АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1227/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
представника потерпілого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1227/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено:
-за ч.1 ст.122 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.135 КК України на 8 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено покарання 8 років позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 :
- на користь держави 2181 грн. 84 коп. - витрати за проведення судових експертиз;
- на користь ОСОБА_9 500 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Як установив суд, 02 серпня 2014 року, приблизно з 02 по 04 годин, ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_11 та з дозволу останнього, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклого конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, маючи умисел, спрямований на заподіяння останньому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, суспільно - небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, руками та використовуючи спортивний тренажер, наніс множинні удари (не менше 22) в область голови та тулуба, спричинивши згідно з висновками повторної комісійної судово-медичної експертизи за матеріалами кримінального провадження №369-КЕ/2015 закриту травму грудної клітини у вигляді переломів 5-7 правих ребер та 4-6 лівих ребер по середньо-ключичним лініям, 4-8 правих ребер по лопатковій лінії з крововиливами в пристінкову плевру в ділянках переломів і наявністю 7-ми синців на задній поверхні грудної клітини з крововиливами в підлеглі підшкірно-жирову клітковину і м`язи спини з їх розташуванням, крововиливів у м`язи грудної клітини по передній поверхні праворуч та ліворуч по середньо-ключичним лініям; забиту рану в тім`яній області голови ліворуч, три забиті рани в тім`яно-потиличній області праворуч, масивні крововиливи у м`які тканини покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в скронево-тім`яній ділянці праворуч і в потиличній ділянці, садно в лобній ділянці праворуч, садна та синці на повіках обох очей, садно на лівій щоці.
Вищевказані тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_11 мають ознаки: закрита травма грудної клітини - ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я; забійні рани на голові як окремо, так і в сукупності легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я; синці та садна на голові легких тілесних ушкоджень.
Крім цього, 02 серпня 2014 року, у період часу приблизно з 02 по 04 годин, ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_11 та з дозволу останнього, в ході раптово виниклого конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, руками та використовуючи спортивний тренажер, наніс множинні удари (не менше 22) в область голови та тулуба останнього, спричинивши згідно з висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи за матеріалами кримінального провадження №369-КЕ/2015 закриту травму грудної клітини у вигляді переломів 5-7 правих ребер та 4-6 лівих ребер по середньо-ключичним лініям, 4-8 правих ребер по лопатковій лінії з крововиливами в пристінкову плевру в ділянках переломів і наявністю 7-ми синців на задній поверхні грудної клітини з крововиливами в підлеглі підшкірно-жирову клітковину і м`язи спини з їх розташуванням, крововиливів у м`язи грудної клітини по передній поверхні праворуч та ліворуч по середньо-ключичним лініям; забиту рану в тім`яній області голови ліворуч, три забиті рани в тім`яно-потиличній області праворуч, масивні крововиливи у м`які тканини покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в скронево-тім`яній ділянці праворуч і в потиличній ділянці, садно в лобній ділянці праворуч, садна та синці на повіках обох очей, садно на лівій щоці, внаслідок чого ОСОБА_11 , лежачи на животі, шиєю опинився на спортивному тренажері, після чого ОСОБА_8 , використовуючи дроти, які знаходились у приміщенні вказаної квартири, діючи з метою подальшого подолання опору ОСОБА_11 , шляхом фіксації частин тіла, зв`язав руки останнього, завівши їх назад, чим поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, при цьому усвідомлюючи наявність несприятливих умов, що унеможливлюють самостійне переміщення потерпілого ОСОБА_11 (наявність множинних ушкоджень та стан сильного алкогольного сп`яніння), чим позбавив можливості вжити заходів до самозбереження.
Після цього, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що своїми умисними протиправними діями поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, а саме той факт, що потерпілий ОСОБА_11 , який перебував у алкогольному сп`янінні, якому ОСОБА_8 незадовго до цього спричинив середньої тяжкості тілесні ушкодження, знаходиться в положенні лежачи на животі, зі зв`язаними позаду руками та спирається шиєю на частину спортивного тренажеру, а також той факт, що внаслідок вищевказаних обставин потерпілий позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження, бажаючи чинити саме так, маючи реальну можливість надати допомогу, ОСОБА_8 залишив приміщення вказаної квартири, чим завідомо для себе, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своєї бездіяльності у вигляді смерті, хоча повинен був і міг їх передбачити, залишив без допомоги потерпілого ОСОБА_11 , який внаслідок тривалого тиснення (здавлення шиї) частиною вказаного тренажеру, що спричинило розвиток механічної асфіксії отримав ушкодження на шиї (два синця та передній поверхні шиї в ділянці проекції верхнього краю щитоподібного хряща з крововиливами в підлеглі підшкірну клітковину та м`язи шиї і вогневищевого крововиливу в ділянці щитоподібного хряща праворуч), які згідно з висновками повторної комісійної судово-медичної експертизи за матеріалами кримінального провадження №369-КЕ/2015 мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм загрози для життя, внаслідок яких ОСОБА_11 помер на місці.
