Справа № 452/815/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/910/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
у кримінальному провадженні № 0000214 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК,

з участю :
секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

розглянула апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 червня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено :

за ч. 2 ст. 185 КК - до двох років позбавлення волі ;

за ч. 3 ст. 185 КК - до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано до покарання за ч. 2 ст. 185 КК невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 24.02.2017 3 ( три ) роки позбавлення волі і визначено до відбуття покарання 3 ( три ) роки два місяці позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за ч. 3 ст. 185 КК у вигляді 3 ( трьох ) років позбавлення волі та покарання за ч. 4 ст. 70 КК у вигляді 3 ( трьох ) років двох місяців позбавлення волі визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання 3 ( три ) роки три місяці позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 17.11.2016 за ч. 1 ст. 162 КК у виді 2 ( двох ) років обмеження волі та остаточно визначено до відбуття покарання 3 ( три ) роки п`ять місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 3060 гривень у відшкодування заподіяної майнової шкоди.

Вирішено питання про запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання зазначає, що суд призначив таке ОСОБА_7 з порушенням вимог ст.ст. 70, 71 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 і ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання :

- за ч. 2 ст. 185 КК - у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання та покарання призначеного за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 24.02.2017 визначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком один рік.

-за ч. 3 ст. 185 КК - у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду від 17.11.2016 та вироком Самбірського міськрайонного суду від 24.02.2017 і остаточно визначити покарання у виді 3 ( трьох ) років п`яти місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні вимоги скарги підтримав.

Обвинувачений ОСОБА_7 з доводами апеляційної скарги погодився.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про зміст вироку і вимоги апеляційної скарги, виступи сторін щодо поданої апеляції, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в скарзі доводи, встановила наступне.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, близько 01.00. год. 16 лютого 2017 року, перебуваючи на автовокзалі в м. Самборі Львівської області, після спільного вживання спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_10 , дізнавшись пін код його банківської карти та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав у нього банківську карту з якої у банкоматі « ПриватБанк » по вул. І.Франка, 29 в м. Самборі зняв грошові кошти в сумі 2 900 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.
Він же, близько 04 год. 00 хв. 19 лютого 2017 року, перебуваючи в АДРЕСА_1 , відтиснувши металопластикове вікно проник всередину новобудови, яка належить потерпілій ОСОБА_11 , та в якій зберігала свої речі потерпіла ОСОБА_12 , звідки повторно таємно викрав газовий котел «Юнкерс» вартістю 8 150 грн., що належав ОСОБА_11 , чим спричинив їй майнову шкоду, а також фен будівельний електричний « Старт СПФ-2000 » вартістю 340 грн., вісім дитячих конструкторів « Playmobil » вартістю 1000 грн. кожний та дитячий велосипед « Rapid » вартістю 1500 грн., які належали ОСОБА_12 , чим спричинив їй майнову шкоду на загальну суму 9 840 гривень.
Він же, близько 04.00. год. 15 березня 2017 року, в АДРЕСА_1 , за допомогою дерев`яної драбини проник на горище будинку потерпілого ОСОБА_13 , звідки повторно таємно викрав бензопилу « Stihl MS 180 » вартістю 3 400 грн., шуруповерт марки « DEwalt dc885 » з двома батареями та зарядним пристроєм вартістю 1200 грн., болгарку ( кутову шліф машинку ) « Арсенал УШМ-150-1500ЄМ » вартістю 600 грн. та дискову електропилу ручну марки « Rebir RZ2- 70-2 » вартістю 2000 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 7 200 гривень.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин сторонами не оскаржується й під сумнів не ставиться.

Що стосується доводів прокурора в апеляції про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то такі є обґрунтованими.

Зокрема, як вбачається з вироку, злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_7 вчинив 16.02.2017 та один епізод за ч. 3 ст. 185 КК вчинив 19.02.2017, тобто до постановлення вироку Самбірського міськрайонного суду від 24.02.2017, а другий епізод за ч. 3 ст. 185 КК вчинив 15.03.2017, вже після постановлення вказаного вироку, але до повного відбуття покарання.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання », передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів ( ст. 70 КК ) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті ( частини статті ) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
При складанні покарання призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК із покаранням призначеним вироком Самбірського міськрайонного суду від 24.02.2017 на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не врахував, що вказаним вироком ОСОБА_7 був засуджений до покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, а складання призначеного реального покарання за злочин, вчинений до попереднього вироку, та покарання з випробуванням, законом не допускається.
Крім того, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК місцевий суд неправильно застосував ч. 1 ст. 70 КК і за сукупністю злочинів, шляхом складання даного покарання з покаранням визначеним йому на підставі ч. 4 ст. 70 КК, визначив останньому покарання у вигляді трьох років і трьох місяців позбавлення волі, а після цього до даного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду від 17.11.2016 і остаточно визначив покарання у виді трьох років п`яти місяців позбавлення волі.
Згідно положень ст. 413 КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до ст. 409 КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Оскільки прокурор в апеляційній скарзі не просить призначити ОСОБА_7 покарання більш суворе ніж те, яке було призначено йому судом першої інстанції, а визначення йому остаточного покарання з дотриманням вимог кримінального закону, як просить прокурор в апеляції, не призведе до погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд за наслідками розгляду скарги вважає можливим постановити у справі ухвалу, а не вирок, задовольнивши апеляційну скаргу частково.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання та покарання призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду від 24.02.2017 визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 ( трьох ) років двох місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком один рік.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за ч. 4 ст. 70 КК та вироком Самбірського міськрайонного суду від 17.11.2016, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 ( трьох ) років п`яти місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.03.2017 по 18.09.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення і з цього дня протягом трьох місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим у той-же строк з дня отримання її копії.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4