Дата документу Справа № 318/1321/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/340/18
Єдиний унікальний № 318/1321/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.263 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальному провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року і на ухвалу Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року.
Вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка, Кам`янсько-Дніпровського району, Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-04.03.1999 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.215-3, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі;

-29.12.2001 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.3 ст.215-3, ч.1 ст.263, ч.3 ст.185, ст.44, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі;

-11.05.2010 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.296 КК України до 510 гривень штрафу;

-21.12.2012 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.296, ч.2 ст.187, ст.70, ст.72 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 15.03.2013 року перегляд вироку Апеляційним судом Запорізької області, визначено вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 21.12.2012 в частині ст..187 ч.2 КК України направлено на новий судовий розгляд, засуджено за ч.1 ст.263, ч.1 ст.296, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі;

-29.01.2014 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.355 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 21.12.2012 року, визначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі; 13.06.2014 року перегляд вироку Вільнянським районним судом Запорізької області, визначено скоротити термін на ? не відбуту частину покарання з 1 року 4 місяців позбавлення волі до позбавлення волі терміном 8 місяців, відповідно до ст.6 Закону України «Про амністію» 2014 року; 16.12.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, зобов`язано його у відповідності з п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Ухвалою суду виправлено описку у вищевказаному вироку. Перший абзац резолютивної частини вироку викладено наступним чином: « ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.»

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , в кінці лютого 2017 року о 18 годині маючи умисел направлений на незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів, знаходячись на території паркової зони, що розташована поруч з приміщеннями магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_9 », що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , придбав а саме знайшов пакет, в якому знаходився предмет зовні схожий на пістолет та предмети зовні схожі на боєприпаси у кількості 14 штук, які переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати, без передбаченого законом дозволу.

22 березня 2017 року в період часу з 19 годин 20 хвилин до 10 години під час проведення обшуку на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду Запорізької області від 17.03.2017 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 2-226 від 11.04.2017 року перероблений пістолет «ZORAKI» тосі. 914 (Auto), заводський № НОМЕР_1 , калібру 6,5 мм, роздільного спорядження, що є гладко ствольною переробленою вогнепальною зброєю та п`ять боєприпасів, виготовлених саморобним способом з використанням капсульних гільз шумових патронів, бездимного пороху та гумових куль діаметром 9 мм., що можуть використовуватися травматичними пістолетами калібру 9 мм Р.А., придатні до здійснення пострілів, снаряди патронів мають питому кінетичну енергію, що перевищує граничне значення 0,5 Дж/мм2, які ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзіна вирок прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого тяжкості просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

В обґрунтування вимог зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину.
Крім того звертав увагу, що в першому абзаці резолютивної частини вироку було зазначено що «ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 4 (п`яти) років позбавлення волі», що на його думку є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзіна ухвалу посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального просить скасувати ухвалу суду від 28.09.2017 про виправлення описки. На переконання апелянта суд був не вправі постановляю такого роду ухвалу оскільки вона фактично змінює зміст вироку.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг; обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи прокурора на предмет того, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не була врахована обставина, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, не можуть свідчити про незаконність вироку суду.

Кримінальне провадження розглядається судом в межах висунутого обвинувачення на підставі відомостей встановлених органом досудового розслідування, які зазначаються у обвинувальному акті з дотриманням вимог ст.291 КПК України. Відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 зазначено, що обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК України відсутні, тому суд не мав права враховувати рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом було враховано відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують покарання. При цьому покарання обвинуваченому було призначено не в мінімальних розмірах передбачених санкцією ч.1 ст.263 КПК України.

Як правильно було зазначено в апеляційній скарзі, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Встановлені обставини, разом з відомостями про особу обвинуваченого, на переконання колегії суддів давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Отже, остаточний висновок суду щодо виду та розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати достатньо обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора на вирок, правильність висновків суду першої інстанції в частині призначення покарання і звільнення від його відбування з іспитовим строком, не спростовують.
Істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

Разом з тим, як правильно було зазначено апелянтом, в резолютивній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 (п`яти) років позбавлення волі.

Ця вказівка суду тягне за собою сумнів щодо дійсного розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.

Колегією суддів встановлено, що насправді судом покарання ОСОБА_7 було призначено у виді позбавлення волі строком на чотири роки, про що зазначалося судом підчас проголошення вироку (згідно звукозапису судового засідання). Про це також свідчить і розписка ОСОБА_7 про ознайомлення з покаранням (а.п. 62).

Вказана помилка суду на переконання колегії суддів не могла бути усунена шляхом винесення ухвали про виправлення описки, адже в такому випадку фактично змінюється зміст вироку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках (не передбачених п.п.1-3 ч.1 ст.408 КПК України), якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на перелічені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні. З першого абзацу резолютивної частини вироку необхідно виключити слово «п`яти», а в решті вирок суду доречно залишити без змін.
З цих же підстав підлягає скасуванню ухвала Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року, оскільки через зміну вироку судом апеляційної інстанції, вона не несе за собою жодного змісту.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальному провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з першого абзацу резолютивної частини вироку слово «п`яти».
Вважати, що ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвалу Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року про виправлення описки, скасувати.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4