АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1475/17 Справа № 206/6839/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000067, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині правової кваліфікації дій за ч. 2 ст. 389 КК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 420 КГІК України ухвалити свій вирок. Дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 389 КК України викласти в редакції Закону України № 1492-VI11 від 07.09.2016, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт», в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначене йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді 1 року обмеження волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2016 року, з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, де передбачено, що 1 дню обмеження волі відповідають 8 годин громадських робіт, і визначене остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця 19 днів обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь судового експерта ФОП ОСОБА_11 витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи № 692 від 28.02.2017 року в розмірі 170 грн.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2016 року засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, у період з 11.07.2017 року до 19.10.2016 року ухилявся від відбування цього покарання, фактично відпрацювавши лише 44 години.

Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 389 КК України за ознаками ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Крім того, ОСОБА_8 16.02.2017 року приблизно о 02 год. 30 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, отримав від ОСОБА_12 належний останньому мобільний телефон марки «NOMI I 243», заздалегідь не маючи наміру його повертати, після чого розпорядився ним на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 692 від 28.02.2017, потерпілому ОСОБА_12 заподіяно майнову шкоду у розмірі 377 гривень 25 копійок.

Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2. ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахраство), вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, яке є триваючим злочином, в період часу з 30 липня 2016 по 19 жовтня 2016, тобто після набрання чинності Законом України № 1492-VI11 від 07.09.2016, відповідно до якого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України було викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Разом з тим, судом першої інстанції не було взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в попередній редакції закону від 02.06.2016 №1401-VIII, який на час припинення цього діяння вже не діяв, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Апеляційним переглядом встановлено, що у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не брала участі потерпілий ОСОБА_12 , щодо якого відсутні будь-які відомості про його повідомлення про день та час проведення судових засідань.

Згідно матеріалам справи, остання була викликана до суду лише у межах підготовчого провадження у кримінальному провадженні № 0002006 (к.п. № 0002006 а.с. 23), будь-які відомості про її виклик до суду під час судового розгляду відсутні.

Зважаючи на те, що згідно п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого по дату, час і місце судового засідання, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, - оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.

У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають дослідженню у межах нового судового розгляду судом першої інстанції.

Зокрема суду першої інстанції належить ретельно перевірити доводи прокурора щодо помилковості кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону від 05.04.2001 р. № 2341-ІІІ зважаючи на те, що протиправна поведінка ОСОБА_8 була припинена 19.10.2016 р., що для триваючого злочину належить вважати часом його вчинення, при цьому з 08.10.2016 р. набрала чинності ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 р. № 1492-VIII.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4