Провадження 11-кп/792/37/18
Справа № 682/3056/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 125, Доповідач ОСОБА_2
ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000625 від 2 жовтня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора Шепетівської місцевої прокуратури, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 серпня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Славутського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено покарання в межах санкції статті у вигляді 7 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України і призначено покарання в межах санкції статті у вигляді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 02.10.2015 року по 21.06.2017 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 22.06.2017 року до моменту постановлення вироку судом першої інстанції ухвалено рахувати день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягувати з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в інтересах малолітнього сина ОСОБА_10 щомісячно, рівними платежами по 406 гривень на відшкодування завданої шкоди, пов`язаної зі смертю потерпілого, починаючи з 1 жовтня 2015 року до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в інтересах малолітнього сина ОСОБА_10 50 000 гривень моральної шкоди.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 1 жовтня 2015 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, після 23 год. 00 хв. у помешкані ОСОБА_11 , розташованому по АДРЕСА_2 , умисно наніс останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України. Крім того, тоді ж умисно наніс ОСОБА_12 удар металевим совком у голову, заподіявши останній легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 125 КК України.

Вказані злочини вчинено за наступних обставин.

Повертаючись з роботи, обвинувачений ОСОБА_7 з метою розпивання спиртних напоїв, разом з ОСОБА_13 заїхав до ОСОБА_11 , що проживав по АДРЕСА_2 . У помешканні ОСОБА_11 , розпиваючи спиртні напої разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_12 почала вимагати завершити вживання алкоголю, через що розв`язалась суперечка.

ОСОБА_12 , взявши металевий совок, нанесла ним удар в плече ОСОБА_7 . У відповідь останній, перехопивши совок, наніс ним потерпілій ОСОБА_12 удар зверху по голові та виштовхнув потерпілу у дверний міжкімнатний отвір. В результаті завданого удару, потерпіла ОСОБА_12 отримала закриту черепно-мозкову травму легкого ступеня тяжкості струс головного мозку, забійну рану тім`яної ділянки голови, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 131 від 13 жовтня 2015 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Одразу після цього, ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 розпочали штовханину та бійку. Під час бійки обвинувачений ОСОБА_7 , крім побоїв у голову, наніс не менше двох ударів кулаками рук у черевну порожнину ОСОБА_11 , збив його з ніг біля холодильника, що стояв поряд у кімнаті, падав на лежачого ОСОБА_11 . Внаслідок побоїв умисного нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 кулаками рук не менше двох ударів у тулуб, ОСОБА_11 отримав тупу травму черевної порожнини з розривом брижі тонкого кишківника, супроводжувану гострою крововтратою, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 91 від 11 листопада 2015 року є небезпечними для життя в момент заподіяння та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Після суперечки, обвинувачений ОСОБА_7 нетривалий час допивав спиртні напої з ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_13 , носив «мирову» у знак примирення до суміжної кімнати потерпілій ОСОБА_12 , після чого залишив місце події.

В межах тридцяти хвилин від нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 не менше двох ударів у черевну порожнину, від тупої травми, небезпечної для життя у момент заподіяння, що супроводжувалась внутрішнім крововиливом, від розриву брижі тонкого кишківника, близько опівночі, ОСОБА_11 помер.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити новий вирок за яким призначити покарання ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. За ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року позбавлення волі, суд не врахував, що даний вид покарання не передбачено санкцією вказаної частини статті, тим самим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначено більш суворе покарання.

На думку апелянта, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинені злочини у виді найменшого терміну позбавлення волі, визначеного санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, суд не в повній мірі врахував всі обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення, особу винного.

Зокрема, невизнання ОСОБА_7 під час судового слідства вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, свідчить про бажання останнього уникнути відповідальності за вчинене. Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 вчинив два умисних злочини проти життя та здоров`я у стані алкогольного сп`яніння. Одним із потерпілих є жінка, інший потерпілий ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці події, що свідчить про підвищену небезпеку для суспільства обвинуваченого, який ніде не працює та не має будь-яких заробітків. Окрім того, злочин передбачений ч. 2 ст. 121 КК України відноситься до категорії тяжких.

А тому, прокурор вважає, що призначення ОСОБА_7 за вчинені злочини остаточного покарання у виді 7 років позбавлення волі є необґрунтованим, оскільки не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Непогоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, в задоволенні цивільного позову відмовити; вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим.

Суд першої інстанції не звернув уваги на порушення органом досудового розслідування процедури проведення слідчої дії огляду місця події. Так, прибувши на місце події, слідча група не здійснила огляд трупа для встановлення причин і часу смерті, а перенесла проведення зазначених дій на ранок 2 жовтня 2015 року.

Суд не звернув уваги на вказівку в обвинувальному акті про те, що бійка між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла після нанесення удару обвинуваченим ОСОБА_12 , тоді як свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , допитані у судовому засіданні, зазначили, що спочатку була штовханина між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а вже потім між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Суд не врахував, що зазначений в обвинувальному акті механізм нанесення ударів ОСОБА_7 . ОСОБА_11 спростовується показаннями свідків, висновками судових експертиз, оскільки відсутні характерні ушкодження при нанесенні ударів на руках ОСОБА_7 , відсутні в піднігтьовому вмісті кистей рук останнього епітеліальних клітин, відсутність слідів рук обвинуваченого та крові ОСОБА_11 на металевому совку.

Поза увагою суду залишились показання ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які стверджують, що після штовханини у ОСОБА_11 було видно лише кров на обличчі в невеликій кількості, слідів крові на предметах, що знаходились в кухні і зазначені в протоколі огляду місця події на час виходу учасників події з будинку ніхто не бачив.

Апелянт зазначає, що досліджуючи сліди крові у будинку потерпілого, орган досудового розслідування не перевірив їх належність ще двом учасникам події ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , не встановив яким чином і коли залишені сліди крові, тобто не з`ясовано механізм їх утворення.

Суд не з`ясував механізм утворення слідів крові, яка належить ОСОБА_15 , на поверхні асфальто-бетонного покриття на вулиці перед будинком ОСОБА_11 . На думку захисника, висновок суду про те, що зазначений слід крові утворився в результаті падіння ОСОБА_15 з велосипеда не підтверджений жодними доказами.

Окрім того, суд не дав належної оцінки висновкам судово-медичних цитологічних експертиз № 150 стосовно ОСОБА_11 , № 151 стосовно ОСОБА_7 , № 735 стосовно ОСОБА_15 , згідно яких сліди крові людини в піднігтьовому вмісті ОСОБА_11 походять від особи в крові якої є знайдений антиген Н ізосерологічної системи АВО, в тому числі і від самого ОСОБА_11 , але не можуть походити від ОСОБА_7 . В той же час в піднігтьовому вмісті кістей рук ОСОБА_7 епітеліальних клітин з ядрами не виявлено, ушкоджень на його тілі не виявлено, які б мали бути при нанесенні ударів кулаками рук в голову, груди потерпілого, що фактично спростовує нанесення ударів обвинуваченого ОСОБА_11 .

Суд не врахував, що відповідно до висновків судово-медичних експертиз № 91 та № 35 смерть ОСОБА_16 наступила не раніше 00 год. 00 хв. 2 жовтня 2015 року, а удари що спричинили дане ушкодження були нанесені не раніше 23 год. 30 хв. 1 жовтня 2015 року, тобто за 30 хв. до настання смерті. Згідно з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 і ОСОБА_7 , вони покинули будинок ОСОБА_11 приблизно о 22 год. 00 хв. 1 жовтня 2015 року. Такі пояснення підтверджує свідок ОСОБА_17 , яка зазначила, що бачила як автомобіль разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 приїхав до с. Іванівка Славутського району о 22 год. 20 хв. 1 жовтня 2015 року, що свідчить про те, що ОСОБА_7 фізично не міг нанести ОСОБА_11 смертельні удари.

Апелянт зазначає, що нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 було випадковим в результаті протидії останньої, яка нанесла ОСОБА_7 удар металевим совком і не має претензій до обвинуваченого, чого суд не врахував та необґрунтовано засудив його за ч. 2 ст. 125 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисника обвинуваченого, ОСОБА_7 на підтримку поданих ними апеляційних скарг та заперечення щодо апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 відхиленню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставин, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за фактом умисного нанесення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили його смерть, не визнав, проте визнав умисне нанесення потерпілій ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Європейський суд з прав людини у п. 43 свого рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» зазначив, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а отже при оцінці доказів слід керуватись критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Так, об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях «поза розумним сумнівом» підтверджується даними:

- протоколу огляду місця події та трупа від 02.10.2015 року з фототаблицями та схемою до нього, зокрема, огляду домогосподарства та будинку АДРЕСА_2 , з яких вбачається, що в житловій кімнаті № 2 на підлозі виявлено труп ОСОБА_11 , в горизонтальному положенні, лежачи на правій боковій поверхні, голова якого направлена в бік дверного пройому, що слугує входом в кімнату з приміщення кухні на відстані біля 3,5 метрів від рівня розташування стіни з віконним пройомом до зовнішньої поверхні правої ступні трупа. Біля голови трупа в проекції ротової порожнини на поверхні килимового покриття виявлено пляму речовини темно-бурого кольору, схожої на кров. Окрім того, у приміщенні будинку виявлено багато плям, утворених речовиною бурого кольору, яка схожа кров (Т. 1, а.м.п. 21-69);

Вказане узгоджується з поясненями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які першими прийшли на місце події у будинок АДРЕСА_2 та описували зазначену обстановку, а саме: труп ОСОБА_11 у вказаному положенні в житловій кімнаті № 2 та плями крові у будинку, особливо на кухні;

- висновків судово-імунологічних експертиз №№ 737, 738, 739, 740, 741, 742, 743 від 26 листопада 2015 року згідно яких у змивах речовини темно-бурого кольору, які вилучені з місця події 02.10.2015 року знайдена кров людини, при визначені групової належності якої знайдений антиген Н. Ця кров може походити від потерпілого ОСОБА_11 , і не може походити від обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_20 (Т. 1, а.м.п. 111-112, 116-117, 121-122, 141-142, 136-137, 131-132, 146-147);

- висновку експерта № 91 від 11.11.2015 року, відповідно якого при дослідженні трупа ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження: підшкірна гематома лобної ділянки справа, три садна в ділянці лобу справа та зліва та в ділянці перенісся, синець з осадненням в ділянці носа, забійна рана основи переділки носа, забій м`яких тканин верхньої та нижньої губи з розривами слизової та крововиливами під слизові оболонки губ, осаднення верхньої губи; синець передньої поверхні шиї; закрита травма черева. Розрив брижі тонкого кишечника, крововилив в черевну порожнину, два синця передньої черевної стінки з підшкірним крововиливом; садно задньої поверхні правого передпліччя.

Всі вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, на що вказують порушення цілісності м`яких тканин та характер внутрішньочеревних ушкоджень.

Механізмом виникнення тілесних ушкоджень в ділянці обличчя ОСОБА_11 явились ударні дії предметів, а також ударна дія в поєднанні з тертям, на що вказує характер ушкоджень м`яких тканин.

Закрита травма черева заподіяна не менше як дворазовим прикладанням вираженої по силі ударної дії обмеженої травмуючої поверхні тупого твердого предмету до передньої черевної стінки в напрямку спереду назад, на що вказує розташування двох синців передньої черевної стінки у верхній і середній третині зліва, та характер розриву брижі тонкого кишечника з ушкодженням судин та вираженим внутрішньочеревним крововиливом (1,5 л).

Вищезазначена закрита травма черева перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, виникла прижиттєво в межах півгодини до настання смерті і має ознаки небезпеки для життя в момент заподіяння та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень (Т. 1, а.м.п. 81-84);

Даний висновок узгоджується з поясненнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які в деталях описували, як ОСОБА_7 наносив ОСОБА_11 удари руками по обличчю та в область черева, від яких останній присів, металевим совком в область грудної клітки, а також з даними протоколів проведення слідчих експериментів від 26 листопада 2015 року за участю ОСОБА_7 та від 27 листопада 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_12 , під час яких вони детально описували розвиток подій 01.10.2015 року;

- висновку експерта № 116 від 16 грудня 2015 року, згідно з якими тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми лобної ділянки справа, трьох саден в ділянці лобу справа та зліва та в ділянці перенісся, синця з осадженням в ділянці носа, забійної рани основи переділки носа, забою м`яких тканин верхньої та нижньої губи з розривами слизової та крововиливами під слизові оболонки губ, осадження верхньої губи, що були виявлені під час проведення судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 могли виникнути від дії металевого совка, рук, кулаків, ушкодження черевної порожнини, могли виникнути внаслідок нанесення ударів кулаками рук, від дії ніг. Місця прикладання травмуючих предметів до тіла ОСОБА_11 , продемонстрованих потерпілою ОСОБА_12 під час слідчого експерименту від 27.11.2015 року, а саме: внаслідок нанесення прямих ударів кулаками рук в обличчя та по передній поверхні тіла останнього, можуть відповідати локалізації ушкоджень на його тілі (Т. 2, а.м.п. 148);

- висновку експерта № 35 від 25 квітня 2016 року, відповідно до яких виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми черева, розриву брижі тонкого кишечнику, крововиливу в черевну порожнину, двох синців передньої черевної стінки з підшкірним крововиливом виникли від дії обмеженої травмуючої поверхні твердого предмету (-тів) з локальним ударним прикладанням не менше як дворазово до передньої черевної стінки в напрямку спереду назад (чи наближеного до нього), могли виникнути від дії ніг, ніг у взутті, кулаків рук, торцевої частини гумового кінцевика милиці, тощо, і не характерні для виникнення внаслідок нанесення удару робочою площиною металевого совка, який має властивості переважаючої травмуючої поверхні твердого предмету (Т. 4, а.м.п. 138-139).

Вказане узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_13 очевидця події, який зазначав, що удари совком ОСОБА_7 наносив ОСОБА_11 в область грудної клітки, а не черева;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 26 листопада 2015 року з фототаблицями до нього, проведеного за участю ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_21 , під час якого у присутності захисника обвинувачений, після роз`яснення усіх процесуальних прав учасникам слідчого експерименту, заявив, що згідний давати показання під час слідчого експерименту. Після цього в деталях розповів та показав яким чином він вчинив кримінальні правопорушення стосовно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Зокрема, ОСОБА_7 добровільно показав дорогу до будинку АДРЕСА_2 , детально розповів про обставини конфлікту, який виник спочатку між ним та померлим, потім між ним та потерпілою ОСОБА_12 , який в подальшому переріс у бійку між ним та ОСОБА_11 , механізм нанесення ударів останньому, які продемонстрував на манекені та запрошеному на слідчий експеримент статистові. Зазначив, що ніхто із очевидців події, окрім нього, не наносив ударів ОСОБА_11 (Т. 2, а.м.п. 107-142).

Зазначене повністю узгоджується з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 27 листопада 2015 року з фототаблицями до нього, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_12 , яка в деталях описала локалізацію ударів, нанесених ОСОБА_7 їй в область голови за допомогою совка та ОСОБА_11 руками в область грудей, живіт, а також продемонструвала механізм їх нанесення (Т. 2, а.м.п. 149-169). Це також в сукупності узгоджується з поясненнями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які детально описували події 01.10.2015 року, а також висновків експерта №№ 91, 116, 35 щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ; висновків експерта №№ 131, 177 щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ;

- протоколу про результати здійснення НСРД № 1 (аудіоконтроль) від 15 жовтня 2015 року, з яких вбачається, що повідомлені ОСОБА_7 своєму співрозмовнику в камері ізолятора тимчасового тримання Славутського РВ УМВС України в Хмельницькій області обставини події, зокрема нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, в деталях узгоджуються з його поясненнями наданими під час слідчого експерименту (Т. 3, а.м.п. 15-17);

- висновку експерта № 1961 від 08.10.2015 року, згідно з яким в зразках крові та спинномозковій рідині з трупа ОСОБА_11 виявлено наявність етилового (винного) алкоголю в кількості 4,97 ‰ (проміле) в крові, 5,96 ‰ (проміле) в спинномозковій рідині, що підтверджує факт вживання алкоголю останнім перед настанням смерті (Т. 1, а.м.п. 85);

- довідки Славутської ЦРЛ від 2 жовтня 2015 року про те, що станом на 07 годину 10 хвилин 2 жовтня 2015 року ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння з показниками 1,1 ‰, що підтверджує факт вживання алкоголю останнім напередодні медогляду (Т. 2, а.м.п. 31);

- висновку експерта № 1022 від 05.10.2015 року відповідно до якого кров з трупа ОСОБА_11 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерелогічною системою АВ0 (Т. 1, а.м.п. 86);

- висновку експерта № 752 від 13 жовтня 2015 року згідно з яким кров ОСОБА_7 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерелогічною системою АВ0 (Т. 2, а.м.п. 47);

- висновку експерта № 131 від 13 жовтня 2015 року відповідно до якого ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми легкого ступеня струс головного мозку, забійної рани тім`яної ділянки голови. Вказані тілесні ушкодження походять від ударного прикладання травмуючої поверхні тупого твердого предмету у верхівкову частину голови, що може відповідати часу травмування 1 жовтня 2015 року (Т. 1, а.м.п. 207).

