Справа № 468/1413/16-к
1-кп/468/50/18

БАШТАНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

іменем УКРАЇНИ

06.04.2018 року Баштанський районний суд Миколаївської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Баштанка кримінальне провадження № 0000754 по обвинуваченню:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 13.08.2012 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого з місць відбування покарання 24.07.2014 року на підставі ухвали Вознесенського міськрайонного суду від 16.07.2014 року у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію у 2014 році»,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 309 ч. 1, 317 ч.1 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

У невстановлений час за межами міста Баштанка ОСОБА_3 на стихійному сміттєзвалищі зірвав рослини коноплі, які в подальшому подрібнив та почав зберігати без мети збуту для власного вживання шляхом куріння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

19.11.2016 року о 20.00 годині в м. Баштанка по вул. Полтавській ОСОБА_3 було затримано за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 178 КУпАП, та доставлено до Баштанського ВП для складення протоколу про адміністративне правопорушення, де в період часу з 20.35 годин до 20.45 годин було проведено особистий огляд ОСОБА_3 , під час якого в одязі останнього було виявлено полімерний пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 59,66 грам, який ОСОБА_3 незаконно зберігав без мети збуту.

Таким чином, судом в межах судового розгляду, визначених ст. 337 КПК України, встановлено, що ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ст. 309 ч. 1 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_3 визнав повністю і пояснив, що дійсно за викладених в обвинувальному акті обставин він на сміттєзвалищі м. Баштанка знайшов кущі коноплі, з яких зірвав верхівки, листя та суцвіття, які висушив там же та приніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав для власного вживання без мети збуту. 19.11.2016 року він взяв вказану коноплю з собою та вийшов в м. Баштанка на вул. Полтавська, того ж вечора його було затримано працівниками поліції за розпивання пива в громадському місці та доставлено до Баштанського ВП, де було проведено його особистий огляд та вилучено в нього наркотичний засіб - канабіс, який він мав при собі для власного вживання без мети збуту.

Із протоколу про адміністративне затримання від 19.11.2016 року №000144, протоколу особистого огляду ОСОБА_3 від 19.11.2016 року вбачається, що в ході проведення в приміщенні Баштанського ВП особистого огляду ОСОБА_3 в одязі останнього було виявлено та вилучено полімерний пакет з клейкою стрічкою з подрібненою речовиною зеленого кольору зі специфічним запахом коноплі.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 19.11.2016 року під час проведення огляду місця події по вул. С.Бойченка, 5 м. Баштанка в приміщенні Баштанського ВП у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено полімерний пакет з клейкою стрічкою з подрібненою речовиною зеленого кольору з специфічним запахом коноплі.
З висновку судово-хімічної експертизи № 1359 від 22.11.2016 року слідує, що вилучена у ОСОБА_3 речовина рослинного походження є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 59.66 грам.
Сукупність вказаних вище досліджених судом доказів підтверджує вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_3 також інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України за таких обставин: 25.11.2016 року близько 21.30 годин ОСОБА_3 , перебуваючи в приміщенні гаражу, розташованого в гаражному масиві (без реєстрації) по вул. Полтавській м. Баштанка, поряд з будинком № 45, запропонував своїм знайомим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вжити особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та з зазначеною метою надав їм приміщення вищевказаного гаражу.

ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за допомогою саморобного пристрою для куріння, виготовленого з полімерної пляшки та полімерного відра з водою, вжили наркотичний засіб канабіс шляхом куріння в приміщенні гаражу. На внутрішній поверхні фрагмента полімерної пляшки наявні нашарування канабісу, який згідно з висновком експерта №1395 від 30.11.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений.

Вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України ОСОБА_3 не визнав та вказав, що приблизно через тиждень після подій його затримання поліцією за вчинення адміністративного правопорушення він запропонував іншим ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) вжити алкоголь та вказав, що є приміщення гаражу, де вони можуть його випити. Після придбання в магазині «Ліліта» пляшки горілки, вони прийшли до гаражу, ОСОБА_3 зверху на воротах гаражу відкрив засув, відчинивши таким чином ворота. ОСОБА_3 та інші зайшли в приміщення гаражу, де випили придбану ними горілку, після цього ОСОБА_3 випадково відшукав в приміщенні даного гаражу близько 5 грам канабісу, який ймовірно залишився від брата обвинуваченого. ОСОБА_3 запропонував присутнім скурити знайдений канабіс, для чого там же на місці з пластикових пляшок виготовили пристрій для куріння. Через деякий час до гаражу прийшла мати обвинуваченого ОСОБА_12 та була роздратована тим, що вони зайшли в гараж, тому викликала працівників поліції, які провели огляд та всіх, хто був в гаражі направили на освідування. Вказаним гаражем користувався батько обвинуваченого, а після його смерті старший брат, який забороняв обвинуваченому заходити до гаражу, бо не довіряв йому. Обвинувачений заперечує, що мав доступ до вказаного гаражу, володів чи користувався ним, лише знав як його можна було відкрити та робив це таємно від родичів.

