АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1295/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 645/8656/14-к
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001851 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харків від 14 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, безробітного, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В силу ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В силу п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_10 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу відділу з питань пробації та повідомляти вказаному органу про зміну місця проживання і роботи.
Питання про речові докази по справі суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку , ОСОБА_10 23.05.2014 року приблизно об 11:00 годині знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичної речовини - опію із насіння маку, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, із насіння маку та інших препаратів, шляхом хімічних та термічних реакцій в домашніх умовах незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій, частину якого вжив самостійно, а іншу частину помістив в полімерну пляшку ємністю 2л, яку залишив за місцем мешкання, з метою подальшого повторного виготовлення та самостійного споживання, тим самим здійснюючи незаконне зберігання наркотичного засобу.
В той же день, 23.05.2014 о 19.40 годині, в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції виявлено та вилучено полімерну пляшку об`ємом 2л. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 917 від 30.05.2014 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину - 9,8615 грам, який ОСОБА_10 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та перший заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просять вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, із урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянти вказують на те, що ОСОБА_10 визнав свою вину у вчиненому злочині та щиро розкаявся, а також на відсутність заподіяної від злочину матеріальної шкоди і відсутності обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим, на думку апелянтів, є підстави для призначення ОСОБА_10 покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив, не погіршуючи становища обвинуваченого, змінити вирок суду та застосувати положення ст. 69-1 КК України, зменшити покарання, призначене за ч.1 ст. 309 КК України, думку захисника, який також просив задоволити апеляційні скарги в повному обсязі, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст.ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в апеляційному порядку не заперечуються та колегією суддів не перевіряються.
Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
У постанові Верховного Суду України від 14.04.2016 року (справа №5-23кс(15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).
Згідно зі ст. 458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:
1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
Згідно вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.
Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 свою вину визнав, щиро розкаявся, і останню обставину визнано судом такою, що пом`якшує покарання. Обставин, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст. 69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України покарання до двох третин максимального строку, передбаченого санкцією статті, а саме до двох років позбавлення волі. На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та сприятиме виправленню обвинуваченої та попередженню вчинення нею злочинів.
Колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, про що просить і прокурор, а тому погоджується із рішенням суду першої інстанції про застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України щодо звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу відділу з питань пробації та повідомляти вказаному органу про зміну місця проживання і роботи.
Процесуальних порушень, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись, ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.2, 408 ч.1 п.4, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.1, 418, 419, 421 колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 - задоволити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харків від 14 березня 2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 - змінити.

На підставі ст. 69-1 КК України пом`якшити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_10 в той самий строк з моменту отримання ним повного тексту судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4