Зазначене повністю узгоджується з поясненнями самої потерпілої, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були очевидцями нанесення ударів ОСОБА_7 ОСОБА_12 , а також з даними протоколів проведення слідчого експерименту від 26 листопада 2015 року за участю ОСОБА_7 та від 27 листопада 2015 року за участю потерпілої;

- висновку експерта № 177 від 16 грудня 2015 року, які підтверджують, що тілесні ушкодження, які були виявлені під час проведення судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_12 могли виникнути за обставин, продемонстрованих останньою під час слідчого експерименту 27 листопада 2015 року, а саме: від дії металевого совка з прикладанням до її голови (Т. 2, а.м.п. 177).

Потерпіла ОСОБА_12 будучи допитаною судом першої інстанції у якості свідка, пояснювала, що 1 жовтня 2015 року після 20 год. 00 хв., ближче до 21 год. 00 хв. до них в будинок, розташований по АДРЕСА_2 , з ОСОБА_11 зайшли ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , з метою розпиття горілки, яку принесли з собою. Вона за 15-20 хвилин накрила на стіл. Прийшов ще ОСОБА_15 . Після цього, на прохання останніх, пішла запросила ОСОБА_14 . Через 15-20 хвилин вона повернулась з ОСОБА_14 . При вході на подвір`я, у воротах розминулись з ОСОБА_15 , який був у стані сильного алкогольного сп`яніння, тягнув за собою велосипед та повідомив, що йде додому. Зайшовши до будинку на кухню, де сиділи вищеперераховані гості, вона побула з ними 30 хвилин та пішла в іншу кімнату дивитись телевізор. Приблизно через 30 хвилин вона почула, що з кухні доноситься розмова на підвищених тонах та характерний шум. Зайшовши на кухню, побачила, що до ОСОБА_11 кричить ОСОБА_7 , вони штовхаються, шарпають один одного, при цьому обвинувачений двічі вдарив потерплого в живіт, що він аж сів на крісло. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 участі у цьому не приймали, а лише спостерігали. Аби припинити бійку, вона взяла металевий совок та вдарила ним ОСОБА_7 в плече, який стояв до неї спиною. Останній розвернувся, схопив совок та вдарив її по голові, від чого вона втратила свідомість та впала в іншу кімнату. Коли прийшла до тями, то ОСОБА_14 мокрою ганчіркою витирав їй голову від крові, поміг піднятись та провів в іншу кімнату, де вона прилягла на ліжко. Прийшов ОСОБА_7 з чаркою горілки та запропонував випити в знак примирення, що вона і зробила. Через 15-20 хвилин вона почула, як їхній будинок покинув ОСОБА_14 . Після цього заснула, коли прокинулась в будинку була тиша. Пройшовши в іншу кімнату побачила, що на підлозі лежить ОСОБА_11 , біля його рота пляма крові. Вона побігла до сусідів та покликала на допомогу, а ті вже викликали швидку та правоохоронні органи.

Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаний судом першої інстанції, пояснював, що 1 жовтня 2015 року приблизно о 19 год. 00 хв. до нього приїхав на автомобілі ОСОБА_7 , з яким випили горілки та вирішили поїхати у с. Пузирки Славутського району до ОСОБА_14 . Останнього не виявилось вдома. Зустріли ОСОБА_11 , який запропонував купити горілку та випити в нього вдома, на що вони погодились. В будинок ОСОБА_11 зайшли приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_12 накрила на стіл. Зайшов ОСОБА_15 , який кілька разів випив з ними і пішов додому. ОСОБА_12 в цей час привела до них ОСОБА_14 . В процесі застілля ОСОБА_11 , будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння, почав виганяти присутніх з хати. Однак, ОСОБА_7 йому заперечив, між ними зав`язалась бійка, під час якої обвинувачений наніс 3-4 удари в обличчя потерпілому. В цей момент на кухню зайшла ОСОБА_12 , яка металевим совком вдарила ОСОБА_7 по спині. Останній вихопив совок та наніс ОСОБА_12 удар по голові, від чого вона впала в іншу кімнату. ОСОБА_14 пішов надавати їй допомогу. На її захист став ОСОБА_11 і знову зав`язалась бійка між ним та ОСОБА_7 , під час якої останній вдарив потерпілого 3-4 рази металевим совком в область грудної клітки, бив руками в область черева 3-4 рази, від яких той одразу ж присів. На обличчі в ОСОБА_11 були видимі сліди крові. Продовжили випивати, тривав словесний конфлікт. ОСОБА_7 налив чарку горілки і заніс ОСОБА_12 в іншу кімнату. Після цього, ОСОБА_14 повернувся з іншої кімнати, де надавав допомогу ОСОБА_12 , та запропонував йому йти додому, на що він погодився. Оскільки ж перебував на милицях, то ОСОБА_14 допоміг вийти з будинку. Через 15 хвилин на вулицю вийшов і ОСОБА_7 , після чого вони поїхали додому в с. Іванівка.