Свідок ОСОБА_6 в суді показав, що за обставин, викладених в обвинуваченні, ОСОБА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прийшли до свідка та всі вчотирьох пішли до магазину, де придбали алкоголь. ОСОБА_3 запропонував зайти в гараж та через верх відкрив засув в гаражі і всі зайшли всередину гаражу, де випили придбаний алкоголь. ОСОБА_3 випадково знайшов в даному приміщенні пакет з коноплею, сказав, що це залишилось від брата, зробив саморобний пристрій («бульбулятор») та через нього скурили знайдену коноплю. До гаража прийшла мати обвинуваченого ОСОБА_3 та викликала поліцію. ОСОБА_6 вважав, що даний гараж ОСОБА_13 , хоча раніше там бував рідко.

З показань свідка ОСОБА_7 слідує, що вони вчотирьох ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_3 ) придбали в магазині горілку та вирішували де їм її вжити, ОСОБА_3 запропонував піти до гаражу та відкрив його. В гаражі вони випили горілку. Інші курили коноплю, а він не встиг, оскільки приїхала поліція, коноплю свідок вживав за кілька днів до цього. Свідок вважав, що даний гараж ОСОБА_3 , бо всі так казали та даним гаражем раніше користувався батько обвинуваченого. ОСОБА_3 не кликав їх до гаражу для вживання наркотичних засобів.

Свідок ОСОБА_8 вказав, що вони вчотирьох ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_3 ) придбали в магазині алкоголь. На пропозицію ОСОБА_3 вони пішли до гаражу, ОСОБА_3 відчинив гараж ключем або якось інакше. В гаражі вони випили придбаний алкоголь, після чого ОСОБА_3 звідкись випадково дістав коноплю, сказав, що то конопля брата. Знайдену коноплю вжили шляхом куріння. До гаражу приходила мати ОСОБА_14 та казала: «давай недовго», потім приїхали працівники поліції. Свідок вважав, що даний гараж ОСОБА_14 , бо цей гараж був у володінні його батька.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 25.11.2016 року, в гаражі за адресою: АДРЕСА_2 виявлено пластмасове відро з водою, фрагмент полімерної пляшки з нашаруваннями речовини зі специфічним запахом коноплі, паперовий згорток та речовина рослинного походження, схожа на коноплю.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1395 від 30.11.2016 року на наданій на дослідження внутрішній поверхні фрагмента полімерної пляшки наявні нашарування канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
З виписки з амбулаторної картки №18 від 25.11.2016 року вбачається, що під час обстеження 25.11.2016 року о 23 годині 20 хвилин тест ОСОБА_7 на маріхуану був позитивний. Кінцева відповідь буде надана після відповіді токиколабораторії. Відповідь лабораторії стороною обвинувачення суду не надана.
З виписки з амбулаторної картки №19 від 25.11.2016 року вбачається, що під час обстеження 25.11.2016 року о 23 годині 40 хвилин тест ОСОБА_8 на маріхуану був позитивний. Кінцева відповідь буде надана після відповіді токиколабораторії. Відповідь лабораторії стороною обвинувачення суду не надана.
З виписки з амбулаторної картки №17 від 25.11.2016 року вбачається, що під час обстеження 25.11.2016 року о 23 годині 16 хвилин тест ОСОБА_6 на маріхуану був позитивний. Кінцева відповідь буде надана після відповіді токиколабораторії. Відповідь лабораторії стороною обвинувачення суду не надана.
З виписки з амбулаторної картки №16 від 25.11.2016 року вбачається, що під час обстеження 25.11.2016 року о 23 годині 35 хвилин тест ОСОБА_3 на маріхуану був позитивний. Кінцева відповідь буде надана після відповіді токиколабораторії. Відповідь лабораторії стороною обвинувачення суду не надана.
З повідомлення Баштанського БТІ від 28.11.2016 року вбачається, що право власності на нежитлову будівлю гаражу, розташованого в АДРЕСА_2 , ні за ким не зареєстроване.
Відповідно до довідки агрофірми колгоспу «Комуніст» та квитанції до прибуткового касового ордеру ОСОБА_15 сплачено за гараж по АДРЕСА_3 карбованців 10.07.1992 року.
Згідно з висновком експерта №1395 від 30.11.2016 року на внутрішній поверхні фрагмента представленої на експертизу полімерної пляшки, виявлено нашарування канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масу нашарувань канабісу неможливо встановити у зв`язку зі слідовою кількістю речовини.

