Єдиний унікальний номер 235/1910/17 Номер провадження 11-кп/775/432/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/432/2018 Головуючий у 1-інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 235/1910/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000945 від 11 квітня 2017 року та за № 0002302 від 8 вересня 2017 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 3 січня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого с. Кам`янка Тельмановського району Донецької області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:

1) 19.02.1997 року Красноармійським районним судом Донецької області за ст. 140 ч. 2, 208, 42 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 15.09.1999 року на підставі Указу Президента України «Про амністію» від 16.07.1999 року;

2) 22.01.2002 року Красноармійським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 24.06.2005 року умовно-достроково на 3 місяці 28 днів;

3) 20.11.2007 року Красноармійським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3, 71 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільнений 21.06.2013 року по відбуттю строку покарання;

4) 18.08.2015 року Красноармійським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, звільнений 4.01.2016 року по відбуттю строку покарання;

5) 22.09.2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, вирок в частині призначення покарання скасований вироком Апеляційного суду Донецької області від 30 травня 2017 року та призначене покарання у виді 1 року обмеження волі;

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , але фактично мешкав до затримання за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 30 травня 2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за скоєння корисливого злочину, на шлях виправлення не став та повторно вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у сховище за наступних обставин.

10 квітня 2017 року, приблизно о 1 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився по АДРЕСА_2 , де через огорожу побачив, що у дворі будинку АДРЕСА_3 , державний номерний знак НОМЕР_1 1979 року випуску, в цей час у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_9 .

10 квітня 2017 року приблизно о 1 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через пошкоджену огорожу, незаконно проник у двір домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки шляхом перекочування вивів з двору і таким чином незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мотоциклом JAWA 350, державний номерний знак НОМЕР_1 1979 року випуску, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1350 гривень.

Окрім того, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі на шлях виправлення не став, в період не відбутої у встановленому порядку судимості, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22 грудня 2006 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів», повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин:

8 вересня 2017 року близько о 8 годині 00 хвилин ОСОБА_7 придбав упаковку макового насіння в магазині АТБ по вул. Шевченко в м. Покровську, після чого на центральному ринку придбав розчин і оцет, взявши перед цим металеву миску у домоволодінні, у якому проживає, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи, що за допомогою вказаних предметів можливо виготовити особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований, він відправився на водоймище №1 м. Покровська, Донецької області, поблизу парка «Ювілейного», де шляхом хімічних реакцій та термічної обробки виготовив з вище вказаних предметів рідину коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 2,001г, у перерахунку на суху речовину маса якого складає 0,159г. Таким чином, ОСОБА_7 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого, виготовлений наркотичний засіб помістив у наявний у нього медичний шприц об`ємом 2,5 мл, який поклав до сумки, яка була у нього на плечі та став зберігати його при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Після чого, у цей же день, ОСОБА_7 проходячи по вул. Ветеринарній в м. Покровську, Донецької області, навпроти домоволодіння №53, зберігаючи при собі у сумці медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 2,001г, у перерахунку на суху речовину, маса якого складає 0,159 г, був зупинений працівниками поліції, на пропозицію яких надати документи, ОСОБА_7 відповів про їх відсутність. Після чого, працівники поліції запропонували йому провести огляд його особистих речей, на що він погодився.

В той же день, 8 вересня 2017 року в період часу з 15 години 20 хвилин по 16 годину 00 хвилин працівниками поліції за добровільною письмовою згодою ОСОБА_7 , був проведений огляд його особистих речей на узбіччі дороги навпроти домоволодіння АДРЕСА_5 , де у сумочці, вдягнутій на останньому, було виявлено медичний шприц, в якому знаходився особливо небезпечний засіб опій ацетильований масою 2,001г, у перерахунку на суху речовину маса якого складає 0,159 г, який він незаконно виготовив та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017 у виді 1 року обмеження волі, більш суворим за даним вироком, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Також за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017, частково приєднати невідбуте покарання визначене за ч. 2 ст. 309 КК України, та остаточно визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Свої вимоги мотивує тим, що вироком Апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р. ОСОБА_7 засуджено до 1 року обмеження волі. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 10.04.2017р., тобто до ухвалення вироку Апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р., а кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України 08.09.2017р., тобто після ухвали Апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р. За таких обставин суд при призначенні покарання ОСОБА_7 мав керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточно призначити покарання із застосуванням ч. ст. 71 КК України.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання, заслуговують на увагу.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до рекомендацій, викладених у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 2 т.289 КК України, до постановлення вироку Апеляційним судом Донецької області від 30 травня 2017 року, а злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України - після постановлення цього вироку.

При цьому, всупереч рекомендаціям Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, суд першої інстанції неправильно застосував ч.1 ст.70, ст.71 КК України, та взагалі проігнорував правила, зазначені в ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

З огляду на те, що до постановлення вироку від 30.05.2017 року ОСОБА_7 вчинив лише один злочин, за відсутності сукупності злочинів, вчинених до першого вироку, а також з огляду на те, що він вчинив злочин, передбачений ст. 309 ч.2 КК України, в період невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 30 травня 2017р. суду першої інстанції необхідно було призначити йому покарання у наступному порядку:

- призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України;

- одразу на підставі ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочину, за який його засуджено вироком Апеляційного суду Донецької області від 30 травня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України, та злочину, вчиненого до постановлення першого вироку, за який його засуджено оскаржуваним вироком за ч. 2 ст.289 КК України;

- призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, і на підставі ст.71 КК України до цього покарання частково чи повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначивши покарання.

Отже, доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування судом положень ст.ст. 70,71 КК України є обґрунтованими.

У відповідності з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 420 КПК України колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись положеннями статті 65 КК України, при обранні міри покарання колегія суддів приймає до уваги тяжкість скоєних злочинів, а саме вчинення злочинів середньої тяжкості в сфері обігу наркотичних засобів та тяжкого злочину в сфері злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту, особу винного, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується як особа, що не приймає участі в суспільному житті, та вживає наркотичні засоби, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває; як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 3 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині свій вирок:

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст.289, ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

- на підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017 у виді 1 року обмеження волі, більш суворим за даним вироком, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- на підставі ч. 1 ст. 71 КК України невідбуте покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р. частково приєднати невідбуте покарання до визначеного за ч. 2 ст. 309 КК України, та остаточно визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду, а засудженим, що утримується під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: