Справа № 359/1447/18
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2018 року Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю представника заявника ТОВ «Кобальт-2018» - адвоката ОСОБА_3 , старшого слідчого Бориспільського відділу поліції ГУ НП України в Київській області ОСОБА_4 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Кобальт 2018» на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИВ:
26.02.2018 адвокат ОСОБА_3 , який діє від імені та в інтересах ТОВ «Кобальт 2018» звернувся до слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області з даною скаргою на бездіяльність слідчого СВ Бориспільського ВП ГУНП у Київській області ОСОБА_5 щодо неповернення тимчасово вилученого майна, відповідно до якої просив: зобов`язати старшого слідчого СВ Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_5 чи іншу повноважну службову особу, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження №0000273 від 19.05.2016 року, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, негайно повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Кобальт 2018» тимчасово вилучене майно, яке було вилучене в нього під час обшуку торгівельного приміщення, що знаходиться на території ринку «Зоряний» по вул. Київський шлях, 10-в, 1 ряд у м. Борисполі Київської області, загальною площею 66 кв.м , проведеному 23.02.2018 року на підставі ухвали слідчого судді.

Свою скаргу заявник обґрунтовує наступним. 23.02.2018 року старший слідчий 1-го відділення СВ Бориспільського ВП ОСОБА_5 провів обшук торгівельного приміщення, що знаходиться на території ринку «Зоряний» по вул.Київський шлях, 10-в, 1 ряд у м.Борисполі Київської області загальною площею 66 кв.м., що перебуває у користуванні товариства з обмеженою відповідністю «Кобальт 2018», під час якого було вилучено документи та речі, які належать товариству. Протягом 48 годин після вилучення майна на слідчий ні прокурор не зверталися до суду з клопотанням про накладення арешту на майно, а тому, вважає, що вилучене майно підлягає поверненню. Також зазначає, що вилучене ігрове обладнання згідно висновку експертного дослідження №18-07д від 08.10.2014 державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та висновку експертного дослідження №6837/16-36 від 15.07.2016 року Київського науково-дослідного інституту судових експертиз МВС України відповідає вимогам ЗУ «Про державні лотереї в Україні» та Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, а тому не може бути причетним до підпільного ігрового обладнання як зазначено в ухвалі слідчого судді (а.с.1-4).

В поясненнях по суті скарги заявник додатково зазначив, що ТОВ «Кобальт 2018» у приміщенні, яке розташоване за адресою: м.Бориспіль, вул.Київський шлях, 10-в, здійснює законну господарську діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні (а.с.113-114).

Крім того, 02.03.2018 адвокатом ОСОБА_3 подано клопотання про визнання обшуку таким, що проведений з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод відповідно до п.1, ч.2 ст.87 КПК України (а.с.147-148). Зокрема, заявник звертає увагу, обґрунтовуючи клопотання, слідчий зазначив, а слідчий суддя відобразив в ухвалі про надання дозволу на обшук, що невстановлені особи у тимчасовому приміщенні по АДРЕСА_1 організували роботу підпільного ігрового закладу, у якому надаються послуги у сфері грального бізнесу, в той час, як з наданих стороною захисту документів вбачається, що ТОВ «Кобальт 2018» здійснює законну господарську діяльність. Також зазначає, що директор ТОВ «Кобальт 2018» вимагав не проводити обшук, поки не приїде адвокат, які залишилися не почутими слідчими. Зазначає, що після приїзду адвоката обшук ішов більше години, та на вимогу адвоката надати ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук була надана ухвала слідчого судді ОСОБА_6 , в якій надавався дозвіл на обшук торгівельного павільйону на в`їздів до ринку «Новий», а не ринку «Зоряний», де фактично проводився обшук. Адвокат вимагав припинити обшук після чого слідчий почав комусь дзвонити і близько 23-00 год. До місця обшуку підійшов співробітник поліції та надав ухвалу слідчого судді ОСОБА_7 , що свідчить про проведення більшої частини обшуку без попереднього дозволу суду. Крім того, обшук було частково проведено у нічний час з 22.00 до 23.55 год., що є грубим порушенням ч.4ст.223 КПК України, згідно якої проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може провести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного, чого в даній ситуації не було.

В судовому засіданні заявник адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав.

Старший слідчий СВ Бориспільського ВП ГУНП у Київській області ОСОБА_4 проти задоволення скарги заперечував, посилаючись на те, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 від 12.02.2018 року. Звертає увагу, що вилучені під час обшуку системні блоки, монітори та жорсткий диск, відеореєстратори визнані речовими доказами, і системні блоки та флешнакопичувачі направлені для проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

Заслухавши пояснення представника ТОВ «Кобальт 2018», слідчого, дослідивши матеріали, додані до скарги, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Долучені до скарги матеріали свідчать про те, що в провадженні Бориспільського відділу поліції перебуває кримінальне провадження №00000273 від 19.05.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

23.02.2018 року старшим слідчим 1-го слідчого відділення СВ Бориспільського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 проведено обшук за адресою : м.Бориспіль, вул.Київський шлях 10в, в приміщенні, яке ТОВ «Кобальт 2018» орендує у ТОВ «Душа» на підставі Договору №35 оренди торгівельних місць від 01 лютого 2018 року (а.с.8-14,139-141), яке фактично знаходиться на території ринку «Зоряний» за адресою: м.Бориспіль, вул.Київський шлях, 10-в, 1 ряд (торгівельні місця 152, 153).

