Справа № 343/1361/17
Провадження № 11-кп/779/101/2018
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000305 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 12 січня 2018 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Княжолука, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, що має середню освіту, непрацюючого, розлученого, що має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше судимого: 26 січня 1996 року Калуським районним судом Івано-Франківської області за ст. ст. 101 ч. 3, 44, 142 ч. 3, 42 КК України до 5 років позбавлення волі; 03 лютого 1999 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ст. 196-1 ч. 1 КК України до 1 року виправних робіт; 19 вересня 2000 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ст. ст. 140 ч. 2, 43 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 02 липня 2008 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ст. 186 ч. 1 КК України до 1700,00 гривень штрафу; 12 жовтня 2009 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ст. ст. 185 ч. 3, 71, 72 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі та 1700,00 гривень штрафу,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 162 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на термін 60 діб до 11 березня 2018 року включно, взявши його під варту негайно в залі суду.

Початок відбуття строку покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання - з 11.00 год. 12 січня 2018 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 1634,52 грн (одну тисячу шістсот тридцять чотири гривні і 52 копійки) відшкодування витрат, пов`язаних з наданням експертних послуг.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить пом`якшити йому покарання, зменшити термін позбавлення волі.

В обґрунтування таких вимог зазначає, що не згідний з вироком суду, оскільки вважає його занадто суворим. Посилається на те, що він у вчиненому щиро розкаявся, визнав те, що вчинив неправомірно. Вказує, що воля випадку змусила його зайти до покинутої новобудови, про що дуже шкодує. Вважає, що шкоди він нікому не спричинив, ні морального, ні матеріального характеру. Звертає увагу, що за ч. 2 ст. 309 КК України до відповідальності притягується вперше. Зауважує, що на його утриманні перебуває малолітня дитина і на даний час він хворіє туберкульозом.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав без мети збуту психотропні речовини у великих розмірах, а також незаконно проник до володіння особи.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

В квітні 2017 року ОСОБА_7 , поїхавши до свого знайомого в зону АТО, проживав в покинутому будинку в м. Красноармійськ Донецької області, де в одній із кімнат на шафі знайшов поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка в своєму складі містила психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Усвідомлюючи та достовірно знаючи, що це психотропна речовина, ОСОБА_7 незаконно привласнив її для власного споживання. В подальшому вказаний поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною в квітні 2017 року ОСОБА_7 привіз з м. Красноармійськ Донецької області до будинку по місцю свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без мети збуту. 27 травня 2017 близько 18.00 год. ОСОБА_7 , взявши з дому вищевказаний поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, з метою її вживання пішов до новозбудованого будинку по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , в якому ще ніхто не проживав. Розуміючи, що для входу в чужий будинок потрібний дозвіл власника, та не маючи такого дозволу, ОСОБА_7 вирішив зайти в дане приміщення з метою вжити амфетамін. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вищевказаної новобудови, ОСОБА_7 підійшовши до даного приміщення та побачивши, що дверні завіси розпилені, шляхом відхилення дверей, без згоди власника будинку ОСОБА_11 , розуміючи та усвідомлюючи протиправний характер своїх умисних дій, зайшов в середину приміщення. Перебуваючи у вказаній новобудові, ОСОБА_7 був виявлений сусідами ОСОБА_12 і ОСОБА_13 27 травня 2017 року близько 18.20 год. Під час огляду місця події того ж дня близько 20.00 год. в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено пачку з-під сигарет з поліетиленовим пакетом, в якому знаходилась порошкоподібна речовина, що згідно висновку судового експерта № 2.1-0642/17 від 06.06.2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в кількості 6,149 грама.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило. Подав заяву, в якій фактично просить прийняти законне та справедливе рішення по суті апеляційних вимог.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги, з мотивів, викладених і ній, просили пом`якшити покарання;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Апелянт висловив свою незгоду щодо призначеного йому покарання, тому апеляційний суд перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Обираючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс рецидив злочинів, а до пом`якшуючих покарання обставин його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції встановив, що він розлучений, не працює, раніше неодноразово судимий, на обліку в психоневрологічному кабінеті Долинської ЦРЛ не перебуває, однак перебуває на обліку в наркологічному кабінеті з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, позитивно характеризується по місцю проживання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України та роз`ясненнями, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» і виходив з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно врахував наявність вищеназваних обтяжуючої та пом`якшуючих обставин та з урахуванням особи обвинуваченого, його суб`єктивного відношення до вчиненого, думки потерпілого, який просив покарати його згідно закону, вважав, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому обрав покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки більш м`яке покарання не відповідамите меті виправлення обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів та в період непогашеної судимості повторно вчинив умисні злочини. Дане ж покарання, на думку суду першої інстанції, відповідає скоєному та буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції наведених приписів дотримався. Призначені покарання є справедливими та законними з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, відповідають ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , є необхідними та достатніми для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень ним та іншими особами, а доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання безпідставними.

Так, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк наближений до мінімального, що визначений санкцією, та за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на найменший можливий строк, як з дотриманням вимог національного законодавства, так і з врахуванням практики Європейського суду з прав людини, а тому підстав для подальшого пом`якшення йому покарання немає.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ту обставину, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, віднісши це до обставин, як пом`якшують покарання, та ту обставину, що на його утриманні перебуває малолітня дитина, як дані про особу винного, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

На час постановлення оскарженого вироку в матеріалах кримінального провадження були відсутні відомості про стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема про те, що він хворіє туберкульозом.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги, враховує стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , однак ця обставина про його особу не має вирішального кримінально-правового значення та у сукупності з іншими обставинами, що враховуються при призначенні покарання, не дає підстав для призначення покарань більш м`яких як за видом, так і за розміром.

Посилання ОСОБА_7 на відсутність шкоди, заподіяної злочином, як на підставу для пом`якшення покарань, є безпідставним, з огляду на формальні склади вчинених ним кримінальних правопорушень, тобто такі, для наявності об`єктивної сторони яких, необов`язкове настання суспільно небезпечних наслідків, оскільки злочини вважається закінченими з моменту вчинення відповідної дії.

Доводи ОСОБА_7 про те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності саме за ч. 2 ст. 309 КК України, на думку апеляційного суду, констатується формально, оскільки, зважаючи на те, що він раніше неодноразово судимий, не впливають на висновки як про ступінь тяжкості кримінального правопорушення, так і про загальну характеристику особи.

На думку суду апеляційної інстанції, призначене судом першої інстанції остаточне покарання відповідає меті та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно суворості призначеного йому покарання є непереконливими та відсутні підстави для зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 162 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3