АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3390/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/43/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 стт.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за № 11-кп/789/43/18 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.11.2017 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, проживаючого у АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком :
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою з 29.09.2015 року по 30.09.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою до 18.01.2018 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено в повному обсязі, стягнуто на її користь з ОСОБА_6 8076 (вісім тисяч сімдесят шість) грн. матеріальної шкоди та 5000 (п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.

З вироку слідує, що 30 вересня 2014 року приблизно о 06 год. ОСОБА_6 , який перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 побачив ланцюжок із підвіскою, який знаходився на землі поруч ОСОБА_11 , усвідомлюючи те, що даний ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби із підвіскою, яка виготовлена із золота 585 проби, належить ОСОБА_10 , скориставшись тим, що остання стояла до ОСОБА_6 спиною та не могла помітити його дії, підняв ланцюжок із підвіскою та поклав у праву кишеню куртки, чорного кольору, в яку був одягнений. В подальшому ОСОБА_6 з місця злочину втік, спричинивши своїми умисними діями ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 8076 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у звязку з незастосуванням судом вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.08.2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців 8 днів обмеження волі, та в звязку з тим, що злочин, за який його засуджено даним вироком ним вчинено до ухвалення попереднього вироку, слід було призначити ОСОБА_6 покарання з сукупністю злочинів. Тому просить ухвалити новий вирок, яким за ч.2 ст. 185 КК України призначити обвинуваченому покарння у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначити остаточну міру покарання у виді 1 року 4 місяців 8 днів позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнити від відбування покарання у звязку із повним його відбуттям. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді , прокурора, який підтримав подану апеляцію з викладених у ній мотивів, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили залишити без змін вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, фактичні обставини справи та кваліфікація його дій є вірними та в апеляції ніким не оспорюється, а тому повязані з цим обставини колегією суддів не переглядаються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Вироком Святошинського районного суду м.Києва від 19.08.2016 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення 17.04.2016 року злочину передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці 8 днів, яке на день ухвалення вироку було ним повністю відбуте, в звязку з чим його звільнено з під варти з зали суду.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду від 20.11.2017 року, який перегляається, ОСОБА_6 засуджено до покарання із у виді арешту на строк 6 (шість) місяців за вчинення 30 вересня 2014 року злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Оскільки злочин, за який його засуджено згідно з вироком Тернопільського міськрайонного суду від 20.11.2017 року вчинений ним 30.09.2014 року, тобто до постановлення вироку Святошинського районного суду м.Києва від 19.08.2016 року, підлягали застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України, згідно з вимогами якої, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, суду при призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно було визначити остаточне покарання за сукупністю вчинених ним злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судовго рішення при розгляді справи в суді апеляційної інчтнації є неправильне закону України про кримінальну відповідальність. Непрвильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судовго рішення є незастосування закону, який підялгає застосуванню( п.1ч.1 ст.413 КПК України).

Частиною першою статті 408 КПК України передбачено 4 підстави для зміни вироку судом апеляційної інстанції:

1.пом"якшення призначеного судом покарання, якщо визнає що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінаьного праворушення та особі засудженого;

2.зміни правової кваліфікації кримінального праворушення і застосування статті(частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне праворушення;

3.зменшення сум, що підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і равову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4.в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи, що апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити свій вирок оскільки ст.420 КПК України не визначено такої підстави як незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність який підлягав застосуванню та змінити вирок суду з огляду на те, що обвинуваченому слід призначити покарання за сукупністю злочинів, що є погіршенням його становища, тому колегія суддів суддів вважає що у даному випадку слід скасувати вирок суду та застосувавши аналогію кримінального процесуального закону призначити новий судовий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

У звязку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.11.2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є статочною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2