АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1597/17 Справа № 209/3180/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0001138 і № 0000107 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Миколаївка Петриківського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 22 березня 2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) поєднаному із проникненням у житло, вчиненому повторно, та у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, тобто рецидив злочинів утворює одночасно й повторність, який передбачений у ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України як ознака злочинів, що впливає на їх кваліфікацію, у зв`язку з чим рецидив злочинів не можна ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене по даному вироку покарання поглинуто покаранням, призначеним вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 роки 5 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 26 квітня 2015 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_9 знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , де шляхом обману підійшов до ОСОБА_11 і під приводом здійснення телефонного дзвінку, попрохав передати йому в тимчасове користування мобільний телефон марки «Самсунг S 3650», вартістю 175 гривень, що належить останньому, не маючи наміру на далі повернути його ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_11 , будучи введений в оману ОСОБА_9 , передав останньому свій мобільний телефон, а ОСОБА_9 шляхом обману, повторно, незаконно заволодів чужим майном, тим самим з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Повторно, в червні місяці 2015 року, у вечірній час доби, ОСОБА_9 знаходячись навпроти магазину «АТБ» по пр. Перемоги в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, підійшов до раніше невідомої йому дівчини ОСОБА_7 та попросив її дати йому мобільний телефон «Lenovo А 706», для того, щоб нібито подзвонити. В цей час, у ОСОБА_9 , виник умисел на шахрайське заволодіння вищевказаним мобільним телефоном, після чого, діючи умисно, роблячи вигляд, що він розмовляє по телефону, зайшов у магазин «АТБ», викинув сім-карту із-під даного мобільного телефону, та згодом заклав вищевказаний мобільний телефон до ломбарду, тобто шахрайським шляхом - шляхом обману ОСОБА_7 заволодів вищевказаним мобільним телефоном, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій на суму 2 160 гривень.

Також, повторно, ОСОБА_9 , приблизно в серпні місяці 2015 року, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 на восьмому поверсі вищевказаного будинку, а саме проходячись біля квартири АДРЕСА_3 , вирішив зайти до вищевказаної квартири, де побачив мобільний телефон «Lenovo А 2010», що належить ОСОБА_12 , яка на той час вийшла із квартири, після чого, ОСОБА_9 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу проник в квартиру ОСОБА_12 та викрав даний мобільний телефон, який згодом заклав до ломбарду, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 на суму 2 216 гривень 36 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, потерпілу, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили задовольнити її, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінальних проваджень, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане із проникненням у житло, вчинене повторно, та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого,- «рецидив злочинів».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_9 раніше судимий 22 березня 2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців, та вчинив нові злочини крадіжку та шахрайство, за ознаками повторності, що включають в себе у цьому випадку і рецидив злочинів, а тому на підставі ч. 4 ст. 67 КК України з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою,-в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4