1Справа № 335/4354/17 1-кп/335/496/2017
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року м. Запоріжжя
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Темирівка, Гуляйпільского району, Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1
у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
У підготовчому судовому засіданні прокурор вважав, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України і кримінальне провадження можливо призначити до судового розгляду.
Також прокурором заявлено клопотання про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання строком на 2 місяці з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме: прибувати за першою вимогу до суду; не відлучатися з м. Запоріжжя без дозволу суду; утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні; повідомляти суд про зміну місця проживання та місця роботи.
В обґрунтування клопотання прокурор вказує, що ризики, передбачені ст.177 КПК України не зменшились, не змінились та існують в теперішній час.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_4 заявила клопотання, яке підтримали обвинувачений та захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , про повернення обвинувального акту прокурору, з тих підстав, що обвинувальний акт складений з порушенням вимог КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники також заперечували проти задоволення клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, так як на їх думку клопотання є безпідставним та необґрунтованим.
Під час підготовчого судового засіданні судом встановлено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у тому числі такої загальної засади кримінального провадження, як законність, що має безпосереднє відношення і до стадії досудового розслідування, тобто до слідчого і прокурора, суд при підготовчому судовому засіданні зобов`язаний перевірити зміст обвинувального акту та додатків до нього на відповідність вимогам КПК України з метою його подальшого призначення до розгляду при наявності на те правових підстав. Призначення судового розгляду по обвинувальному акту, який не відповідає вимогам КПК України, є неприпустимим.
Нормами ст.ст.291,109 КПК України закріплені вимоги до форми та змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, недотримання яких та інших норм закону відповідно до ст.314 ч.3 п.3 КПК України дає суду підстави для прийняття відповідного рішення.
Відповідно до п.5 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Пунктами 1 та 2 ч.1 ст.91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадження підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Безпосереднім об`єктом злочину передбаченого ст. 369-2 КК України є встановлений порядок здійснення службової діяльності особами, уповноваженими на виконання функцій держави. Примітка до статті 369-2 КК України передбачає, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1 - 3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Разом із тим, Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», крім положень щодо фінансового контролю, які втрачають чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення відповідно до цього Закону декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ст.12 Закону), втратив чинність 26.10.2014р. разом із набранням чинності Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14.10.2014р.
Повністю Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування - 1 вересня 2016 року.
При цьому змін до статті 369-2 КК України на даний час не прийнято, примітка так і містить посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який в частині визначення безпосереднього об`єкту злочину передбаченого ст.369-2 КК України втратив чинність 26.10.2014р., а повністю втратив чинність 01.09.2016р., у зв`язку з чим вказаний Закон не відноситься більше до Законодавства України про кримінальну відповідальність.
Стаття 3 КК України визначає, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
Таким чином, застосування Закону України «Про запобігання корупції» неможливо так як це суперечить вищенаведеним нормам права.
Рішенням по справі «Кап та інші проти України» (Заява N 29971/04) від 6 травня 2009 року (п. 140) зазначено що: «Суд повторює, що слово «законний»та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться II пункті І статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства і встановлюють обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

Враховуючи викладене, на момент вчинення дій описаних в обвинувальному акті і на даний час відсутнє законодавство України про кримінальну відповідальність, яке визначає об`єкт злочину передбаченого ст. 369-2 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Разом з тим, в обвинувальному акті застосовується Закон України «Про запобігання корупції», а тому обвинувальний акт не відповідає п.5 ст.291 КПК України так як не зазначено законодавство України про кримінальну відповідальність, яке визначає об`єкт злочину передбаченого ст. 369-2 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину зі спеціальним суб`єктом службовою особою публічного права. Однак, в обвинувальному акті, а саме в частині викладення фактичних обставин однозначно неможливо встановити чи припадають події злочину на час роботи обвинуваченого в правоохоронних органах.
Також в обвинувальному акті не конкретизовано в інтересах кого ОСОБА_8 чи ТОВ „Еврогазтрей-Експо обвинувачений обіцяв здійснити вплив, а також спосіб такого впливу.

Згідно положення п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України

17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа, реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення (відомості про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). При цьому можливість зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду справи, коли суд звертає увагу на неконкретність обвинувачення на підготовчому судовому засіданні, а прокурор має можливість у стислі терміни усунути вказані порушення, фактично призводить до порушення як права обвинуваченого особи на захист, передбачене ст.20 КПК України через неконкретність обвинувачення, так і на порушення розумних строків судового розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4,5 ст.28 КПК України та в кінцевому результаті призводить по порушень вимог ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ратифіковану Законом України № 475/97- ВР від 17.07.97 року.

Суд, не оцінюючи доведеність обвинувачення, а лише перевіряючи його з приводу виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, з метою забезпечення права обвинуваченого знати в чому його обвинувачують, констатує, що воно є неконкретним і не містить, як того вимагає п.5 ч.2 ст.291 КПК України, опису обставин вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, що не відповідає вимогам п.1 ч.1 ст. 91 КПК України.

Вищевказані недоліки обвинувального акту є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Заслухавши думку учасників провадження, суд приходить до висновку про неможливість призначення кримінального провадження до судового розгляду та необхідності направлення обвинувального акту прокурору для приведення його у відповідність до вимог КПК.

Вирішуючи клопотання прокурора про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання суд виходить з наступного.

Згідно ч.1 ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваними, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать: про 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч.2 вищевказаної статті, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо пі час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першої цієї статті.

Надані прокурором в обґрунтування заявленого клопотання витяг з кримінального провадження №00000360 та ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.02.2017 року про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання у цьому кримінальному провадженні, не можуть в достатній мірі свідчити про доведеність наявності всіх обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК України.

Також суд враховує доводи сторони захисту, про те, що ОСОБА_7 належно виконує покладені на нього обов`язки і після закінчення строку дії ухвали слідчого судді Орджонікідзеського районного суду м. Запоріжжя від 10.02.2017 року, а також він не проходить службу в органах поліції.

Враховуючи вищевикладене, в задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст.291, 314, 193,194 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Повернути прокурору прокуратури Запорізької області обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000360 від 03.11.2016 року.

В задоволенні клопотання прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання обвинуваченому ОСОБА_7 відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом семи днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення вищезазначених строків, або після перегляду ухвали в апеляційному порядку, якщо її не скасовано.

Суддя: ОСОБА_1