АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/136/18 Справа № 180/1297/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року,-
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Марганці Дніпропетровської області, українця, не одруженого, який має неповну середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-16.12.2014 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном на 2 роки;

-14.07.2016 року Томаківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі»,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14.07.2016 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Марганці Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

-06.04.2017 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробувальним терміном 1 рік,

-07.06. 2017 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року, до 3 років позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 7 червня 2017 року остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що 18 травня 2017 року, у невстановлений слідством час, вони, за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через відсутню секцію паркану, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де через незачинені двері проникли в теплицю, звідки таємно, умисно, повторно викрали металеві вироби, металеву ванну та газову піч, що не використовувалися за призначенням, всього металу вагою 270 кг, на загальну суму 1242 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити:

*ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.06.2017 року, призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати до даного вироку невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2017 та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

*ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14.07.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.06.2017 року змінено, призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, за яким останнього засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, визначено виконувати самостійно. Злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Марганецького міського суду від 22.09.2017 року, він вчинив 18.05.2017 року, тобто до постановления вироку у першій справі від 07.06.2017 року, але в період іспитового строку за вироком від 06.04.2017 року, який виконується самостійно.

Однак, зазначає, що суд призначив ОСОБА_9 покарання тільки за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду від 07.06.2017 року, остаточно призначивши покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, але не застосував вимоги ст. 71 КК України щодо вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2017 року, який виконується самостійно.

Крім того посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом також допущено помилку, оскільки ОСОБА_8 засуджено вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14.07.2016 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Проте, суд, призначаючи останньому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, приєднав частину невідбутого покарання у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначив покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в частині призначення покарання ОСОБА_9 , просила її задовольнити лише в цій частині, думку обвинувачених, які просили задовольнити апеляційну скаргу в частині призначення покарання ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію їх дій за ч.3 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому в цій частині вони не перевіряються.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст. 71 КК України, колегія суддів вважає слушними.
Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.06.2017 року було змінено, призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України, за яким останнього засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, визначено виконувати самостійно.

Злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Марганецького міського суду від 22.09.2017 року, він вчинив 18.05.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі від 07.06.2017 року, але в період іспитового строку за вироком від 06.04.2017 року, який виконується самостійно.

Але, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального законодавства призначив ОСОБА_9 покарання тільки за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду від 07.06.2017 року, остаточно призначивши покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та не застосував вимоги ст. 71 КК України щодо вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2017 року, який виконується самостійно, а тому, апеляційна скарга прокурора в частині призначення покарання ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів не вважає такими, що підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції при призначення покарання останньому вірно застосовано вимоги ст. 71 КК України.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.71 КК України, то відповідно до вимог ст.ст. 409, 413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, виходячи з положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Виходячи з вимог ст.ст.50,65 КК України, колегія суддів, при призначенні обвинуваченому покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря- нарколога.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю вказаних вище злочинів, а також із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року, щодоОСОБА_9 , в частині призначення покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.06.2017 року, призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2017 та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 може бути подано скаргу в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а обвинуваченими, що тримаються під вартою в той же строк, з дня вручення їм копії вироку.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4