Дата документу Справа № 334/8049/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/317/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/8049/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005895, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, офіційно не працевлаштованого, освіта середня спеціальна, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.06.1999 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 229-6 КК України 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України, частково приєднано покарання до вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11.05.1999 року та визначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців;

- 07.02.2005 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, ст. 75 КК України випробувальний термін 2 роки;

- 13.05.2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України, штраф у розмірі 1020 гривень;

- 29.11.2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України, 3 роки обмеження волі, ст. 75 КК України, випробувальний термін 2 роки;

- 08.06.2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України, 1 рік позбавлення волі, ст. 75 КК України, випробувальним термін 3 рік;

13.02.2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, 3 роки позбавлення волі, ст. 71 КК України, 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:
вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13.02.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 11 травня 2017 року, з часу фактичного затримання обвинуваченого.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 ухвалено залишити у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2017 року виправлено описку, допущену у резолютивній частині вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та ухвалено вважати правильним на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, «шляхом часткового складання призначених покарань», замість «шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим».

Крім того, ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 04 вересня 2017 року уточнено у вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року, згідно якого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13.02.2017 року остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці (згідно ухвали суду про виправлення описки від 31.07.2017 року). Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 11 травня 2017 року, з часу фактичного затримання обвинуваченого. За період з моменту затримання 11.05.2017 року і до 20.06.2017 року ухвалено, що покарання підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 26.09.2016 року, близько 03:00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду № 1, який розташований у будинку №5 по вулиці Академіка Олександрова в місті Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до підвального приміщення вказаного будинку, після чого, шляхом перерізання металевими ножицями, заволодів телефонним кабелем «ТППеп 10x2x0,4» довжиною 85 метрів, вартістю 950 гривень 30 копійок, в результаті чого завдав КП «Наше Місто» матеріальну шкоду.

Крім того, 11.10.2016 року, близько 03:00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду №2, який розташований у будинку №17 по вулиці Академіка Олександрова в місті Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до підвального приміщення вказаного будинку, після чого, шляхом перерізання металевими ножицями, заволодів телефонним кабелем «ТППеп 10x2x0,4» довжиною 40 метрів, вартістю 447 гривень 20 копійок, в результаті чого завдав КП «Наше Місто» матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з розміром призначеного покарання та вважає його завищеним, тому просить зменшити йому термін відбування покарання. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував обставини, про які він зазначав в судовому засіданні, а саме: щиросердне визнання вини під час досудового розслідування та судового розгляду; повне розкаяння у вчиненому злочині та сприяння слідству; наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини, яка потребує його постійної турботи та підтримки, оскільки мати дитини з ними не проживає; наявність у нього матері похилого віку, яка також потребує його піклування та уваги, оскільки має ряд захворювань. Також просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому строк попереднього тримання під вартою у строк відбування покарання в період з 11.05.2017 року по дату набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого,зокрема і в останньому слові, та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України; прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги, вважала вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які обвинуваченим у апеляційній скарзі не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів. Судом також враховано сукупність фактичних обставин, які характеризують особу обвинуваченого.

В якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд зазначив його щире каяття і активне сприяння розкриттю злочинів, до обставин, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів обвинуваченого, наведених в апеляційній скарзі, не знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення.

Покарання ОСОБА_7 судом було призначено в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, і підстав вважати його надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Обставини, на які послався обвинувачений в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність дитини), були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання і застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутого покарання з новим покаранням призначено судом з дотримання вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу, що помилка, допущена судом в резолютивній частині вироку, щодо застосування принципу призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, не могла бути виправлена відповідно до ст. 379 КПК України, шляхом постановлення ухвали про виправлення описки, оскільки в такому разі фактично змінюється зміст вироку, що є неприпустимим. Однак, з огляду на той факт, що вказані обставини ніким не оскаржуються, в дійсності остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків було призначено із застосуванням принципу часткового складання покарань, колегія суддів вважає можливим залишити в цій частині вирок суду і ухвалу про виправлення описки без змін.

Окрім цього, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_7 , що ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 04 вересня 2017 року, не правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

ОСОБА_7 злочин було вчинено 26.09.2016 року і 11.10.2016 року, відповідно, на останнього розповсюджувалась дія положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_9 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_9 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вище вказані обставини, колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 03.04.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 (з урахуванням ухвал Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2017 року та 04.09.2017 року) залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 03.04.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4