Справа № 346/1942/17
Провадження № 11-кп/779/487/2017
Категорія ст.187 ч.4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 11 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вказаною ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_9 про приведення вироку у відповідність до ст. 68 ч.3 КК України задоволено частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2012 року приведено у відповідність до Закону України № 1492- VIII від 07 вересня 2016 року щодо змін в ст. 68 ч.4 КК України.

Вказано вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ст. 15 ч.2, ст. 115 ч.2 п.п. 6,12 КК України до 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності;

- за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ст. 187 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності;

- за ст. 187 ч.4 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності;

- за ст. 263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_9 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять ) років з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності.

Своє рішення суд мотивував тим, що найбільшим строком кримінального покарання за вчинення закінченого замаху на злочин, передбачений ст. 115 ч.2 п.6 КК України, за що засуджено ОСОБА_9 , з урахуванням внесених змін до ст. 68 КК України, є не довічне позбавлення волі з конфіскацією майна, а позбавлення волі у розмірі двох третин від максимального строку покарання, передбаченого санкцією ст. 115 ч.2 КК України, що становить 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а тому вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2012 року щодо ОСОБА_9 необхідно привести у відповідність до діючого КК України і призначене покарання засудженому за ст. 15 ч.2, ст. 115 ч.2 п.п.6,12 КК України необхідно змінити та знизити до максимальної межі, а саме до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 вважає ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 11.09.2017 року незаконною, оскільки вона суперечить діючому законодавству та винесена з порушенням законів та принципів верховенства права, погіршуючи становище засудженого всупереч вимог законодавства. Зазначає, що задовольнивши частково його клопотання суд першої інстанції знехтував рішеннями вищих судових інстанцій, таких як Апеляційний суд м. Києва та Вищого спеціалізованого суду України, які своїми ухвалами залишили вирок першої інстанції без змін, окрім цього перевищив свої повноваження вийшовши за межі поданого клопотання, порушивши ст. 58 Конституції України. Просить ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 11.09.2017 року скасувати. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2012 року, відносно нього, засудженого за ст. 185 ч.3, ст. 187 ч.3, ст. 187 ч.4, ст. 15 ч.2, ст.115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 263 ч.1 КК України до 12 років позбавлення волі, привести у відповідність до діючого законодавства.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 11.09.2017 року скасувати;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що ухвалу суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів клопотання ОСОБА_9 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2012 року за ст. 187 ч.3, ст. 187 ч.4, ст. 185 ч.3, ст. 15 ч.2, ст. 115 ч.2 п.п. 6,12, ст. 263 ч.1 КК України та із застосуванням ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно засуджено до 12 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28.03.2013 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України вирок було залишено без змін.

Відповідно до абз. 2 п.6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року (зі змінами внесеними Постановами Верховного суду України № 18 від 10.12.2004 року, №8 від 12.06.2009 року, № 11 від 06.11.2009 року) Правила частин 2 і 3 статті 68 КК України не можуть бути застосовані при призначенні покарання особі, яка у віці 18 і більше років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, що виключає можливість визначення його половини чи двох третин. Однак до осіб, які вчинили готування до такого злочину або вчинення замаху на злочин у віці до 18 років, і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були у стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку, і яким не може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, мають застосовуватися вимоги частин 2 і 3 статті 68 КК України, виходячи з максимального покарання позбавлення волі на певний строк.

Проте, згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року № 1492-VIII, були внесені зміни до ст. 68 КК України, а саме у відповідності до ч.4 даної статті, довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу.

Стаття 68 ч.3 КК України передбачає, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з резолютивної частини ухвали суду від 11.09.2017 року (а.с. 31-34) , вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2012 року приведене у відповідність до Закону України № 1492- VIIIвід 07 вересня 2016 року щодо змін в ст. 68 ч.4 КК України.

Зазначено вважати ОСОБА_9 засудженим: за ст. 15 ч.2 ст. 115 ч.2 п.п. 6,12 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності; за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст. 187 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності; за ст. 187 ч.4 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності; за ст. 263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_9 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна, яке знаходиться в його власності.

Стаття 70 ч.1 КК України, передбачає, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Тобто суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_9 посилив призначене йому за сукупністю злочинів покарання, такий висновок суду є суперечливим та потребує додаткового дослідження.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції задовольнив частково клопотання засудженого ОСОБА_9 за відсутності належно завірених копій вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2012 року та ухвал Апеляційного суд м. Києва від 28.03.2013 року та Вищого спеціалізованого суду України.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень статті 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді даного клопотання, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419, 537 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 11 вересня 2017 відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5