АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1213/2017 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК:ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зміївка, Бериславського району, Херсонської області, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, -

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 березня 2017 року засудженоОСОБА_13 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності; за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_13 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.
ОСОБА_14 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності; за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_14 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Вироком ОСОБА_13 і ОСОБА_14 визнано винними у тому, що 08.12.2016, приблизно о 05 годині, вони, перебуваючи за адресою: м. Київ, пров. Польовий, 9, помітили раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_15 , який проходив по вулиці, та вступили між собою в злочинну змову з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою, відповідно до заздалегідь розподілених злочинних ролей вони наздогнали ОСОБА_15 , ОСОБА_14 кулаком правої руки наніс йому один удар по плечах, внаслідок чого, той не втримався на ногах і впав на землю. Потім ОСОБА_16 з метою придушити волю потерпілого до опору, почав наносити йому чисельні удари ногами по різних частинах тіла, від чого останній відчув сильний фізичний біль. В цей час ОСОБА_13 , скориставшись безпорадним станом ОСОБА_15 , який лежав на землі і захищався від нанесення ударів, почав обшукувати кишені останнього, з метою відшукати майно. Потерпілий ОСОБА_15 усвідомлюючи, що обвинувачені намагаються заволодіти його майном, став чинити опір. В цей час ОСОБА_13 , намагаючись придушити волю потерпілого і примусити його передати своє майно, продовжив наносити чисельні удари ногами та кулаками по різним частинам тіла потерпілого. ОСОБА_14 вийняв з кишені ОСОБА_15 мобільний телефон, грошові кошти в сумі 500 гривень, карту проїзду в метрополітені вартістю 146 гривень, універсальну карту банку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка являється офіційним документом з метою подальшого її використання для зняття грошових коштів.
Після цього, ОСОБА_13 , маючи намір дізнатися пін-код банківської картки, з метою подолання можливого опору потерпілого, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для його життя і здоров`я, дістав з кишені пневматичний пістолет та приклав доскроні останнього. Потерпілий, сприймаючи погрози застосування пістолету, як реальну загрозу для власного життя і здоров'я, повідомив пін-код до банківської картки. Тоді ОСОБА_14 пішов до банкомату, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Смоленська 31/33, де зняв за допомогою вказаної картки, що належить потерпілому ОСОБА_15 , грошові кошти в сумі 11 420 гривень, а потім з іншого банкомату за тією ж адресою зняв грошові кошти в сумі 107 гривень, якими в подальшому обвинувачені розпорядились на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_13 та ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_15 було спричинено легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не менш ніж 21 добу, а також матеріальну шкоду на загальну суму 22 376 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_17 , не оспорюючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та кваліфікацію їх дій, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, посилаючись на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_13 та ОСОБА_14 /кожного/ за ч.2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить їм на праві особистої власності, за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання кожному у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить їм на праві особистої власності. В решті вирок суду залишити без зміни.
Своє прохання прокурор обґрунтовує тим, щосудом першої інстанції не вмотивував належним чином своє рішення про застосування ст. 69 КК України при призначені покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а саме не вказав, яким чином зазначені у вироку пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та повне відшкодування завданої шкоди, істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину.
На думку прокурора, визнання вини ОСОБА_13 та ОСОБА_14 свідчить про те, що останні під тиском беззаперечних доказів намагалися уникнути справедливого покарання за вчинені злочини, один з яких, відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а каяття у вчиненому злочині передбачає суб`єктивну ознаку визнання вини.
Також, прокурор не погоджується з висновками суду щодо добровільного відшкодування ОСОБА_13 та ОСОБА_14 шкоди, завданої злочином, оскільки телефон потерпілому ОСОБА_15 був повернутий не з волі та ініціативи обвинувачених, а грошові кошти, які було знято з банківської карти, в подальшому відшкодовано потерпілому батьками обвинувачених.
Крім того зазначає, що поза увагою суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку осіб обвинувачених, які вчинили кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
Тому прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 із застосуванням ст.69 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтовано застосовано ст. 69 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , внаслідок м`якості.
При цьому прокурор вважає, що покарання обвинуваченим повинно бути призначено із застосуванням ст. 69-1 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_13 покарання, застосувавши ст. 75 КК України.
Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що судом правильно враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання і реєстрації, його молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання, а також те, що він на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, вибачився перед потерпілим, повністю визнав вину, негативно ставиться до скоєного і відшкодував останньому завдані збитки.
Тому, захисник вважає, що відсутність обставин, обтяжуючих покарання, і наявність вище викладених пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дають підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням. На думку захисника, саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_14 покарання, пом`якшити призначене останньому покарання, застосувати ст. 69 КК України та ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно мати на увазі, що ч. 1 ст. 75 КК України передбачено звільнення від відбування основного покарання з випробуванням тільки для тих осіб, які засуджуються до виправних робі, службового обмеження /для військовослужбовців/, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Оскільки ОСОБА_14 засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі, захисник вважає, він є суб`єктом застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив скасувати вирок і призначити остаточне покарання обвинуваченим, з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечили проти скасування вироку та призначення більш суворого покарання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, обставини вчиненого та кваліфікація дій обвинувачених за ч. 2 ст. ст. 187 та ч.1 ст. 357 КК України ніким не заперечується.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 /кожному/ призначено з дотриманням вимог ст. 65, ст. 69, ст. 70 КК України, відповідає вчиненому та особам обвинувачених.
Обираючи вид та розмір покарання кожному з обвинувачених суд врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про їх особи, зокрема те, що ОСОБА_14 працював до затримання, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України; ОСОБА_13 навчається, характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності не притягувався.
При цьому судом першої інстанції обґрунтовано враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, щире каяття останніх та повне відшкодування завданої шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені визнали всі обставини скоєного, дали критичну оцінку своїй протиправній поведінці, висловили готовність понести передбачену законом відповідальність. Крім того, їх батьки повністю відшкодували збитки потерпілому, а стаття 66 КК України не передбачає обов`язкового особистого відшкодування винною особою завданого збитку.
Враховуючи викладене, судом першої інстанції правомірно призначено обвинуваченим основне покарання за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а також додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Тому, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, не знайшли свого підтвердження.
Не заслуговують на увагу і прохання прокурора про призначення більш суворого покарання обом обвинуваченим за ч.1 ст. 357 КК України, оскільки покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі визначено з дотриманням загальних засад призначення покарання, а апеляційна скарга прокурора взагалі не містить мотивування в чому незаконність рішення суду в цій частині.
Крім того, прокурор допустив суперечності в апеляційній скарзі, оскільки вважає, що пом`якшуючі покарання обставини відсутні, однак просив визначити остаточне покарання з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, яка передбачає визначення розміру покарання з урахуванням наявності двох таких обставин. При цьому у разі застосування цієї статті покарання за ч.1 ст. 187 КК України не можна призначити у виді 8 років позбавлення волі.

Підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки всі зазначені захисниками обставини враховані при прийнятті судом рішення про можливість застосування ст. 69 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_14 в частині призначеного покарання, а тому апеляційні скарги прокурора та захисників підлягають залишенню без задоволення.

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_17 , захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 березня 2017 року, яким ОСОБА_13 та ОСОБА_14 засуджено за ч. 2 ст. 187, ч.1 ст. 357 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Повний текст ухвали оголосити 14 листопада 2017 року о 10 годині 20 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .