АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 612/380/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2331/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 08.08.2017 року, стосовно ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 08 серпня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Семенівка Близнюківського району Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 30.07.2004 року Близнюківським районним судом Харківської області за ст.ст.186 ч.2, 185 ч. 3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 10.08.2006 року відповідно до постанови Первомайського міського суду Харківської області від 02.08.2006 року умовно - достроково на не відбутий строк - 1 рік 9 місяців 2 дні;

- 12.02.2007 року Кегичівським районним судом Харківської області за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 02.07.2010 року по відбуттю строку покарання;

-13.05.2016 року Ленінським районним судом м. Полтави за ст.185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання на іспитовий строк - 1 рік,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 13.05.2016 р., та покаранням, призначеним за даним вироком остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді на 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 , раніше засуджений 12.02.2007 року Кегичівським районним судом Харківської області за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, після повного відбуття покарання, маючи не зняту та непогашену у встановлену законом порядку судимість за корисливий злочин, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин:

01.10.2013 року близько 16.00 години, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився вдома у раніше знайомої ОСОБА_10 , яка мешкає за адресою : АДРЕСА_2 , де також знаходився ОСОБА_11 , який на той момент на деякий час залишив свій мобільний телефон марки «Nokia 2700 classic» без нагляду, так як заряджав його. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою самозбагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia 2700 classic», в якому знаходились карта пам`яті «Trancend micro SD 2 GB», які належать ОСОБА_11 .. В подальшому ОСОБА_9 з місця події з викраденим зник та розпорядилися ним на власний розсуд. Згідно висновку судової товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 3151 від 10.10.2013, загальна ринкова вартість викраденого майна у ОСОБА_11 станом на 01.10.2013 складала 160 гривень 00 коп..

Не погодовшись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_12 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 08.08.2017 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальтної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. У відповідності до вимог п.п. 1,2 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обгрунтування вимог вказує на те, що судом першої інстанції застосовано закон який не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України оскільки станом на 08.08.2017 року судимість ОСОБА_9 за вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 13.05.2016 року є погашеною, а він рахується особою, яка в силу ст. 89 КК України раніше не судима. Отже суд при постановленні вироку від 08.08.2017 року та призначаючи остаточне покарання, не врахував положення п.1 ч.1 ст. 89 КК України та безпідставно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу і просив змінити вирок ; пояснення захисника , який не заперечував проти задоволення апеляції ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України , за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Але , відповідно до вимог ст. 89 КК України таким , що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України , якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав , передбачених законом.

Оскільки ОСОБА_9 було засуджено 13.05.2016 року Ленінським районним судом м. Полтави за ст.185 ч. 1 КК України та звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік , і матеріали справи не містять даних про те , що він протягом іспитового строку вчинив новий злочин або рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням було скасовано з інших підстав, на час ухвалення вироку Близнюківським районним судом Харківської області судимість ОСОБА_9 за вироком Ленінського районного суду м. Полтави є погашеною.

Зважаючи на викладене суд першої інстанції не мав підстав для застосування вимог ч.4 ст. 70 Кк України та призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Згідно вимогам ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції може змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи зазначене апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 8 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів в порядку ч.4 ст. 70 КК України .

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три ) роки.

У відповідності до вимог п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 8 серпня 2017 року залишити без змін .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -