Ухвала
іменем україни
08 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003402 відносно ОСОБА_7 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 січня 2017 року.
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 липня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 186 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вироком вирішені питання щодо зарахування ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк тримання під вартою з 19.10.2015 року по 11.03.2016 року та щодо речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, 19 жовтня 2015 року близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 біля під`їзду № 4 буд. № 14 по вул. Пацаєва в м. Черкаси шляхом ривка вирвав з рук потерпілої ОСОБА_8 , поліетиленовий пакет за заволодів майном потерпілої на загальну суму 720 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того цього ж дня близько 20 год. ОСОБА_7 біля під`їзду № 6 буд. № 10 по вул. Орджонікідзе в м. Черкаси шляхом ривка повторно намагався вирвати з рук потерпілої ОСОБА_9 жіночу сумку з особистими речами потерпілої, але потерпіла міцно утримувала сумку, тому ОСОБА_7 , завдавши потерпілій фізичного болю та здолавши її опір шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, заволодів сумкою вартістю 50 грн., в якій знаходились карта «Приватбанку» з грошовими коштами на рахунку в сумі 40 грн., та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 25 січня 2017 року зазначений вирок місцевого суду змінено, застосовано відносно ОСОБА_7 положення ст. 75 КК та звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК. На підставі ст. 72 ч. 2 КК ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 02.07.2016 року по 01.11.2016 року.
В решті вирок залишений без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного ОСОБА_7 , покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Також вказує, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК прийшов до невірного висновку, що таке покарання буде достатнім для виправлення засудженого. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував те, що ОСОБА_7 в ході досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції своєї вини у вчиненому не визнав, а тому, на думку прокурора, засуджений у вчиненому не розкаявся і належних висновків для себе не зробив. Вважає, що посилання апеляційного суду на позитивну характеристику ОСОБА_7 є безпідставним і зазначає, що апеляційний суд належним чином не врахував дані про особу засудженого, а також ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 зазначає про невмотивованість та необґрунтованість зазначеної касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, пояснення захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК, та призначив йому, застосувавши положення ст. 70 КК, покарання у виді позбавлення волі.
При цьому суд першої інстанції, вирішуючи питання про вид і розмір покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, те, що він в силу ст. 89 КК є несудимим, не працює, його позитивну характеристику за місцем проживання, обставину, що пом`якшує покарання, а саме стан його здоров`я і те, що він є інвалідом ІІІ групи, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочинів проти осіб похилого віку.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій порушувала питання про скасування вироку суду першої інстанції та про ухвалення апеляційним судом свого вироку, яким просила визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати його. В обґрунтування вказувала, що судом першої інстанції було невірно застосовано норми закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та його особі. Крім того вказувала, що судом не було взято до уваги обставини, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, а саме, стан здоров`я ОСОБА_7 .
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК, дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника, які стосуються фактичних обставин кримінального провадження, невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, є безпідставними, однак при цьому дійшов висновку про можливість застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.
За змістом положень ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, змінюючи рішення суду першої інстанції та застосовуючи відносно ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, апеляційний суд в ухвалі послався лише на те, що ОСОБА_7 має ряд захворювань, позитивно характеризується, а також на кількість епізодів злочинної діяльності.

Інші обставини, які наведені судом першої інстанції при прийнятті рішення щодо призначення ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив два умисні корисливі злочини проти осіб похилого віку, не відшкодував потерпілим завданої шкоди, давав неправдиві показання, апеляційним судом залишені поза увагою.
У зв`язку з наведеним, висновок суду апеляційної інстанції про застосування положень ст. 75 КК відносно ОСОБА_7 не є обґрунтованим і, відповідно до вимог ст. 438 КПК, є підставою для скасування судом касаційної інстанції ухвали апеляційного суду.

При новому розгляді у разі встановлення судом апеляційної інстанції тих же обставин, що і суд першої інстанції, та тих же даних про особу ОСОБА_10 застосування положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та є неприпустимим.

Крім того, змінюючи вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК, не зазначив, які саме статті закону порушив місцевий суд та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Поряд з цим, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, з огляду на положення ст. 414 КПК, є безпідставними.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 25 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3