АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 658/1498/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/187/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
18 січня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000706 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 04 жовтня 2017 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фрунзе Іванівського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз за вироком Каховського міськрайонного суду від 25.06.2013 року за ч.1 ст.249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн,
засуджено: за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Вирок цього ж суду щодо ОСОБА_7 від 25.06.2013 року виконувати самостійно.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 07 березня 2017 року, приблизно о 09.40 год, знаходячись в приміщенні магазину електротоварів, який розташований за адресою: м. Каховка, пр-т Європейський 5, шляхом вільного доступу, керуючись корисливими мотивами, таємно викрав світильник світлодіодний акумуляторний, вартістю 977 грн, чим спричинив власнику цього майна потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд безпідставно ухвалив рішення про самостійне виконання вироку від 25.06.2013 року, тоді як відповідно до п.1 ч.1 ст. 80 КК України 25.06.2015 року закінчився 2-х річний строк давності виконання обвинувального вироку. Крім того згідно ч.2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку. Цих вимог закону судом дотримано не було. Тому суд помилково вказав у вступній частині, що обвинувачений має непогашену судимість за вироком від 25.06.2013 року, який її не має. При цьому суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. З цих підстав просить змінити вирок, виключивши з вступної частині вироку вказівку суду про судимість ОСОБА_7 за вироком Каховського міськрайонного суду від 25.06.2013 року за ч.1 ст.249 КК України. Вказати, що на підставі ст. 88 КК України він не має судимості. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про самостійне виконання вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.06.2013 року за ч.1 ст.249 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційний вимог прокурора, у дебатах прокурор залишилась на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину.

Оскільки він та інші учасники судового розгляду не заперечували проти скорочення дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженням письмових матеріалів справи, що характеризують особу обвинуваченого, а тому учасники судового розгляду тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в постанові № 16 від 26.12.2003 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки, - два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.06.2013 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Цей вирок набрав законної сили та не виконано на сьогодні.

Двох річний строк давності виконання цього вироку закінчився 25.07.2015 року, тому відповідно ч.1 ст. 88 КК України ОСОБА_7 є таким, що не має судимості, на що суд не звернув уваги, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону.

Так, останнім вироком цього ж суду від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Як убачається зі змісту вироку, суд помилково вказав у вступній частині, що ОСОБА_7 має судимість, тоді як він є таким, що не має судимості, і з цих підстав помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, а також помилково вказав про самостійне виконання вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.06.2013 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з необхідністю виправлення зазначених вище помилок суду, які не погіршують становище обвинуваченого, і не тягнуть за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом внесення змін у вступну, мотивувальну та резолютивну частини вироку такого змісту: виключити з вступної частині вказівки суду про судимість ОСОБА_7 за вироком Каховського міськрайонного суду від 25.06.2013 року за ч.1 ст.249 КК України. Вказати, що на підставі ст. 88 КК України він є таким, що не має судимості. Виключити з мотивувальної частини посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Виключити з резолютивної частини вказівку суду про самостійне виконання вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.06.2013 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України.

У зв`язку із чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вказівку суду про судимість ОСОБА_7 за вироком Каховського міськрайонного суду від 25.06.2013 року за ч.1 ст.249 КК України, вказавши, що на підставі ст. 88 КК України він є таким, що не має судимості.

Виключити з мотивувальної частини посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Виключити з резолютивної частини вказівку суду про самостійне виконання вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.06.2013 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.249 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 18 січня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 18 січня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2