Що стосується вилученого при огляді місця події 25.11.2016 року паперового згортку з коноплею вагою 0,939 г., то відповідно до заяви ОСОБА_8 від 25.11.2016 року даний згорток належить останньому, крім того, у незаконному поводженні з вказаним наркотичним засобом ОСОБА_3 не обвинувачується, тому докази в цій частині судом не досліджуються та не оцінюються відповідно до меж судового розгляду, визначених ст. 337 КПК України.

Проаналізувавши вказані вище докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, суд приходить до висновку, що жоден з них як окремо, так і в сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні даного злочину, тобто у наданні приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.

Розглядаючи вказане обвинувачення, суд враховує, що даний судовий розгляд є новим розглядом справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції, за такого відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.10.2017 року визнавши ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, в мотивувальній частині вироку суд не встановив яке відношення останній мав до приміщення, наданого ним іншим особам для незаконного вживання наркотичних засобів, адже кримінальна відповідальність за відповідні дії настає у випадку надання приміщення, яким винний користується, або яке знаходиться у його володінні.

Допитаний в суді обвинувачений заперечив наявність в нього прав на вказаний в обвинувальному акті гараж, вказав, що родичі всіляко обмежували його у доступі до даного гаражу.

Допитані в суді свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висловили лише свої припущення щодо наявності у обвинуваченого певних прав володіння на вказаний гараж, оскільки даним гаражем за життя користувався батько обвинуваченого. Письмовими доказами підтверджено, що свого часу ОСОБА_15 сплатив агрофірмі колгоспу «Комуніст» 2500 карбованців за гараж.

Проте обставини, які покладені в основу обвинувачення у вчиненні злочину, мають відповідно до закріпленої в ст. 17 КПК України презумпції невинуватості, як загальної засади кримінального провадження та конституційного принципу, підтверджуватись належними достатніми та допустимими доказами.

Як вказано судом касаційної інстанції для наявності складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України обов`язково необхідно, щоб особа мала на праві володіння або користування приміщення, яке вона надала для незаконного вживання наркотичних засобів.

При цьому, право володіння та право користування є речовими правами, а відповідно до ч.1 ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Отже і належним доказом таких прав є відповідні відомості про державну реєстрацію за особою відповідних речових прав на нерухоме майно, будь-які інші відомості даватимуть лише підстави для припущення про наявність у особи відповідних речових прав на нерухоме майно, а обвинувальний вирок відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України не може ґрунтуватись на припущеннях.

За такого, надані суду довідка агрофірми колгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », квитанція до приходного касового ордера та показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не є належними доказами наявності у обвинуваченого відповідних речових прав на гараж, як об`єкт нерухомості, а отже стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що приміщення гаражу, яке виходячи з обвинувального акту було надане ОСОБА_3 іншим особам для незаконного вживання наркотичних засобів, належало на праві володіння чи іншого користування на відповідних правових підставах та у відповідності до закону обвинуваченому. При цьому, навіть якби стороною обвинувачення були надані належні докази належності даного гаражу на відповідних зареєстрованих правах членам сім`ї обвинуваченого (чого в даному випадку не відбулося), то наявність відповідних речових прав на таке нерухоме майно (окрім житла) у членів сім`ї обвинуваченого відповідно до процитованих норм не є автоматичним свідченням наявності на нього відповідних речових прав безпосередньо у обвинуваченого.

Як наслідок того, що права на вказаний об`єкт нерухомості не були зареєстровані ані за обвинуваченим ОСОБА_3 , ані за ОСОБА_16 , яка 25.11.2016 року надала працівникам поліції письмовий дозвіл на огляд гаражу по АДРЕСА_2 слідчий після проведення огляду гаражу звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку відповідно до ч.3 ст. 233 КПК України, проте ухвалою слідчого судді від 29.11.2016 року в задоволенні клопотання слідчого було відмовлено. Як слідує з наявної в матеріалах справи ухвали слідчого судді, відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя серед іншого виходив з того, що відсутні фактичні відомості про особу, якій належить гараж, та наявна невідповідність адрес знаходження вказаного об`єкта нерухомості.

Окрім цього, ч.3 ст. 233 КПК України містить імперативну норму про те, що якщо слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання слідчого про обшук після проникнення до володіння без ухвали слідчого судді встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими.

За такого незалежно від мотивів відмови слідчого судді у задоволенні клопотання слідчого про обшук після проникнення до володіння без ухвали слідчого судді, докази отриманні внаслідок такого обшуку відповідно до ч.3 ст. 233 КПК України є недопустимими, а внаслідок такого обшуку було вилучено саморобний пристрій для вживання коноплі, в подальшому він визнаний речовим доказом та проведена його експертиза, внаслідок такого обшуку складений відповідний протокол огляду. Таким чином відповідно до ч.3 ст. 233 КПК України протокол огляду місця події від 25.11.2016 року, вилучений при проведені даної слідчої дії речовий доказ (фрагмент полімерної пляшки), висновок експерта №1395 від 30.11.2016 року є недопустимими доказами.
Крім того, відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 317 КК, характеризується виною у виді прямого умислу. Обов`язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

При цьому, з показань обвинуваченого ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в цій частині узгоджуються між собою, слідує, що обвинувачений запропонував у приміщенні гаражу випити придбаний ними алкоголь і саме з цією метою всі прийшли до даного гаражу, а вже після того обвинувачений випадково знайшов в приміщенні гаражу коноплю, яку вони там же, де знаходились і вжили шляхом куріння.

За такого в діянні обвинуваченого відсутній обов`язковий елемент суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 317 КК України, а саме спеціальна мета забезпечення незаконного вживання наркотичних засобів, оскільки вказані в обвинувальному акті особи зайшли до приміщення гаражу з іншою метою.

Як вже було вказано судом, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, - суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України (наданні приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів), у зв`язку з чим ОСОБА_3 підлягає виправданню за даним обвинуваченням.

При призначенні обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 309 КК України, суд враховує особу винного, який характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, характер вчиненого ним суспільно небезпечного діяння, що віднесене до категорії злочинів середньої тяжкості.

При цьому, при призначенні покарання суд також враховує, що даний судовий розгляд є новим розглядом справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції, при цьому, з матеріалів справи слідує, що попередній вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 27.02.2017 року був скасований за скаргою прокурора, але не у зв`язку з необхідністю посилення покарання, за такого відповідно до ч.3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої інстанції застосування суворішого покарання допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.

За такого у суду немає законних підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_3 більш суворого покарання за ч.1 ст. 309 КК України, аніж те, яке йому було призначено за даною статтею скасованим судом касаційної інстанції вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 27.02.2017 року.

При цьому відповідно до вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 27.02.2017 року ОСОБА_3 за ч.1 ст. 309 КК України був засуджений до одного року обмеження волі.

Крім того, відповідно до наявних у матеріалах справи повідомлень та довідок ОСОБА_3 який був засуджений за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 27.02.2017 року за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України до трьох років позбавлення волі відбував покарання у виді позбавлення волі з дня затримання 16.06.2017 року по 21.11.2017 року.

За такого відповідно до ст. 72 КК України у строк покарання за даним вироком ОСОБА_3 має бути зарахований вказаний вище відбутий строк покарання у виді позбавлення волі за скасованим вироком суду з того розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, речові докази: наркотичний засіб канабіс, фрагмент полімерної пляшки та упакування, в яких вони містяться - підлягають знищенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 370,374 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 в пред`явленому йому обвинуваченні за ст. 317 ч.1 КК України визнати невинуватим і виправдати.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання в виді обмеження волі строком на один рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Відповідно до ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк відбуття покарання у виді обмеження волі за даним вироком суду відбуте покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 27.02.2017 року з 16.06.2017 року по 21.11.2017 року включно з того розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Речові докази: наркотичний засіб канабіс, фрагмент полімерної пляшки та упакування, в яких вони містяться - знищити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень в сумі 440 (чотириста сорок) гривень 20 копійок.

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів.

суддя: