Провадження № 11-кп/792/489/17
Справа № 675/1456/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 389, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000139 від 21.03.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 06 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 06 червня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Білево Ізяславського району Хмельницької області, має освіту базову загальну середню, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-06 серпня 2009 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.187 КК України до 03 років позбавлення волі;
-28 липня 2015 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 389 КК України 4 (чотири) місяці арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів - 3 (три) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою, взято ОСОБА_7 під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання рахується з моменту затримання ОСОБА_7 .
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , 03 вересня 2015 року Ізяславським районним відділом КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області на підставі розпорядження Ізяславського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року про виконання вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року ОСОБА_7 було поставлено на облік як засудженого до покарання у виді 200 годин громадських робіт. 10 вересня 2015 року з ОСОБА_7 проведено бесіду профілактичного характеру, в ході якої письмово ознайомлено з умовами та порядком відбування покарання, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт і направлено для відбування покарання до Білівської сільської ради. Крім того, цього ж дня інспектором Ізяславського районного відділу КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію, якою ОСОБА_7 зобов`язано з`являтись на реєстрацію до Ізяславського районного відділу КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області першого та третього понеділку кожного місяця з 09 години до 18 години, з якою ОСОБА_7 ознайомлено під особистий підпис. Відповідно до розпорядження голови Білівської сільської ради № 12-к від 15 вересня 2015 року, з яким ОСОБА_8 був ознайомлений під підпис, він був прийнятий на безоплатну роботу у вільний від роботи час, йому був встановлений день початку відбуття покарання 17 вересня 2015 року. Білівською сільською радою ОСОБА_7 були визначені громадські роботи, які він повинен був виконувати щоденно, крім вихідних і святкових днів, з 09 до 13 години. Проте, згідно табелів виходу на роботу у вересні 2015 року ОСОБА_8 без поважних причин не відпрацював жодної з встановлених 40 годин; у жовтні 2015 року без поважних причини не відпрацював жодної з встановлених 88 годин; у листопаді 2015 року без поважних причини не відпрацював жодної з встановлених 72 годин. 24 листопада 2015 року під час проведення перевірки працівниками Ізяславського РВ КВІ виконання ОСОБА_7 покарання у вигляді громадських робіт, обвинувачений був відсутній за місцем відбування громадських робіт, інформацією про причини невиходу засудженого на роботу Білівській сільський голова не володів. Таким чином, ОСОБА_8 , ігноруючи вимоги ст. ст. 36, 37 Кримінально-виконавчого Кодексу України, з 17 вересня 2015 року по 30 листопада 2015 року без поважних причин, умисно з метою ухилення від відбування призначеного йому покарання, не відпрацював жодної з призначених йому 200 годин громадських робіт. Крім того, всупереч вимогам ст. 37 Кримінально-виконавчого Кодексу України, ОСОБА_8 з метою ухилення від відбування 200 годин громадських робіт, умисно, без поважних причин, 21 вересня 2015 року, 05 жовтня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 02 листопада 2015 року, 16 листопада 2015 року, 07 грудня 2015 року, 21 грудня 2015 року та 15 лютого 2016 року не з`явився для реєстрації до Ізяславського районного відділу КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області, чим порушив порядок та умови відбування покарання.
Крім того, 04 березня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання та достовірно знаючи, що ОСОБА_9 відсутній за місцем свого проживання, вирішив вчинити крадіжку з домоволодіння останнього. Реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 прийшов на територію господарства ОСОБА_9 , розташованого в АДРЕСА_1 , через незачинені на запірний пристрій дерев`яні двері проник в середину господарського приміщення, в якому знаходились поліпропіленові мішки з врожаєм зернових культур. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 із застосуванням власної фізичної сили, почергово переніс два зав`язані мішки з зерновими культурами на територію господарства, де проживав, в АДРЕСА_1 , де, розв`язавши мішки, виявив, що в одному поліпропіленовому мішку, вартістю 5грн., знаходиться зерно кукурудзи, вагою 51 кг, вартістю 3 грн. 15 коп. за 1 кг, на суму 160 грн. 65 коп., а в іншому поліпропіленовому мішку, вартістю 5 грн., знаходиться грис, вагою 12 кг, вартістю 2 грн. 30 коп. за 1 кг на суму 27 грн. 60 коп. В подальшому викрадені мішки з кукурудзою та грисом ОСОБА_8 реалізував односельчанці ОСОБА_10 за 35 грн. Продовжуючи свої протиправні дії та доводячи свій намір до завершення, 06 березня 2016 року ОСОБА_8 прийшов до господарства ОСОБА_9 та аналогічним способом викрав ще два поліпропіленових мішки, вартістю 5 грн. кожний, в одному з яких знаходилось зерно кукурудзи, вагою 34 кг, вартістю 3 грн. 15 коп. за 1 кг, на суму 107 грн. 10 коп., а в іншому зерно ячменю, вагою 41 кг, вартістю 4 грн. 10 коп. за 1 кг, на суму 168 грн. 10 коп. В подальшому викрадені мішки з кукурудзою та ячменем ОСОБА_8 реалізував своєму знайомому ОСОБА_11 за 150 грн. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 483 грн. 45 коп.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненого повторно, що передбачено ч.3 ст.185 КК України, та у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.389 КК України, і призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч.2 ст.389 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. В ході розгляду апеляційної скарги повторно дослідити характеризуючі дані обвинуваченого, зокрема довідку за №120-23032016/68007 від 23.03.2016 з УІАЗ ГУНП в Хмельницькій області про судимість ОСОБА_7 та вирок Ізяславського районного суду від 06.08.2009. Вказує, що суд в мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 виключив кваліфікуючу ознаку повторності та не зазначив мотиви зміни обвинувачення і підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності у вчиненні кримінальних правопорушень та призначення покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 03 вересня 2015 року Ізяславським районним відділом КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області на підставі розпорядження Ізяславського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року про виконання вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року ОСОБА_7 було поставлено на облік як засудженого до покарання у виді 200 годин громадських робіт. 10 вересня 2015 року з ОСОБА_7 проведено бесіду профілактичного характеру, в ході якої письмово ознайомлено з умовами та порядком відбування покарання, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт і направлено для відбування покарання до Білівської сільської ради. Крім того, цього ж дня інспектором Ізяславського районного відділу КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію, якою ОСОБА_7 зобов`язано з`являтись на реєстрацію до Ізяславського районного відділу КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області першого та третього понеділку кожного місяця з 09 години до 18 години, з якою ОСОБА_7 ознайомлено під особистий підпис. Відповідно до розпорядження голови Білівської сільської ради № 12-к від 15 вересня 2015 року, з яким ОСОБА_8 був ознайомлений під підпис, він був прийнятий на безоплатну роботу у вільний від роботи час, йому був встановлений день початку відбуття покарання 17 вересня 2015 року. Білівською сільською радою ОСОБА_7 були визначені громадські роботи, які він повинен був виконувати щоденно, крім вихідних і святкових днів, з 09 до 13 години. Проте, згідно табелів виходу на роботу у вересні 2015 року ОСОБА_8 без поважних причин не відпрацював жодної з встановлених 40 годин; у жовтні 2015 року без поважних причини не відпрацював жодної з встановлених 88 годин; у листопаді 2015 року без поважних причини не відпрацював жодної з встановлених 72 годин. 24 листопада 2015 року під час проведення перевірки працівниками Ізяславського РВ КВІ виконання ОСОБА_7 покарання у вигляді громадських робіт, обвинувачений був відсутній за місцем відбування громадських робіт, інформацією про причини невиходу засудженого на роботу Білівській сільський голова не володів. Таким чином ОСОБА_8 , ігноруючи вимоги ст. ст. 36, 37 Кримінально-виконавчого Кодексу України, з 17 вересня 2015 року по 30 листопада 2015 року без поважних причин, умисно з метою ухилення від відбування призначеного йому покарання, не відпрацював жодної з призначених йому 200 годин громадських робіт. Крім того, всупереч вимогам ст. 37 Кримінально-виконавчого Кодексу України, ОСОБА_8 з метою ухилення від відбування 200 годин громадських робіт, умисно, без поважних причин, 21 вересня 2015 року, 05 жовтня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 02 листопада 2015 року, 16 листопада 2015 року, 07 грудня 2015 року, 21 грудня 2015 року та 15 лютого 2016 року не з`явився для реєстрації до Ізяславського районного відділу КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області, чим порушив порядок та умови відбування покарання.
Крім того, 04 березня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання та достовірно знаючи, що ОСОБА_9 відсутній за місцем свого проживання, вирішив вчинити крадіжку з домоволодіння останнього. Реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 прийшов на територію господарства ОСОБА_9 , розташованого в АДРЕСА_1 , через незачинені на запірний пристрій дерев`яні двері проник в середину господарського приміщення, в якому знаходились поліпропіленові мішки з врожаєм зернових культур. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 із застосуванням власної фізичної сили, почергово переніс два зав`язані мішки з зерновими культурами на територію господарства, де проживав, в АДРЕСА_1 , де, розв`язавши мішки, виявив, що в одному поліпропіленовому мішку, вартістю 5 грн., знаходиться зерно кукурудзи, вагою 51 кг, вартістю 3 грн. 15 коп. за 1 кг, на суму 160 грн. 65 коп., а в іншому поліпропіленовому мішку, вартістю 5 грн., знаходиться грис, вагою 12 кг, вартістю 2 грн. 30 коп. за 1 кг на суму 27 грн. 60 коп. В подальшому викрадені мішки з кукурудзою та грисом ОСОБА_8 реалізував односельчанці ОСОБА_10 за 35 грн. Продовжуючи свої протиправні дії та доводячи свій намір до завершення, 06 березня 2016 року ОСОБА_8 прийшов до господарства ОСОБА_9 та аналогічним способом викрав ще два поліпропіленових мішки, вартістю 5 грн. кожний, в одному з яких знаходилось зерно кукурудзи, вагою 34 кг, вартістю 3 грн. 15 коп. за 1 кг, на суму 107 грн. 10 коп., а в іншому зерно ячменю, вагою 41 кг, вартістю 4 грн. 10 коп. за 1 кг, на суму 168 грн. 10 коп. В подальшому викрадені мішки з кукурудзою та ячменем ОСОБА_8 реалізував своєму знайомому ОСОБА_11 за 150 грн. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 483 грн. 45 коп.
Відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_8 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію своїх дій.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наслідком чого стала неправильна кваліфікація дій ОСОБА_7 , на думку судової колегії, заслуговують на увагу.

Згідно ч.3 ст. 32 КК України вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно примітки 1 до ст.. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_8 вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 06.08.2009 року засуджений за ч.1 ст.187 КК України до 3-х років позбавлення волі.

Судимість за вчинення злочину не погашена.

Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції щодо вказаних вимог кримінального процесуального закону припустився помилки.

Так, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення.

Проте, як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 ставиться у вину вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) поєднаному з проникненням в інше приміщення, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Аналогічну позицію щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 підтримував процесуальний прокурор в ході судового розгляду.

У зв`язку з цим, суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 не вказавши кваліфікуючої ознаки повторність у формулюванні обвинувачення, як обов`язкової ознаки вчиненої ним крадіжки.

Цим самим, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Згідно п.1 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_8 вчинив крадіжку з господарчого приміщення належного ОСОБА_9 у період з 04.03.2016 року по 06.03.2016 року маючи непогашену судимість за злочин передбачений ч.1 ст.187 КК України за яке він засуджений вироком Ізяславського районного суду від 06.08.2009 року.
За таких обставин його дії слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднаного з проникненням у приміщення вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто у злочині передбаченому ч.2 ст. 389 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 06 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у приміщення, вчинену повторно та ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 389 КК України 4 (чотири) місяці арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 06 червня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, та за період з 21 червня 2017 року по 03 жовтня 2017 року зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2