АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1501/17 Справа № 178/1348/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000553, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції цієї норми із урахуванням тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного даним вироком суду покарання з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного даним вироком суду, строк попереднього ув`язнення, а саме з 03.06.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 час його перебування під вартою у кримінальному провадженню № 0000045 з 01.09.2014 по 08.04.2015 із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з дати попереднього ув`язнення 03.06. 2015 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили, вирішено питання про долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави вартість судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 04.06.2015 року № 70/10-1367 643,31 грн.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, будучи особою, раніше засудженою за злочин, передбачений ст. 307 КК України, судимість за який не знята та не погашена в установленому законом порядку, діючи повторно, 03 червня 2015 року близько 12.00 години, знаходячись на ринку «Озерка», що розташований по вул. Шмідта, 2/3 у м. Дніпропетровську, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне повторне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин, у невстановленої слідством особи незаконно повторно придбав психотропну речовину «метамфетамін» масою не менше 99,7731 г, яку став незаконно повторно зберігати та перевозити з метою збуту.

03 червня 2015 року ОСОБА_8 , рухаючись на автомобілі марки «MG», державний номерний знак НОМЕР_1 , по трасі «Знаменка-Луганськ-Ізварине», на СП ДПС ДАІ № 4 «Криничанський», який розташований на 152 км автодороги М-04 «Знаменка-Луганськ-Ізварине», був зупинений працівниками ДАІ, після чого 03.06.2015 о 19 годині 25 хвилин ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину.

В ході затримання ОСОБА_8 було проведено його особистий обшук, під час якого виявлено та вилучено поліетиленовий сліп-пакет, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору масою 99,7731 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін масою 62,8970 г, що становить особливо великий розмір, яку ОСОБА_8 незаконно повторно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.

Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_8 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин, вчинених повторно, в особливо великих розмірах.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_8 , надаючи свідчення суду, визнав факт придбання, зберігання та перевезення метамфетаміну з метою власного вживання, заперечивши при цьому мету збуту. На думку захисника, фактично жодний з отриманих судом доказів під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні не вказує на мету збуту у діях ОСОБА_8 , у вироку таких доказів також не наведено.

Так, на спростування доводів обвинуваченого щодо відсутності у нього мети збуту суд зазначив, що останній таким чином намагається ухилитися від більш тяжкого покарання, та послався на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» чим визнає, що фактичних доказів мети збуту ОСОБА_8 не отримано, проте покладає в основу обвинувального вироку характеристику особи обвинуваченого, - наявність судимості, відсутність ознак наркотичного сп`яніння після затримання, факт не перебування під наглядом нарколога. Таким чином, суд поклав у основу вироку в частині визнання мети збуту лише припущення, що прямо заборонено вимогами кримінального процесуального законодавства України та ст. 62 Конституції України, відповідно до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, суд неправильно застосував кримінальний закон, необґрунтовано кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст.307 КК України, в той час як повинен був правильно кваліфікувати їх за ч. 3 ст. 309 КК України.

Крім того вказує, що основним доказом вини ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні, покладеним судом в основу обвинувального вироку, є протокол затримання підозрюваного від 03.06.2015 року, яким зафіксовано факт видачі ОСОБА_8 під час проведення його особистого обшуку слідчим пакету із метамфетаміном, проте вказаний доказ не може бути визнаний допустимим у зв`язку із грубим порушенням права засудженого на захист зважаючи на те, що відповідна слідча дія проведена без участі захисника, участь якого є обов`язковою для цієї категорії справ у всіх процесуальних діях відповідно до ст. 52 КПК України.

Також зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання у вигляді 11 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна не відповідає тяжкості скоєного правопорушення та особі засудженого. Судом не враховані такі важливі пом`якшувальні обставини, як наявність у засудженого двох малолітніх дітей, визнання вини та співпрацю із слідством під час досудового розслідування. Крім того, судом неправомірно двічі врахований рецидив злочину як обтяжуюча його покарання обставина та як кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 307 КК України - повторність, що також суперечить вимогам ст.61 Конституції України.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які на задоволенні апеляційної скарги наполягали; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на її безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про фактичні обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції та викладені в оскаржуваному вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, за виключенням мети вчинення вказаних дій обвинуваченим, а отже тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується посилання апелянта на неправильну кваліфікацію стороною обвинувачення та судом вчиненого кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України, то з ними не можна погодитись.

Так, дії обвинуваченого були кваліфіковані за вказаною нормою закон України про кримінальну відповідальність за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин, вчинених повторно, в особливо великих розмірах.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Як було правильно встановлено та взято до уваги судом першої інстанції, ОСОБА_8 була незаконно придбана, зберігалася та перевозилася кількість особливо небезпечного наркотичного засобу "метамфетамін", що відповідає особливо великим його розмірам та очевидно перевищує розумну кількість вказаної речовини, необхідної наркозалежній особі для особистого вживання. Крім того, згідно наявним у матеріалах справи довідкам диспансерного відділення № 1 та № 2 Криворізького психоневрологічного відділення Дніпропетровської обласної ради, ОСОБА_8 під наглядом лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебував і не перебуває, будь-яке об`єктивне підтвердження того, що він особисто вживає наркотичні речовини, відсутнє.

Крім того, згідно відомостей про особу ОСОБА_8 , останній раніше був двічі засуджений за вчинення злочинів, передбачених, відповідно, ч. 3 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України, в тому числі останнім у часі вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.06.2016 р. за те, що у період з травня 2013 року до вересня 2014 року, діючи у складі групи осіб, за попередньою змовою, з розподілом обов`язків при скоєнні злочину, здійснював незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів з метою наживи.

Аналізуючи наведені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеним поза розумним сумнівом факт вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин саме з метою збуту, з чим колегія суддів погоджується.

Доводи апеляційної скарги у цій частині є безпідставними, оскільки така позиція суду є не припущенням, як на цьому наполягає апелянт, а грунтовним висновком суду з фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченого.

Посилання апелянта на недопустимість покладеного судом в основу обвинувального вироку протоколу затримання підозрюваного від 03.06.2015 року, яким зафіксовано факт видачі ОСОБА_8 під час особистого обшуку затриманого слідчим пакету із метамфетаміном, у зв`язку із грубим порушенням права засудженого на захист - проведенням відповідної слідчої дії за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою для цієї категорії справ у всіх процесуальних діях відповідно до ст. 52 КПК України, - не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги.

Так, згідно повідомлення про початок досудового розслідування від 03.06.2015 р. та витягу з ЄРДР (к/п № 0000553 а.с. 2, 4), первинна кваліфікація дій ОСОБА_8 була здійснена за ч. 2 ст. 309 КК України, що не передбачає обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні. При цьому сам ОСОБА_8 згідно протоколу від 03.06.2015 р. затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, наявний при ньому наркотичний засіб видав добровільно, будь-яких зауважень не висловив, зокрема не вимагав проведення вказаної процесуальної дії за участю захисника (к/п № 0000553 а.с. 6-8). Після затримання обвинуваченого захисник був залучений до участі у справі невідкладно (к/п № 0000553 а.с. 15-17).

Крім того, доводи захисника у цій частині мають формальний характер та не обгрунтовують апеляційні вимоги зважаючи на те, що фактичні обставини, які підтверджуються доказами, що їх захисник вважає недопустимими, стороною захисту не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів оцінює як необгрунтовані, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; обставину, що обтяжує покарання, якою було визнано рецидив злочинів; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній має родину та двох малолітніх дітей на утриманні, а отже міцні соціальні зв`язки, частково визнав вину, втім є особою, раніше неодноразово судимою, в тому числі двічі за злочини, пов`язані з незаконним поширенням наркотичних засобів.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд обгрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_8 покарання ближче до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, - у виді позбавленні волі строком на 10 років, - та остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, що відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, з чим колегія суддів погоджується.

Доводи захисника щодо неправомірності одночасного врахування судом рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини та як кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 307 КК України - повторності, є необгрунтованими.

Так, відповідно до ст. 34КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_8 має не зняту та не погашену судимість за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, що не утворює ознаки повторності для злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а отже рецидив злочину був обгрунтовано врахований судом першої інстанції як обставина, що обтяжує його покарання.
З урахуванням вищенаведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4