Справа № 158/1020/17 Провадження №11-кп/773/162/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 квітня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився та проживає в АДРЕСА_1 , освіта середня, одружений, не працює, судимий: 28.12.1998р. Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, ст.42, ч.3 ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 09.08.2004р. Фастівським районним судом Київської області за ст.ст.115 ч.1, 187 ч.2, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 13.02.2012р. по відбуттю покарання; 21.12.2012р. Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.ч. 2, 3 ст.296, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі; 02.07.2014р. ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 24.06.2014р. звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 10 міс. 21 день; 29.12.2016р. Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.4 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду від 29.12.2016р., і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 25 лютого 2017 року, тобто з моменту його затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 , термін перебування під вартою з 25.02.2017р. по 20.06.2017р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішені питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, 25 лютого 2017 року, близько 12.30год., маючи незняті та непогашені судимості, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, приїхав автомобілем марки «Фольксваген-Гольф», р.н. НОМЕР_1 , до продуктового магазину в смт.Цумань, Ківерцівського району, на вул.Стрітенська, 2А, який належить приватному підприємцю ОСОБА_11 , де керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, одягнув на голову балаклаву зеленого кольору, зайшов до приміщення вищевказаного магазину, підійшов до продавця ОСОБА_12 та наніс останній два удари кулаком правої руки в область голови, заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми на лобній ділянці голови зліва та тім`яної ділянки голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи №241 від 20.03.2017р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Одразу після заподіяння потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , повторно, відкрито викрав, забравши з руки потерпілої її мобільний телефон марки «Xiomi Redmi3», серійний номер імеі1: НОМЕР_2 , імеі2: НОМЕР_3 , вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №148 від 14.03.2017р., становить 3133,33 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки призначено мінімальне покарання. Окрім того, вказує що судом безпідставно визнано пом`якшуючу обставину щире каяття та обтяжуючу обставину рецидив злочинів. Також зазначає про порушення судом при розгляді справи вимог кримінального процесуального закону в частині визнання недопустимим доказу протокол огляду місця події від 25.02.2017р. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК 6 років. Також просить виключити з обвинувачення обтяжуючу обставину рецидив злочинів та дослідити протокол огляду місця події.

У поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання без застосування вимог ст.69 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано те, що обвинувачений є особою молодого віку, в потерпілої будь-які претензії відсутні, повністю відшкодував збитки. Окрім того вказує, що суд порушив вимоги ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч.2 ст.186 змінити, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України, а також зарахувати в строк відбування покарання термін перебування особи під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі до моменту набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення за виключенням обтяжуючої обставини, яку необхідно виключити, а скаргу захисника підтримали, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України є правильною і також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

При призначенні покарання суд першої інстанції, в повній мірі дотримав вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий. Звертає апеляційний суд увагу і на те, що в потерпілої відсутні будь-які претензії до обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, а обтяжуючою обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд не погоджується з доводами скарги прокурора щодо відсутності в обвинуваченого щирого каяття, оскільки останній раніше неодноразово вчиняв злочини, так як таке каяття є ставленням особи до інкримінованого йому даного злочину, а не до злочинів, які той вчиняв в минулому.

Як вбачається з вироку, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, але вона в даному випадку є кваліфікуючою повторність, у зв`язку з чим, апеляційний суд змінює в цій частині вирок суду першої інстанції та виключає вказану обтяжуючу обставину.

Звертає апеляційний суд увагу і на той факт, що в обвинувальному акті, затвердженому прокурором ОСОБА_9 , який при цьому і оскаржує вирок, зазначена обтяжуюча обставина рецидив злочинів.

Однак навіть виключивши обтяжуючу обставину, апеляційний суд вважає що обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначеного покарання з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, не вбачає.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення мінімального покарання у виді позбавлення волі та про необхідність часткового складання покарань, при цьому відсутня можливість для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

При цьому, твердження захисника про наявність кількох пом`якшуючих обставин та молодий вік обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах справи.

З огляду на межі апеляційного розгляду, зокрема змісту апеляційної скарги, а саме її прохальної частини, суд відхиляє доводи апеляції щодо переоцінки протоколу огляду місця події.

Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., який набрав чинності 21.06.2017р., попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тим самим, скасовується положення Закону України №838-VIII від 26.12.2015р., за яким строк попереднього увязнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, неправильним є посилання захисника про необхідність зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченим ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015р.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а скаргу захисника до задоволення не підлягає.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді