справа №176/2489/16-к
провадження №1-кп/176/23/17
у х в а л а
27 грудня 2017 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

судового розпорядника ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Жовті Води кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000861 від 22 липня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України,
за участю учасників судового провадження: прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , перекладача ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:
В провадженні Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді захисник заявив клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, на підставі наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, яке підтримав обвинувачений ОСОБА_4 .
Своє клопотання мотивує тим, що судово-медичною експертизою, яка проводилась на досудовому слідстві не було поставлено ряд питань, які стосуються з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження. Крім того, висновок експерту № 116 має протиріччя з іншими матеріалами справи та дають підстави не довіряти всій експертизі проведеній ОСОБА_10 , зокрема щодо часу настання смерті, та в цілому. Так, згідно висновку експерта ОСОБА_10 смерть ОСОБА_11 настала за 2,5 3 доби до «огляду трупу на місці його виявлення». Огляд трупу проводився з 05:45 год. по 07:40 год. 22 червня 2016 року. Відповідно до даних експертизи смерть настала або з 05:45 год. по 07:40 19 червня 2016 року (за три доби) або з 17:45 до 19:40 19 червня 2016 року (за 2,5 доби). Вказаний висновок протирічить цілому ряду доказів по справі. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_10 надав пояснення, що тілесні ушкодження були завдані явно не на місці виявлення трупу, про що свідчила мала кількість крові біля трупу, що явно не відповідала нанесеним ранам. Крім того, про такий факт, зі слів експерту свідчив різний ступень заклякання різних видів м`язів, що на його думку свідчило про смертне пересування одних м`язів та знаходження в статичному положенні інших. Проте, експерту, під час здійснення висновку таке питання поставлено не було. Також, перед експертом не було поставлено питання про посмертне переміщення трупу, отже і не було предметом експертного дослідження. Крім того, така ж ситуація склалася з питанням про падіння ОСОБА_11 чи його трупу з висоти, що перевищує його зріст. Так, експерт в судовому засіданні підтвердив, що в разі поставлення такого питання він би зміг відповісти чи є на трупі ознаки прижиттєвого чи посмертного падіння з висоти, проте таке питання йому не ставилось.
В судовому засіданні прокурор та потерпіла вказане клопотання не підтримали. При цьому прокурор зазначив, що всі питання які поставлені захисником дублюють висновок експертизи №116. А розбіжності, які маються були усунуті у судовому засіданні під час допиту експерта ОСОБА_10 . В зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні клопотання захисника.
Суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження та дослідивши матеріали справи, прийшов до висновку, що клопотання захисника адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. До ухвали суду про доручення проведення експертизи у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, включаються питання, поставлені перед експертом учасниками судового провадження, судом.

Частиною 1 ст. 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
В даному кримінальному провадженні виконано первинну судово-медичну експертизу.
Відповідно до п.1.2.11. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року N 53/5, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.
Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.
Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).
Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 року №8 коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, по справі призначається повторна експертиза.
Дана позиція також викладена в Ухвалі Верховного Суду України від 06.03.2001 року «за наявності істотних суперечностей між висновком судово-медичної експертизи та іншими доказами щодо моменту настання смерті потерпілої суд повинен був їх усунути, допитавши в судовому засіданні судово-медичного експерта, який дав такий висновок, і в разі необхідності призначити повторну експертизу. Не допустивши цього суд допустив неповноту судового слідства».
Відповідно до ст.4 Закону України «Про експертизу» гарантією правильності висновку експерту є можливість призначення повторної судової експертизи.
Враховуючи те, що судово-медична експертиза, яка проводилась на досудовому слідстві, по якій надано висновок експерта № 116, не досліджено питання поставлені захисником під час судового розгляду, та суперечить іншим матеріалам справи, суд прийшов до висновку призначити по справі повторну судово-медичну експертизу, проведення якої доручити експерту Дніпропетровського обласного бюро судово-медичної експертизи.

Крім того, зважаючи на те, що продовження розгляду справи не можливе до отримання висновку експертів, суд вважає за необхідне відкласти розгляд справи до отримання висновку експертів.
Станом на 27 грудня 2017 року судовий розгляд кримінального провадження не завершений.
При цьому, ухвалою суду від 07 листопада 2017 року обвинуваченому ОСОБА_4 продовжено строк тримання під вартою до 05 січня 2017 року.
Прокурор подав письмове клопотання про продовження застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки на думку прокурора ризики, які були підставою для обрання такого запобіжного заходу, на теперішній час не зменшились, обвинувачений може переховуватись від суду, оскільки обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, може вчинити інший злочин, через відсутність постійного джерела доходу та незаконно впливати на свідків та потерпілу, а також можливість обвинуваченим перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Прокурор вважає, що ОСОБА_4 необхідно продовжити строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки не зменшились і не відпали ризики, передбачені ст.177 КПК України, які були підставою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а згодом продовжено.
Потерпіла та її представник підтримали позицію прокурора.
Обвинувачений та захисник заперечили проти продовження строку тримання під вартою та вважали, що є підстави для застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, що, на їх думку в повній мірі забезпечить належну процесуальну поведінку обвинуваченого, а прокурором не доведено, що інші більш м`які запобіжні заходи аніж тримання під вартою є недостатніми.
Вислухавши учасників кримінального провадження, суд приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Вирішуючи відповідно до ст. 331 КПК України питання доцільності продовження строку тримання під вартою, суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою. Суд зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор не доведе, що обставини, зазначені у ч.3 ст. 199 КПК України, виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.
Аналіз судових рішень, якими відносно обвинуваченого було обрано та продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою однозначно вказують на обставину, яка на теперішній час відпала, а саме ризик того, що обвинувачений може впливати на свідка ОСОБА_12 . Даний ризик відпав, оскільки свідок ОСОБА_12 вже допитана судом. Таким чином, ризики, які були підставою для обрання та продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою на теперішній час зменшились. ОСОБА_4 тривалий час утримується під вартою і подальше його тримання під вартою за встановлених судом обставин є невиправданим.
При цьому, положення ст. 331 КПК України передбачають можливість суду замінити раніше обраний відносно обвинуваченого запобіжний захід.
Судом встановлено, що ОСОБА_4 , обвинувачується у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, офіційно не працює. Вказане свідчить про наявність ризику того, що обвинувачений може ухилитись від суду.
При цьому, ОСОБА_4 , має постійне місце проживання, проживає разом з цивільною дружиною, що свідчить про достатність застосування до обвинуваченого запобіжного заходу в виді цілодобового домашнього арешту.
При цьому, у випадку продовження застосування запобіжного заходу тримання під вартою суд зобов`язані враховувати, що сукупний строк тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого під час досудового розслідування не повинен перевищувати: 1) шести місяців - у кримінальному провадженні щодо злочинів невеликої або середньої тяжкості; 2) дванадцяти місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Загальне положення щодо розумних строків у таких випадках викладено у правовій позиції ЄСПЛ в рішенні у справі «Харченко проти України», згідно з якою «розумність строку тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно. Вона має оцінюватися в кожному окремому випадку залежно від особливостей конкретної справи, причин, про які йдеться у рішеннях національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотанні про звільнення. Продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості» (п. 79 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п. 60 рішення від 6 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України»), після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому слідчому судді, суду у разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у справі «Белевитський проти Росії», пункти 111 - 112 рішення від 1 березня 2007 року; п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).

В мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України від 8 липня 2003 року №14-рп/2003 в справі №1-23/2003, зазначено, що сама по собі тяжкість злочину, що інкримінується обвинуваченому, не визначається підставою для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Таким чином, на думку суду, наявність лише обвинувачення у вчинені особливо тяжкого злочину, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, не може бути підставою для подальшого перебування ОСОБА_4 під вартою.

За викладених обставин, суд вбачає достатні підстави для зміни ОСОБА_4 запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт із застосуванням електронних засобів стеження, що буде пропорційним, помірним та таким, що не становитиме надмірний тягар, не суперечитиме КПК України та практиці ЄСПЛ, оскільки саме даний запобіжний захід дасть можливість уникнути встановлених судом ризиків та забезпечить виконання покладених процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, враховуючи обставини справи, суд вважає за необхідне заборонити обвинуваченому ОСОБА_4 залишати житло без дозволу суду цілодобово, на період, визначений ч. 3 ст. 331 КПК України.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 195 КПК України, електронні засоби контролю можуть застосовуватися працівниками органу внутрішніх справ на підставі ухвали слідчого судді, суду, якою щодо підозрюваного, обвинуваченого обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Отже, суд вважає, що в результаті застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю буде забезпечена належна процесуальна поведінка ОСОБА_4 , а також те, що зазначений запобіжний захід буде запобігати вчиненню обвинуваченим дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 242, 331, 332, 372КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
Клопотання захисника про призначення судово-медичної експертизи задовольнити.
Призначити у кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_4 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України повторну судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставити питання:
1.Коли настала смерть ОСОБА_11 .?
2.Яка причина смерті ОСОБА_11 .?
3.Чи настала смерть ОСОБА_11 на місті виявлення трупу чи в іншому місці?
4.Чи є на трупі тілесні ушкодження, які характерні для падіння з висоти, що перевищує його зріст, без надання тілу прискорення чи з наданням тілу прискорення з подальшим ударом об бетонне покриття (рівна поверхня)? Якщо так, то які саме і коли вони виникли: зажиттєва чи посмертно?
5.З якої висоти відбулося падіння ОСОБА_11 , або його трупа?
6.Чи могла бути причина смерті ОСОБА_11 падіння з висоти балкону першого поверху (або з висоти власного зросту)?
7.Які тілесні ушкодження маються на трупі, до якого ступеня тяжкості вони відносяться, який їх характер, локалізація, час та механізм їх утворення?
8.Яка послідовність нанесення ударів потерпілому?
9.Які тілесні ушкодження заподіяні зажиттєва (в тому числі і смертельні), які посмертно?
10.Які тілесні ушкодження знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю, а які ні?
11.Чи є на трупі ОСОБА_11 інші посмертні ушкодження, а саме ознаки побоїв, волочіння, або будь-якого іншого переміщення трупу?
12.Чи змінювалася поза трупа, якщо так то через скільки часу після смерті і як?
13.Чи є ознаки активного або пасивного переміщення потерпілого після заподіяння ушкоджень?
14.Який час пройшов між отриманням тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та настання його смерті?
15.Чи міг потерпілий ОСОБА_11 після отримання тілесних ушкоджень здійснювати які-небудь самостійні дії (бігати, ходити, повзати та інше)?
Проведення експертизи доручити експерту Дніпропетровського обласного бюро судово-медичної експертиз (49005, м. Дніпро, вул. Соборна, 14, тел.0562-46-34-45), на підставі наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, попередивши експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384,385 Кримінального Кодексу України.
В розпорядження експерта надати матеріали судового провадження (справа №176/2489/16-к, провадження №1-кп/176/23/17) та матеріалів кримінального провадження №0000861.
Експертизу провести в місячний строк з часу одержання матеріалів кримінального провадження та копії ухвали суду.
Розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України відкласти на час проведення експертизи та надходження до суду висновку експерта.
В задоволенні клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_4 - відмовити.
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_4 , запобіжний захід тримання під вартою на запобіжний захід цілодобовий домашній арешт з носінням електронного засобу контролю, строком на 60 діб - з 27 грудня 2017 року по 23 лютого 2018 рокувключно, за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на ОСОБА_4 наступні обов`язки:

- прибувати за викликом до Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, для участі в судовому засіданні по цій справі, в супроводі працівника поліції;

- цілодобово не відлучатися з місця постійного проживання без дозволу суду;

- носити електронний засіб контролю;

- уникати спілкування з потерпілою по даному кримінальному провадженню.

Роз`яснивши ОСОБА_4 обов`язок працівників поліції відвідувати його за місцем проживання та перевіряти виконання покладених на нього судом обов`язків.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_4 , що відповідно до ч. 6 ст. 195 КПК України відмова від носіння засобу електронного контролю, умисне зняття, пошкодження або інше втручання в його роботу з метою ухилення від контролю, а рівно намагання вчинити зазначені дії є невиконанням обов`язків, покладених судом на обвинуваченого при обранні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Зобов`язати конвойну службу ІТТ №5 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області після завершення судового засідання доставити ОСОБА_4 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та звільнити його з під варти.

Зобов`язати Жовтоводьский відділ поліції ГУНП в Дніпропетровській області:

- застосувати до ОСОБА_4 електронні засоби контролю;

- доставляти ОСОБА_4 в приміщення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, для участі в якості обвинуваченого в судовому засіданні в дні і час, які будуть визначені судом, та доставляти його назад за місцем запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Копію ухвали вручити учасникам судового провадження до відома, направити до державної установи «Дніпропетровської установа виконання покарань (№4)», Жовтоводському ВП ГУНП України в Дніпропетровській області для належного виконання.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути включені до апеляції на судове рішення.

Суддя Жовтоводського міського суду

Дніпропетровської області ОСОБА_1