адресою, керуючись корисливим мотивом, повторно, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій збув їх, а саме під час оперативної закупівлі продав ОСОБА_10 (анкетні данні особи легендовані) за грошові кошти в сумі 200 (двісті) гривень фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/555 від 13.05.2015 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,037 г. та поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/558 від 10.04.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 7,91 г.

Він же, при невстановлених досудовим слідством обставинах, з метою виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, незаконно виготовив призначене для виготовлення психотропних речовин обладнання, а саме спеціальний пристрій, який складається зі скляного бутля та латунної трубки з гумовим ущільнювачем, в середину якої вставлена скляна трубка і який протягом невстановленого слідством часу разом з речовинами, які використовувались для виготовлення амфетаміну, зберігав за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 та в інших, невстановлених слідством, місцях, періодично їх змінюючи, після чого 27.03.2015 зазначені речовини та спеціальний пристрій були вилучені в ході проведення обшуку орендованого ОСОБА_7 приміщення за адресою: АДРЕСА_2 і які згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/599 від 26.04.2015 являються реактивами: фенілнітропропен; ізопропанол; оцтова кислота; натрій гідроксиду; азотна кислота, а згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/711 від 12.05.2015 використовуючи зазначений пристрій, вищевказані реактиви, алюмінієву фольгу та нітрат ртуті, що вилучений в ході того ж обшуку, можливо отримати психотропну речовину амфетамін, способом відновного амінування за «нітростирольною» схемою, методика якої, згідно висновку судово хімічної експертизи № 2/711 від 12.05.2015, розписана по стадіям технологічного процесу в зошиті та на аркушах паперу, що вилучені 25.02.2015 в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , по АДРЕСА_1 .

Він же, 25.03.2015, близько 18 годин 05 хвилин, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 перебуваючи в приміщенні однієї із кімнат, разом з ОСОБА_11 (анкетні данні особи легендовані), під час збуту останньому порошкоподібної речовини білого кольору з рожевим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/504 від 28.03.2015 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, добровільно, забезпечуючи можливість вжити психотропний засіб, надав йому зазначене приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, після чого ОСОБА_11 , шляхом вдихання через ніс, вжив частину придбаної у ОСОБА_7 психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 24.11.2017 року та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України 4 роки 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна; - за ч.1 ст.313 КК України 3 роки обмеження волі; - за ч.1 ст.317 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_7 4 роки 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до вступу вироку в законну силу. Також просить дослідити характеризуючи дані обвинуваченого.

Не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_7 вказаних кримінальних правопорушень та доведеність вини, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції, не врахувавши вимоги ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив ОСОБА_7 покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що згідно ч . ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі, без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 313 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив ОСОБА_7 ,- 4 роки позбавлення волі, тим самим не врахував положення ч. 1 ст. 70 КК України та прийшов до хибного переконання, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому апелянт зазначає, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі, суд неправильно визначив принцип складання покарань шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з огляду на те, що за двома злочинами, що входять до сукупності, призначено однакові за видом та розміром покарання - по 4 роки позбавлення волі, які як наслідок не можуть поглинути одне одного.

Крім того, незважаючи на наявність у санкції ч. 2 ст. 307 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд таке покарання без належного вмотивування не призначив, що є безпідставним та на думку прокурора не буде сприяти виправленню обвинуваченого, а навпаки викличе впевненість у безкарності.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить суд не призначати йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки земельну ділянку він отримав у спадок від батька і це на даний час є єдине джерело доходу. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 : - за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України 4 роки 1 місяць позбавлення волі, без конфіскації всього майна; - за ч.1 ст.313 КК України 3 роки обмеження волі; - за ч.1 ст.317 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення, менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити чотири роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації всього майна. В решті вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляції прокурора. Обвинувачений просив не призначати додаткове покарання у виді конфіскації всього майна. Щодо інших обставин обвинувачення не мав заперечень.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового провадження колегією суддів також визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Білозір?я, Черкаського району, Черкаської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше не судимий. На обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває (т. 1 а.с. 59-66);

- дані довідки-характеристики за місцем проживання № 1594 від 25.05.2017 р., де зазначено, що за час проживання на території села ОСОБА_7 компрометуючих матеріалів на останнього сільська рада не має (т. 1 а.с. 62);

- дані довідки Черкаського ОМВК № 4/1141 від 07.05.2015р. де вказано, що ОСОБА_7 перебуває на військовому обліку з 21.10.2010 року (т. 1 а.с.67);

- дані характеристики за місцем проживання за підписами сусідів від 02.12.2015 р. де зазначено, що ОСОБА_7 характеризується з позитивної сторони (т. 2 а.с. 55);

- дані характеристики виданої директором Білозірської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів де зазначено, що ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивної сторони, брав активну участь у шкільних змаганнях за що отримав, диплом та грамоту (т. 2 а.с. 56-58);

- дані характеристики виданої по місцю навчання в Центрі підготовки і перепідготовки робітничих кадрів м. Сміла, де вказано, що ОСОБА_7 характеризується позитивно, неодноразово був нагороджений грамотами та подяками від адміністрації навчального закладу ( т. 2 а.с. 59);

- дані довідки МСЕК № 2 № 193939 серія 12 ААА, яка видана на ім`я ОСОБА_12 про те, що вона має ІІІ групу інвалідності по загальному захворюванню(т. 2 а.с. 60);

- дані акту обстеження факту проживання від 27.11.2015 р. затвердженого сільським головою с. Білозір?я, де зазначено, що ОСОБА_7 за місцем проживання зарекомендував себе з позитивної сторони, в конфліктних ситуаціях помічений не був. (т.2 а.с.61);

- дані пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 серії НОМЕР_2 від 15.12.2015 р. видане на ім`я ОСОБА_12 , де вказано, що остання має по інвалідності 3 групу загальне захворювання ( т.3 а.с. 11);

- дані акту обстеження житлово-побутових умов проживання від 02.10.2017 затверджений сільським головою с. с. Білозір?я, де зазначено, що ОСОБА_12 інвалід ІІІгрупи загального захворювання, постійно хвора та потребує постійного стороннього догляду (т. 3 а.с. 86).

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні ним злочинів, передбачених за ч. 1 ст. 263, ч. 1,2 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку; дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 263, ч. 1,2 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким із учасників процесу не оспорюються.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково в частині призначення покарання ОСОБА_7 , оскільки є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд повинен також враховувати, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 14.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вищезазначених вимог в повній мірі не дотримався та, призначаючи покарання, за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі неправильно визначив принцип складання покарань шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим.

Крім того, ч. 2 ст. 307 КК України передбачає, обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, проте суд першої інстанції такого покарання не призначив.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення щодо аспектів призначення покарання, визначення сукупного покарання за сукупністю злочинів та призначення остаточного покарання.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за окремі злочини, а також за сукупністю злочинів, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1,2 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України 4 роки 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна;

- за ч.1 ст.313 КК України 3 роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.317 КК України 3 роки позбавлення волі

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років і 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.03.2015 по 21.01.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.03.2017 року рахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Копії вироку вручити сторонам провадження.

Головуючий :

Судді :