Провадження № 11-кп/792/580/17
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької місцевої прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 липня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , громадянку України, українку, не одружену, з неповною середньою освітою, не працюючу, раніше судиму:
- 26 вересня 2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 309 ч. 2, 358 ч. 1, 358 ч. 4, 185 ч. 2, 70 ч. 1, 71 КК України на 3 роки 3 місяців позбавлення волі. Звільнену 05 червня 2014 року на підставі ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області за ст.2 Закону України «Про амністію» від 19.04.2014 року, -
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 6 місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 18 липня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 28 квітня 2017 року відповідно до ст. ст. 8, 22 Конституції України, згідно п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 17 липня 2017 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою строком на 10 днів, з 18.07.2017 року по 27.07.2017 року включно, що складає 10 днів і відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зараховано 10 днів тримання під вартою в строк відбування покарання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 703 грн. 68 коп. витрат на залучення експерта.
За вироком місцевого суду ОСОБА_8 в період часу з 22 год. 30 хв. 08 травня 2016 року по 01 год. 30 хв. 09 травня 2016 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_9 , куди вона була запрошена у гості останнім, скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснув на ліжку, діючи умисно з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрала з кімнати належні ОСОБА_9 : відеокамеру марки «Sony Handycam», моделі CCD-TRV283E, мобільний телефон марки «LG», моделі С3310, чоловічу джинсову куртку марки «Dare Wear», чоловічий наручний годинник марки «Q&Q», мобільний телефон марки «Samsung GT-i8150 Galaxy W», IMEI НОМЕР_1 , в чохлі, із стартовим пакетом «Київстар» на рахунку якого коштів не було, чим спричинила ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3005 гривень.
Крім того, близько 09 год. 20 червня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , у свого знайомого ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрала зі столу в кімнаті мобільний телефон марки «Nokia» моделі 2600, зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», без коштів на рахунку та 186 гривень, після чого викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 474,15 гривень.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту, строк відбування покарання рахувати останній з моменту набрання вироком законної сили, врахувавши у цей строк у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України час попереднього ув`язнення з 28 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), а також з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046 - VIII від 18 травня 2017 року).

Зокрема, вважає, що судом неправильно зараховано обвинуваченій в строк відбування покарання час її попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу і застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року 2046 - VIII від 18 травня 2017 року, яким внесено зміни до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року зараховується в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обвинувачена ОСОБА_8 вирок суду не оскаржила.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
За приписами п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ст.413 КПК України).
Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення, мотиви призначення покарання, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішувались судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає, оскільки ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ч.1 ст.404 КПК України установлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених в судових засіданнях, належно оцінених судом і не оспорюється в апеляційній скарзі, як не оспорюється апелянтом і правильність кваліфікації дій обвинуваченої.

Оскільки кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, колегія суддів апеляційної інстанції вважає доведеним, що ОСОБА_8 в період часу з 22 год. 30 хв. 08 травня 2016 року по 01 год. 30 хв. 09 травня 2016 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_9 , куди вона була запрошена у гості останнім, скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснув на ліжку, діючи умисно з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрала з кімнати належні ОСОБА_9 : відеокамеру марки «Sony Handycam», моделі CCD-TRV283E, мобільний телефон марки «LG», моделі С3310, чоловічу джинсову куртку марки «Dare Wear», чоловічий наручний годинник марки «Q&Q», мобільний телефон марки «Samsung GT-i8150 Galaxy W», IMEI НОМЕР_1 , в чохлі, із стартовим пакетом «Київстар» на рахунку якого коштів не було, чим спричинила ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3005 гривень.
Крім того, близько 09 год. 20 червня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , у свого знайомого ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрала зі столу в кімнаті мобільний телефон марки «Nokia» моделі 2600, зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», без коштів на рахунку та 186 гривень, після чого викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 474,15 гривень.
Призначаючи покарання місцевий суд, з урахуванням положень ст. 65 КК України, призначив обвинуваченій покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, при зарахуванні ОСОБА_8 в строк відбування покарання часу її попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, на що слушно звернув увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Вказаним Законом скасований Закон України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року, за яким строк попереднього ув`язнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищезазначене, неправильним є посилання суду про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015 року.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині зарахування в строк відбування покарання часу її попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
ОСОБА_8 слід зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, час її попереднього ув`язнення з 28 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21 червня 2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування в строк відбування покарання часу її попереднього ув`язнення з 28 квітня 2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час її попереднього ув`язнення з 28 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26.12.2015 року), а також з 21 червня 2017 року до 27 липня 2017 року включно та з 17 по 19 листопада 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18.05.2017 року)
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2