Апеляційний суд Рівненської області
____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
22 листопада 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження за остаточним номером №0000055 (відомості до ЄРДР внесені 14 січня 2016 року) відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.В.Олексин, Рівненського р-ну, Рівненської обл. та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 18 вересня 2014 року за ч.1 ст.311, ч.1 ст.313 КК України до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки та, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 2 (два) роки, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 313 КК України;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисників-адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 19 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 19 квітня 2017 року відносно нього скасувати та призначити по кримінальному провадженню повторну фізико-хімічну ексертизу, змінити міру запобіжного заходу на домашній арешт на час проведення експертизи та прийняти за наслідками розгляду його скарги, відповідне процесуальне рішення судом апеляційної інстанції, зокрема призначити менш суворе покарання за вчинені злочини.

Захисник ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_8 просить вирок скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 закрити.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.311 та ч.2 ст.313 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст.313 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 18 вересня 2014 року та, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Строк покарання визначено рахувати з 11 січня 2017 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2017 року до набрання вироком законної сили. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 вважає вирок незаконним, зокрема внаслідок істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону відносно дослідження судом доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження. Додатково зазначає, що органами досудового розслідування незаконно проводились обшуки у його помешканні та при оцінці судом таких доказів, як висновки судових експертиз, проведених за наслідками досліджених речовин та обладнання, у тому числі, що стосується їх вилучення та опечатування, на його думку, була надана невірна оцінка, що є підставою для проведення повторної фізико-хімічної ексертизи. Також вказує, що суд призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, який на утриманні має п`ятеро неповнолітніх дітей, характеризується посередньо, хворіє на тяжкі захворювання, що є підставою для внесення змін у вирок і прийняття відповідно рішення судом апеляційної інстанції.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається також на порушення судом першої інстанції порядку розгляду кримінального провадження та порядку дослідження доказів по справі. Стверджує, що стороною захисту, після допиту експерта, подавалось клопотання, яке не було задоволено, про проведення додаткової фізико-хімічної експертизи для чіткого визначення придатності, вилучених у ОСОБА_4 речовин та обладнання для їх виготовлення, що свідчить про упередженість суду в ході оцінки доказів та прийняття їх за основу при ухваленні обвинувального вироку. Також посилається на порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_4 та, посилаючись на пом`якшуючі покарання обставини, вважає що суд призначив покарання ОСОБА_4 , яке не відповідає його особі та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, оскільки за своїм розміром воно є явно несправедливим внаслідок суворості, що також просить врахувати судом апеляційної інстанції при постановленні рішення.

За вироком суду, ОСОБА_4 , порушуючи порядок, встановлений законами України, повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, у 2016 році, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, за нез`ясованих обставин та у невстановленому місці, незаконно придбав емальовану металеву ємність, фрагмент пляшки з полімерного матеріалу, скляний глечик, металевий предмет циліндричної форми з чотирма приєднаними до нього фрагментами шлангів з полімерними матеріалами (схожий на саморобний холодильник для дистиляції (перегонки), скляну мірну колбу 1000 мл, скляну круглодонну колбу 1000 мл, дві скляні конічні колби 300 мл та 500 мл, які призначались та надалі використовувались ним для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну. Зазначені речі ОСОБА_4 незаконно зберігав за місцем свого проживання, а саме у одній з кімнат будинку за адресою: АДРЕСА_2 , до 16.00 год. 25 квітня 2016 року, тобто до моменту, коли їх із залишками метамфетаміну було вилучено працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку.

Крім того, ОСОБА_4 , порушуючи порядок, встановлений законами України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, з метою їх використання при виготовленні психотропних речовин, повторно у 2016 році, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, за незясованих обставин та у невстановленому місці незаконно придбав розчин сірчаної кислоти, об`ємом 272,6 мл (в перерахунку на концентровану) у ємності об`ємом 1 л, розчин соляної кислоти, обємом 49,9 мл та 118,4 мл (в перерахунку на концентровану) у двох ємностях, відповідно обємами 88 мл та 200 мл, які відповідно до списку 2 таблиці 4 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, відносяться до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Після цього, ОСОБА_4 незаконно зберігав зазначені вище прекурсори за місцем власного проживання, а саме у одній з кімнат будинку за адресою: АДРЕСА_2 , до 16 ї год. 00 хв. 25 квітня 2016 року, тобто до моменту вилучення працівниками міліції в ході проведеного санкціонованого обшуку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 , який підтримав подану скаргу та просив її задовольнити, висловивши також прохання про задоволення скарги захисника ОСОБА_8 , пояснення захисників ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про задоволення апеляційних скарг сторони захисту, думку прокурора про часткове задоволення апеляційних скарг в частині пом"якшення призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У поданих апеляційних скаргах стороною захисту ставиться питання про скасування або зміну вироку суду першої інстанції, а саме, обвинуваченим ОСОБА_4 та його захисником ОСОБА_8 , зокрема наголошується на порушеннях кримінального процесуального закону судом при розгляді кримінального провадження в частині оцінки доказів судом, порядку їх дослідження та співставлення з іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.

Також, апеляційні скарги містять посилання на незаконне проведення досудового розслідування органами дізнання, а саме що стосується порядку збирання доказів по кримінальному провадження, мети ОСОБА_4 на їх зберігання та використання для подальшого видобування заборонених психотропних речовин. На думку сторони захисту, вилучені в ході проведення обшуку в ОСОБА_4 речовини підлягають повторному дослідженню, що є підставою для проведення повторної фізико-хімічної експертизи, та, в подальшому для скасування вироку суду із закриттям кримінального провадження, а у разі незнаходження судом апеляційної інстанції підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження для його зміни та призначення обвинуваченому ОСОБА_4 менш суворого покарання у зв`язку з невідповідністю такого покарання особі ОСОБА_4 та ступеню тяжкості, вчиненого ним злочину.

У відповідності до ч.1 ст.332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Як убачається з апеляційних скарг, обвинуваченим та його захисником ОСОБА_8 зазначається, що суд першої інстанції незаконно відмовив у задоволенні їх клопотання про проведення додаткової фізико-хімічної експертизи, вилучених у ОСОБА_4 предметів, незважаючи на пояснення, надані експертом у судовому засіданні.

Статтею 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо: 1) встановлення причин смерті; 2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень; 3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності; 4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості; 5) встановлення статевої зрілості потерпілої особи в кримінальних провадження щодо злочинів, передбачених статтею 155 Кримінального кодексу України. Примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи здійснюється за ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до процесуальних норм закону, а саме ст.ст.332, 242 КПК України, суд першої інстанції прийняв обгрунтоване рішення про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення повторної фізико-хімічної експертизи, оскільки підстав, наведених у ст.332 КПК України, захисник ОСОБА_8 для такого проведення, у клопотанні не навів.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Вироком підтверджується, що оцінюючи показання обвинуваченого, заслухавши пояснення свідків, дослідивши письмові документи по кримінальному провадженню, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження вказав, що вина ОСОБА_4 в інкримінованих йому злочинах доведена повністю та його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.313 КК України - як незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, вчинене повторно, та за ч.2 ст.311 КК України - як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинене повторно.
Тобто суд першої інстанції поклав в основу доведеності вини ОСОБА_4 та ухвалення обвинувального вироку певні докази, зібрані органами досудового розслідування та дав їм належну оцінку.

Статтею 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

В порядку ч.3 ст.404 КПК України, ні обвинувачений ОСОБА_4 , ні його захисник ОСОБА_8 при подачі апеляційної скарги клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час досудового розслідування та повторне дослідження доказів по кримінальному провадженню та для надання їм іншої оцінки апеляційним судом і прийняття рішення про закриття кримінального провадження не надали.

Інші доводи апеляційних скарг, у тому числі, щодо невизначених показань експерта ОСОБА_9 , наданих у судовому засіданні суду першої інстанції з приводу того, чи застосовував ОСОБА_4 вилучене обладнання для виготовлення наркотичних засобів, що на думку сторони захисту впливає на доведеність вини ОСОБА_4 є безпідставними, оскільки, як вбачається з технічного запису, експерт чітко вказувала, що нашарування психотропних речовин на цьому обладнанні мало місце.

Доводи ОСОБА_4 , який будучи раніше судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, про те, що вилучене обладнання та прекурсори зберігались у нього з 2014 року до 25 квітня 2016 року та на даний час він їх використовує для спаювання електроприладів та, у минулому використовував для самогоноваріння, колегією суддів розцінюються як такі, що не узгоджуються з матеріалами справи та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим, вимогами п.1 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, і у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_4 покарання судом першої інстанції за вчинені злочини - є занадто суворим по відношенню до нього, з урахуванням його особи та ступеню тяжкості вчинених злочинів.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами та доповненнями, внесеними постановами Пленуму ВСУ), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.311 та ч.2 ст.313 КК України, суд першої інстанції враховував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином та, при призначенні покарання врахував особу обвинуваченого, який вчинив злочини будучи раніше засудженим за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення та на шлях виправлення не став і знову вчинив злочини, а тому прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4 неможливе без ізоляції його від суспільства, з чим і погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження та із вироку суду, ОСОБА_4 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні 5 (п`ятеро) неповнолітніх дітей та є інвалідом 3-ї групи, проте вказані обставини суд першої інстанції - як обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_4 не визнав і при призначенні покарання їх не врахував, не навівши при цьому будь-яких мотивів, з чим колегія суддів погодитись не може, а тому ці обставини визнаються такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_4 та можуть бути покладені в основу призначення йому менш суворого розміру покарання за вчинені злочини.

Санкція ч.2 ст.311 КК України передбачає покарання за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин вчинене повторно - у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

За такі дії, як викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства, а також незаконне виготовлення, придбання, зберігання, передача чи продаж іншим особам такого обладнання, вчинене повторно, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.313 КК України, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до шести років.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_4 наближене до максимального розміру покарання у виді позбавлення волі, за злочин, передбачений ч.2 ст.311 КК України та наближене до мінімального розміру покарання за ч.2 ст.313 КК України, прийняте рішення належним чином не вмотивував і призначив, на думку колегії суддів досить суворе покарання обвинуваченому, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції вважає змінити вирок та призначити мінімальне покарання ОСОБА_4 за скоєння цих злочинів, що включає санкція даних статей закону України про кримінальну відповідальність і за сукупністю злочинів та вироків призначити остаточне покарання, яке, на думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.311 та ч.2 ст.313 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст.311 та ч.2 ст.313 КК України та призначити йому покарання:

за ч.2 ст.311 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за ч.2 ст.313 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 18 вересня 2014 року та, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, призначити остаточне покарання ОСОБА_4 - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11 січня 2017 року по 20 червня 2017 року, та з 21 червня 2017 року по 22 листопада 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційномиу порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3