АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК України і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч .2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 приблизно наприкінці квітня 2014 року, у невстановлений органом досудового розслідування день та час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у невстановленої органом досудового розслідування особи неодноразово (діючи при цьому повторно) незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, частину якого вжив шляхом паління за допомогою саморобного приладу (з двох частин полімерних пляшок), а залишок вказаного наркотичного засобу став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , де зберігав до моменту його затримання працівниками міліції 27 травня 2014 року.
27 травня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 працівниками міліції було виявлено та вилучено дві частини полімерних пляшок з нашаруванням екстракту канабісу та три паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №1100х від 03.06.2014 року, надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, являються особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 6,88г.
Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №1099 від 19.06.2014 року в нашаруваннях речовини темно-коричневого кольору, на внутрішній поверхні на стінках частини поліетиленової пляшки, вилученої 27.05.2014 року, що надана на дослідження виявлено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,374г.

Канабіс, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №1298 від 2 грудня 2009 року), «Список №1 особливо небезпечних наркотичних заходів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, діючи з корисливих мотивів, в період часу з 01 травня 2014 року по 27 травня 2014 року, вчинив повторне незаконне придбання, перевезення і зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 01 травня 2014 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_10 , що проживає за адресою АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який незаконно перевіз на власному автомобілі «AUDI-80», державний номерний знак НОМЕР_1 за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати у холодильнику на кухні з метою подальшого незаконного збуту.
В подальшому, цього ж дня, 01 травня 2014 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , З мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що знаходився в одноразовому медичному ін`єкційному шприці об`ємом 5мл, за що отримав від останнього грошові кошти у розмірі 240 гривень.
Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №935х від 15.05.2014 року, надана на дослідження речовина коричневого кольору масою 3,013г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,196г.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, діючи з корисливих мотивів, вранці 15 травня 2014 року, користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_10 , що проживає за адресою АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який незаконно перевіз на власному автомобілі «AUDI-80», державний номерний знак НОМЕР_1 за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати у холодильнику на кухні з метою подальшого незаконного збуту.
В подальшому, цього ж дня, 15 травня 2014 року, приблизно о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, повторно незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , 1 мл особливо небезпечного наркотичного засобу
- опію ацетильованого, що знаходився в одноразовому медичному ін`єкційному шприці об`ємом 5 мл, за що отримав від останнього грошові кошти у розмірі 100 гривень, з яких 80 гривень отримав за збут особливо небезпечного наркотичного засобу та 20 гривень у якості грошової винагороди за збут ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №997 від 22.05.2014 року, надана на дослідження речовина коричневого кольору масою 1,087г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,084г.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, діючи з корисливих мотивів, у період часу з 06 години до 07 години ранку 20 травня 2014 року, користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_10 , що проживає за адресою АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який незаконно перевіз на власному автомобілі «АУДІ- 80», державний номерний знак НОМЕР_1 за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати у холодильнику на кухні з метою подальшого незаконного збуту.
В подальшому, цього ж дня, 20 травня 2014 року, приблизно о 09 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, повторно незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , 1,5мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що знаходився в одноразовому медичному ін`єкційному шприці об`ємом 5мл, за що отримав від останнього грошові кошти у розмірі 140 гривень, з яких 120 гривень отримав за збут особливо небезпечного наркотичного засобу та 20 гривень у якості грошової винагороди за збут ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №1047х від 23.05.2014 року, надана на дослідження речовина коричневого кольору масою 1,531г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,076г.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, діючи з корисливих мотивів, ввечері 26 травня 2014 року, користуючись допомогою невстановленої слідством наркозалежної особи, повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_10 , що проживає за адресою АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, який незаконно перевіз на власному автомобілі «АУДІ-80», державний номерний знак НОМЕР_1 за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати у холодильнику на кухні з метою подальшого незаконного збуту.
В подальшому, наступного дня, 27 травня 2014 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, повторно незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , 2мл особливо небезпечного наркотичного засобу
- опію ацетильованого, що знаходився в одноразовому медичному ін`єкційному шприці об`ємом 5мл, за що отримав від останнього грошові кошти у розмірі 180 гривень, з яких 160 гривень отримав за збут особливо небезпечного наркотичного засобу та 20 гривень у якості грошової винагороди за збут ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №1091 від 08.06.2014 року, надана на дослідження речовина коричневого кольору масою 2,06г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,118г.
В подальшому, 27 травня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , працівниками міліції у холодильнику було виявлено та вилучено одноразовий медичний ін`єкційний шприц, об`ємом 20мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, місткістю 7мл, який ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, повторно незаконно, придбав увечері 26 травня 2014 року у невстановленої органом досудового розслідування особи на ім`я ОСОБА_10 та незаконно перевіз і зберігав з метою подальшого збуту з корисливих мотивів.
Згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи №1092х від 08.06.2014 року, надана на дослідження речовина коричневого кольору масою 7,15г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині становить 0,405г.
Опій ацетильований, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №1298 від 02 грудня 2009 року), «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації діяння, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Взяти ОСОБА_7 під варту в залі апеляційного суду. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що застосування щодо ОСОБА_7 ст. 69 КК України та призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, є безпідставним, оскільки відсутні дві обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів.
Вказані у вироку підстави для застосування ст. 69 КК України відносно ОСОБА_7 , який засудив свої дії та добровільно пройшов лікування від наркотичної залежності з метою недопущення в подальшому вчинення аналогічних правопорушень, на думку апелянта, є безпідставними.
Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 положення ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 65 КК України не врахував, обов`язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосував, внаслідок чого ухвалив незаконний вирок, яким призначив обвинуваченому явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання без конфіскації майна.
Також в апеляції прокурора заперечується висновок суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки у даному провадженні відсутні обставини, які б могли бути підставами для ухваленні такого рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляції прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Також в апеляції прокурора фактично на заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки прокурор просить призначити таке ж покарання, як призначив суд першої інстанції.
Прокурор не погоджується з призначенням ОСОБА_7 основного покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК України.
Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 69 КК України, суд першої інстанції послався на дві обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також на ставлення обвинуваченого до вчиненого, який засудив свої дії та добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності з метою недопущення в подальшому вчинення аналогічних злочинів. Вказані у вироку обставини, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.
Окрім того, ст. 69 КК України передбачено, що при призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суду належить враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.
У вироку суду вказано, що суд врахував вказані обставини, зокрема, суд врахував дані про особу ОСОБА_7 , який працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого виховує самостійно та єдиним годувальником останнього.
Наведені у вироку обставини в сукупності, на думку колегії суддів, є достатніми підставами для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, а тому доводи апеляції прокурора про неправильне застосування вказаного закону колегія суддів до уваги не приймає.
Проте, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправильного застосування санкції ч. 2 ст. 307 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7
Незастосування додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України у якості безальтернативного, у вироку щодо ОСОБА_7 не вмотивовано.
Разом з тим, згідно з встановленими обставинами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив корисливе кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а тому незастосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, мало бути вмотивованим.
Наведені обставини щодо характеру та тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є підставою для застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Оскільки вироком суду першої інстанції не було призначено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, то вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає до скасування в частині покарання з ухваленням вироку апеляційним судом.
Також колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню і в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених в апеляції прокурора.
Обґрунтовуючи висновок про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд послався у вироку на ті ж обставини, які були враховані при обранні виду та розміру покарання, а саме: на фактичні обставини провадження, дані про особу обвинуваченого та його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень.
Разом з тим, у вироку суду не наведені обставини, які відповідно до вимог ст. 75 КК України могли б бути підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, зокрема, кількість епізодів злочинної діяльності за ч. 2 ст. 307 КК України, та дані про особу винного, який є не судимим в силу вимог ст. 89 КК України.
Вищезазначені обставини, на думку колегії суддів, не дають підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання також підлягає до скасування з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким засуджений має реально відбувати призначене йому покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який є не судимим в силу вимог ст. 89 КК України, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого виховує самостійно, стан здоров`я обвинуваченого, який переніс тяжкі травми, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, і вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.
При цьому, визначаючи розмір покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів, з наведених в цій ухвалі мотивів вважає, що ОСОБА_7 можливо призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної статті, як це передбачено ст. 69 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів з урахуванням сімейного стану обвинуваченого, який самостійно виховує неповнолітню дитину, з якою проживає у приватизованій квартирі, вважає за можливе не застосовувати конфіскацію щодо житла, яке належить обвинуваченому на праві власності.
При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України, колегія суддів, враховуючи обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, вважає за можливе застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Клопотання прокурора про взяття під варту ОСОБА_7 у залі апеляційного суду задоволено бути не може, оскільки прокурор не навів підстав для ухвалення такого рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, за винятком житла, яке належить обвинуваченому на праві власності.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, за винятком житла, яке належить обвинуваченому на праві власності.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/741/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15
Доповідач ОСОБА_1