АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/218/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 645/3254/16-к
Категорія:ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч.1,2 ст.361 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ПАТ КБ

«Східно-Український Банк Грант» ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №№ 0001562, 0001228, 0003691 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 травня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21.06.2011 року вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 296 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України 2001 року звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки; 27.08.2013 року вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 185, 71, 72 КК України на 1 рік та 7 місяців позбавлення волі,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 361 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До набрання вироком суду законної сили обрано по даному кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківська установа виконання покарань № 27».
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його взяття під варту за даним вироком - з 04 травня 2017 року.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Цивільний позов ПАТ «Укрсоцбанк» («UnicreditBank») задоволено частково.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» («UnicreditBank») 850 грн. матеріальної шкоди.
В решті цивільного позову ПАТ «Укрсоцбанк» («UnicreditBank») - відмовлено.
Цивільний позов ПАТ «Східно-Український Банк Грант» задоволено.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ПАТ «Східно-Український Банк Грант» 5000 грн. матеріальної шкоди.
Цивільний позов ПАТ КБ «Приватбанк» задоволено.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» 2100 грн. матеріальної шкоди.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 24.04.2016 року близько 19:20 год., знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 59/56, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», та діючи заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань, та, побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, зачекав доки останній здійснить необхідні операції та не отримавши своїх коштів відійде від банкомата ПАТ «Східно-Український Банк Грант». В подальшому, клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте гроші банкомат клієнту не видав, склавши тим самим враження клієнту, що він знаходиться у неробочому стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант» та зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою, після чого, ОСОБА_7 , виявив у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 1000,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, після чого ОСОБА_7 таємно заволодів грошима ПАТ «Східно-Український Банк Грант» в сумі 1000,00 грн., чим спричинив банку матеріальний збиток на вказану суму, та з місця події зник з металевою планкою для продовження подальшої злочинної діяльності, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.
Крім того, 28.04.2016, близько 19:20 год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139 в приміщенні ТЦ «Рост», підійшов до окремо встановленого банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань. В цей же день, близько 19:25 год. до вказаного банкомату підійшов ОСОБА_10 , який помістив пластикову банківську карту № НОМЕР_1 у відповідний отвір банкомату, задав команду банкомату на видачу готівки в сумі 1300 грн. В результаті виконання команд клієнта, банкомат почав процес обробки інформації та видачі клієнту вказаної готівки, але дана операція не була закінчена та ОСОБА_10 гроші не отримав, але при цьому за рахунком клієнта дана операція була відображена, як проведена. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 о 19.30 год. підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» та за допомогою підручних засобів зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою, після чого, ОСОБА_7 , виявив у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 1300,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, після чого ОСОБА_7 таємно заволодів грошима ПАТ КБ «Приватбанк» в сумі 1300,00 грн., чим спричинив банку матеріальний збиток на вказану суму, та з місця події зник з металевою планкою для продовження подальшої злочинної діяльності, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.
Крім того, 02.05.2016 близько 17:50 год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків вул. Академіка Павлова, 144-Б, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань, та, побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, зачекав доки останній здійснить необхідні операції та не отримавши своїх коштів відійде від банкомата ПАТ «Східно-Український Банк Грант». В подальшому, клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте гроші банкомат клієнту не видав, склавши тим самим враження клієнту, що він знаходиться у неробочому стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант» та зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою, після чого, ОСОБА_7 , виявив у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 2000,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, після чого ОСОБА_7 таємно заволодів грошима ПАТ «Східно-Український Банк Грант» в сумі 2000,00 грн., чим спричинив банку матеріальний збиток на вказану суму, та з місця події зник з металевою планкою для продовження подальшої злочинної діяльності, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.
Крім того, 04.05.2016 року близько 13:10 год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків пр. Тракторобудівників, 59/56, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань, та, побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, зачекав доки останній здійснить необхідні операції та не отримавши своїх коштів відійде від банкомата ПАТ «Східно-Український Банк Грант». В подальшому, клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте гроші банкомат клієнту не видав, склавши тим самим враження клієнту, що він знаходиться у неробочому стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ «Східно-Український Банк Грант» та зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою, після чого, ОСОБА_7 , виявив у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 2000,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, після чого ОСОБА_7 таємно заволодів грошима ПАТ «Східно-Український Банк Грант» в сумі 2000,00 грн., чим спричинив банку матеріальний збиток на вказану суму, та з місця події зник з металевою планкою для продовження подальшої злочинної діяльності, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.
Крім того, 09.05.2016, близько 18:27 год., ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139 в приміщенні ТЦ «Рост», підійшов до окремо встановленого банкомату САНА6793, що належить ПАТ КБ «Приватбанк», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань. В цей же день, близько 18:36 год. до вказаного банкомату підійшов ОСОБА_11 , який за допомогою функції «операція без картки» задав команду банкомату на видачу готівки в сумі 200 грн. зі свого банківського рахунку № НОМЕР_2 . В результаті виконання команд клієнта, банкомат почав процес обробки інформації та видачі клієнту вказаної готівки, але дана операція не була закінчена та ОСОБА_11 гроші не отримав, але при цьому за рахунком клієнта дана операція була відображена, як проведена. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 о 18:55 год. підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» та за допомогою підручних засобів зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою, після чого, ОСОБА_7 , виявив у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 200,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, після чого ОСОБА_7 таємно заволодів грошима ПАТ КБ «Приватбанк» в сумі 200,00 грн., чим спричинив банку матеріальний збиток на вказану суму, та з місця події зник з металевою планкою для продовження подальшої злочинної діяльності, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.
Крім того, 13.05.2016 близько 15:43 год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків пр. Московський, 199-А, підійшов до окремо встановленого банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи необхідні знання, встановив заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів на купюро-видавач (шатер) банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», що розташований за вищевказаною адресою, після чого відійшов від банкомату на коротку відстань, та, побачивши раніше невідомого йому клієнта банку, який намагався зняти кошти з вищевказаного банкомату, зачекав доки останній здійснить необхідні операції та не отримавши своїх коштів відійде від банкомата ПАТ КБ «Приватбанк». В подальшому, клієнт банку здійснив необхідні операції по зняттю коштів з банкомата, проте гроші банкомат клієнту не видав, склавши тим самим враження клієнту, що він знаходиться у неробочому стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що клієнт банку відійшов від банкомату на безпечну відстань, ОСОБА_7 підійшов до банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» та зняв з зовнішньої поверхні шатера раніше прилаштовану ним металеву накладку з липкою стрічкою, після чого, ОСОБА_7 , виявив у купюро-видавачі вищевказаного банкомату грошові кошти на суму 600,00 грн., які банкомат видав на вимогу клієнта банка, після чого ОСОБА_7 таємно заволодів грошима ПАТ КБ «Приватбанк» в сумі 600,00 грн., чим спричинив банку матеріальний збиток на вказану суму, та з місця події зник з металевою планкою для продовження подальшої злочинної діяльності, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.
Крім того, 19.05.2016 близько 18:50 год., ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельно-розважальному центрі «Екватор» за адресою: м. Харків пр. Московський, 256-Б, підійшов до окремо встановленого банкомату «UnicreditBank» (банкомат АТМ 80569, марки «WINCOR Pro Cash 2000») та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, маючи необхідні знання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, дістав із своєї сумки заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів та прикріпив її на купюро-видавач (шатер) банкомату «UnicreditBank», що розташований за вищевказаною адресою, після чого вийшов з приміщення ТРЦ та, знаходячись на вулиці біля головного входу до ТРЦ, почав спостерігати за банкоматом. Приблизно через 10 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошима з банкомату «UnicreditBank» зайшов до приміщення ТРЦ «Екватор» та підійшовши до банкомату «UnicreditBank» зняв з нього металеву накладку сірого кольору, довжиною 21 см, шириною 3,8 см разом з грошовими коштами на загальну суму 500 гривень (2 купюри номіналом по 200 гривень України та 1 купюра номіналом 100 гривень України), якими таємно заволодів, чим спричинив банку матеріальний збиток на вказану суму, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.
Крім того, 21.05.2016 року о 13:50 год. ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельно-розважальному центрі «Екватор» за адресою: м. Харків пр. Московський, 256-Б, підійшов до окремо встановленого банкомату «UnicreditBank» (банкомат АТМ 80569, марки «WINCOR Pro Cash 2000») та діючи із заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, маючи необхідні знання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, прикривши відділення по видачі грошових коштів своєю сумкою чорного кольору, дістав із своєї сумки заздалегідь підготовлену спеціально пристосовану металеву накладку із липкою стрічкою для затримання коштів та прикріпив її на купюро-видавач (шатер) банкомату «UnicreditBank», що розташований за вищевказаною адресою, після чого вийшов з приміщення ТРЦ та, знаходячись на вулиці біля головного входу до ТРЦ, почав спостерігати за банкоматом. Приблизно через 20 хвилин, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошима з банкомату «UnicreditBank» зайшов до приміщення ТРЦ «Екватор» та підійшовши до банкомату «UnicreditBank» зняв з нього металеву накладку сірого кольору, довжиною 21 см, шириною 3,8 см разом з грошовими коштами на загальну суму 350 гривень (1 купюра номіналом 200 гривень України з номером ЕИ5832613, 1 купюра номіналом 100 гривень України з номером ЕБ6981888, 1 купюра номіналом 50 гривень України з номером ЗД1476850). Після цього, бажаючи розпорядитися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, ОСОБА_7 поклав грошові кошти у сумі 350 гривень та металеву накладку до своєї сумки чорного кольору та пішов в напрямку виходу з приміщення ТРЦ «Екватор». Проте, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був затриманий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд посилаючись на положення ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого. Разом з цим, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.ч.1,2 ст.361 КК України, в порушення вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначав формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Крім того, прокурор вказує на те, що суд не з`ясував правильного розуміння обвинуваченим змісту обставин та кваліфікацію його дій, не дослідив всі докази обвинувачення та завчасно прийняв рішення про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, а також доводи представників потерпілих, які підтримали апеляційні доводи прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних вимог прокурора в частині скасування вироку, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки прокурор під час апеляційного розгляду довів наявність правових і фактичних підстав для цього.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Отже, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Як вбачається зі змісту норми ч. 3 ст. 349 КПК України вбачається, що розгляд кримінального провадження у вищезазначеному порядку, тобто без дослідження доказів, можливо лише у випадку, коли учасниками судового провадження не оспорюються обставини вчинення злочину і його правової кваліфікації, які інкримінуються особі.