Свідок ОСОБА_14 , будучи допитаний судом першої інстанції, пояснював, що 1 жовтня 2015 року приблизно о 21 год. 00 хв. до нього прийшла ОСОБА_12 та запросила до себе в гості. Коли вони заходили на її подвір`я, розминулись у воротах з п`яним ОСОБА_15 , який тягнув велосипед. В будинку на кухні були ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та розпивали горілку, до них приєднались вони з ОСОБА_12 . Пізніше ОСОБА_11 , який був в стані сильного алкогольного сп`яніння, почав лаятись та виганяти гостей з хати. ОСОБА_7 йому заперечив, між ними спалахнула сутичка, штовханина, під час якої вони то падали, то вставали. В цей момент на кухню зайшла ОСОБА_12 , яка металевим совком вдарила ОСОБА_7 по спині. Останній перехопив другий удар ОСОБА_12 та наніс їй совком удар по голові, від чого вона впала в іншу кімнату. Він пішов надавати їй допомогу. На її захист став ОСОБА_11 і знову зав`язалась штовханина, бійка між ним та обвинуваченим. Пізніше ОСОБА_7 приніс в іншу кімнату чарку горілки ОСОБА_12 , яку вона випила. Коли він повернувся на кухню, то ОСОБА_11 сидів на кріслі, обличчя було в крові. Він запропонував ОСОБА_13 йти додому, на що той погодився і вони разом вийшли з будинку. Біля автомобіля на вулиці випалили по цигарці і він пішов додому.

Свідок ОСОБА_18 , який є сусідом ОСОБА_12 , будучи допитаний судом першої інстанції, пояснював, що 1 жовтня 2015 року приблизно о 20 год. 00 хв. до домогосподарства потерпілих приїхав автомобіль марки «Москвич». Опівночі до нього зателефонувала сусідка ОСОБА_19 та повідомила, що до неї прибігла схвильована ОСОБА_12 та сказала, що ОСОБА_11 лежить без ознак життя. Коли вони зайшли в будинок, то на кухні побачили багато слідів крові. В іншій кімнаті лежало холодне тіло ОСОБА_11 . Він викликав швидку та правоохоронні органи.

Свідок ОСОБА_19 , яка також є сусідкою ОСОБА_12 , будучи допитаною судом першої інстанції, пояснювала, що 1 жовтня 2015 року ввечері до домогосподарства ОСОБА_11 на автомобілі приїхали ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . О 23 год. 58 хв. до неї прийшла схвильована ОСОБА_12 та сказала, що не знає чи живий ОСОБА_11 , чи помер. Вона пішла з нею. Коли зайшла на кухню будинку, то побачила плями крові. ОСОБА_12 повідомила, що в них були ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , а останній розбив ще і їй голову металевим совком. Коли підійшла до тіла ОСОБА_11 , то воно було вже холодним, а на підлозі в проекції рота була пляма крові. Вона вийшла на вулицю і подзвонила до сусіда ОСОБА_18 .

Суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в сукупності, оскільки вони узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнівів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинуваченого у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

При цьому, судом було правильно критично оцінено показання свідка ОСОБА_17 про те, що 1 жовтня 2015 року о 22 год. 15 хв. вона бачила обвинуваченого ОСОБА_7 біля магазину в с. Іванівка Славутського району Хмельницької області, оскільки вони є суперечливими, не узгоджуються між собою та спростовуються сукупністю усіх вищезазначених доказів, у тому числі, поясненнями потерпілої та свідків очевидців події.

