Справа № 415/5507/15-к
Провадження № 11-кп/782/318/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши 26 грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 12 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанська, Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, маючого неповнолітню дитину 2007 року народження, безробітного, судимого 11.09.2012 року Лисичанським міським судом Луганської області за ст. ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 186 ч. 2, 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 25.06.2014 року на підставі ст. 4 п. «а» Закону України «Про амністію в 2014 році», зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.
ВСТАНОВИЛА
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він 18 липня 2015 року, у період часу з 12.25 години до 12.30 години, знаходячись у дворі ДВНЗ «Лисичанський нафтохімічний технікум», розташованому будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів незаконно зберігав при собі з метою збуту та шляхом продажу за 200 грн. незаконно збув ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0,08 грам, який ОСОБА_5 незаконно придбав з метою збуту за невстановлених обставин.

Окрім того, 04 серпня 2015 року, у період часу з 10.25 години до 10.45 години ОСОБА_5 , повторно, знаходячись в балці, розташованій між будинком № 90 по вулиці Ворошилова та будинком № 24 по вулиці Красногвардійська міста Лисичанська, діючи з корисливих мотивів незаконно зберігав при собі з метою збуту та шляхом продажу за 200 грн. незаконно збув ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0,124 грам, який ОСОБА_5 незаконно придбав з метою збуту за невстановлених обставин.

У зміненій апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок, закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення та складу кримінального правопорушення, звільнити його з-під варти негайно у залі суду. Вказує, що свідок ОСОБА_8 дав неправдиві свідчення в тій частині, що вони були знайомі. Вважає, що відеозйомка, яку було переглянуто в судовому засіданні, підтверджує, що він придбав, а не збував наркотичний засіб. Посилається на відеозйомку, на якій зафіксовані події 18 липня 2015 року. На цій відеозйомці відображений він, ОСОБА_8 та третя особа, проте ця особа не встановлена. При подіях 04 серпня 2015 року свідок ОСОБА_8 декілька разів наполегливо наполягав на тому, щоб він допоміг тому придбати наркотичний засіб, на що він тому відмовляв. Проте пізніше піддався на вмовляння свідка, погодився з тим зустрітися та допомогти придбати наркотичний засіб. З цього приводу вказує на порушення ч. 3 ст. 271 КПК України. Також, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, вказує на те, що мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів, під час проведення оперативних дій. Зазначає про те, що під час судового розгляду ним та його захисником було заявлено декілька клопотань, зокрема, про з`ясування підстав для забезпечення безпеки свідку ОСОБА_8 ; надання касового ордеру про використання та походження грошових коштів під час проведення оперативної закупівлі; повторний допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , але вони залишились не виконані органами прокуратури. Окрім того, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, істотно порушив вимоги КПК України та право на справедливий та неупереджений суд, а саме, перед початком допиту тайного агента співробітників міліції - ОСОБА_8 , суд не впевнився у його особі, як того вимагає КПК України, та попередив невідому особу про кримінальну відповідальність за ст.ст. 383, 384 КК України. У зв`язку з чим, показання такого свідка, які покладені в основу його вини, призвело до порушення ст. 6 Конвенції. Суд першої інстанції послався у вироку, як на докази його винуватості на матеріали негласних слідчих (розшукових) дій від 18.07.2015 та 04.08.2015, але дозвіл на їх проведення, сторона обвинувачення суду не надала, тому такі докази повинні визнаватися судом недопустимими. Оперативні співробітники міліції не мали повноважень на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки таких процесуальних документів, які давали їм право проведення таких дій у кримінальному провадженні немає. Негласні слідчі (розшукові) дії були проведені в непередбачений КПК України спосіб, що тягне за собою визнання будь якого доказу недопустимим. Вважає, що йому необґрунтовано, постійно продовжувалася міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ризики та підстави його тримання під вартою були формальними. На думку обвинуваченого, дії, які зафіксовані відеозаписом не є злочинними, оскільки використання співробітниками міліції їх агента створило штучний злочин. На його переконання суд, порушив норми національного законодавства, ст.ст. 5, 6 Конвенції, а саме на справедливий суд, необґрунтовано визнав його винним та свавільно позбавив свободи без законних на то підстав, формально розглянувши справу відносно нього.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів зміненої апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість вироку суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, прокурора, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції при винесенні вироку зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин матеріали негласних слідчих (розшукових) дій від 18.07.2015 та 04.08.2015. До цих матеріалів відноситься протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи та протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину.

Згідно з частиною 1 статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК України).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК України).

Відповідно до вимог частини 2 статті 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК України).

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК України на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також спростування його показань, щодо непричетності до вчинення збуту наркотичних засобів, наявності його провокування на вчинення злочину, стороною обвинувачення були надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів - оперативних закупок, негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних із втручанням у приватне спілкування, які суд першої інстанції визнав належними та допустимим доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.

Відповідно до положень ч. 2 та ч. 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

При оцінці доказів, згідно з вимогами ст. 94 КПК України суд першої інстанції не звернув уваги на відсутність постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, а також відомостей про прийняття такого процесуального рішення прокурором в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

За таких обставин суд першої інстанції не перевірив наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок наркотичного засобу у обвинуваченого.

Зазначені процесуальні документи, які є доказами у кримінальному провадженні стороні захисту не були відкритті на вимогу ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції був зобов`язаний перевірити чи призвело це до обмеження права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, який включає в себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

При цьому вказана постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення таких дій повинні бути розсекречені, що визначено практикою ЄСПЛ та правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постановах від 21 січня 2016 року та 16 березня 2017 року.

У суді першої інстанції обвинувачений вказував на наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Проте ці доводи обвинуваченого про те, що закупник умовляв, іншим чином схиляв (провокував) обвинуваченого на збут йому наркотичного засобу, залишились поза увагою суду, вони не спростовані.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції формально перерахував докази, які поклав в основу вироку, однак не зазначив, яким чином наведені ним докази свідчать про відсутність провокації з боку правоохоронних органів за відсутності постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України мають бути викладені обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що протоколи огляду предметів від 18.07.2015 та 04.08.2015 року, згідно з якими був оглянутий негласний агент ОСОБА_8 , якому були вручені грошові кошти, були виконані співробітниками СБНОН Лисичанського МВ ГУМВС.

За таких обставин суд першої інстанції повинен був перевірити чи виконані ці дії уповноваженими особами.

Також за клопотанням обвинуваченого суд не з`ясував питання походження грошових коштів, які були вручені негласному агенту ОСОБА_8 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження показань, документів.

Наведені порушення, а саме статей 22 та 23 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи обвинуваченого про його невинуватість, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовували тримання під вартою ОСОБА_5 , які встановлені при застосуванні запобіжного заходу щодо обвинуваченого не зменшились, тому дію запобіжного заходу слід продовжити. При цьому колегія суддів враховує, що слідчим суддею при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, згідно з вимогами ч. 3 ст. 183 КПК України визначений розмір застави.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 412, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 12 квітня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 дній до 24 січня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3