АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 650/1593/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/271/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2ст. 309 КК України

20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухий Ставок Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.03.2005 року Великоолександрівським районним судом за ч.2 ст. 307, 69 ч.1, 315 ч.2, 69 ч.1, 317 ч.1, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 18.06.2008 року умовно - достроково на 2 місяці 24 дні; 02.12.2010 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст. 263 ч.1, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, знятий з обліку КВІ 20.12.2012 року відповідно до ухвали Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.12.12 року у зв`язку з закінченням іспитового строку
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
заапеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20.12.2017 року
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та засуджено до позбавлення волі строком на 2 роки. Вирішено питання про судові витрати та речові докази. Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
Суд встановив, що ОСОБА_7 17.10.2017 року о 13:00 год. знаходячись на відстані близько 500 метрів від с. Давидів Брід Великоолександрівського району Херсонської області в сторону с. Білогірка Великоолександрівського району Херсонської області, на узбіччі автодороги сполучення с. Давидів Брід с. Білогірка Великоолександрівського району Херсонської області, будучи особою, яка раніше вчинила злочини передбачені ст. 307, 317 КК України, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, придбав (шляхом зривання) листя з двох кущів рослин роду коноплі, які помістив до полімерного пакету та прямував з ним до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 та який 17.10.17р. було виявлено при ньому, працівниками поліції в ході складання протоколу про адміністративне правопорушення та вилучено в ході проведення огляду, в якому знаходилась крупно подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 78,7г., який придбав з метою особистого вживання шляхом куріння, без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог КПК, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що виклад фактичних обставин та формулювання обвинувачення в обвинувальному є ідентичними, що мало було підставою для повернення обвинувального акту прокурору, а не для призначення судового розгляду. Вважає недопустимими ряд доказів, зокрема: 1) протокол огляду, складений слідчим, під час якого у ОСОБА_7 вилучено наркотичний засіб, оскільки ним зафіксовано слідчу дію, яка проведена з істотним порушенням норм КПК. Вказує, що при затриманні ОСОБА_7 в порушення вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції не складено протокол особистого огляду, таким чином не можливо встановити обставини такого огляду. Крім того, в протоколі слідчий не вказав індивідуальних ознак оглянутих речей та предметів одягу, кількість вилученої речовини. Час, вказаний у протоколі затримання збігається з часом огляду речей, що є неприпустимим;
2) фототаблицю до протоколу огляду, яка не підписана ОСОБА_7 та понятими;
3) висновок фізико-хімічної експертизи, оскільки експертиза проведена щодо речовини у кількості, яка не зазначена у протоколі огляду місця події від 17.10.2017 року та відносно якої не було складено протоколу особистого огляду уповноваженою особою, без постанови слідчого про проведення експертизи;
4) речові докази, які такі, що ОСОБА_7 в суді не відкривались;
5) протокол слідчого експерименту від 18.11.2017 року як такий, що є похідним від показань ОСОБА_7 , від яких він в подальшому відмовився;
6) витяг з ЄРДР, оскільки відомості про злочин внесені 17.10.2017 року о 18:02, а огляд речей обвинуваченого проведено з 16.35 до 17.05., що свідчить про цілеспрямовану заздалегідь діяльність слідчого проти ОСОБА_7 . Крім того з витягу неможливо встановити послідовність та обсяг внесення відповідних змін, тому можна припустити, що відомості про злочин внесені вже після проведення експертизи. Вважає, що слідчим порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки затримання відбулось у відсутності захисника. У вироку неточно відтворено показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , що має бути усунуто шляхом скасування вироку. Вважає, що суд не дав належну оцінку дослідженим доказам, зокрема протоколу адміністративного затримання, повідомленню про призначення групи прокурорів, постанові про призначення групи прокурорів, постанові про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, рапортам працівників поліції, довідці про вартість експертизи, квитанції та не мотивував, чому він не прийняв ці докази до уваги, а на протокол затримання ОСОБА_7 , який є найголовнішим доказом, навіть не послався у вироку. При відтворенні звукозапису судового засідання, під час якого проголошувався вирок апелянтом виявлено 5 неточностей, зокрема суд переставляв деякі слова місцями та у скороченому порядку вказав відомості про судимість ОСОБА_7 . Крім того, вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд фактично не врахував відомості про особу винного, який свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, є позитивно спрямованою особистістю та безпідставно не вирішив питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а в разі відхилення апеляційних вимог про недопустимість доказів, застосувати положення ст.ст. 75, 76 КК та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Ухвалюючи вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог процесуального закону належним чином дотримався.
Так, на підставі досліджених доказів суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ст.ст. 307, 317 КК України незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб - канабіс без мети збуту.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджена його особистими визнавальними показаннями про те, що він 17.10. 2017 року на узбіччі дороги побачив кущі рослини роду коноплі, з яких зірвав листя та помістив до полімерного пакету. Коли його затримали працівники поліції, він не заперечував, що зібрав листя рослини роду коноплі для куріння, оскільки коштів на придбання тютюнових виробів в нього не має.
Ці показання узгоджуються з результатами слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_7 17.10.2017 року, під час якого він показав, яким чином та в якому місці зірвав рослини коноплі та суперечать апеляційним доводам захисника про недопустимість вказаного доказу, як такого, що отриманий з показань підозрюваного, від яких він згодом відмовився (а.п. 29-32)
Позиція ОСОБА_7 про визнання своєї вини була послідовною як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, тому твердження апелянта про зміну позиції обвинуваченого є вочевидь надуманими.
Показання ОСОБА_7 підтвердили допитані судом свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 які приймали участь у проведенні працівниками поліції огляду речей ОСОБА_7 , в ході якого працівники поліції виявили у полімерному пакеті суху подрібнену речовину, яку як пояснив останній він зібрав з метою особистого вживання.
Незначна розбіжність у показаннях свідків, даних в судовому засіданні (зокрема в частині проведення відео або фотозйомки, вилучення невідомої суміші або речовини рослинного походження) не впливає на достовірність та допустимість цих показань як доказів, оскільки є суб`єктивним сприйняттям кожним з понятих обстановки проведення слідчої дії, в своїй основі вони вказують на факт вилучення у ОСОБА_7 речовини рослинного погодження в їх присутності, яка надалі була визнана особливо небезпечним наркотичним засобом, тому є належними доказами на підтвердження винуватості останнього.
Протоколом огляду від 17.10.2017 року з доданою до нього фототаблицею зафіксований огляд ОСОБА_7 працівниками поліції, в ході якого в присутності понятих виявлено пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилася крупноподрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка була вилучена в ході огляду (а.п. 11-15).
Посилання апелянта на недопустимість вказаного протоколу, як такого, що складений з порушенням Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції є безпідставними, оскільки протокол складено в рамках КПК після отримання рапорту ст.інспектора Олександрівського ВП 17.10.2017 року про адміністративне затримання ОСОБА_7 в порядку 17.10.2017 року о 15:40 та проведення відповідно до ст. 264 КУпАП його особистого огляду (а.п.25).
Посилання апелянта на те, що огляд речей ОСОБА_7 , проведений в порядку КУпАП та огляд, проведений в порядку КПК проводились одночасно є безпідставними, оскільки спростовуються протоколами відповідних процесуальних дій, в яких вказані різні проміжки часу їх початку та закінчення.
Посилання апелянта на недопустимість як доказу фототаблиці до протоколу огляду, як такої, що не підписана ОСОБА_7 та понятими не ґрунтуються на законі, оскільки фототаблиця сама по собі не є доказом, а лише додатком до протоколу і виготовляється не невідкладно, а зі спливом часу, необхідного на друк фотознімків. Фототаблиця засвідчується підписом слідчого та долучається до протоколу, що не суперечить вимогам ч. 7 ст. 237 КПК.
Висновком експерта № 1812-НР від 10.11.2017 року встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 78,7грам.
Доводи захисника про недопустимість висновку експерта через незазначення у протоколі огляду кількості вилученої у ОСОБА_7 наркотичної речовини є безпідставними, оскільки саме з метою визначення виду та кількості вилученої у ОСОБА_7 речовини слідчим призначена відповідна експертиза.
Твердження захисника про проведення експертизи без постанови слідчого також є безпідставним, оскільки з Реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що відповідна експертиза була призначена слідчим ОСОБА_11 17.10.2017 року. Жоден з учасників провадження під час судового розгляду не ставив під сумнів наявність в матеріалах провадження, які відкривались сторонам по завершенню досудового розслідування, вказаного процесуального документа.
При цьому до суду прокурор надає лише докази, що доводять винуватість особи, а сама по собі постанова про призначення експертизи не є доказом, отже неподання цього процесуального документу суду, не свідчить про його відсутність в матеріалах провадження.
Посилання захисника на той факт, що суд не надав жодної оцінки як доказам: витягу з ЄРДР, рапортам працівників поліції, повідомленню та постанові про призначення групи прокурорів, повідомленню про зміну підозри, довідці про вартість експертизи та квитанціям є безпідставним, оскільки в силу ст. 84 КПК ці документи не є доказами винуватості або невинуватості особи, які мають бути оцінені судом з точки зору належності, достатності та допустимості.
Протокол адміністративного затримання ОСОБА_7 також не є доказом винуватості останнього у вчиненні злочину, тому посилання апелянта на те, він є найголовнішим доказом у справі не ґрунтуються на нормах КПК.
Твердження захисника в апеляційній скарзі, що суд безпідставно у вироку послався на протокол огляду і вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу, так як він безпосередньо не досліджував речові докази в суді, є неспроможними, оскільки згідно ст.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій.
Вказаний протокол слідчої дії, як і постанова про долучення до матеріалів провадження речових доказів надані прокурором і безпосередньо досліджені в судовому засіданні, що підтверджується журналом та технічним записом процесу, а тому суд обґрунтовано послався на них у вироку як на докази. При цьому, клопотань про безпосереднє дослідження в суді речових доказів сторони не заявляли.
Доводи захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 при його затриманні, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки затримання ОСОБА_7 відповідно до ст. 208 КПК не здійснювалось.
Крім того, навіть у разі порушення права особи на захист при здійсненні її адміністративного затримання, відповідні права у всякому разі не можуть бути відновлені шляхом скасування вироку в апеляційному порядку та призначення нового судового розгляду, на чому наполягає захисник.
Доводи апелянта про те, що суд безпідставно прийняв до провадження обвинувальний акт, який, на думку захисника не відповідав вимогам ст. 291 КПК, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при складанні обвинувального акту слідчим та затвердженні його прокурором дотримано вимоги ст. 291 КПК України, тобто обвинувальний акт містить, як виклад фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, так і його правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, яке сформульовано достатньо детально із зазначенням часу, місця, способу вчинення злочину.
Викладене обвинувачення є зрозумілим, не містить суперечностей, тому підстави стверджувати про порушення права ОСОБА_7 на захист через незрозумілість йому суті обвинувачення, відсутні.
Крім того, колегія суддів враховує правові висновки Верховного Суду України щодо застосування норми ст. 291 КПК від 24.11.2016 та 12.10.2017 року, зі змісту яких вбачається про недопустимість повернення обвинувальних актів прокурору через формальне недотримання вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК.
Доводи захисника про скасування вироку з підстав перестановки головуючим суддею деяких слів при його проголошенні та не оголошенні відомостей про всі судимості ОСОБА_7 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Апелянт не наводить переконливих мотивів яким чином ці порушення вплинули в цілому на законність та обґрунтованість вироку суду, отже колегія суддів не визнає їх істотними.
Що стосується дотримання судом вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, на що вказує апелянт, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
На думку колегії суддів, доводи захисника про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства заслуговують на увагу.
Так, мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому характеризується позитивно, визнав вину, щиро розкаявся, має постійне місце проживання.
Разом з тим, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та сприяння слідству, що виразилось у погодженні підозрюваного на проведення з ним слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_7 добровільно відтворив обставини вчинення ним злочину, незначну кількість вилученого в нього наркотичного засобу, наявність позитивної характеристики, постійного місця проживання, а також зважаючи на те, що за злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК ОСОБА_7 засуджувався близько 13 років потому, звільнився з місць позбавлення волі у 2008 році та з того часу майже протягом 10 років злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів не вчиняв, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК він був звільнений від відбування покарання з випробуванням, яке пройшов успішно у 2012 році, а також другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, що буде достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, буде співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а вирок суду зміні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 1 ч. 1 ст. 408, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20.12.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням на підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України на засудженого таких обов`язків:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2