АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1234/17 Справа № 207/1659/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року, -
В с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Лихівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня професійно-технічна, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-02.02.2011 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 01.02.2013 року умовно-достроково, не відбутий строк - 1 рік 12днів,
засуджено:
- за ч. 3 ст. 152 КК України до 8 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 153 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи № 12/4.2-268 від 04.05.2016р. в сумі 879 грн. 60 коп.
Також, вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 22 год. 30 хв. 16.03.2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , побачив малознайому йому неповнолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Знаходячись у районі торгівельного кіоску «7 п`ятниць» біля будинку №104 по пр. Аношкіна у м. Кам`янське (м. Дніпродзержинську), ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, підбіг до неповнолітньої ОСОБА_10 та став словесно погрожувати їй фізичною розправою в разі непідкорення його вимогам. Після чого, з метою подолання опору з боку потерпілої, демонструючи фізичну перевагу, ОСОБА_8 узяв руками потерпілу за одяг та шию, тобто застосував фізичне насильство, а також, продовжуючи погрожувати застосуванням щодо неї насильства у подальшому, приблизно о 23 год. 00 хв., потягнув її на ділянку місцевості, розташовану між парканом СЗШ №9 та гаражами в районі буд. АДРЕСА_3 . Далі він зняв з потерпілої неповнолітньої ОСОБА_10 , а також з себе нижню білизну, після чого умисно, з метою задоволення статевої пристрасті природним шляхом проти волі потерпілої неповнолітньої ОСОБА_10 , у період з 23 год. 00 хв. до 23 год. 20 хв. 16.03.2016 року, вчинив зґвалтування останньої шляхом вагінального контакту.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 , спричинено тілесні ушкодження у вигляді синця на шиї, крововиливів та рани слизової верхньої губи та язика, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_8 в період часу з 23 год. 20 хв. до 23 год. 30 хв. 16.03.2016 року ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що неповнолітня потерпіла перебуває під психологічним впливом з його сторони в результаті раніше скоєного щодо неї зґвалтування, ОСОБА_8 проти її волі, погрожуючи застосуванням щодо останньої фізичного насильства, вступив з нею у статевий акт неприродним способом, задовольнивши статеву пристрасть шляхом орогенетального контакту.

Після вчинення насильницьких дій ОСОБА_8 з місця скоєння кримінальних правопорушень втік.

Не погоджуючись з вироком, прокурор, яка брала участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке, на її думку, є несправедливим внаслідок м`якості, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України та призначити останньому покарання:

-за ч. 3 ст. 152 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 153 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначити 9 років позбавленні волі.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом недостатньо враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання, а також наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу, зокрема те, що останній раніше неодноразово судимий, не працює, з 2010 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: епізодичне зловживання алкоголем. Крім того, своєї вини у вчиненому обвинувачений не визнав, не розкаявся.

В апеляційному суді ОСОБА_8 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та зарахувати йому в строк покарання період попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо прохали відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України за обставин, викладених у вироку суду, а також про правильність юридичної кваліфікації, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Доводи прокурора про не правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, вбачається, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, тяжкість вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів: особливо тяжких за ч. 3 ст. 152 КК України, та до категорії тяжких злочинів ч. 2 ст. 153 КК України. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено. Обставинами, що обтяжують покаранняобвинуваченого, судом визнано рецидив злочинів та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння. Також суд врахував, що обвинувачений не працює, не одружений, за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: епізодичне зловживання алкоголем.

Тобто районним судом враховано ті обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку, що суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 152 КК України - 8 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 153 КК України - 4 років позбавлення волі. За своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
У зв`язку з вищевикладеним, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів розцінює, такими, що не підлягають задоволенню.
Вимоги ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24 березня 2017 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції, не підлягають задоволенню, оскільки згідно вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII, - підлягає зарахуванню однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - до 20 червня 2017 року включно.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання період з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11