Між механічною асфіксією, що розвинулася внаслідок здавлення шиї, ненаданням ОСОБА_12 допомоги (залишенням в небезпеці) та настанням смерті ОСОБА_11 існує прямий причинний зв`язок.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, прокурор, не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що сума задоволеного цивільного позову потерпілого, а саме 500000 грн. з 1000000 грн. заявлених, не відповідає принципам виваженості, справедливості та обґрунтованості, оскільки в результаті неправомірних дій обвинуваченого, які призвели до смерті сина потерпілого, останньому завдано моральних страждань. Зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченому судом безпідставно не було враховано часткове відшкодування останнім шкоди потерпілому, що згідно п.2 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання. Указав, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував характер та обставини вчинення злочину, а саме, спричинення тяжких тілесних ушкоджень та залишення особи у безпорадному стані, що призвело до смерті потерпілого. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.135 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання 9 років позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого задовольнити у повному обсязі - на суму 1 000 000 грн. Врахувати часткове відшкодування шкоди, як обставину, що пом`якшує покарання, передбачену п.2 ч.1 ст.66 КК України.
В апеляційних скаргах:
- представник потерпілого ОСОБА_10 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, що спричинило призначення останньому м`якого за своїм розміром покарання. Вважає, що характер дій ОСОБА_8 щодо потерпілого ОСОБА_11 свідчить про наявність у нього умислу на заподіяння йому смерті, оскільки свої дії обвинувачений припинив лише досягнувши єдиної мети позбавлення життя потерпілого, а усі інші версії є надуманими та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Указала, що обвинувачений просив викликати швидку невідкладну медичну допомогу саме для себе, а не для потерпілого; повернувшись до квартири, ОСОБА_8 знищував сліди злочину; відомостей про переміщування предметів по квартирі та частини тренажеру з-під шиї ОСОБА_11 матеріали справи не містять. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за пред`явленим йому первинним обвинуваченням за ч.1 ст.115 КК України та призначити за цим законом покарання - 15 років позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення; невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого через суворість та необхідність зменшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого на відшкодування завданої шкоди потерпілому. Указав, що інкриміноване обвинуваченому за ч.3 ст.135 КК України правопорушення, передбачає невжиття особою заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілого. Проте коли ОСОБА_8 вибігав із квартири потерпілого, останній знаходився у свідомості, лаявся на його адресу, у зв`язку з чим у обвинуваченого не було підстав вважати, що ОСОБА_11 знаходиться у безпорадному стані. Зазначив, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не було враховано, що конфлікт було спровоковано потерпілим; обвинувачений у вчиненому розкаявся; добровільно відшкодував майнові збитки потерпілому; злочин вчинив під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого та внаслідок збігу випадкових обставин. Вважає, що розмір суми, на відшкодування моральної шкоди потерпілому, стягнутий без урахування матеріального та сімейного стану обвинуваченого, поведінки та перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, а також сприяння останнього виникненню конфлікту, внаслідок якого було вчинено злочин. Просить ОСОБА_8 за ч.3 ст.135 КК України виправдати, пом`якшити призначене йому судом першої інстанції за ч.1 ст.122 КК України покарання та зменшити розмір суми на відшкодування моральної шкоди до 10 000 грн.
У своїй апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, наводить доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі захисника. Зазначив, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, мета та мотив злочину досліджені поверхово, не усунуті протиріччя у доказах, не враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини. Просить вирок скасувати, виправдати його за ч.3 ст.135 КК України, пом`якшити призначене йому покарання за ч.1 ст.122 КК України та зменшити розмір суми на відшкодування моральної шкоди.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника; потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення скарг прокурора, обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги та заперечували проти задоволення скарг прокурора, представника потерпілого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно вимог ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Роз`яснення судом суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.

Зазначене закріплено в п.п. «а» «б» ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення, мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту.
Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису судових засідань від 15 грудня 2014 року, головуючий після встановлення особи обвинуваченого, запитав обвинуваченого, чи зрозуміле йому обвинувачення та, не роз`яснивши його суті, перейшов до допиту обвинуваченого (т.5 а.с.78).

Також у судовому засіданні 23 травня 2016 року головуючим не було роз`яснено ОСОБА_13 суті зміненого прокурором обвинувачення (т.7 а.с.52).

Крім цього, в судовому засіданні 30 серпня 2016 року, після повторної зміни обвинувачення прокурором, головуючий, роз`яснивши потерпілому право підтримувати попереднє обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України, не роз`яснив обвинуваченому суті нового обвинувачення та не зазначив від якого саме обвинувачення йому слід захищатися, за ч.1 ст.115 КК України, яке підтримав потерпілий, чи від зміненого прокурором обвинувачення за ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України (т.7 а.с.136).

Таким чином, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, головуючий не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_14 суті першого обвинувачення, повторно зміненого від 13 травня 2016 року обвинувачення, та втретє зміненого обвинувачення від 08 липня 2016 року, а також у порушення ч.4 ст.338 КПК України не надав обвинуваченому часу для можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення, чим було порушено право обвинуваченого на захист.

Крім цього, відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приходячи до висновку про недоведеність підтриманого у суді потерпілим ОСОБА_9 первинного обвинувачення у вчинені ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, дійшов висновку про доведеність зміненого прокурором обвинувачення та кваліфікував дії ОСОБА_14 за ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України.

На підтвердження такого висновку суд у вироку, наряду з іншим, послався на результати комісійних судово-медичних експертиз №234-КЕ/2015 від 19.08.2015 року, № 369-КЕ/2015 від 04.12.2015 року, згідно яким причиною смерті потерпілого ОСОБА_11 явилась механічна асфіксія, що розвинулася внаслідок здавлення шиї предметом продовгуватої форми, який мав чіткі межі; не виключається можливість, що таким предметом могла бути деталь виявленого на місці злочину спортивного тренажеру і за умови, що тіло потерпілого повинно було знаходитися у горизонтальному або близькому до цього положенні, лицем донизу (т.6 а.с.84-107, 180-198).

В той же час, навівши у вироку зміст судово-медичних експертиз № 2430-Дм/14 від 23.10.2014 року, № 94/2430-Дм/14 від 23.10.2014 року, за висновками яких причиною смерті потерпілого ОСОБА_11 явився травматичний шок, обумовлений поєднаною тупою травмою тіла, що суперечило висновкам вищенаведених судово-медичних експертиз №234-КЕ/2015 від 19.08.2015 року, № 369-КЕ/2015 від 04.12.2015 року, суд, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, аналізу судово-медичним експертизам № 2430-Дм/14 від 23.10.2014 року, № 94/2430-Дм/14 від 23.10.2014 року не надав та мотивів неврахування цих доказів у вироку не навів.

Крім цього згідно даним протоколу огляду місця події, при проведенні цієї слідчої дії труп потерпілого було виявлено на підлозі кімнати, а спортивний тренажер, який в подальшому було визнано знаряддям злочину, на момент огляду стояв у вертикальному положенні притулений до стіни, а не під шиєю трупа (т.1 а.с.7-56). При цьому даних про переміщення учасниками слідчої дії чи іншими особами предметів під час огляду місця події, матеріали провадження, у тому числі протокол, не містять.

Про відсутність під трупом потерпілого, на час проведення огляду місця події, предмету, який міг спричинити настання асфіксії, наголошувалося у судовому засіданні і стороною захисту.

Однак зазначені обставини суд належним чином не перевірив і не дав на них вичерпних та переконливих відповідей.

Що стосується наявної у вироку вказівки про те, що вищенаведені доводи сторони захисту суд оцінює у сукупності з усіма дослідженими належними доказами, то колегія суддів не вважає її переконливою.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів та обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

Тому, виходячи із передбачених п.п.13, 16 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист та дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого, представника потерпілого та прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2017 рокущодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб, тобто до 20 листопада 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: