Номер провадження: 11-сс/785/82/18
Номер справи місцевого суду: 522/1816/17 1-кс/522/106/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судових засідань ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.01.2018 року, якою відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість:
- 23.04.2015 року Кілійським райсудом Одеської області за ч.ч. 1, 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним строком на 3 роки,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,в рамках кримінального провадження №0000722 від 24.11.2016 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації УВП №21.

Строк дії ухвали становить 60 днів і обчислюється з 03.01.2018 року по 04.03.2018 року.

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюван им обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 595000 грн.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчинені тяжкого злочину, в період іспитового строку, не одружений, не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Можливість призначення підозрюваному, у разі визнання його винуватим, покарання у вигляді позбавлення волі, свідчить про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і в обґрунтування застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 , ставиться необхідність запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, продовжити вчиняти кримінальні правопорушення пов`язані з незаконним збутом наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_8 зазначив, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною і необґрунтованою з таких підстав:

- поза увагою слідчого судді залишився той факт, що прокурор не обґрунтував наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, адже підозрюваний не має на меті уникати кримінальної відповідальності, оскільки одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, хвору мати-пенсіонерку, постійне місце проживання, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків;

- слідчим та прокурором не доведена підозра ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки вона не обґрунтована належними та допустимими доказами, про що зазначалось в суді 1-ої інстанції;

- наданий слідчим протокол отримання добровільно наданого предмету є неналежним та недопустимим доказом, оскільки відсутні відомості про те, що ст. о/у ВПН ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_11 був уповноваженим на складання зазначеного протоколу, чи були поняті та сам закупник при складанні протоколу, адже жодного протоколу допиту свідків слідчому судді надано не було.

З огляду на викладене захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частини перша та друга ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_9 оголошено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а, відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.

Так, мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: протокол отримання добровільно наданого предмету; висновок експерта за результатами дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також іншими матеріалами кримінального провадження.
Слідчий суддя дійшов висновку, що на даному етапі досудового розслідування наявні в матеріалах кримінального провадження докази є вагомими та такими, що об`єктивно зв`язують підозрюваного з інкримінованим йому злочином.
Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

Отже, слідчий суддя або суд, у даному випадку, позбавлений можливості давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування.

Окрім того, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому його підозрюють, вчинення злочину в період іспитового строку, а також виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, вчинення інших злочинів, є доведеною.

До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження. Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів і обчислюється з моменту затримання підозрюваного, тобто з 03.01.2018 року по 04.03.2018 року.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 датоване 14.12.2017 року, тому з цієї дати обчислюється строк досудового слідства.

Отже, з урахуванням наведеного вище, строк досудового розслідування спливає 11.02.2018 року, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований або продовжений поза межами строку досудового розслідування.

В той же час, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 не врахував вимоги ч. 4 ст. 176 КПК України та безпідставно визначив строк дії запобіжного заходу відносно підозрюваного до 04.03.2018 року, тобто за межами строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

Окрім того, колегія суддів вважає, що при визначенні розміру застави, слідчий суддя невірно застосував норми кримінального процесуального закону та необґрунтовано визначив розмір застави у розмірі 595000 грн., оскільки клопотання слідчого взагалі не містить вимоги про визначення розміру застави, а слідчий суддя не навів належного обґрунтування необхідності визначення застави в розмірі, який перевищує передбаченіп. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України межі.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України (в редакції від 06.12.2016 р.), розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Згідно із ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 1762 грн.

Апеляційний суд вважає, що у даному конкретному випадку, застава може бути визначена у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 140960 грн.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування із визначенням максимального розміру застави, передбаченого п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.01.2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_9 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 40 (сорок) днів.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині тримання під вартою ОСОБА_9 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 03.01.2018 року до 11.02.2018 року, включно.

Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 80 (вісімдесяти) прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) грн.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Апеляційний суд Одеської області, Код

Р/р 5572 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 10.01.2018 р., заставна сума за ОСОБА_9 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

Підозрюваний ОСОБА_9 звільняється з-під варти негайно після внесення застави у вказаному розмірі.

У разі внесення підозрюваним визначеного колегію суддів розміру застави, покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до органу досудового розслідування та/або суду за першою вимогою;

- не відлучатися з м. Кілія, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора та суду;

- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання;

Утриматись від спілкування з підозрюваними ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Роз`яснити підозрюваному (обвинуваченому), що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч.7 ст.194 КПК України.

Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладання на підозрюваного, обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України складає два місяці, з моменту внесення застави, але не більше строку досудового розслідування по зазначеному кримінальному провадженню.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4