АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/3707/16-к Номер провадження 11-кп/786/162/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК УКраїни Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисників обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
перекладача ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 0000953, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15 березня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури, представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 та особи справа щодо якого виділена в окреме провадження адвоката ОСОБА_15 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 вересня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Грузії, грузина, громадянина Грузії, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов`язок, передбачений п. 3 ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єреван, Вірменії, громадянина Вірменії, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно ст.89 КК України не судимого, -

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов`язок, передбачений п. 3 ч.1 ст. 76 КК України.

Особа справа щодо якого виділена в окреме провадження

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України обвинуваченого особу справа щодо якого виділена в окреме провадження звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов`язок, передбачений п. 3 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжні заходи у виді застави в сумі по 65250 грн. обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особі, справа щодо якого виділена в окреме провадження, ухвалено залишити до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, справа щодо якого виділена в окреме провадження, на користь держави витрати на залучення експертів по 234 грн. 56 коп. із кожного.

По справі вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 15.03.2016 року приблизно о 18 годині ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб із особою, справа щодо якого виділена в окреме провадження та ОСОБА_11 , з корисливих мотивів та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом проникнення до житла, прибули до четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де шляхом візуальної оцінки визначили в якості об`єкта посягання квартиру АДРЕСА_4 , де проживали ОСОБА_13 та ОСОБА_16 та відкрито знаходилось їх спільне цінне майно, а саме: гроші в сумі 24000 грн., ланцюжок золотий 585 проби, вагою 9,94 грама, вартістю 6461 грн., каблучка золота, вагою 3,32 грама, вартістю 1660 грн., підвіс золотий у виді ікони 585 проби, вагою 2,18 грама, вартістю 1134 грн., сережки золоті 585 проби, вагою 4,6 грама, вартістю 2794, 41 грн., ланцюжок золотий 585 проби, вагою 7,98 грама, вартістю 4847, 69 грн., хрестик золотий 585 проби, вагою 1,72 грама, вартістю 1044,86 грн., браслет золотий 585 проби, вагою 4,53 грама, вартістю 2751,88 грн., браслет золотий 585 проби, вагою 10,41 грам, вартістю 6323, 86 грн., підвіс золотий у виді серця 585 проби, вагою 4,65 грам, вартістю 2824, 78 грн., каблучка золота 585 проби, вагою 4,15 грама, вартістю 2521, 04 грн., каблучка золота 585 проби, вагою 3,86 грама, вартістю 2344,87 грн., каблучка «зигзаг» 585 проби, вагою 3,18 грам, вартістю 1931,79 грн., каблучка з перлиною золота 585 проби, вагою 2,47 грама, вартістю 1547 грн., каблучка «чоловічий знак» золота 585 проби, вагою 2,11 грам, вартістю 1281, 78 грн., каблучка плетіння золота 585 проби, вагою 1,56 грама, вартістю 947,67 грн., на загальну суму 64370 грн. 10 коп.

При цьому, входячи із заздалегідь розподілених функцій, з метою досягнення поставленої мети, особа, справа щодо якого виділена в окреме провадження спочатку самостійно піднявся до вказаної квартири АДРЕСА_4 та кілька разів подзвонив у дзвоник, а коли переконався у відсутності мешканців, заклеїв стрічкою вічка вхідних дверей сусідніх квартир, перевірив чи немає сторонніх осіб на інших поверхах та покликав співучасників. У свою чергу ОСОБА_10 за допомогою наявних при собі «відмичок» та фольги намагався відчинити дверні замки, отримуючи від ОСОБА_11 додаткові відмикаючи пристрої. В той же час ОСОБА_11 та особа, справа щодо якого виділена в окреме провадження, перебували поряд на нижньому та верхньому майданчиках сходів, звідки вели спостереження для попередження виникнення небезпеки під час вчинення злочину.

Однак обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, справа щодо якого виділена в окреме провадження не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані на місці працівниками патрульної поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що виразилося у безпідставному застосування ст. 75 КК України, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особу справа щодо якого виділена в окреме провадження, за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що суд вказуючи про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства не врахував те, що обвинувачені є громадянами інших країн, на території України постійно не проживають.

На переконання прокурора, судом не взято до уваги обтяжуючі обставини злочину як: обстановка вчинення злочину, а саме вчинення крадіжки шляхом незаконного проникнення до житла, віднесення злочину до категорії тяжких, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, тобто у співучасті з розподіленням ролей, сума збитків, яка могла бути заподіяна, характер вчиненої крадіжки, наявність корисливого мотиву, неврахування причин по яким суспільно-небезпечні насідки не настали.

Вказує, що відсутність матеріальних збитків не може бути обставиною, що знижує ступінь суспільної небезпеки.

Крім наведеного, суд допустив необ`єктивність в оцінці характеристики обвинувачених.

В апеляційній скарзі представник потерпілого також, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що виразилося у безпідставному застосування ст. 75 КК України, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особу, справа щодо якого виділена в окреме провадження, за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Мотиви апеляційної скарги представника аналогічні апеляційній скарзі прокурора.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_10 та особи, справа щодо якого виділена в окреме провадження, адвокат ОСОБА_17 просить скасувати вирок суду та виправдати обвинувачених посилаючись на допущення органами досудового розслідування та судом однобічності та неповноти дослідження обставин справи. Обставини, котрі мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.

В своїх запереченнях захисник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю доповідача апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, представника потерпілого, який підтримав вимоги апеляційної скарги представника потерпілого та прокурора, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню з наступних підстав.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, за попередньою змовою групою осіб та такий висновок ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні належних та допустимих доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених не викликають сумнівів у правильності судового рішення щодо причетності обвинувачених до інкримінованих їм дій та спростовуються зібраними у провадженні доказами.

На обґрунтування своїх висновків суд послався на сукупність зібраних під час досудового розслідування письмових доказів, а також показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інших в судовому засіданні, дав їм належну та об`єктивну оцінку, про що змістовно та обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку та достатньо повно мотивував своє рішення.

Так, потерпілий ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив суду, що після повернення з м. Києва біля власного під`їзду побачив на лавці раніше невідомого особу, справа щодо якого виділена в окреме провадження, який на запитання потерпілого не зміг пояснити з якої квартири його товариш, до якого він начебто збирався потрапити. В подальшому перебуваючи у своїй квартирі через двірний «глазок» спостерігав за діями обвинувачених, з яких ОСОБА_11 та особа, справа щодо якого виділена в окреме провадження, зайняли свої позиції на площадках між верхнім та нижнім поверхами відповідно, при цьому особа, справа щодо якого виділена в окреме провадження попередньо заклеїв «глазки» квартир суміжних з квартирою потерпілого. В свою чергу ОСОБА_10 намагався за допомогою відмичок відімкнути замок його квартири

Із матеріалів провадження вбачається, що до подій, які трапилися 15 березня 2016 року, потерпілий ОСОБА_13 та його дружина ОСОБА_13 , яка є свідком, з обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та із особою, справа щодо якого виділена в окреме провадження раніше не були знайомі, один одного не знали, будь-яких стосунків не підтримували, а тому підстав для обмовлення у потерпілого судом не встановлено.

Показання потерпілого ОСОБА_13 надані в суді, узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_16 та відображають реальний перебіг подій.
Відповідно до протоколів пред`явлення для впізнання від 23.03.2016 та 26.03.2016 року потерпілий та свідок ОСОБА_16 упізнали за фотокартками обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та особу, справа щодо якого виділена в окреме провадження, які намагались проникнути до їх квартири.
Крім того, вина ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 підтверджується протоколом огляду місця події від 15.03.2015 року, згідно якого було оглянуто та вилучено дверний замок квартири потерпілого з наявними подряпинами. На підвіконні між 3 та 4 поверхами вилучено прозорий флакон з металевими пластинками. На п`ятому поверсі під ковриком вилучено 6 металевих виробів, схожих на «відмички». При виході з під`їзду виявлено та вилучено мобільний телефон Самсунг.

Згідно з висновком судово-криміналістичної експертизи №641 від 24.03.2016 року, на внутрішніх поверхнях циліндрів здвоєних циліндрових механізмів, вилученого у потерпілого замка вхідних дверей виявлено потертості, які могли бути залишені, в тому числі предметами (інструментами), які мають форму близьку до форми ключових шпарин циліндрів.

Під час особистого обшуку затриманих, особи, справа щодо якого виділена в окреме провадження та ОСОБА_10 , проведеного 15.03.2016 року вилучено серед інших речей також по парі матерчатих рукавиць у кожного.

При особистому обшуку ОСОБА_11 також вилучено мобільний телефон Самсунг № НОМЕР_1 , оглядом якого встановлено наявність контакту «Вахо1» № НОМЕР_2 , що відповідає імені обвинуваченого ОСОБА_22 . При цьому також встановлено, що вилучений біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 після затримання обвинувачених мобільний телефон Самсунг має № НОМЕР_2 і з нього було здійснено останній вихідний дзвінок саме ОСОБА_11 на № НОМЕР_1 .
Вказані докази, суд першої інстанції дослідив у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального законодавства і надав їм відповідну оцінку. Будь які дані, які б давали підстави вважати про допущення органами досудового розслідування та судом однобічності та неповноти дослідження обставин справи, як про те стверджує в своїй апеляційній скарзі захисник обвинувачених, апеляційним судом не встановлено, а відтак дані доводи захисника не відповідають дійсності.

Суд апеляційної інстанції, згідно ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, а також необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки судом першої інстанції дані вимоги закону не додержані, вирок суду, в частині призначеного покарання ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , не може бути визнаний законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно положень ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

При призначенні покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з послідуючими змінами, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим було враховано характер та ступінь тяжкості злочину, який хоча і відноситься до тяжких, однак не є закінченим, матеріальні збитки відсутні, цивільний позов не заявлявся, дані про особу обвинувачених, які не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання та задовільно за місцем попереднього ув`язнення, не працюють, є іноземцями, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебувають. ОСОБА_10 є відносно молодим за віком, має на утриманні хвору матір зі значно обмеженими можливостями, у якої він єдиний утримувач, відвідує християнську церкву, не одружений, однак проживав у цивільному шлюбі та має наміри створити сім`ю з українкою. ОСОБА_11 не одружений, його судимість погашена в установленому законом порядку.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 є наявність на його утримання хворої матері інваліда та виключно позитивні характеристики за місцем проживання. Згідно ст. 67 КК України обставин, що обтяжують його покарання не встановлено.

В той же час колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 , після ухвалення вироку будь яких дій на допомогу своєї матері не вчиняв, а навпаки був затриманий за підозрою у вчиненні інших злочинів та йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_11 судом не встановлено.

Проте суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, не дотримався вимог ст. 65 КК України, неналежно оцінив обставини, які мають значення для вирішення цього питання, ступінь тяжкості вчинених ними злочинів та дані про особу обвинувачених і призначив кожному покарання, яке не можна визнати справедливим унаслідок його м`якості.

Колегія суддів вважає, що застосування у даному випадку до обвинувачених звільнення від кримінальної відповідальності з випробуванням негативно впливає на досягнення мети кримінального покарання, відповідно до статті 50 КК України.

Колегія суддів вважає, що обставини, визнані судом пом`якшуючими, з

врахуванням особи обвинувачених, давали суду підстави для призначення мінімального покарання, однак зазначені підстави не знижують ступінь тяжкості вчиненого настільки, щоб звільнити ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, і таке покарання не буде необхідним та достатнім для їх виправлення та вчинення нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання колегія суддів враховує конкретні обстави провадження, які характеризуються виключною злагодженістю дій обвинувачених спрямованих на проникнення до житла потерпілого з використанням спеціально придбаних пристроїв для досягнення корисливого мотиву, що стверджується матеріалами провадження.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , будучи іноземними громадянами, зареєстрованого на території України місця проживання не мають, тому виконання обов`язку, передбаченого ст. 76 КК України у виді повідомлення органів по контролю за виконанням покарань про зміну свого місця проживання та роботи, не зможуть вплинути на перевиховання засуджених.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора та представника потерпілого у тому, що відсутність матеріальних збитків не може визнаватись обставиною, що знижує ступінь суспільної небезпеки, оскільки є підставою для застосування при визначенні покарання положень ст. 68 КК України.

Враховуючи конкретні обставини злочину, а також те, що злочин, згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 6 років, з урахуванням даних про осіб обвинувачених, та наявності лише у ОСОБА_10 пом`якшуючої обставини покарання наявність на його утримання хворої матері інваліда та позитивні характеристики, що само по собі не може суттєво впливати на призначення покарання, колегія суддів вважає, що перевиховання та виправлення усіх обвинувачених можливе при призначенні реального покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, і без застосування ст.75 КК України.

У зв`язку з вищевикладеним доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого щодо неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність внаслідок чого призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури, представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_15 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 вересня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 в частині призначення покарання та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити:

- ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

- ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , який перебуває під вартою, взяти під варту в даному кримінальному провадженні.

ОСОБА_11 взяти під варту у залі суду негайно.

На підставі п.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченим у строк покарання терміни попереднього ув`язнення: ОСОБА_10 із 15.03.2016 року по 21.07.2016 року, ОСОБА_11 із 15.03.2016 року по 03.08.2016 року, виходячи з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженим та прокурору.

Головуючий суддя : ОСОБА_2

Судді : ОСОБА_3
ОСОБА_4