Єдиний унікальний номер 227/949/17
Номер провадження 11-кп/775/575/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоконференції з Добропільським міськрайонним судом Донецької області апеляційні скарги прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14.04.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14.04.2017р. обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним в тому що, він 12 березня 2017 р., приблизно о 17:00 год. знаходячись на пустирі біля річки Бик, напроти провулку Південний та вул. Праці, м. Добропілля, Донецької області незаконно виготовив, для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою не менше 13,726 гр. (в перерахунку на суху речовину 1,456 гр.), що є великим розміром, який в подальшому помістив до двох одноразових медичних шприців ємністю 5 мл. та 10 мл. відповідно, шприці поклав до поліетиленового пакету, який мав при собі в руках, тим самим почав незаконно зберігати при собі вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі, для особистого вживання, без мети збуту.

12 березня 2017 р. о 18:40 год., напроти продуктового магазину по вул. Алмазна, м. Добропілля, Донецької області обвинувачений був зупинений працівниками поліції, та в подальшому, у зазначений день в період часу з 20:00 год. по 20:30 год., в присутності двох понятих, з особистого письмового дозволу обвинуваченого проведений огляд його особистих речей, в ході якого у останнього, в поліетиленовому пакеті, який він тримав у лівій руці, було виявлено та вилучено: медичний шприц ємністю 5 мл., в середині якого знаходилась рідина масою 1,166 гр., яка є особливо небезпечний наркотичним засобом опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,038 гр. та медичний шприц ємністю 10 мл., в середині якого знаходилась рідина масою 12,560 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1, 418 гр., загальна маса вилученого 13,726 гр., що в перерахунку на суху речовину становить 1,456 гр., що є великим розміром та належить обвинуваченому, який він незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

На вказаний вирок прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 та заступник прокурора Донецької області ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 :

- зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 349 КПК України під час судового розгляду не з`ясовано думку обвинуваченого, щодо обсягу та порядку дослідження доказів, а вислухано думку лише захисника, який пропонував проводити розгляд в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

- вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України під час судового розгляду не з`ясовано чи є добровільною позиція обвинуваченого, щодо даного порядку розгляду справи, а також не роз`яснено обвинуваченому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити обставини кримінального правопорушення в апеляційному порядку.

- вважає вирок суду незаконним та прохає його скасувати на підставі ст. 409 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області ОСОБА_6 :

- вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- зазначає, що приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином свого рішення не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеня його суспільної небезпечності та можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, формально вказавши, що враховує тяжкість злочину та особу засудженого та не надав оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України;

- вказує, що судом не було належним чином враховано конкретні обставини, ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та особу обвинуваченого;

- прохає вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який прохав апеляційну скаргу прокурора, який прохав апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 задовольнити, апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 задовольнити частково, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та прохали вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції в порушення вказаних вимог під час судового розгляду належним чином, з урахуванням особи обвинуваченого, його освіти, обставин справи не з`ясовано чи є добровільною його позиція щодо даного порядку розгляду справи, а також не роз`яснено обвинуваченому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити обставини кримінального правопорушення в апеляційному порядку.

Таким чином судом першої інстанції були порушені права обвинуваченого, оскільки останній на даний час позбавлений можливості оскаржити обставини кримінального правопорушення в апеляційному порядку, не даючи на це свою добровільну згоду.

Враховуючи викладене колегія суддів прийшла до висновку про те, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Що стосується доводів прокурора про призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, то на думку колегії суддів, якщо суд першої інстанції при новому судовому розгляді прийде до висновку про винуватість ОСОБА_7 у тому ж обсязі обвинувачення та за тих же фактичних обставин, то покарання призначене останньому за оскаржуваним вироком не буде відповідати вимогам ст. ст. 65 КК України внаслідок м`якості.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14.04.2017 р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14.04.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді: