АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/5720/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 6 ст. 193 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з доповненнями останнього до його апеляційної скарги, в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотаннястаршого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_11 , яке погоджене із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_12 , та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 11 години 40 хвилин 21 грудня 2017 року, відносно
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Мелітополь Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно ухвали слідчого судді, обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою мотивовано тим, що при вирішенні цього питання слідчий суддя прийшов до висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та про доведеність ризиків з боку підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, знищити, приховати або спотворити документи, які мають значення для досудового розслідування, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Не погоджуючись з таким рішенням, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 апеляційні скарги, в яких ставлять питання про поновлення їм строку на оскарження ухвали слідчого судді, просять її скасувати та закрити провадження у справі.
В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначають, що розгляд клопотання старшого слідчого був здійснений без підозрюваного та його захисників, копії ухвали слідчого судді вони не отримували, а про існування оскаржуваної ухвали стороні захисту стало відомо лише 02 листопада 2017 року.

В обґрунтування своїх апеляційних скарг захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вважаючи ухвалу слідчого незаконною та необґрунтованою, стверджують, що оскаржувана ухвала слідчого судді була винесена незаконним складом суду. Також апелянти запевняють, що підозра у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є необґрунтованою, оскільки в повідомленні про підозру прокурор описує цивільно-правові відносини за договорами купівлі-продажу та події щодо укладання договору між ЗАТ «Транспортник» (замовник) і ЗАТ «Центрбудінвест» (інвестор) про участь в будівництві житлового комплексу. Крім того, автори апеляції наголошують, що ОСОБА_10 виїхав за межі України ще в лютому 2014 року, а тому не був обізнаним та не міг знати, що через півтора року, а саме 16 липня 2015 року, відносно нього було складено повідомлення про підозру. При цьому захисники звертають увагу, що кримінальне провадження № 0000468 вже закрите у зв`язку з відмовою ОСОБА_13 від приватного обвинувачення відносно ОСОБА_10 , а тому, на їх думку, відсутня подія злочину, тому що ні договори, ні векселі, згідно яких нібито було здійснене повторне заволодіння майном, не визначались недійсними, а строк сплати за векселями було встановлено не раніше 2020 року, що підтверджено ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 18 квітня 2017 року. Також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджують, що слідчим суддею не з`ясовано, що заявник у справі ПАТ «Транспортник» відмовився від приватного обвинувачення та надав пояснення органу досудового розслідування про відсутність шкоди у цій справі.
Далі в своїх апеляційних скаргах захисники зазначають, що щодо осіб, які незаконно притягнули підозрюваного ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності шляхом складення повідомлення про підозру за ознаками цивільно-правових відносин та незаконного оголошення останнього у розшук, було відкрито кримінальне провадження № 0001160 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 372, ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 КК України.

13 листопада 2017 року від захисника ОСОБА_7 надійшли доповнення до його апеляційної скарги, в яких він наводить свої доводи стосовно необґрунтованості повідомленої ОСОБА_10 підозри та відсутності у провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не пропустили, а їх апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до матеріалів судового провадження, клопотання старшого слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було розглянуто слідчим суддею 26 жовтня 2017 року без участі підозрюваного ОСОБА_10 та будь-кого із його захисників, що вже само по собі є грубим порушенням КПК України, яке потребує негайного відновлення права підозрюваного на захист, оскільки законом визначена обов`язкова участь захисника у справах про особливо тяжкі злочини. Про порушення такого права, тобто про ухвалу слідчого судді про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, стороні захисту стало відомо лише 02 листопада 2017 року і вже 04 листопада 2017 року захисник ОСОБА_7 направив до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу засобом поштового зв`язку «Укрпошта», а захисник ОСОБА_8 07 листопада 2017 року подав до Апеляційного суду міста Києва свою апеляційну скаргу. Таким чином, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не пропустили п`ятиденний строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в місті Києві перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000468 від 05 серпня 2015 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що, відповідно до протоколу засідання наглядової ради ЗАТ «Транспортник» від 04 серпня 2009 року № 18, ОСОБА_10 було призначено на посаду тимчасово виконуючого обов`язки голови правління зазначеного товариства, яку він обіймав до 21 січня 2013 року.

16 липня 2015 року було складено повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яка була надіслана останньому поштою за місцем його реєстрації.
У зв`язку з не встановленням місця знаходження ОСОБА_10 постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ УМВС України ОСОБА_14 від 05 серпня 2015 року було оголошено розшук ОСОБА_10 в межах кримінального провадження № 0000237.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2015 року було надано дозвіл на затримання ОСОБА_10 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Надалі, ухвалами слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 07 квітня 2016 року, 20 жовтня 2016 року, 23 березня 2017 року надавалися повторні дозволи на затримання ОСОБА_10 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
25 жовтня 2017 року до слідчого управління ГУ НП у місті Києві надійшла інформація з відділу Інтерполу та Європолу ГУ НП у місті Києві про затримання підозрюваного ОСОБА_10 компетентними органами Республіки Польща.
26 жовтня 2017 року старший слідчий СУ Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_11 , за погодженням із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_12 , звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва з клопотанням про обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2017 року клопотання старшого слідчого було задоволено та обрано щодо ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Під час розгляду зазначеного клопотання слідчий суддя вирішив, що наведені у ньому дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри про причетність ОСОБА_10 до вчиненнякримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та про наявність ризиків з боку підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування, знищити, приховати або спотворити документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків у кримінальному провадженні, які володіють інформацією щодо обставин кримінального правопорушення, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. У зв`язку з цим слідчий суддя дійшов висновку про необхідність обрання щодо ОСОБА_10 обмежувального заходу у вигляді тримання під вартою відповідно до положень ч. 6 ст. 193 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на наступні обставини.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зазначені обставини мають бути встановленими слідчим суддею і при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, причому, в такому випадку прокурор, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, має ще й довести, що підозрюваний оголошений в міжнародний розшук.

Цих вимог закону слідчий суддя при розгляді клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_11 про обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не дотримався.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем та діючи як тимчасово виконуючий обов`язки голови правління ЗАТ «Транспортник», завдав збитків у особливо великих розмірах на загальну суму 475000 гривень та 1053031 гривень, старший слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Такий обов`язок органу досудового розслідування випливає з того, що, у відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України, запобіжні заходи є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак старший слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, оскільки ще 01 вересня 2017 року Головою правління ЗАТ «Транспортник» ОСОБА_13 , як потерпілим, була подана заява про відмову від приватного обвинувачення та закриття кримінального провадження № 0000468. Наявність такої заяви, згідно з положеннями ч. 4 ст. 26 КПК України, слугувала безумовною підставою для закриття кримінального провадження, однак слідчий суддя, розглянувши 26 жовтня 2017 року клопотання старшого слідчого без участі сторони захисту, тобто з грубим порушенням ч. 1 ст. 52 КПК України, ці обставини не встановив і безпідставно обрав ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Крім того, колегія суддів, ретельно перевіривши наявні в матеріалах судового провадження докази, встановила наступне.

Висновок слідчого судді про відсутність у суду на даній стадії процесу повноважень щодо оцінки доказів в частині їх вагомості суперечить вимогам чинного кримінально процесуального законодавства. В результаті такого порушення кримінального процесуального законодавства слідчим суддею не досліджувались та не оцінювалась у сукупності всі обставини, в тому числі наявність доказів, що обґрунтовують підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а також жодним чином не оцінювалась їх вагомість і, як наслідок, це теж призвело до ухвалення необґрунтованого та незаконного судового рішення.

Так, із матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_10 підозрюється у повторному заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїми службовими обов`язками за наступних обставин.

ОСОБА_15 12 березня 2010 року, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи як тимчасово виконуючий обов`язки голови правління ЗАТ «Транспортник», уклав в місті Києві із ОСОБА_16 договір купівлі-продажу квартири. За умовами цього договору ЗАТ «Транспортник» (продавець) передало, а ОСОБА_9 (покупець) прийняла у власність двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 , загальною вартістю 475000 гривень. ОСОБА_15 та ОСОБА_9 зазначили у договорі, що продаж квартири вчинено за ціною 475000 гривень і що розрахунок проведено шляхом передачі від ОСОБА_9 товариству «Транспортник» у особі ОСОБА_17 векселя на вказану суму. При цьому в дійсності оплата за договором купівлі-продажу не проводилась, а вексель як оплата не передавався. Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_17 , які полягають у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ЗАТ «Транспортник» завдано збитків у особливо великих розмірах на загальну суму 475000 гривень.

Крім того, ОСОБА_15 09 вересня 2010 року, знаходячись в місті Києві та зловживаючи своїм службовим становищем, видав довіреність, якою він, як тимчасово виконуючий обов`язки голови правління ЗАТ «Транспортник», уповноважив ОСОБА_18 продати нерухоме майно, що належить ЗАТ «Транспортник», а також представляти це товариство з питань, пов`язаних із замовленням та отриманням документів для продажу нерухомого майна. 28 вересня 2010 року ОСОБА_19 , як представник ЗАТ «Транспортник» за довіреністю, і ОСОБА_20 , діючи за домовленістю з ОСОБА_21 , уклали в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_3 , договір купівлі-продажу нежилих приміщень. За умовами цього договору ЗАТ «Транспортник» (продавець) передало, а ОСОБА_16 (покупець) прийняла у власність нежитлові приміщення з АДРЕСА_4 , загальною вартістю 1053031 гривень. ОСОБА_19 і ОСОБА_16 , діючи за домовленістю з ОСОБА_21 , зазначили в договорі, що продаж нежилих приміщень вчинено за ціною 1054000 гривень і що розрахунок проведено шляхом передачі від ОСОБА_16 підприємству ЗАТ «Транспортник» в особі ОСОБА_18 векселя на зазначену суму. При цьому в дійсності оплата за вказані приміщення за договором купівлі-продажу не проводилась, вексель як оплата за цим договором не передавався. Внаслідок зазначених вище дій ОСОБА_17 , які полягають у повторному заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ЗАТ «Транспортник» завдано збитків у особливо великих розмірах на загальну суму 1053031 гривень.

Однак, всупереч висновку слідчого судді, матеріали судового провадження не містять жодних відомостей на підтвердження вказаних вище обставин, за яких ОСОБА_15 , на думку органів досудового розслідування, вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України. До того ж про відсутність такої інформації і доказів цьому вказує безпосередньо і уповноважена службова особа ЗАТ «Транспортник» голова правління цього товариства ОСОБА_13 .

Також слідчий суддя належним чином не перевірив і наступні обставини.

Відповідно до законодавчих норм, рішення про оголошення особи у міжнародний розшук на підставі запиту НЦБ Інтерполу в Україні приймає Генеральний секретаріат Інтерполу або Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів судового провадження, 05 серпня 2015 року старшим слідчим у даному проваджені дійсно було винесено постанову про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_10 .

Однак, в цих матеріалах відсутні будь-які відомості про прийняття рішення Генеральним секретаріатом Інтерполу чи НЦБ Інтерполу в Польщі про оголошення підозрюваного ОСОБА_10 у міжнародний розшук.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали судового провадження не містять належних та допустимих доказів оголошення підозрюваного ОСОБА_10 у міжнародний розшук, а тому висновки слідчого судді про перебування підозрюваного ОСОБА_10 у міжнародному розшуку і, як наслідок, можливості розгляду клопотання про обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не обґрунтовано жодним належним та допустимим доказом. Тому у слідчого судді не було правових підстав для задоволення клопотання про обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та постановлення відповідної ухвали про обрання відносно останнього такого запобіжного заходу.

Крім того, перевіряючи доводи клопотання старшого слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що старшим слідчим та прокурором не було доведено наявність ризиків з боку ОСОБА_10 переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Так, відповідно до ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме, то слідчий, прокурор оголошує його розшук. Про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Саме у зв`язку із не встановленням місцезнаходження ОСОБА_10 , а не переховуванням його від органів досудового розслідування та суду, слідчий виніс постанову про оголошення розшуку підозрюваного.

Таким чином, самими матеріалами справи спростовується висновок слідчого судді про переховування ОСОБА_10 від органу досудового розслідування.

Також із матеріалів судового провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_10 є раніше не судимою особою та ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, а тому є безпідставним висновок слідчого судді про можливість підозрюваного ОСОБА_10 перешкоджати кримінальному провадженню та впливати на свідків чи інших осіб, більш того, у спосіб їх залякування і т.п. Будь-які відомості про існування вказаних ризиків в матеріалах справи відсутні.

Отже, як вважає колегія суддів, старшим слідчим та прокурором не було доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а також факту оголошення підозрюваного у міжнародний розшук. Тому старший слідчий і прокурор не мали права ініціювати питання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а у слідчого судді не було жодної підстави для задоволення такого клопотання.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з доповненнями останнього до його апеляційної скарги, підлягають задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_11 , погодженого із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_12 , про обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 176 178, 183, 193, 194, 196, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з доповненнями останнього до його апеляційної скарги, в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2017 року, якою задоволено клопотаннястаршого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_11 , погоджене із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_12 , та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 11 години 40 хвилин 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_11 , погодженого із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_12 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4