Єдиний унікальний номер 219/8776/15-к Номер провадження 11-кп/775/13/2018

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2015 року, у кримінальному проваджені внесеному у ЄДРДР за № 0002511 від 06 серпня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ Донецької області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого:

1) 24 березня 2011 року Артемівським міськрайонним судом за ст. 187 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, 07 травня 2015 року звільнений умовно достроково на 3 роки 2 місяці 21 день

Зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 185, 71 КК України та остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, 04 серпня 2015 року приблизно з 16 годині 00 хвилин до 18 годин 00 хвилин, знаходячись в якості гостя у ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де також перебувала ОСОБА_10 , знаходячись у зальній кімнаті ОСОБА_6 побачив на столі мобільний телефон марки «ZTE BLADE L 2» в корпусі чорного кольору, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, впевнившись, що його дії залишаться непоміченими, діючи умисно, повторно, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна і звернення його у свою власність, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, шляхом вільного доступу, зі столу таємно викрав мобільний телефон марки «ZTE BLADE L 2» в корпусі чорного кольору, вартістю 1320,00 грн., який належить ОСОБА_10 , у якому знаходились 2 sim картки операторів мобільного зв`язку «МТС» та «Лайф», які матеріальної цінності для ОСОБА_10 не представляють, після чого ОСОБА_6 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1320,00 грн.

В апеляційних скаргах прокурор Донецької області ОСОБА_7 та прокурор Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, вважають вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Просять вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказують, що суд призначив покарання менше від не відбутої частини покарання за попереднім вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.03.2011 року, яким його засуджено до 7 років позбавлення волі та 07.05.2015 року звільнено умовно-достроково на 3 роки 2 місяці 21 день.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційнихї скарг та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора Донецької області ОСОБА_7 та прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню внаслідок його м`якості, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до санкції частини 2 ст. 185 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати:частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 має покарання у виді 7 років позбавлення волі за попереднім вироком від відбуття якого звільнено умовно-достроково на 3 роки 2 місяці 21 день.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, яке є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, які віднесені законодавцем до злочинів середньої тяжкості, сукупність усіх обставин вчиненого злочину, а саме, скоєння злочинну повторно, в стані алкогольного сп`яніння, спосіб вчинення злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який скоїв злочин в період умовно дострокового звільнення, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, позитивно характеризується за місцем проживання (а.с.73-78).

Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття, сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Тому, колегія суддів, вважає за необхідне ОСОБА_6 призначити остаточне покарання відповідно до положень ст. 71 КК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Донецької області ОСОБА_7 та прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24 березня 2011 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді