Дата документу Справа № 336/1354/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 336/1354/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/793/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 ст. 368, ч.2 ст.369-2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула 26 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на виправдувальний вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Запоріжжя,громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.2 ст.369-2 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 , мешкає за адресою АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

Відповідно до обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ (далі ГУ МВС) України у Запорізькій області № 213 о/с від 05 липня 2011 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначений на посаду заступника начальника управління - начальника відділу організації оперативної роботи по контролю за діяльністю міськрайлінорганів у протидії наркозлочинності управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказом ГУ МВС України у Запорізькій області № 378 о/с від 09 вересня 2013 року ОСОБА_12 призначений на посаду оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області.
Згідно наказів ГУ МВС у Запорізькій області № 308 о/с від 27 серпня 2015 року та № 333 о/с від 10 вересня 2015 року ОСОБА_7 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказами ГУ МВС України в Запорізькій області № 2112 від 30 червня 2015 року та № 2656 від 14 серпня 2015 року ОСОБА_7 відряджено до управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказом ГУ МВС у Запорізькій області № 207 о/с від 26 травня 2014 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , призначений на посаду начальника карного розшуку Заводського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказом ГУ МВС у Запорізькій області № 201 о/с від 02 червня 2015 року ОСОБА_8 призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Шевченківського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області.
Виконуючи свої службові обов`язки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у своїй діяльності керувалися діючим на час вчинення кримінального правопорушення Законом України «Про міліцію» № 565-ХІІ від 20 грудня 1990 року та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Відповідно до Закону України «Про міліцію»:
- міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань (ст. 1).
- основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 2);
- відповідно до своїх завдань працівники міліції зобов`язані виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством (п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 10);
- наділені правом вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу (п. 1 ч. 1 ст. 11) тощо.
Згідно з положенням ст. 10 Закону України «Про міліцію» працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 12 грудня 1993 року, органи внутрішніх справ є правоохоронними органами.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , постійно здійснювали функції представників влади, тобто являлися службовими особами правоохоронного органу.
Завдяки досвіду роботи в органах внутрішніх справ із спеціалізацією щодо боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 достовірно відомо про те, що:
- відповідно до вимог ч. 1 ст. З Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15 лютого 1995 року, протидію незаконному обігу наркотичних засобів здійснюють Міністерство внутрішніх справ України та інші органи влади;
- згідно вимог ст. 6 цього Закону наркотичні засоби, що знаходяться в незаконному обігу, а також обладнання, яке використовується для їх незаконного виготовлення, підлягають конфіскації у встановленому законом порядку.
Будучи службовими особами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, 11 грудня 2014 року, в період часу з 06 години 30 хвилини до 11 години 47 хвилини, слідчим СВ Бердянського МВ ГУМВС в Запорізькій області ОСОБА_13 у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004583, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 307 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 08 грудня 2014 року, за участю працівників УБНОН ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , проводився обшук за місцем мешкання ОСОБА_17 на АДРЕСА_5 .
У цей час у ОСОБА_7 , який був службовою особою правоохоронного органу, та без доручення слідчого, тобто без будь-яких законних підстав, фактично брав участь у проведенні обшуку, виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави-слідчого СВ Бердянського МВ ГУМВС в Запорізькій області ОСОБА_13 , яким проводився обшук за місцем мешкання ОСОБА_17 , щодо не відображення у протоколі обшуку фактичних даних про виявлення у ході слідчої дії речовин, які можуть бути наркотичними та сильнодіючими лікарськими засобами, та незаконно зберігалися за вказаною адресою, тобто за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з метою отримання неправомірної вигоди, достовірно знаючи про те, що за місцем мешкання ОСОБА_17 виявлено речовини, які можуть бути наркотичними та сильнодіючими лікарськими засобами, а також про те, що ОСОБА_17 є близькою знайомою ОСОБА_18 , зателефонував останньому з мобільного телефону ОСОБА_17 , повідомив про факт виявлення у неї в ході обшуку наркотичних речовин та запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 30 000 доларів США, що згідно офіційного курсу української гривні до долару США станом на 11 грудня 2014 року складала 470 169 грн. через їх спільного знайомого ОСОБА_8 , який не був обізнаний у злочинних діях ОСОБА_12 , за що пообіцяв вплинути на слідчого, яким проводився обшук за місцем мешкання ОСОБА_17 , щодо не відображення ним у протоколі обшуку фактичних даних про виявлення у ході слідчої дії наркотичних речовин, які незаконно зберігалися за її місцем мешкання.
На пропозицію ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди, ОСОБА_18 відповів відмовою, зазначивши, що у нього відсутня необхідна сума грошових коштів.
