Справа № 297/3175/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

16.11.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
перекладача ОСОБА_5 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/287/17, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 березня 2017 року.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , фактично проживаючий у АДРЕСА_2 , угорець, громадянин України, не одружений, не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку три роки та покладенням передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України обов`язків.
Обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано і його звільнено з-під варти в залі суду.
У порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, а саме: білу спортивну кофту, жіночу майку із бретельками, жіночі джинсові штани, нижню білизну, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області - повернуто ОСОБА_9 ; нижню білизну ОСОБА_12 яка знаходиться на зберіганні в камері речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області - повернуто ОСОБА_12 ; мобільні телефони марки «Самсунг», нижню білизну ОСОБА_7 та ковдру, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області - повернуто ОСОБА_7 ; схожі на волосся об`єкти, два недопалки цигарок марки «Мальборо» та «ЛД», шість пляшок з-під пива марки «Старопрамен», скельця з біологічними речовинами ОСОБА_9 , об`єкти дослідження дактилоскопічної експертизи, відеозаписи та фотографії з мобільного телефону марки «Самсунг», на яких відображений статевий акт ОСОБА_9 за 20.09.2016, відеозапис з камер відео спостереження магазину АВС «ФЕМЕЛІ» за 20.09.2016, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, - ухвалено знищити.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
У ніч із 20 на 21 вересня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_1 , умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою, скориставшись її безпорадним станом, у зв`язку з її сильним алкогольним сп`янінням, усупереч її волі, задоволив статеву пристрасть неприроднім способом, а саме із застосуванням стороннього предмету скляної пляшки з-під пива «Старопрамен», ємністю 0,5 л, вчинив аногенітальний та орогенітальні контакти, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді одного синця на шкірних покривах лівої половини шиї, одного синця на шкірних покривах передньої поверхні лівого колінного суглобу, одного розриву дівочої пліви та одної тріщини в задньо-прохідному отворі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.
В апеляційній скарзі прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд безпідставно застосував щодо нього положення ст. 75 КК України, при цьому, не врахувавши характер суспільної небезпеки (злочин вчинено щодо неповнолітньої особи та з використанням безпорадного стану потерпілої) та ступінь тяжкості вчиненого злочину (вчинено тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років). Крім того, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде ефективно впливати на поведінку інших осіб, які схильні до вчинення подібного роду злочинів. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а в решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_14 , які судове рішення вважали законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Враховуючи те, що висновок суду першої інстанції у частині доведеності вини, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК України, призначеного покарання у виді позбавлення волі та строку призначеного покарання чотири роки, учасниками процесу не оспорюється, апеляційним судом з урахуванням положень ст. 404 КПК України не перевіряється й визнається таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, безпосередньо досліджених місцевим судом, належним чином вмотивованим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів також вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК України задоволення статевої пристрасті неприродним способом із використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому щодо неповнолітньої, кваліфіковані правильно.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що до обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставно застосовано вимоги ст. 75 КК України і його необґрунтовано звільнено від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Колегія суддів вважає, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, судом першої інстанції вищевказані норми матеріального права були дотримані.
Так, зі змісту вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, те, що кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких; дані про особу обвинуваченого молодий за віком, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; думку потерпілої, яка примирилися з обвинуваченим і не має до нього претензій як матеріального, так і морального характеру, а навпаки бажає утворити з ним сім`ю; обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття; обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів вважає, що вищенаведені обставини дають підстави для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та призначення йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням. При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення, колегія суддів приймає до уваги й факт про те що на час розгляду кримінального провадження апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_7 є одруженим із потерпілою ОСОБА_9 , що підтверджується наданою стороною захисту під час апеляційного розгляду копією свідоцтва про шлюб від 07.11.2017, а також враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 працевлаштувався, є фізичною особою-підприємцем, що підтверджується наданими в ході апеляційного розгляду копіями виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і витягу з реєстру платників єдиного податку.
Тому, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від його відбування з іспитовим строком три роки, апеляційний суд вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим.
Під час апеляційного розгляду не встановлено будь-яких даних, які б давали підстави вважати, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є неможливим.
Переконливих доводів щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України, прокурором як в апеляційній скарзі, так і при її розгляді апеляційним судом, не наведено.
Доводи апеляційної скарги про те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував характер суспільної небезпеки - злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, з використанням безпорадного стану потерпілої, та ступінь тяжкості вчиненого вчинено тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, колегія суддів, з урахуванням вищенаведеного, відхиляє з огляду на те, що вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та кваліфікації його діянь і не свідчать про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення про те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував характер суспільної небезпеки скоєного, колегія суддів враховує доводи апеляційної скарги, відповідно до яких прокурором не оспорюються висновок місцевого суду як у частині виду призначеного покарання - позбавлення волі, так і його строку чотири роки, а також вимоги ст. 404 КПК України щодо меж перегляду справи апеляційним судом.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення про те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував, що злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, з використанням безпорадного стану потерпілої, колегія суддів враховує матеріали кримінального провадження, які підтверджують що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 153 КК України за кваліфікуючими ознаками - діяння вчинено з використанням безпорадного стану потерпілої, щодо неповнолітньої особи, вимоги ст. 67 КК України, відповідно до яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може ще раз враховуватись судом при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, і вважає ці доводи такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах матеріального закону.
З наведених вище обставин, як такі, що не спростовують висновку суду першої інстанції про можливість застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, колегія суддів відхиляє й доводи апеляційної скарги про те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде ефективно впливати на поведінку інших осіб, які схильні до вчинення подібного роду злочинів. При відхиленні цих доводів враховується й те, що прокурор не вказує на коло осіб, запобігти вчиненню якими злочинів, призведе реальне відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування із призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, чи зміни вироку, апеляційний суд не вбачає, у зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині призначеного покарання внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, відхиляються як такі, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.
З огляду на вищенаведене, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок як законний та обґрунтований підлягає залишенню без зміни.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , залишити без задоволення.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 березня 2017 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 153 КК України ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців із дня її проголошення.
Судді: