Справа № 129/4247/13-к
Провадження №11-кп/772/150/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000094, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 24.12.2012, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненнями, адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шурапка Борщівського району Тернопільської області, гр. України, освіта середня спеціальна, не одружений, працює директором ТОВ «Балті Груп Р.Е.» м. Київ, проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПрАТ «Зерно продукт МХП» 9930839,20 грн. у відшкодування матеріальної шкоди
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2541,20грн. за проведення криміналістичних експертиз.
Вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И В:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , будучи власником товариства «Балті Груп Р.Е.», протягом січня-березня 2012 року за попередньо змовою з невстановленою слідством особою, діючи умисно шляхом обману та зловживання довірою заволоділи коштами в сумі 8930839.20 грн., які належать товариству «Зерно продукт МХП», шляхом укладання угод від імені товариства «Балті Груп Р.Е.», на поставку мінеральних добрив за передоплатою без наміру виконання їх в повному обсязі.
Так, 30 січня 2012 року між товариством «Балті Груп Р.Е.» в особі директора ОСОБА_8 та товариством «Зернопродукт МХП» в особі директора ОСОБА_12 був укладений договір № 9-1/2012 з додатком №1 на поставку мінерального добрива карбоміду в кількості 160 тон вартістю 632 000грн. З метою створення довірливих стосунків та подальшого укладення вже фіктивних угод з вказаним товариством, ТОВ «Балті Груп Р.Е.» виконало це договір, організувавши поставку вказаного мінерального добрива з ДП «Агроцентр Єврохім Україна».
6 лютого 2012 року на ім`я ОСОБА_8 як фізичної особи підприємця були відкриті рахунки в банківських установах «Райффазен Банк Аваль», «Сбербанк Росії» в Печерській філії «Приватбанку».
6 лютого 2012 року між вказаними товариствами в особі ОСОБА_8 та ОСОБА_12 був укладений договір №3-02/2012 з додатком №1 на поставку аміачної селітри в кількості 2000тон вартістю 6340000грн. В подальшому на підставі цього договору 17 лютого 2012 року було укладено додаток №2 на поставку аміачної селітри в кількості 151 тони вартістю 487730грн; 1 березня 2012 року було укладено додаток №3 на поставку 1020 тон аміачної селітри вартістю 3294600грн.; 13 березня 2012 року було укладено додаток №5 на поставку 156 тон вартістю 503880грн.
Виконуючи умови договору товариство «Зернопродукт МХП» здійснило 100% передоплату коштів на рахунки ОСОБА_8 . В той же час із запланованих 3327 тон товариством «Балті Груп Р.Е.» було поставлено 533 тони.
Таким чином за вказаний період на закупівлю 3487 тон мінеральних добрив товариство «Зернопродукт МХП» перерахувало коштів на суму 11258210грн. ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа забезпечили поставку 693 тони мінеральних добрив на суму 2327370грн., рештою коштів в сумі 8930839.20грн. незаконно заволоділи, шляхом зняття їх ОСОБА_8 з рахунків на його ім`я.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ОСОБА_8 внаслідок м`якості. На думку прокурора судом не враховано тяжкість скоєного ОСОБА_8 злочину, не визнання ним своєї вини, невідшкодування завданих ним збитків. Вважає, що ОСОБА_8 слід призначити більш суворе покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а тому просить ухвалити новий вирок. Крім того, судом невірно зазначено строк відбування покарання, не враховано те, що ОСОБА_8 12 квітня 2013 року був затриманий на території Республіки Сербської, тому саме з цієї дати необхідно рахувати вказаний строк. Також до ОСОБА_8 необхідно застосувати вимоги ст.72 КК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 ставляться питання про скасування вироку суду. Просять виправдати ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу шахрайства. Апеляційні скарги мотивовані тим, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, є неконкретним, оскільки не зрозуміло в чому полягало зловживання довірою та обман. В жодному договорі на поставку мінеральних добрив між вказаними товариствами немає підпису ОСОБА_8 , отже він не міг обманути потерпілого або зловживати його довірою. Допитані працівники товариства «Балті Груп Р.Е.» показали, що вони ніколи не бачили ОСОБА_8 , не працювали з ним. Вважає, що ОСОБА_8 просто підставили ті особи, які реально заволоділи коштами ПрАТ «Зерно продукт МХП». Звертає увагу на те, що самі договори розроблялися юридичним відділом товариства «Зернопродукт МХП», які халатно віднеслись до своїх обов`язків, зокрема, щодо підпису ОСОБА_8 , тим самим сприяли заволодінню коштів товариства. ОСОБА_8 дійсно знімав кошти в рахунків товариства «Балті Груп Р.Е.», однак він їх зразу віддавав особам, які чекали його біля банку.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Крім того на його думку, неправильно судом вирішені питання і про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна, неправильно визначено початок строку відбування призначеного йому покарання з 12.09.2013, оскільки житло не може бути конфісковане, а під вартою він знаходиться з 12.04.2013. Крім того, судом не ураховані й положення ч.5 ст. 72 КК України про необхідність перерахунку часу його попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.
Прокурор ОСОБА_13 заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у провадженні.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у провадженні.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити їхні апеляційні скарги з підстав, викладених в них.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з доповненнями підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Судом під час розгляду провадження зазначені вимоги закону дотримані, а ухвалений вирок є законним в частині доведення вимни особи у вчиненні злочимну.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєнні шахрайських дій за попередньою змовою, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності. Зокрема, показами представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_9 про те, що між товариствами «ПраТ Зернопродукт МХП» і ТОВ «Балті Груп Р.Е.» укладалися договори на поставку мінеральних добрив. Зі сторони його товариства були виконані всі умови договору, було перераховано 11258210грн. на закупівлю 3487 тон. ТОВ «Балті Груп Р.Е.» поставило 693 тони на суму 2327370грн., заподіявши шкоду на 8930839.20грн., яку він просить стягнути з ОСОБА_8 ; - показами свідків працівників ПрАТ «Зернопродукт МХП» ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , про те, що кожен із них в силу свої посадових обов`язків був причетний до підготовки договорів на поставку мінеральних добрив з товариством «Балті Груп Р.Е.» Після припинення поставок даним товариством було проведено службове розслідування, було встановлено, що по місцю реєстрації ТОВ «Балті Груп Р.Е.» знаходилась тільки секретар ОСОБА_19 , яка впізнала по фотографії директора підприємства ОСОБА_8 ; - показами свідків працівників товариства «Балті Груп Р.Е.» ОСОБА_20 , ОСОБА_21 про те, що директором товариство був ОСОБА_8 , комерційним директором ОСОБА_22 ОСОБА_23 рідко навідувався до офісу. Зі слів ОСОБА_22 він займався великими підприємствами, він підписував деякі документи від імені ОСОБА_8 та передавав документи, які потребували особистого підпису ОСОБА_8 ; - показами свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 працівників банків, які знали ОСОБА_8 як директора товариства «Балті Груп Р.Е.», який здійснював зняття готівкою коштів у великих розмірах ТОВ «Балті Груп Р.Е.» та зі своїх рахунків як фізичної особи підприємця; - установчими документами, згідно яких ОСОБА_8 на момент укладання договорів з ПрАТ «Зерно продукт МХП» був власником товариства «Балті Груп Р.Е.» та одночасно його директором; - установчими документами ПрАТ «Зернопродукт МХП» та документами на ведення господарської діяльності.; - реєстраційною справою ОСОБА_8 , як фізичної особи суб`єкта підприємницької діяльності; - оригіналами документів що стосується реєстрації, відкриття банківських рахунків ТОВ «АРТ КРАФТ ПЛЮС»; договором поставки № 9-1/2012 та додатком №1 до нього, рахунком фактурою, платіжним дорученням; договором поставки № 3-02/2012 додатками до нього 1,2,3, 5 на поставку аміачної селітри, рахунками фактурою, платіжними дорученнями; документами, які подавались товариством «Балті Груп Р.Е.» в банківські установи для відкриття рахунків, оформлення платіжних карток на ім`я ОСОБА_8 , засвідченням його підпису та повноважень як керівника товариства, виписками з рахунків про зарахування коштів, які поступали від товариства «Зерно продукт МХП» на підставі вказаних договорів та додатків до них; - видатковими накладними товариства «Зерно продукт МХП»; - протоколами впізнання по фотографії свідками ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ОСОБА_8 , як директора ТОВ «Балті Груп Р.Е.»; - актом документальної перевірки суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_8 згідно якого на його рахунок від товариства «АТР Крафт Плюс» надійшли кошти в сумі 16004000грн.; - банківськими документами, які свідчать про знаття ОСОБА_8 великих сум коштів за чеками; висновками експертів № 297-П від 12.07.2012 року та №277-П від 20.07.2012 року, що підписи у цих чеках та рукописний текст виконані ОСОБА_8 .
В своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його адвокат ОСОБА_11 вказують на недоведеність умислу по заволодінню ОСОБА_8 коштами товариства «Зерно продукт МХП». Але з такою думкою погодитись не можна, оскільки його дії вказують на протилежне. Його згода на переведення на нього корпоративних прав власника товариства «Балті Груп Р.Е.» і призначення директором цього товариства, яке на той час не вело господарської діяльності, оформлення ним правовстановлюючих установчих документів товариства, відкриття поточних банківських рахунків товариства та фізичної особи суб`єкта підприємницької діяльності, передачу ним носіїв ключової інформації невстановленій слідством особі, неприйняття участі у господарській діяльності товариства і не проведення підприємницької діяльності як фізична особа, зняття грошових коштів у великих розмірах з банківських рахунків із зазначенням цілей , що не відповідають дійсності через короткий проміжок часу з моменту відкриття поточних рахунків якраз і свідчать про його намір на заволодіння шляхом обману чужим майном про його прямий умисел на шахрайське заволодіння ним, про що вірно зазначає суд у своєму вироку.
Все це спростовує доводи адвоката та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності в діях останнього умислу на заволодіння коштами товариства «Зерно продукт МХП». В цьому сенсі відсутність підпису ОСОБА_8 на договорах, покази свідків, на які посилаються апелянти, не добросовісність як на їх думку дій працівників товариства «Зерно продукт МХП», не є суттєвими. Теза ОСОБА_8 про те, він одразу після отримання коштів, передавав їх іншим особам, не підтверджується жодним доказом. Щодо інших питань, які викладені в апеляційних скаргах, зокрема, порушень кримінально-процесуального закону як з боку досудового слідства так і під час судового розгляду, по ним дані відповіді у вироку, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
В той же час судом невірно встановлено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , оскільки його було затримало в Республіці Сербській 12 квітня 2013 року, тому саме з цієї дати йому слід рахувати початок строку відбування покарання.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання, суд зазначає, що нормою ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як зазначено у вироку, при призначенні покарання суд врахував характеристику особи, відсутність попередній судимостей, знаходження на утриманні ОСОБА_8 малолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання. З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого суд вірно дійшов висновку про призначення покарання в межах санкції ч.4 ст.190 КК України в мінімальній межі, встановленої санкцією частини статті. При цьому доводи прокурора про неврахування судом переховування від суду, невизнання вини та тяжкість злочину не є обставинами, які впливають на призначення покарання, оскільки розмір шкоди в даному випадку впливає на кваліфікацію злочину, а невизнання вини слід розцінювати як спосіб захисту від обвинувачення.
Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який брав учать у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_11 з доповненнями адвоката ОСОБА_7 в його інтересах залишити без задоволення.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року змінити в частині визначення строку відбування покарання. Рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 12 квітня 2013 року. В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України перерахувати ОСОБА_8 строк відбування покарання, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, 12 квітня 2013 року по 25 травня 2016 року включно.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді :
Згідно з оригіналом: