АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/4433/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/56/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянула 14 березня 2018р. у відкритому засіданні, в м.Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2017р., по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0001435 щодо
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Южноукраїнську

Миколаївської області, зареєстрований

та мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)15.05.2017 р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу

за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1

ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 2р., на підставі ст.75 КК України звільненого

від від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

2)27.07.2017р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу

за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді

позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.4 ст.70 КК

України приєднано не відбуту частину покарання

за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу

від 15.05.2017р. остаточно призначено покарання

у виді позбавлення волі строком на 2р. 2міс.,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування

покарання з випробуванням строком на 1р.;

3)14.09.2017р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 2р., на підставі ст.75 КК України звільненого

від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Учасники судового провадження :
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання - скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 14.09.2017р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням - виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
За вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2017р. ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 14.09.2017р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням - виконувати самостійно.
Вирішено питання по речовим доказам.
Вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2017р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 19.08.2017р. близько 13.20 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив та корисливу мету, прийшов до приміщення торгового дому «Універ», який розташований по вул.Магістральна,14а м.Кривого Рогу.

Надалі, у відділі спортивного одягу, під приводом примірки одягу, взяв з вішалки три спортивні костюми, та прослідував з ними до примірочної, яка розташована в приміщенні торгівельної зали вищевказаного торгового дому. Після чого, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, повторно, реалізовуючи свій злочинний корисливий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_6 одягнув на себе та сховав під одяг, в який він був одягнений, два спортивних костюма, а саме: спортивний костюм виробника торгової марки "Nike", розмір 46, країна виробника Індонезія, вартістю 774,05 грн., та спортивний костюм виробника торгової марки "Nike", розмір XL, країна виробника - Туреччина, вартістю 608,20 грн., які належать ФОП « ОСОБА_8 » в особі ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_6 , маючи на собі два спортивних костюма, вийшов з примірочної, направився до виходу, та залишив торговий дім « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим спричинив майновий збиток ФОП « ОСОБА_8 », який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3037 від 15.09.2017 становить 1382,25 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.
При цьому прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначені покарання не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період іспитового строку, встановленого вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017р., тому покарання йому необхідно було призначати з врахуванням вимог ч.1 ст.71 КК України.
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 14.09.2017р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням - виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим, виходячи з вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються
Колегія суддів розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, встановила що доводи прокурора стосовно порушень закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання обвинуваченому є законними та обґрунтованими тому підлягають задоволенню.
Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1ч.1ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування закону України, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, встановила, що суд першої інстанції, всупереч норм матеріального права призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком вчинив крадіжку майна Фоп « ОСОБА_8 » 19 серпня 2017р.
Окрім того, матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений раніше був засуджений вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2017р. за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 15.05.2017р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 2 міс. на підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1р., вирок набрав законної сили 29.08.2017р. (ар.пр.88).
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_10 , за оскаржуваним вироком вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 19.08.2017р., в період випробувального терміну призначеного вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від від 27 липня 2017р., остаточне покарання щодо нього необхідно призначати за сукупністю вироків, з урахуванням вимог з ч.3 ст.78 КК України та ст.ст.71, 72 КК України.
У п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Не відбутою частиною покарання за попереднім вироком у даному кримінальному провадженню необхідно вважати покарання, від відбування, якого обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, цей строк становить 2р. 2міс. позбавлення волі.
З огляду на те що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, підлягає скасуванню, в частині призначеного обвинуваченій покарання, із ухваленням у цій частині свого вироку.
При призначенні покарання, колегія суддів виходить з вимог ст..50 та 65 КК України де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обговорюючи питання про призначення виду і розміру покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке
згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, його особу, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності (ар.пр.75, 87, 88, 89-90), за місцем проживання характеризується негативно (ар.пр.78) під наглядом у лікаря-психіатра не перебуває (ар.пр.73), з червня 2017 року перебуває під профілактичним наглядом у лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (ар.пр.72).

Відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
Окрім того, колегія суддів, при призначенні покарання враховує ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_6 14.09.2017р. вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2р. (ар.пр.89-90) за подію злочину яка мала місце 22 березня 2017р., тобто до вчиненого злочину за оскаржуваним вироком.

Враховуючи вимоги ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 14.09.2017р. щодо ОСОБА_6 слід виконувати самостійно.
Ураховуючи вищезазначені обставини, у їх сукупності, колегія суддів вважає що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2р., із застосуванням вимог зазначених уст.71 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2017р., щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 14.09.2017р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2р. - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Строк відбування покарання відраховувати з 25 вересня 2017р.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.
Вирок набирає законної сили після його проголошення і може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3