Отримавши відмову від надання йому неправомірної вигоди, ОСОБА_7 упродовж грудня 2014 р. та січня-липня 2015 р. під час зустрічей з ОСОБА_18 , неодноразово пропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 30 000 доларів США за що обіцяв вплинути на прийняття рішення слідчим, яким проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_17 , та суддею Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, яким розглядалась справа за обвинуваченням ОСОБА_17 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст.321 КК України, про обрання їй запобіжного заходу та призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Але на пропозицію ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди, ОСОБА_18 відмовив.
Крім того, 13 липня 2015 року ОСОБА_18 звернувся до управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області із заявою про вимагання у нього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
У подальшому, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 липня 2015 року ОСОБА_17 визнано винною та засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 321 КК України, до шости років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.369-2 КК України, як обіцянка за неправомірну вигоду для себе здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Крім того, 19 серпня 2015 року, приблизно о 16 годині, у ході зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_18 , яка відбувалась на пл. Маяковського у м. Запоріжжі в автомобілі «Тойота кемрі», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , та за його участю, ОСОБА_18 , який діяв відповідно до вимог ст.271 КПК України, повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що він нібито скоює злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення на території Запорізької області. На це ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомили ОСОБА_18 , що зможуть забезпечити невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_18 та особами, які будуть скоювати злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення.
При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 домовились з ОСОБА_18 , що за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення вчинених ОСОБА_18 та особами, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, ОСОБА_18 повинен 01 та 15 числа кожного місяця надавати ОСОБА_12 та ОСОБА_8 через останнього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 50 000 гривень, тобто 100 000 гривень щомісяця.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_18 , висунули йому вимогу щодо надання їм додаткової неправомірної вигоди у сумі 75 000 гривень за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_18 , та особами, які вчиняли злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення у минулий період.
На вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надати їм додатково 75 000 гривень ОСОБА_18 погодився, при цьому вони домовились що вказану суму ОСОБА_18 буде передавати частинами шляхом приєднання їх додатково до неправомірної вигоди у розмірі 10000 гривень щомісяця до моменту сплати вказаних 75 000 гривень.
22 серпня 2015 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин оперуповноважений сектору карного розшуку Шевченківського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8 , будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою зі старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 , який також був службовою особою правоохоронного органу, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел на одержання від ОСОБА_18 неправомірної вигоди в сумі 110 000 гривень щомісяця, перебуваючи у будинку АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_19 , одержав від ОСОБА_18 для себе та ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 55 000 гривень за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_18 та особами, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, тобто за не вчинення ними зі ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_18 , тобто того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їм влади та службового становища.
Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядились грошовими коштами у сумі 55000 гривень, отриманими від ОСОБА_18 як неправомірна вигода, на власний розсуд.
15 вересня 2015 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин, оперуповноважений сектору карного розшуку Шевченківського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8 , будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою зі старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 , який також був службовою особою правоохоронного органу, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел на одержання від ОСОБА_18 неправомірної вигоди в сумі 110 000 гривень щомісяця, перебуваючи у будинку АДРЕСА_6 , одержав від ОСОБА_18 для себе та ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 55000 гривень за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_18 та особами, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, тобто за невчинення ними зі ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_18 , тобто того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їм влади та службового становища.
Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 приблизно о 12 годині зустрівся біля будинку АДРЕСА_7 зі ОСОБА_7 , де передав йому отриману ними від ОСОБА_18 як неправомірну вигоду в сумі 55 000 гривень. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядились вказаними грошовими коштами на власний розсуд, поділивши їх меж собою. При цьому ОСОБА_7 залишив собі 52000 гривень із загальної суми отриманої ними з ОСОБА_8 від ОСОБА_18 неправомірної вигоди в сумі 55000 гривень, а ОСОБА_8 залишив собі 3000 гривень від зазначеної суми.
Такі дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.02.2017 року: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю винуватості останніх.

У вироку суд зазначив, що стороною обвинувачення провина ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не доведена, надані докази не можна вважати належними, достовірними та допустимими, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості вказаних осіб та оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів.
Запобіжні заходи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовані та вирішена доля речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на незаконність вирішення питання про виправдування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ставить питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції з порушенням законодавства, скасування вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.02.2017 року та ухваленні нового, яким апелянт просить визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.2 ст.369-2 КК України, а ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.368 КК Україниу виді семи років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки та з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить і за ч.2 ст.369-2 КК Україниу виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки та з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.368 КК Україниу виді семи років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки та з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить.

Також, прокурор просить стягнути з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів, а речовий доказ грошові кошти в сумі 55 000 грн. передати їх власнику ОСОБА_18 .

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, суд не визначився з підставою, за якою було виправдано обвинувачених та не дав належної оцінки у сукупності наданим стороною обвинувачення доказам. Вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.369-2, ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися прокурором для дослідження суду з боку сторони обвинувачення.

На думку прокурора суд діяв упереджено, нехтував етичними нормами у судовому процесі, рішення суду про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є необ`єктивним, базується виключно на показаннях самих обвинувачених, які суперечать матеріалам кримінального провадження і доказам, зібраними органом досудового розслідування. На переконання апелянта висновки суду носять однобічний характер, за основу прийнятого рішення суд поклав показання обвинувачених і надані стороною захисту докази, які є недопустимими і не відкривалися стороні обвинувачення у порядку, передбаченому ст.290 КПК України, наприклад акт обстеження технічного стану квартири, де мешкає ОСОБА_7 та рішення суду про встановлений розмір збитків від залиття цієї квартири, тобто було порушено принцип змагальності.

Крім того, прокурор вважає, що суд вийшов за межі судового розгляду, маються сумніви щодо правильності висновків суду, що свідок ОСОБА_18 не є автором заяви у правоохоронний орган про вчинення злочину та має особисту зацікавленість у притягненні обвинувачених до кримінальної відповідальності та мотив особистої помсти ОСОБА_7 .

Також, апелянт вказує, що судом не надано жодної оцінки показанням ОСОБА_7 про відсутність заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_20 для отримання оперативної інформації від останнього. Під час проголошення вироку у його мотивувальній частині в деяких випадках були вказані окремі слова та вислови, які не зазначені в оригіналі вироку, та навпаки. Зміст викладених у вироку показань експерта ОСОБА_21 не відповідає його показанням, які зафіксовано за допомогою технічного засобу звукозапису.

Поза увагою суду залишився факт того, що обвинувачені є кваліфікованими оперативними працівниками БНОН і обізнані з матеріалами кримінального провадження, в межах якого їм висунуто обвинувачення. Саме цей досвід обвинувачені використовували для уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене, намагаючись звинувати уповноважених працівників у незаконному затриманні та притягненні до кримінальної відповідальності.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_10 подано заперечення. Захисник вважає доводи апелянта необґрунтованими і просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. Зазначає, що досудове розслідування проводилось з порушенням підслідності. Стороною обвинувачення не була доведена участь ОСОБА_7 у обшуку за місцем проживання ОСОБА_17 . Погоджується з аргументами суду в контексті того, що заява ОСОБА_18 про кримінальне правопорушення не відповідає вимогам діючого законодавства та останній взагалі не розуміє української мови, хоча вказана заява була надрукована саме на ній. Зазначає на процесуальні порушення під час проведення обшуку автомобіля ОСОБА_7 та його затримання, а також під час проведення негласних розшукових слідчих дій.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вказавши, що відмовляється від дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження, просить судову колегію скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.02.2017 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинувачених та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, і наполягали на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.
З матеріалів провадження убачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими він проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності. Тому твердження прокурора в апеляційній скарзі, що використання судом факту підроблення документів свідком ОСОБА_20 є предметом іншого кримінального провадження у зв`язку з чим, суд вийшов за межі судового розгляду, не відповідають дійсності.

Спростовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув надані стороною обвинувачення докази, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність достатніх переконливих доказів провини обвинувачених, вказавши як у мотивувальній, так і в резолютивній частинах вироку підстави виправдання.
Як убачається з матеріалів справи, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було складено обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.
Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши показання ОСОБА_7 , який висловлюючи позицію щодо висунутого обвинувачення зазначив про невинуватість та заперечував власну присутність 11.12.2014 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_17 та зазначив про притягнення останньої за злочини у сфері обігу наркотичних засобів до кримінальної відповідальності за його оперативною інформацією. При цьому вказав, що ОСОБА_17 була пов`язана з ОСОБА_18 особистими та бізнесовими інтересами, що і стало наслідком помсти з боку ОСОБА_18 , не приховуючи своїх намірів. ОСОБА_7 у своїх поясненнях спростовує вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_18 за вирішення питання про пом`якшення відповідальності ОСОБА_17 . Обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що у червні 2015 року від ОСОБА_8 дізнався про боргові зобов`язання ОСОБА_18 перед ОСОБА_8 та висловлені ОСОБА_18 умови повернення боргу після організації ОСОБА_8 зустрічі ОСОБА_18 із ним ( ОСОБА_7 ), на чому наполягав ОСОБА_8 , бажаючи повернення боргу та отримання інформації про незаконні дії ОСОБА_18 щодо збуту наркотиків та реалізувати її у кримінальне провадження. Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт зустрічі 19.08.2015 року з ОСОБА_18 ,під час якої він мав наміри отримати інформацію про номери банківських карток, які використовуються для незаконного збуту наркотичних засобів. У подальшому, під час спілкування з ОСОБА_8 , він цікавився у останнього, чи повідомив ОСОБА_18 інформацію про зазначені карти та наполягав, щоб ОСОБА_8 , крім повернення свого боргу, отримав і цю інформацію. За поясненнями ОСОБА_7 21.08.2015 року у квартирі, де він мешкає з родиною, сталося залиття, тому терміново був потрібен ремонт, який оцінили у значну суму. У зв`язку з цим, він звернувся до ОСОБА_8 з проханням, якщо ОСОБА_18 поверне борг, позичити гроші йому на ремонт. ОСОБА_8 погодився, але точну суму вони не обговорювали, оскільки не було відомо, скільки коштів поверне ОСОБА_18 . ОСОБА_7 пояснив, що 15.09.2015 року зустрівся з ОСОБА_8 з метою отримати гроші на ремонт з коштів, що повернув останньому ОСОБА_18 . З них ОСОБА_8 залишив собі 3000 грн., оскільки щойно повернувся з відпустки та не мав готівки на власні потреби, після чого вони були затримані працівниками СБУ та прокуратури.
Допитаний судом обвинувачений ОСОБА_8 суду пояснював щодо знайомства та добрих стосунків з ОСОБА_18 з 2000 року. Приблизно у листопаді 2014 року ОСОБА_18 звернувся до нього з пропозицією позичити певну грошову суму, якої не вистачало на купівлю-продаж автомобіля, обіцяв частину від прибутку після продажу автомобіля, на що він погодився і надав ОСОБА_18 гроші, проте останній грошові зобов`язання перед ним не виконав, посилався на те, що вклав гроші в інший автомобіль, який не продається. Не повернувши йому борг у сумі 6 500 доларів США, ОСОБА_18 склав відповідну розписку. Надалі ОСОБА_8 пояснював, що в січні 2015 року ОСОБА_18 повідомив про виниклі у нього проблеми з СБУ, яке порушило кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України і тому він втратив багато грошей, через що повернення боргу відкладається. На початку липня 2015 року він пред`явив вимогу ОСОБА_18 протягом 10 днів повернути борг. Через кілька днів йому зателефонував останній, який попрохав організувати йому зустріч з ОСОБА_7 з метою поспілкуватися про ОСОБА_17 і як тільки така зустріч відбудеться, пообіцяв почати повертати борг, наслідком чого стала організація зустрічі ОСОБА_18 із ОСОБА_7 та подальший розвиток подій, пояснення щодо яких аналогічні показанням ОСОБА_7 . Одночасно ОСОБА_8 вважав, що ОСОБА_18 є очевидно зацікавленою особою, який обмовляє ОСОБА_8 з метою не повертати борг, а ОСОБА_7 з особистих мотивів помсти.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_18 пояснив суду, що в певний період часу він займався незаконним обігом наркотиків та з цього приводу спілкувався із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у нього склалися дружні відносини. В грудні 2014 року йому зателефонувала близька знайома ОСОБА_17 і повідомила, що за місцем її мешкання по АДРЕСА_8 проводиться обшук, їй підкинули наркотичні засоби та просила привезти 30 000 доларів США для уникнення кримінальної відповідальності.
Через кілька хвилин з телефону ОСОБА_17 на його номер мобільного телефону передзвонив ОСОБА_7 , якого він впізнав за голосом, та запитав, чи зрозуміло йому, що необхідно зробити. На це він відповів відмовою. ОСОБА_17 відвезли до м. Бердянська та згодом вона була засуджена, в чому він звинувачує ОСОБА_7 і переконаний, що саме останній «підкинув» ОСОБА_17 наркотичні засоби та організував її засудження.
Побоюючись, що ОСОБА_7 може і відносно нього ініціювати кримінальне переслідування, після дзвінка невідомого на ім`я ОСОБА_22 з приводу передачі грошей за уникнення ним кримінального переслідування, якого він вважає пов`язаним із ОСОБА_7 , він у липні 2015 р. звернувся до СБУ Дніпропетровської області із заявою відносно обвинувачених.
Колегія суддів не може погодитися з доводом апеляційної скарги про те, що: суд безпідставно прийшов до висновку, що показання свідка ОСОБА_20 не відповідають обставинам справи та спростовуються іншими доказами, а саме: показаннями обвинувачених та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 ; однобічно оцінив показанням цих свідків, більш того використав їх на сторону захисту, що створило істотні суперечності та перешкоди у змагальному процесі, чим порушив ст.23 КПК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час судового розгляду свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 не підтвердили винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та надали пояснення, що містять відомості про обставини, які виключають кримінальну відповідальність ОСОБА_7 , узгоджуються з показаннями останнього про те, що він не був присутній при обшуку місця мешкання ОСОБА_17 , до ОСОБА_18 з пропозицією вплинути на хід досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_17 за неправомірну винагороду не звертався та не вчиняв дій, в яких він обвинувачується.
Аналіз змісту фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, свідчить, що фактично обвинувачення органами досудового розслідування ґрунтується на показаннях одного свідка ОСОБА_18 , показання якого суд першої інстанції обґрунтовано піддав сумніву, віднісся до них критично та не врахував при винесенні рішення, приймаючи до уваги, що показання ОСОБА_18 спростовуються даними, повідомленими зазначеними вище свідками та враховуючи особисту зацікавленість цього свідка та бажання помститися ОСОБА_7 , про що сам свідок ОСОБА_18 неодноразово вказував у своїх показаннях.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, жодних достовірних, належних та допустимих доказів суду надано не було.
Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням вказаних свідків, які не змогли підтвердити участь ОСОБА_7 під час обшуку у місці мешкання ОСОБА_17 , що у сукупності з іншими дослідженими судом доказами, привело до висновку суду про сумнівний характер інкримінованого ОСОБА_7 данного злочину та прийняття переконливого рішення про виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України за недоведеністю у вчиненні цього кримінального правопрушення через відсутність належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_7 поза розумними сумнівами у скоєнні цього злочину, а можливість збирання доказів вичерпана, оскільки прокурор у судовому засіданні вказав на відсутність інших доказів та доповнень, отже фактично за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, що спростовує доводи апелянта про невизначеність підстав виправдання.
Що стосується інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції, оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано визнав недоведеною їх вину у вчиненні цього злочину та, враховуючи відсутність належних та допустимих доказів, вірно прийшов до висновку про їх виправдання і щодо цього злочину.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання обвинувачених тим, що доводи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спростовані не були, а навпаки досліджені у судовому засіданні докази не мали протиріч з позицією обвинувачених, а з наданих стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування було допущено численні порушення вимог кримінального процесуального закону під час документування діяльності співробітників правоохоронних органів, наслідком чого стало визнання судом наданих прокурором доказів недопустимими, зокрема, через порушення правил підслідності, порушення проведення самої процедури негласних слідчих дій та через допущене порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист при затриманні останнього, особистого обшуку.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

На підтвердження пояснень обвинувачених суд дослідив акт обстеження технічного стану квартири АДРЕСА_9 від 26.08.2015 р., де проживає обвинувачений ОСОБА_7 , яким встановлено, що 21.08.2015 р. сталося залиття вказаної квартири з розташованої вище квартири АДРЕСА_10 , внаслідок чого квартира технічно пошкоджена.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15.03.2016 р., яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 08.06.2016 р., встановлено,що внаслідок залиття квартири АДРЕСА_9 власнику завдані матеріальні збитки у розмірі 76 151 гр.38 коп.
Наведене у сукупності із іншими отриманими даними вказують на фактичні обставини та спрямованість дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що є відмінними від позиції сторони обвинувачення.
Обвинувачення відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. ч.3 ст.368 КК України ґрунтується, зокрема, на протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, таких як: протокол огляду та вручення грошових коштів, протокол про результати аудіо-відеоконтролю за особою, протокол про результати спостереження за особою, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. У зазначених протоколах міститься відомості, що негласні слідчі дії здійснюються на підстави ухвали або слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області або на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
Разом із тим, жодної такої постанови прокурора або ухвали слідчого судді не долучено до матеріалів кримінального провадження. Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду можливості перевірити, чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені відповідними рішеннями, що обґрунтовано є наслідком визнання доказів недопустимими.
Пояснення свідка ОСОБА_18 за цим епізодом суд також цілком слушно піддав критиці, достатньо мотивувавши такий висновок.
Крім того, пояснення вказаного свідка про наявність грошових боргових зобов`язань перед ОСОБА_8 на суму 6500 доларів США узгоджуються із поясненнями обвинувачених з цього приводу та обставин, за яких певна сума грошових коштів 15.09.2015 р.опинилася у обвинувачених.
Докази, надані стороною захисту і досліджені судом першої інстанції, яким місцевий суд дав належну оцінку, підтверджують версію обвинувачених про зустріч із ОСОБА_18 з мотивів отримання оперативної інформації і викриття останнього та повернення ОСОБА_18 заборгованих ОСОБА_8 коштів.
З досліджених протоколів огляду та видачі грошових коштів місцевим судом встановлено, що 15.09.2015 р. співробітник оперативного підрозділу видав ОСОБА_18 55000 грн. з метою забезпечення документування протиправної діяльності, які, за змістом протоколу, були заздалегідь ідентифіковані (помічені) препаратом «Светлячок-М».

Оброблення 15.09.2015 року коштів у розмірі 55000 грн. аерозолем підтвердили і допитані районним судом свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були понятими при видачі чоловіку циганської народності вказаної суми грошей.
Суд встановив, що перед початком обшуку автомобіля ОСОБА_7 одразу повідомив, що має у наплічній сумці гроші, які отримав від ОСОБА_26 у борг.
Пояснення свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 з приводу їх участі при обшуку автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» р.н. НОМЕР_2 та перебування затриманого чоловіка біля автомобіля у кайданках до того моменту, коли вони були запрошені для проведення даної слідчої дії, відсутність грошей у салоні автомобіля та вилучення грошей з наплічної сумки чоловіка і пояснення останнього щодо походження цих коштів як позички на ремонт квартири повністю узгоджуються із поясненнями обвинувачених.
За дослідженими матеріалами суд виявив суттєві розбіжності щодо часту затримання ОСОБА_7 і ОСОБА_26 та проведення обшуків автомобілів і встановив, що фактично обвинувачені були затримані раніше початку проведення обшуків транспортних засобів.
В ході обшуку автомобіля «TOYOTA CAMRY» р.н. НОМЕР_1 , який зареєстрований на ОСОБА_8 було виявлено чоловічу барсетку, з якої вилучено грошові кошти в сумі 3000 гр., що також узгоджується із поясненнями обвинувачених щодо залишення собі ОСОБА_8 даної суми грошей з повернутої ОСОБА_18 суми боргу, основну частину якої він у свою чергу запозичив ОСОБА_7 на ремонт квартири.
На змивах з рук ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , змивах з керма та ручки переключення передач автомобіля «TOYOTA CAMRY» р.н. НОМЕР_1 слідів спеціальної хімічної речовини з люмінесценцією жовто-зеленого кольору не виявлено, що виходить із висновків експерта № 70/12-2565 від 05.11.2015 р. та підтверджено експертом ОСОБА_21 у судовому засіданні суду першої інстанції.
При проведенні із фіксуванням відеокамерою обшуків автомобілів обвинувачених, із застосуванням спеціальної лампи були оглянуті вилучені грошові кошти, які орган досудового розслідування вважав предметом кримінального правопорушення, при цьому ознак застосування спеціальних хімічних речовин на купюрах не було виявлено.
Однак, за висновком експерта № 70/12-2565 від 05.11.2015 р. - на вилучених 15.09.2015 р. у Стельмаха та ОСОБА_8 грошових коштах на загальну суму 55000 грн. виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, які містять цинк, марганець.
03.10.2015 р. слідчим ОСОБА_29 одноособово були оглянуті вилучені під час обшуку 15.09.2015 р. речі та предмети, в тому числі грошові кошти, про що ним складені протоколи. Під час огляду були розкриті первісні пакунки із бірками опечатування, в який спосіб після огляду упаковувались та опечатувались грошові кошти, в протоколах огляду слідчий не зазначив.
В судовому засіданні експерт ОСОБА_21 надав пояснення про надходження на дослідження грошових коштів упакованими та з бірками опечатування, які містили підписи слідчого і понятих, однак згідно протоколів огляду грошових купюр, слідчим поняті не запрошувались.
Відтак, з огляду на аналіз доказів, що пов`язані із проведенням обшуків в автомобілях районний суд обґрунтовано не виключив можливості доступу до грошових коштів після їх вилучення у обвинувачених до направлення на експертизу з метою штучного створення доказів обвинувачення.
За встановленими органом досудового розслідування обставинами обвинувачений ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_18 грошові кошти, які заздалегідь були оброблені спеціальною хімічною речовиною, а в подальшому частину з цих коштів передав ОСОБА_7 , залишивши собі певну частину цих грошей. Отже вказані дії передбачають контакт із руками обвинувачених, що з урахуванням відсутності на руках обвинувачених та інших речах слідів хімічної речовини, викликає сумніви, що не усунуті в ході судового слідства.
Місцевий суд, мотивуючи вище наведеними обставинами та допущеними процесуальними порушеннями у вигляді проведення слідчих та процесуальних дій не уповноваженою службовою особою, визнав протокол обшуку та похідні від нього речові докази, недопустимими, з чим погоджується апеляційна інстанція.
В протоколі огляду та видачі грошових коштів як від 22.08.2015 р., так і від 15.09.2015 р. зазначено про підставу проведення контролю за вчиненням злочину - постанову прокурора № 2/3-2943 від 20.08.2015 р.
Тобто підставою проведення негласних слідчих дій є одна і та сама постанова прокурора, відсутність якої обґрунтовано районним судом визнана такою, що піддає сумніву законність проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (ст. 271 КПК України).
Крім того, про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який проводився 22.08.2015 р., що входить до об`єму висунутого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачення - протокол не складався.
Суд першої інстанції також надав оцінку факту затримання ОСОБА_7 , його особистого обшуку та згідно ст. 87 КПК України, визнав їх проведення з істотними порушеннями вимог КПК України, гарантованого права на захист за вільним вибором захисника, а здобуті у результаті докази, а саме вилучені грошові кошти у сумі 52000 гр. як речовий доказ оцінив як недопустимий.

Висунуте ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення у скоєнні злочину за ч.3 ст.368 КК України здебільшого ґрунтується на протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками до них з посилання на відповідні ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області.
Разом з тим в матеріалах кримінального провадження відсутні вказані рішення слідчого судді апеляційної інстанції, вони не були відкритті стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України, що згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, усуває можливість допуску їх як допустимого доказу.
Аналіз наведених судом першої інстанції прикладів міжнародної та вітчизняної судової практики (справа ЄСПЛ «Мирашвілі проти Росії», ухвали ВССУ від 20.05.2015 р. № 5-1200 км/15 та від 20.07.2016 р. у кримінальній справі № 201/6759/13-к) свідчить, що для перевірки допустимості доказової інформації, отриманої за результатами негласних слідчих розшукових дій, суд повинен мати можливість ознайомитися із документами, якими надано дозвіл на зазначені слідчі дії. За умови відсутності у суду такої можливості, результати відповідної негласної слідчої розшукової дії мають оцінюватися як недопустимі докази та не можуть бути використані при обґрунтуванні судового рішення.

Вказана правова позиція зазначена і у рішенні Верховного Суду України від 16.03.2017 року, а саме те, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо встановлення факту істотних порушень вимог КПК України під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 і, відповідно, визнання недопустимими доказами даних, отриманих під час проведення цих дій.

Також, правильним є висновок суду, що затримання ОСОБА_8 та його особистий обшук як процесуальна дія, обшук автомобіля ОСОБА_8 як слідча дія, були проведені не уповноваженою службовою особою, а саме слідчим ОСОБА_30 . В матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення, прийняті керівником органу досудового розслідування про проведення досудового розслідуванням кримінального провадження групою слідчих із включенням до її складу слідчого ОСОБА_30 . Тому, рішення суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами фактичних даних, отриманих під час здійснення вказаних дій, є логічним та законним.
На думку судової колегії суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що досудове розслідування кримінального провадження відбувалося з порушенням приписів ст.218 КПК України щодо територіальної підслідності, що дає підстави вважати його упередженим, оскільки досудове розслідування здійснювалось без застосування належної правової процедури, яка включає в себе дотримання засад (принципів) кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.
Посилання прокурора на те, що сторона захисту не ставила питання про визначення підслідності не заслуговують на увагу, враховуючи, що це є обов`язком прокурора, який прямо передбачений КПК України. При апеляційному розгляді прокурор зауважив про відсутність постанови про визначення підслідності досудового розслідування кримінального провадження за правоохоронними органами Дніпропетровської області.
Твердження прокурора, що досудове розслідування здійснювалося також з приводу встановлення особи, яка працювала у правоохоронних органах Дніпропетровської області, спілкувалася з обвинуваченими та намагалася вплинути на ОСОБА_20 щодо місць збуту наркотичних засобів у м. Дніпропетровську та цікавилася про його взаємовідносини зі співробітниками БНОН у м. Запоріжжі, що давало підставу керівнику органу досудового розслідування не визначати підслідність і це не суперечило вимогам ст.218 КПК України, не відповідає встановленим обставинам кримінального провадження. Так, про існування цього працівника ( ОСОБА_22 ) повідомив лише свідок ОСОБА_18 у своїй заяві від 13.07.2015 року, дійсність якої обґрунтовано викликає сумнів з огляду на те, що останній не володіє українською мовою. Крім того, прокурором не було надано суду постанову про виділення матеріалів з кримінального провадження відносно зазначеної особи.
Встановивши факт невизначення підслідності порушенням вимог ст. 218 КПК України, з урахуванням ч.6 ст.9 КПК України на думку колегії суддів необхідно застосувати концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 (Gafgen v. Germany) та «Яременко проти України» від 30.04.2015 (Yaremenko v. Ukraine), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті досудового провадження не уповноваженою особою, самі є недопустимими як докази.

Цю концепцію необхідно застосувати і до самої заяви ОСОБА_18 від 13.07.2015 року, яка відповідно до п.1.4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.08.2012 №69 (із змінами), у редакції, чинній станом на 13.07.2015 р., не вважається поданою, так як ОСОБА_18 не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення, на що правильно наголошував у своєму рішення суд першої інстанції.

Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження і доводи прокурора про порушення принципу змагальності під час судового розгляду. Суд, на думку судової колегії, дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу вирішені відповідно до вимог КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор вказав, що судом не надано жодної оцінки показанням ОСОБА_7 щодо відсутності заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_20 для отримання оперативної інформації від останнього. Разом із тим, суд розглядав кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, що відповідає вимогам ст. 337 КПК України і в якому відсутні посилання на порушення останнім ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та на відповідні статті КК України.

Непереконливими є також твердження прокурора в апеляційній скарзі, що суд упереджений та нехтував етичними нормами у процесі. Останнє не стосується суті прийнятого рішення, а доводи щодо упередженості суду об`єктивного підтвердження не знайшли. На вказаний висновок апеляційного суду впливає і факт відсутності заяв щодо відводу судді.

На думку колегії суддів доводи прокурора про підстави скасування рішення суду першої інстанції у зв`язку із невірним викладенням окремого фрагменту показань експерта ОСОБА_21 у вироку суду та наявності розбіжностей в текстах оригіналу вироку та оголошеному під час судового засідання, в контексті обставин, що розглядаються, не є такими, які заслуговують на увагу, оскільки дійсність самих викладених у вироку фактів, не заперечується стороною обвинувачення.

За змістом оскаржуваного вироку підставою виправдання обвинувачених за ч.3 ст. 368 КК України районний суд визнав недоведеність винуватості обвинувачених через не доведення, що в діянні останніх є склад кримінального правопорушення, тобто з підстави п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, що спростовує доводи прокурора у даній частині, а необхідність дотримання передбаченого ст. 8 КПК України принципу верховенства права та положення ч.2 ст. 421 КПК України, не дозволяє скасувати виправдувальний вирок з наведеної прокурором підстави.
З цього приводу судова колегія акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
При апеляційному розгляді прокурор, який є ініціатором апеляційної скарги відмовився від клопотання про дослідження доказів в порядку ч.3 ст. 404 КПК України і висунув вимоги про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. Водночас, прокурор не зазначив передбачених ст. 415 КПК України підстав для призначення нового судового розгляду даного кримінального провадження. Між тим підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, за положеннями ст. 415 КПК України, є вичерпними, а з дослідження матеріалів кримінального провадження їх наявність не вбачається.
Отже, приймаючи до уваги, що вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого, апеляційна інстанція знаходить висновки місцевого суду за наслідками розгляду кримінального провадження стосовноОСОБА_7 та ОСОБА_8 по суті пред`явлених обвинувачень аргументованими та переконливими.
Докази винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на які посилалися, зокрема, органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності. Всім наданим сторонами доказам суд також дав вичерпну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд, а тому судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3