Ухвала
іменем україни
21 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003047 за касаційною скаргою заступника прокурора Сумської області на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 1 листопада 2016 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:
вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 1 вересня 2016 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця АДРЕСА_1 ,
громадянина України, такого, що судимості не мав,
засуджено за частиною 2 статті 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі статі 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених частинами 1, 2 статті 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у невстановлений час та спосіб, перебуваючи у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», який почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власного вживання. 13 листопада 2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння, де фактично мешкає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 1 565, 92 гр, що у відповідності до висновку експерта від 10 серпня 2016 року та постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року є великим розміром.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 1 листопада 2016 року вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 1 вересня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_9 просить залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, кваліфікація його дій та правила дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно статті 349 КПК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, доводи прокурора щодо визначеної форми відбування засудженим покарання колегія суддів вважає спроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, призначаючи покарання суд першої інстанції, враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до середньої тяжкості, дані про особу засудженого та пом`якшуючі покарання обставини, до яких віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність попередніх судимостей, позитивну характеристику за місцем проживання, те, що на обліках у диспансерах не перебуває, має на утриманні малолітнього сина та матір пенсійного віку.

Вказані обставини судом першої інстанції визнані як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції та вважає їх формальним, оскільки не оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання, у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.

Адже, обставини, які впливають на визначення форми відбування покарання, оцінюються у сукупності та разом з конкретними обставинами кримінального провадження, за якими виявлено та вилучено загальною масою 1 565, 92 гр особливо небезпечнийнаркотичний засіб«канабіс», що беззаперечно впливає на суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, а сам засуджений на обліках у диспансерах не перебував.
Разом з цим, при визначенні форми відбування покарання засудженому не розмежовано обставин, які є даними особи засудженого та обставинами, які пом`якшують йому покарання, що є неприпустимим. Натомість формально вказано на врахування даними про особу засудженого, тоді як віднесено до пом`якшуючих покарання обставин і даних про особу засудженого, з вказівкою на визнання їх такими, що є пом`якшуючими покарання обставинами.

Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтоване застосування статті 75 КК України.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвала суду апеляційної інстанції постановлена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а закон України про кримінальну відповідальність застосований правильно. Узв`язку з цим, відповідно до вимог пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу заступника Сумської області прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 1 листопада 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3