Ухвала
іменем україни
26 вересня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисникаОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000969, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Одноробівки Золочівського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК,

установив:
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати, судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. За твердженням захисника, апеляційний суд усупереч вимогам статей 2, 7, 23, 94 вказаного Кодексу не дослідив й належно не оцінив обставин, які входять до предмета доказування і впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування, що потягло за собою порушення ст. 65 КК і призначення засудженому покарання, явно несправедливого через суворість. На думку скаржника, згаданий суд також не дотримався приписів статей 404, 405 КПК й ухвалив незаконне рішення, яке не відповідає статтям 374, 420 цього Кодексу.

У поданій касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , наводячи доводи, які по суті майже аналогічні доводам захисника, просить на тих самих підставах змінити вирок апеляційного суду і пом`якшити призначене йому покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК. На переконання засудженого, суд апеляційної інстанції, не дослідивши і не врахувавши усіх обставин, що за законом мають правове значення, обрав йому занадто суворий захід примусу, який суперечить загальним засадам та меті, визначеній у ст. 50 вказаного Кодексу.

Учасникам кримінального провадження відповідно до правил ст. 430 КПК було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

За вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, установивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, і поклав на нього виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому у великих розмірах, а також у використанні завідомо підробленого документа за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, 16 січня 2013 року в м. Харкові було складено договір про спільну діяльність без створення юридичної особи щодо сумісної обробки земельних ділянок № НОМЕР_1 загальною площею 160 га, розташованих на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області (далі договір), який нібито було підписано між ОСОБА_8 та 221 фізичною особою (колишніми членами СВК «Харківська овочева фабрика»). За висновками суду цей договір є підробленим, оскільки він не підписувався вказаними фізичними особами, які не знали про його існування, а належні їм на праві приватної власності земельні ділянки обробляв особисто ОСОБА_6 . Останній, будучи достовірно обізнаним про підробку згаданого документа, вирішив використати його з метою уникнення сплати обов`язкових платежів при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження за ЄДРВП № 39405306 про стягнення з нього заборгованості на користь держави в особі Близнюківської районної державної адміністрації, фізичних осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , стягнення виконавчого збору та витрат, пов`язаних із проведенням виконавчих дій, на загальну суму 242000,00 грн. Реалізуючи свій злочинний умисел, наприкінці вересня 2013 року ОСОБА_6 надав зазначений підроблений договір до Близнюківського районного суду Харківської області та до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції Харківської області, внаслідок чого до бюджету держави не надійшло 164 503,65 грн, а іншим потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не було відшкодовано матеріальної шкоди на загальну суму 54 908,46 грн. Отримані кошти від подальшої реалізації соняшника та кукурудзи ОСОБА_6 використав у власних цілях, не пов`язаних зі сплатою заборгованості до бюджету та погашення наявної заборгованості у зведеному виконавчому провадженні.

Крім того, у зв`язку з виконанням вироку Близнюківського районного суду Харківської області від 05 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_6 21 жовтня 2010 року до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції Харківської області надійшов виконавчий лист № 1-9/10 у зведеному виконавчому провадженні за ЄДРВП № 39405306, виданий місцевим судом щодо примусового стягнення заборгованості зі ОСОБА_6 на користь Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області, фізичних осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , стягнення виконавчого збору та витрат, пов`язаних із проведенням виконавчих дій, на загальну суму 242000,00 грн. Під час розгляду виконавчого провадження державним виконавцем 11 вересня 2013 року було накладено арешт на весь належний ОСОБА_6 на праві власності врожай соняшнику на площі 7,8582 га та 105 га, кукурудзи на площі 55 га, вирощених на земельних ділянках на території Алісівської сільської ради поблизу с. Рижового Близнюківського району Харківської області (земельні ділянки №1800 2000 колишнього СВК «Харківська овочева фабрика»).

Наприкінці вересня 2013 року ОСОБА_6 , діючи з умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою уникнення сплати обов`язкових платежів до бюджету держави при примусовому виконанні зазначеного виконавчого провадження надав до місцевого суду та до ВДВС Близнюківського районного управління юстиції в Харківській області підроблений договір. На підставі цього договору 15 жовтня 2013 року керівник указаного управління зняв арешт із врожаю соняшнику та кукурудзи, унаслідок чого до бюджету держави не надійшло 164503,65 грн., а фізичним особам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відшкодовано матеріальної шкоди на загальну суму 54908,46 грн.

Апеляційний суд Харківської області скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і 30 листопада 2016 року ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання: за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 тст. 358 КК у виді арешту на строк 3 місяці, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також апеляційний суд скасував обраний раніше ОСОБА_6 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання й узяв засудженого під варту в залі суду. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримання заявлених касаційних вимог, думку прокурора, котрий заперечив їх обґрунтованість, водночас вважав, що судові рішення необхідно змінити, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання за ч. 4 ст. 358 КК на підставі статей 49, 74 цього Кодексу і виключити вказівку про застосування правил ст. 70 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, місце, час, спосіб учинення та наслідки кримінального правопорушення, його форма вини та мотиви, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Згідно зі статтями 2, 7, 404 КПК в їх взаємозв`язку апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права. У разі встановлення допущених місцевим судом порушень закону при судовому розгляді кримінального провадження й ухваленні вироку апеляційний суд приймає рішення про його зміну або скасування на підставах, передбачених ст. 409 вказаного Кодексу, зважаючи також на обов`язок приймати рішення на користь обвинувачених осіб, якщо розгляд апеляційної скарги дає для цього підстави, незалежно від апеляційних вимог.

Цих приписів закону апеляційний суд не дотримався.

Скасовуючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання й ухвалюючи свій, суд апеляційної інстанції по суті погодився з установленими фактичними обставинами кримінального правопорушення та юридичною оцінкою вчинених діянь. Однак при цьому згаданий суд залишив поза увагою наявні в оспорюваному в апеляційному порядку вироку істотні розбіжності у формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК, які ставлять під сумнів правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, звідси й обґрунтованість засудження та справедливість призначеного заходу примусу.
Так, не було надано оцінки тому, що у вироку при відображенні фактичних обставин кримінального правопорушення місцевий суд зазначив про вчинення ОСОБА_6 шахрайства шляхом обману, натомість при кваліфікації діяння вказав про інший спосіб шляхом зловживання довірою. Між тим, ці способи в юридичному аспекті є різними і мають свої особливості, а принцип правової визначеності вимагає чіткого їх розмежування та конкретизації для забезпечення реалізації права обвинуваченої особи на захист.

Крім того, згідно зі ст. 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Використання підробленого договору з метою ухилення від сплати обов`язкових платежів до бюджету держави не узгоджується з наведеним нормативним визначенням шахрайства.

Проте в ході апеляційної процедури суд не перевірив наявності в діях ОСОБА_6 обов`язкових ознак саме шахрайства, чи було їх установлено під час судового розгляду, чи наведено їх у вироку місцевого суду, а також не перевірив цього рішення на відповідність вимогам статей 370, 374 КПК. Таким чином, апеляційний суд не виконав завдань кримінального провадження й порушив його загальні засади, про що слушно йдеться в касаційних скаргах засудженого та його захисника.

Допущені порушення є істотними, вони перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому згаданого злочину, у зв`язку з чим і справедливості призначеного заходу примусу.

За таких обставин й ураховуючи, що за змістом оспорюваного рішення обвинувачення за ч. 3 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК пов`язані між собою, вирок суду апеляційної інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому він у повному обсязі підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Отже, зважаючи на доводи скаржників та заявлені ними касаційні вимоги подані касаційні скарги слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду належить здійснити провадження з додержанням положень глави 31 КПК, і використавши всі передбачені законом процесуальні можливості, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 цього Кодексу.

Оскільки за вироком місцевого суду до набрання ним законної сили ОСОБА_6 було залишено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, а засуджений був узятий під варту й тримається в місцях позбавлення волі за рішенням, яке скасовується, колегія суддів, виходячи з положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, дійшла висновку, що на цій стадії судочинства згаданий захід має бути змінено на той, який визначив місцевий суд. Тому ОСОБА_6 підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 6 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
постановив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 з-під варти звільнити, вважати, що до нього застосовано запобіжний захід особисте зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3