Справа №490/6064/15-к 03.04.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/313/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003150 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарння у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення якого ОСОБА_6 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 4 серпня 2015 року до 3 років позбавлення волі, а також злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вчинення якого ОСОБА_6 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2016 року до 4 років позбавлення волі шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднану невідбуту частину покарання, за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 липня 2014 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 періоди:
-з 4 серпня 2015 року до 4 вересня 2015 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
-з 5 вересня 2015 року до 17 листопада 2015 року - з розрахунку 1 день відбутого покарання за 1 день позбавлення волі;
-з 18 листопада 2015 року до 25 квітня 2016 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
-з 26 квітня 2016 року до 17 квітня 2017 року - з розрахунку 1 день відбутого покарання за 1 день позбавлення волі;
-з 18 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
-з 21 червня 2017 року до моменту набрання вироком чинності - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вказує, що знаходиться в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» з 18 квітня 2017 року.
Стверджує, що судом першої інстанції безпідставно не було зараховано в строк відбування покарання його тримання під вартою після 21 червня 2017 року за ч. 5 ст. 72 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
10 червня 2015 року біля 13:23 години ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Міда», розташованому у будинку 49/в/1 по вулиці 3 Слобідській у м. Миколаєві, діючи навмисно, з корисливою метою, з метою протиправного обернення на свою користь чужого майна вилучив сім плиток білого шоколаду «Корона» з цілим мигдалем та кокосом, що належали ТОВ «Свантовіт», та направився до виходу, але був зупинений працівниками магазину.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, думку прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
В Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року 5-328кс16 суд звернув увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Тобто, фактичні обставини кримінального правопорушення в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Як слідує з положень ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 185 КК України, яка інкримінується обвинуваченому, з об`єктивної сторони відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Виходячи з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, тобто і обставин щодо виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи. Злочинне викрадення чужого майна шляхом крадіжки слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (ст. 51 КУпАП).

Тобто, вартість викраденого чужого майна (розмір шкоди) має юридичне значення, окрім обставини, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, для визначення кримінального правопорушення (крадіжки чужого майна) або адміністративного правопорушення (дрібне викрадення чужого майна).

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
Тобто, фактичні обставини повинні відповідати диспозиції ч. 2 ст. 185 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого.

За вироком судом визнано доведеним, що 10 червня 2015 року біля 13:23 години ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Міда», розташованому у будинку 49/в/1 по вулиці 3 Слобідській у м. Миколаєві, діючи навмисно, з корисливою метою, з метою протиправного обернення на свою користь чужого майна вилучив сім плиток білого шоколаду «Корона» з цілим мигдалем та кокосом, що належали ТОВ «Свантовіт», та направився до виходу, але був зупинений працівниками магазину.
Тобто, судом першої інстанції, всупереч вказаним нормам КПК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначені обставини скоєного суспільно-небезпечного діяння обвинуваченим у частині вартості чужого майна.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вартість майна у викраденні якого обвинувачується ОСОБА_6 судом встановлена не була.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності фактичних даних щодо вартості викраденого чужого майна, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на справедливий суд і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційні скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: