11-кп/775/99/2018(м)
266/1606/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000297 від 26 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Керч АР Крим, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 30 вересня 2010 року Ковпаковським районним судом м. Суми за ч.3 ст.185, ст.69 ч до 7 років арешту на строк 6 місяців. Звільнений 06 січня 2011 року по відбуттю строку покарання;

- 04 червня 2014 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до арешту, строком на 4 місяці;

- 08 липня 2014 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до арешту на строк 6 місяців;

- 06 листопада 2014 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 19 лютого 2016 року на підставі перерахунку часу тримання під вартою;

- 22 грудня 2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185, ч.5 ст.72 КК України до 2 років позбавлення волі

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за:

ч.1 ст.263 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за новим вироком приєднано частково покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 грудня 2016 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2016 року період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України період з 30 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили 22 січня 2017 року включно. Починаючи з 23 січня 2017 року строк покарання рахується з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 05.03.2016 р. приблизно о 14:00 год., знаходячись на платформі біля рейок в районі залізничного вокзалу, розташованому на пл. Мічмана Павлова, 10 в Приморському районі м. Маріуполя, умисно, переслідуючи мету носіння, зберігання, придбання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав- знайшов чохол, в якому знаходились бойові припаси, а саме патрони у кількості 58 штук, калібру 5, 45*39 мм, які він почав в подальшому носити та зберігати при собі без передбаченого законом дозволу.

12.03.2016 р. у період часу з 13 :20 год. по 14 год., знаходячись напроти торгівельного комплексу «Застава», розташованого по пр. Будівельників 60 в Приморському районі м. Маріуполя, був зупинений працівниками поліції, після чого під час огляду у лівій внутрішній кишені його куртки був виявлений та вилучений пакунок рожевого кольору з чохлом в якому знаходились:

- 58 патронів, які згідно висновку судово балістичної експертизи № 580 від 22.03.2016 р. є боєприпасами до нарізної стрілецької зброї- патронами калібру 5, 45х39 мм. з трасуючою кулею до армійської нарізної вогнепальної зброї центрального бою, автоматів АК- 74, АКС-74, АКС-74 «У», виготовленими промисловим способом, які ОСОБА_8 незаконно придбав, а також здійснював їх носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу.

Він же, 01.04.2016 р., приблизно о 06 год., діючи навмисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись на дитячому майданчику на пляжі Азовського моря, навпроти буд. № 25 по вул. Гаванна в Приморському районі м. Маріуполя Донецької обл., незаконно придбав знайшов паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який положив до лівої кишені надітої на ньому куртки, після чого став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

07.04.2016 р., приблизно о 15 год., знаходячись біля магазину «Слободський», який розташований неподалік ЖД вокзалу по пл. Мічмана Павлова в Приморському районі м. Маріуполя, був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього в лівій кишені куртки паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка, відповідно до висновку експерта №580 від 22.03.2016 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 6,54 г. (в перерахунку на суху речовину становить 5, 78 г.).

На зазначене судове рішення прокурором Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 подана апеляційна скарга.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за новим вироком та покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22.12.2016 року остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк призначеного покарання частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22.12.2016 року.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо залишення запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 . Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витирати на проведення балістичної експертизи на суму 527,79 гривень та експертизи наркотичних засобів на суму 351,84 гривні.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції, при призначенні остаточного покарання, не правильно застосовані вимоги ч.4 ст.70 КК України. Суд повинен був, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, зарахувати в строк остаточно призначеного покарання не час знаходження під вартою, а покарання, частково відбуте за попереднім вироком. По кримінальному провадження за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався, у зв`язку з чим суд помилково визначив строк обчислювання відбування покарання з 30.09.2016р., тобто з моменту фактичного затримання по іншому кримінальному провадженню та залишив запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який фактично по даному кримінальному провадженню не обирався. При ухвалені обвинувального вироку в порушення вимог ч.2 ст.124 КК України суд не стягнув з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримав доводи апеляційній скарги, просила вирок змінити відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України виключити з вироку суду вказівку про зарахування в строк остаточно призначеного покарання час знаходження під вартою, зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просили вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Події кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь останнього за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України в апеляційному порядку не оскаржені.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Відповідно до ст.72 ч.5 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, до набрання чинності Законом України «Про винесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» провадилося з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому обрано ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполя від 30 вересня 2016р. у іншому кримінальному провадженні, по якому за вироком від 22.12.2016р. його засуджено за ч.2 ст.185 та на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2016р. до набрання вироку законної сили, тобто до 22 січня 2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дві позбавлення волі.

Однак судом у порушення вимог ст.72 ч.5 КК України при ухваленні вироку від 26 жовтня 2017р. помилково повторно зараховано той же строк попереднього ув`язнення до строку покарання, при тому, що обвинуваченому ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений 22.12.2016р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, вирок набрав законної сили 22.01.2017р.

03.02.2017р. обвинувачений ОСОБА_8 вибув до Селідовської ВК-82 в Донецькій області.

23 липня 2017р. прибув до Маріупольського СІЗО та тимчасово залишений згідно ухвали Приморського районного суду м. Маріуполя від 10 травня 2017р. за ст.ст.309 ч.2, 263 ч.1 КК України, тобто за даним кримінальним провадженням попереднє ув`язнення мало місце лише з 23 липня 2017р.,

До 20 червня 2017р. діяла ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ № 838-VІІІ, який визначав правила зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З 21 червня 2017р. набрав чинності Закон України № 2046- VІІІ, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, з 21 червня 2017р. у частині 5 ст.72 КК встановлені правила, за якими попереднє ув`язнення зараховується в строк покарання, призначеного вироком суду, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі, зарахування провадиться день за день, та правила попереднього закону не можуть бути застосовані, оскільки на 23 липня 2017р., тобто на час початку попереднього ув`язнення обвинуваченого в межах даного кримінального провадження, у межах якого до обвинуваченого було застосовано попереднє ув`язнення, закон втратив свою дію.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , які були висловлені в суді апеляційної інстанції, про необхідність застосування ЗУ № 838-VІІІ, який визначав правила зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є помилковими та не можуть бути прийняти до уваги.

Згідно за ст.70 ч 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буле встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Суд ,приймаючи рішення про призначення покарання, повинен був, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України , зарахувати в строк остаточно призначеного покарання, частково відбуте за попереднім вироком покарання, а не строк попереднього ув`язнення за період з 30.09.2016р. до вступу вироку в законну силу -22.01.2017р, що фактично було зараховано попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22.12.2016р.

Також суд першої інстанції в резолютивної частині вироку помилково зазначив строк відбування покарання з 30 вересня 2016р., тобто зазначив строк фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_8 за іншим кримінальним провадженням.

Оскільки по кримінальному провадження за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався, суд прийняв помилкове рішення щодо залишення запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , що підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню проведено 2 експертизи, а саме балістична експертиза на суму 527,76 гривень та експертиза наркотичних засобів на суму 351,84 гривні

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разу ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Статтею 118 КПК України передбачено види процесуальних витрат, які складаються, в тому числі, і з витрат, пов`язаних із залученням експертів.

В ході судового розгляду матеріали, що документально підтверджують витрати на залучення експертів, долучені до матеріалів судового провадження та вивчені судом.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат у відповідності до вимог діючого законодавства, при ухваленні вироку в порушення вимог ст.ст.124,374 КПК України витрати на залучення експерта з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави не стягнуті.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого

На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити вирок щодо ОСОБА_8 , оскільки зміна вироку не пливає на обсяг обвинувачення, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, призначене покарання, вказана зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, тим самим задовольняє апеляційну скаргу прокурора частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія судді

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про зарахування у строк покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2016 року період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України період з 30 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили 22 січня 2017 року включно.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України зарахувати в строк призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 грудня 2016р.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо залишення запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 .

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судової балістичної експертизи на суму 527,79 гривень та судової експертизи наркотичних засобів на суму 351,84 гривень.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців.

Судді:

______________ ________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3