Перед викладенням перевірених доводів апеляційних скарг апеляційний суд звертає увагу на те, що вирок перевіряється відповідно до вимог ст. 404 КПК України лише в межах доводів апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що була порушена процедура проведення слідчої дії огляду місця події, оскільки її перенесли на ранок 2 жовтня 2015 року, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що мав місце невідкладний випадок, або проведення огляду місця події та трупа зранку 2 жовтня 2015 року призвело до втрати слідів кримінального правопорушення. До того ж, місцем події є приватний будинок, де проживали ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яку вночі забрала швидка медична допомога. А тому, будь-які сумніви щодо можливості зміни обстановки в будинку, знищення будь-яких слідів, виключаються.

Не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді і доводи апеляційної скарги про те, що в обвинувальному акті неточно викладені обставини події, зокрема те, що бійка між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла після нанесення обвинуваченим удару ОСОБА_12 . Натомість, з пояснень свідків, допитаних судом першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_11 як до конфлікту з ОСОБА_12 , так і після.

Твердження про те, що зазначений в обвинувальному акті механізм нанесення ударів ОСОБА_7 . ОСОБА_11 спростовується показаннями свідків, висновками судових експертиз є хибним, оскільки не ґрунтується на сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказах, зокрема вищезазначених пояснень потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які узгоджуються з висновками експерта № 116 від 16 грудня 2015 року, № 35 від 25 квітня 2016 року, про те, що удари в обличчя потерпілому було нанесено обвинуваченим руками, в область грудної клітки металевим совком, в область черева руками, кулаками.

Щодо посилання захисника на відсутність слідів рук обвинуваченого на металевому совку, то такі апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки згідно з висновком експерта № 336-Д від 11 квітня 2016 року папілярні лінії рук на поверхні представленого на експертизу совка не відобразились через властивість його слідосприймаючої поверхні, оскільки поверхня металевого совка є іржавою та шорсткою (Т. 4, а.п. 146-149). Отже, вказане не може не підтвердити, ні спростувати тримання ОСОБА_7 совка в руках. Натомість, незалежно від вказаного, нанесення за допомогою совка ОСОБА_7 ударів потерпілому підтверджується іншими доказами, зокрема показами вищевказаних свідків.

Вказівка в апеляційній скарзі про те, що на металевому совку відсутня кров ОСОБА_11 не спростовує факту нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 ударів потерпілому в область грудної клітки. Даний факт підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_13 про те, що таких ударів було не менше трьох-чотирьох.

Доводи апеляційної скарги про те, що після штовханини у ОСОБА_11 було видно лише кров на обличчі, а слідів крові на предметах, що знаходились в кухні не було, оскільки їх ніхто не бачив, апеляційний суд до уваги не приймає. Так, згідно з поясненнями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які першими прийшли до будинку потерпілих після події, на кухні вони бачили багато слідів крові, зокрема на підлозі, на поверхні стіни, поруч із піччю, на поверхні дверцят холодильника.

Посилання на те, що не перевірено належність слідів крові у будинку ще двом учасникам події ОСОБА_14 та ОСОБА_13 є безпідставним, оскільки жоден з учасників даної події не вказував на останніх, як на таких, що заподіювали ОСОБА_11 тілесні ушкодження. Окрім того, на відміну від ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , у вказаних осіб були відсутні ознаки видимих тілесних ушкоджень.

Доводи захисника про те, що не підтверджено жодними доказами того, що сліди крові на поверхні асфальто-бетонного покриття на вулиці перед будинком ОСОБА_11 утворився в результаті падіння ОСОБА_15 з велосипеда, спростовуються поясненнями як останнього, який був допитаний судом, так і показами інших свідків.

Так, ОСОБА_15 пояснював, що того вечора 1 жовтня 2015 року він був в стані сильного алкогольного сп`яніння. Вийшовши з подвір`я ОСОБА_11 , вирішив їхати велосипедом, однак у нього не вийшло і він через руль впав до асфальто-бетонного покриття, побив обличчя. Такі його пояснення узгоджуються з поясненнями ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які підтвердили, що ОСОБА_15 , який був у стані сильного алкогольного сп`яніння, тягнув за собою велосипед та повідомив, що йде додому. Вказана подія сталась задовго до побиття Сулімою Рабчуна.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що в піднігтьовому вмісті ОСОБА_11 відсутні сліди крові ОСОБА_7 , а в піднігтьовому вмісті кістей рук ОСОБА_7 не виявлено епітеліальних клітин з ядрами ОСОБА_11 , не спростовує факту нанесення обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого, підтвердженого сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів.

Доводи захисника про те, що на тілі ОСОБА_11 не виявлено ушкоджень, які б мали бути при нанесенні ударів кулаками рук в голову, груди потерпілого, спростовуються вищезазначеними поясненнями потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та висновками експерта.

Так, згідно з висновком експерта № 116 від 16 грудня 2015 року тілесні ушкодження на обличчі ОСОБА_11 могли виникнути від дії рук, кулаків; ушкодження черевної порожнини могли виникнути внаслідок нанесення ударів кулаками рук, від дії ніг (т. 2, а.п. 148).

Відповідно до висновку експерта № 35 від 25 квітня 2016 року, виявлені у ОСОБА_11 внутрішні тілесні ушкодження могли виникнути від дії ніг, ніг у взутті, кулаків рук, тощо, і не характерні для виникнення внаслідок нанесення удару робочою площиною металевого совка, який має властивості переважаючої травмуючої поверхні твердого предмету (Т. 4, а.м.п. 138-139);

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 фізично не міг нанести ОСОБА_11 смертельні удари, оскільки згідно показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 будинок потерпілого вони покинули приблизно о 22 год. 00 хв. 1 жовтня 2015 року, а удари що спричинили смерть були нанесені не раніше 23 год. 30 хв. не підтверджено належними та допустимими доказами.

Так, свідок ОСОБА_13 посилаючись на час прибуття додому 23 год. 00 хв., зазначив, що зі слів його мами о 22 год. 40 хв. його вдома ще не було, а через декілька хвилин він прийшов. Однак, «декілька хвилин» не є тим об`єктивним виміром, що дає можливість стверджувати, що це була 23 год. 00 хв.

Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що до будинку ОСОБА_11 прийшов разом з ОСОБА_12 біля 21 год. 00 хв. Натомість потерпіла та свідки події зазначали, що розпиття алкоголю розпочали орієнтовно о 21 год. 00 хв. Перебували у будинку 2 год., а можливо й довше. При цьому, точного часу вказати не можуть, оскільки усі перебували у стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, не менш важливим доказом того, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 намагаються створити штучне алібі обвинуваченому є заява ОСОБА_14 , адресована суду першої інстанції про те, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 та дружина останнього здійснювали на нього тиск, а саме: на початку березня 2016 року приїжджали до нього додому та пропонували по іншому викладати фактичні обставини події, що мала місце 1 жовтня 2015 року, на користь обвинуваченого. При цьому пропонували матеріальні блага (Т. 5, а.п. 7).

Доводи захисника про те, що суд необґрунтовано засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 було випадковим в результаті протидії останньої, спростовуються вищезазначеними поясненнями самої потерпілої, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та висновками експерта № 131 від 13 жовтня 2015 року та № 177 від 16 грудня 2015 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Санкцією ч. 2 ст. 121 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, обгрунтовано, з урахуванням вказаних норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах, передбачених санкцією інкримінованої йому статті.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Обираючи покарання ОСОБА_7 , суд правильно врахував обставини, що пом`якшують покарання перебування на його утриманні неповнолітньої дитини.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, суд під час призначення покарання правильно врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та невропатолога не перебуває, однак зловживає спиртними напоями, у зв`язку з чим має негативну характеристику.

За таких обставин колегія суддів не убачає підстав для сумнівів у правильності висновків суду щодо виду і строку призначеного покарання, встановленого санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

Колегія суддів погоджується, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора про те, що невизнання ОСОБА_7 під час судового слідства вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, свідчить про бажання останнього уникнути відповідальності за вчинене не є беззаперечною підставою для призначення судом більш суворого покарання.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначаючи покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Ухвалюючи вирок, суд, серед іншого, повинен вирішити питання: яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням (п. 6 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України).

Санкція ч. 2 ст. 125 КК України є альтернативною та передбачає покарання у виді: штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправні роботи на строк до одного року, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.

Вищезазначені норми закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, в порушення вимог ч. 2 ст. 125 КК України судом першої інстанції було призначене ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі. Однак, такий вид покарання не передбачений санкцією вказаної статті.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 відхилити.

Апеляційну скаргу прокурора Шепетівської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2