Слідчий суддя звертає увагу, що в протоколі обшуку від 23.02.2018 року (а.с.8-14) допущено виправлення, а саме: зазначено, що обшук проведений на підставі ухвали слідчого суді №1-кс/359/271/2018 (виправлено на №1-кс/359/270/2018) від 14.02.2018.

Встановлено, що фактично обшук розпочатий слідчим на підставі ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду київської області ОСОБА_6 за №1-кс/359/271/2018 від 14.02.2018, примірник ухвали, належним чином посвідчений, наданий адвокатом ОСОБА_3 ,який був присутній під час обшуку (а.с.145-146). Про це свідчить наявність цієї ухвали у заявника, а також виправлений номер з 271 на 270 та дата винесення ухвали 14.02.2018, зазначені в протоколі обшуку (а.с.8), оскільки ухвала слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 за №1-кс/359/270/2018 була постановлена 12.02.2018 (а.с.12-18).

Водночас, зазначеною ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 за №1-кс/359/271/2018 від 14.02.2018, постановленою за клопотання старшого слідчого ОСОБА_4 у зв`язку проведенням досудового розслідування кримінального провадження №00000273 від 19.05.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, було надано слідчим Бориспільського відділу поліції ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також прокурорам Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 дозвіл на проведення обшуку торгівельного павільйону на в`їзді до ринку «Новий» по вул.Київський шлях, 10 в м.Борисполі (а.с.145-146).

Згідно з поясненнями старшого слідчого ОСОБА_4 дві ухвали слідчого судді пояснюються тим, що обшук мав проводитись в різних торгівельних павільйонах, один з яких розташований на ринку «Новий», інший - на ринку «Зоряний».

Таким чином, в ході розгляд скарги встановлено, що 23.02.2018 року старшим слідчим 1-го слідчого відділення СВ Бориспільського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 проведено обшук за адресою : м.Бориспіль, вул.Київський шлях 10в, в орендованому ТОВ «Кобальт 2018» на підставі ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 за №1-кс/359/271/2018 від 14.02.2018, яка не надавала йому такого права, оскільки прізвище цього слідчого не було зазначено в ухвалі (а.с.145-146), та стосувалась іншого приміщення, а саме: торгівельного павільйону на в`їзді до ринку «Новий» по вул.Київський шлях, 10 в м.Борисполі.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з вимогами п.1 ч.2 цієї статті суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до вимог ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

За змістом ч.3 цієї статті у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7) речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Згідно з вимогами ч.1 ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Та, відповідно до вимог ч.2 цієї статті ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про:

1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;

2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

За змістом ч.1 ст.167 тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

За змістом ч.2 цієї статті тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Згідно з вимогами ч.1, 2 ст.168 КПК України тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом.

Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

З урахуванням викладеного, слід дійти висновку, що отримані внаслідок проведення обшуку в орендованому ТОВ «Кобальт 2018» приміщенні 23.02.2018 докази є недопустимими, оскільки обшук проведений з порушенням суттєвих умов ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 за №1-кс/359/271/2018 від 14.02.2018.

Той факт, що за клопотанням ст.слідчого ОСОБА_4 була отримана ухвала слідчого судді ОСОБА_7 від 12.02.2018, яка надавала ст.слідчому ОСОБА_5 право провести обшук, не спростовує висновків слідчого судді, оскільки, розшук був розпочатий не на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_7 , а отже з порушенням вищенаведених вимог ст.ст.234 КПК

Враховуючи викладене, клопотання про визнання обшуку таким, що проведений з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод та скарга на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, підлягають задоволенню, а тимчасово вилучене в ході обшуку 23.02.2018 в ТОВ «Кобальт 2018» майно підлягає поверненню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.87, 167-169, 236,303,304,306-307,309,376 Кримінального процесуального кодексу України, -

УХВАЛИВ:
Клопотання про визнання обшуку таким, що проведений з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод та скаргу на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна, подані адвокатом ОСОБА_3 задовольнити.

Обшук торгівельного приміщення, що знаходиться на території ринку «Зоряний» по вул. Київський шлях, 10-в, 1 ряд у м.Борисполі Київської області, загальною площею 66 кв.м, що перебуває у користуванні Товариства з обмеженою відповідальністю «Кобальт 2018», під час якого було вилучено документи та речі, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Кобальт-2018», проведений 23.02.2018 року старшим слідчим 1-го відділення СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5 визнати таким, що проведений з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Зобов`язати старшого слідчого СВ Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 , в провадженні якого перебуває кримінальне провадження №0000273 від 19.05.2016 року, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, негайно повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Кобальт 2018» тимчасово вилучене майно, яке було вилучене в нього під час обшуку торгівельного приміщення, що знаходиться на території ринку «Зоряний» по вул. Київський шлях, 10-в, 1 ряд у м. Борисполі Київської області, загальною площею 66 кв.м , проведеному 23.02.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області №1-кс/359/271/2018 від 14.02.2018 року .

Повний текст ухвали буде виготовлений та проголошений 20 березня 2018 року о 13.30 годині.

Ухвала слідчого судді апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя Бориспільського міськрайонного суду ОСОБА_18 -Лесів