АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/1434/17 Номер провадження 11-кп/786/108/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185; з.с.т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000502 від 21.03.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кременчук, Полтавської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Автозаводського районного суду Полтавської області від 19.08.2015 року, за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу - 850,00 грн.,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:
Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 ( один) рік та покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України; ухвалено, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19.08.2015 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в сумі 850,00 грн. (вісімсот п`ятдесят грн. 00 коп.) виконувати самостійно.

За вироком суду , ОСОБА_7 , 11.10.2016 року , перебуваючи вдома у куми ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, зі столу у кімнаті викрав мобільний телефон марки «Samsung S5830i», чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 307,00 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду заступником прокурора Полтавської області подано апеляційну скаргу в якій просить оскаржений вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме: незастосування закону , який підлягав застосуванню та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 1 (одного ) року обмеження волі та штрафу в розмірі 850 грн., призначеного вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19.08.2015 року, який виконувати самостійно; виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецедив злочину.

Апеляцію обґрунтовує тим, що місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно не застосовано положення ст. 71 КК України та не призначено покарання за сукупністю вироків , оскільки , як зазначено в самому вироку, ОСОБА_7 штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян згідно вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19. 08. 2015 року не сплатив, а отже покарання за вказаним вироком не виконано.

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 необґрунтовано звільнено від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України з огляду на те, що він раніше судимий, судимість не погашена в установленому законом порядку, скоїв злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком та з огляду на особу засудженого.

Також, прокурор в принесеній апеляції зазначає, що судом при ухвалені вироку помилково визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, оскільки ця обставина є ознакою, що впливає на його кваліфікацією.

Іншими учасниками процесу вирок суду не оскаржувався.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану заступником прокурора Полтавської області , обвинуваченого ОСОБА_7 який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинуваченого , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції , колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, висновки суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та доведеності його вини за вчинення вказаного злочину ґрунтуються на зібраних у справі та об`єктивно досліджених судом доказах і ніким з учасників процесу не оскаржуються. При цьому, за погодженням сторін кримінального провадження судом не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та справа була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Покарання ОСОБА_7 за інкриміноване кримінальне правопорушення суд призначив у відповідності із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. ст. 50, 65-67 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішення, врахувавши тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке є середньої тяжкості , особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та прийняв обґрунтоване рішення про призначення покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Разом з тим, призначаючи покарання за правилами статті 71 КК України суд першої інстанції припустився помилки , а тому доводи прокурора, наведені в апеляції з приводу порушення судом першої інстанції вимог чинного законодавства щодо незастосування положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає такими , що заслуговують на увагу.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих доходів громадян, що складає 850 грн.

Згідно інформації Автозаводського районного суду м. Кременчука, на дату постановлення оскарженого вироку штраф засудженим за попереднім вироком сплачено не було , тобто покарання за цим вироком невідбуте.

Як вказують приписи ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував положення вказаної норми Закону та в порушення вимог ст. 71 КК України в резолютивній частині вироку не призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, а тому спірний вирок суду не можна визнати законним і обґрунтованим з підстав незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ч. 3 ст. 72 КК України суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначив, що вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 серпня 2015 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає в сумі 850 грн., необхідно виконувати окремо.

З даним висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду також не може погодитись, оскільки він містить неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання, зокрема у виді штрафу, при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Тобто даною нормою передбачено порядок складання покарань за сукупністю вироків. Вказана норма в жодному разі не передбачає, що у цьому судовому провадженні попередній вирок повинен виконуватись окремо.

Обов`язковою складовою при застосуванні даної норми Закону є призначення покарання за сукупністю вироків, чого не було дотримано районним судом. Тобто, в даному випадку у відповідності із ст. 71 КК України необхідно було призначити покарання за сукупністю вироків, а на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу, яке призначене за попереднім вироком, виконувати самостійно, оскільки воно не підлягає складанню з іншими видами покарань.

Є обґрунтованими, на думку колегії суддів, доводи сторони обвинувачення про те , що судом першої інстанції помилково визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, оскільки ця обставина є ознакою, що впливає на його кваліфікацією.

Так, органом досудового розслідування правильно кваліфіковано, а судом першої інстанції підтверджено кваліфікацію протиправних дій ОСОБА_7 , як таємне викрадення чужого майна з кваліфікуючою ознакою повторність.

Колегія суддів звертає увагу , що пункт 1 частини першої статті 67 КК

передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні

застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у

цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як

такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка

передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК

як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку , рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

Переконливими колегія суддів вважає також і доводи апеляції прокурора в частині застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість , менше ніж через 1 рік після постановлення щодо нього попереднього вироку , штраф за яким до того ж він на момент вчинення злочину так і не сплатив , за місцем проживання характеризується посередньо.

Вказані обставини дають всі підстави колегії суддів вважати , що поведінка обвинуваченого свідчить про його антисоціальну спрямованість та схильність до злочинної діяльності і тому необхідним і достатнім для нього буде покарання , яке пов`язане із ізоляцією від суспільства.

За змістом ст.ст.409,420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність призначення більш суворого покарання.

Виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку , що вирок суду підлягає скасуванню із постановленням нового вироку , яким обвинуваченому слід призначити остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, врахувавши вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 серпня 2015 року.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. слід виконувати самостійно .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 квітня 2017 року задовольнити.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України остаточно визначити покарання за вказаним вироком та вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 серпня 2015 року у виді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Виключити із мотивувальної частини вироку як обставину , що обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4