АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/5850/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/172/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002163 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
-25.01.2005 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 3, 69, 289 ч. 2, 69, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-30.03.2005 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-12.07.2006 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 289 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі;
-14.02.2007 Єнакієвським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 01.04.2011 по відбуттю строку покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимості обвинуваченого за вироками Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 25.01.2005р., Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 30.03.2005 року та 12.07.2006 року, Єнакієвського міського суду Донецької області від 14.02.2007 року, а також виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».
Заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_6 подані не були.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік та відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації, про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 395.
Питання з цивільним позовом і речовими доказами вирішено.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України припустився помилки та безпідставно зазначив. крім іншого, таку кваліфікуючу ознаку дій останнього як «повторність», оскільки всі судимості обвинуваченого, про наявність яких зазначив суд як у вступній так і в мотивувальній частині вироку, відповідно до ст. 89 КК України є погашеними і посилання на них у вироку, на думку апелянта, є незаконним, а отже і кваліфікація дій останнього за ч.3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність» є безпідставною і підлягає виключенню.
За обставин встановлених судом першої інстанціїта детально викладених у вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року, постановленого за правилами ч.3 ст. 349 КПК України, ОСОБА_6 , діючи повторно, 26.08.2017 приблизно о 22.00 годин прибув на ділянку місцевості поблизу будинку № 96 по вул. Співдружності в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та на обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник у кабельний колодязь ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрав майно належне ПАТ «Укртелеком», а саме: 66 метрів кабелю марки «ТПП 20х2х0,5». Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1/525 від 22.09.2017 вартість одного метру складає 34 грн. 20 коп. Всього збитку на загальну суму 2257 грн. 20 коп. Після чого, ОСОБА_6 разом із викраденим майном зник з місця скоєного злочину, розпорядившись ним на свій розсуд, обернувши його на свою користь. У результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій стороні ПАТ «Укртелеком» завдано матеріальний збиток на загальну суму 2257 грн. 20 коп.

Органами досудового слідства вищезазначені дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднане з проникненням у сховище з чим і погодився суд першої інстанції.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та наполягав на її задоволенні; обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, про те, що доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області є слушними та підлягають задоволенню з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений винними себе визнав повністю, у зв`язку з чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
За викладених обставин колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження стосовно яких на підставі ч.1 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.
Так, зі змісту п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції слід вважати неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 413 КПК України є, крім іншого неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, згідно з ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочину було погашено або знято.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та вступної частини вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 останній був засуджений
-25.01.2005 року вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 ч. 3, 69, 289 ч. 2, 69, 70 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-30.03.2005 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-12.07.2006 року за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за вчинення кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ст. 289 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;
-14.02.2007 року за вироком Єнакієвського міського суду Донецької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Звільнився 01.04.2011 по відбуттю строку покарання.
Відповідно до п.8 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у вигляді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання ( основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
У зв`язку із зазначеним, на думку колегії суддів, незаконним слід вважати посилання суду першої інстанції на судимості ОСОБА_6 як у вступній так і в мотивувальній частині вироку, які є погашеними, оскільки останній звільнився з місць позбавлення волі 01.04.2011 року по відбуттю покарання, а злочин, у вчиненні якого він обвинувачується ним вчинено 26.08.2017 року, тобто після спливу 6 років з дня відбуття покарання у зв`язку із чим відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.
Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Але, приймаючи до уваги, що кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_6 «повторність» за обвинуваченням останнього за ч.3 ст. 185 КК України була визначена судом першої інстанції на підставі врахування судимостей ОСОБА_6 за вироками від 25.01.2005 року, 30.03.2005року, 12.07.2006 року та 14.02.2007 року які на час вчинення ним злочину відповідно до вимог ст. 89 КК України погашені, ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні одного епізоду крадіжки, у зв`язку із чим така кваліфікуюча ознака як «повторність» підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та при кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками - таємного викрадення чужого майна ( крадіжки) поєднаної к проникнення у сховище.
З огляду на те, що фактичні обставини провадження, встановлені судом першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України не змінюються і додаткового дослідження доказів не потребують, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.
З урахуванням того, що обсяг обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України після виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» з його дій фактично не змінюється, колегія суддів приходить до висновку про те, що покарання, призначене останньому за вироком суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України і зміні не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002163 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.
Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_6 за вироками Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.01.2005р., Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.03.2005 року та 12.07.2006 року, Єнакієвського міського суду Донецької області від 14.02.2007 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_6 , посилання суду на повторність як на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 при кваліфікації за ч.3 ст. 185 КК України та вважати ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України засудженим за ознаками - таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням у сховище.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4