Відповідно до обвинувального акту № 0001228, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України, тобто у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що призвело до спотворення процесу обробки інформації, а також за скоєння цих дій, що вчиненні повторно.
Свою вину за пред`явленим обвинуваченням за ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України ОСОБА_7 не заперечував, у зв`язку з чим, згідно матеріалів судового провадження та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.
Однак, як вбачається з відомостей судового провадження та слідує із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, без дослідження доказів обвинувачення, виправдав обвинуваченого за ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав, саме внаслідок застосування норм ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тобто, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не з`ясувавши правильного розуміння обвинуваченим змісту обставин та кваліфікацію його дій, не дослідивши всіх доказів обвинувачення, завчасно прийняв рішення про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361 КК України.
Крім того, в оскаржуваному судовому рішенні, в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина вироку, не містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, а саме у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст.361 КК України (т.3 арк.2-5).

Більш того, відповідно до обвинувального акту №0001562, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України, в тому числі за епізодом його злочинних дій від 19 травня 2016 року (т.1 арк.2-3). Разом з цим, судом першої інстанції, без всебічного та повного аналізу доказів наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 впред`явленому обвинуваченні, фактично перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. Вказані порушення вочевидь вбачаються зі змісту оскаржуваного вироку, про що слушно вказував прокурор при апеляційному розгляді (т. 1 арк. 199 абз. 2).

Таким чином, суд першої інстанції, всупереч вимог ч.6 ст.22 КК України,не створив для сторін кримінального провадження належних процесуальних умов та поставив їх у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

Зазначені обставини обумовлювали необхідність дослідження певних доказів на підтвердження двох версій - як версії обвинувачення, так і версії сторони захисту, чого суд не врахував і не дотримався.

На думку колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції, які встановлені та зазначені в оскаржуваному судовому рішенні, є суперечливими, оскільки судом, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.ч.1,2 ст. 361 КК України та фактично перекваліфіковуючи його дії з ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України,не досліджено та не надано оцінки усім доказами, які є в матеріалах кримінального провадження. Такі дії суду першої інстанції позбавили процесуального права прокурора у поданні доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням,а визначений під час судового розгляду спрощений порядок дослідження доказів, передбачений ч.3 ст.349 КПК України, є передчасним.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також внаслідок неповноти судового розгляду, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з даних встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а висновки суду не підтверджуються доказами, досліджених під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що передбачено в якості підстав для скасування вироку п.2 ч.1 ст. 410; п.п. 1,4 ч.1 ст. 411; ч.1 ст. 412 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та органів досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 квітня 2018 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 ; ст.410 п. 2; п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 травня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою до 27 квітня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4