Справа №587/3056/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/340/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 14 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільхівці, Тячівського р ну, Закарпатської обл., мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним за ст. ст. 153 ч. 3, 156 ч. 2 КК України та призначено покарання:

за ст. 156 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

за ст. 153 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений у тому, що він перебуваючи в цивільному шлюбі з ОСОБА_11 , ведучи спільне господарство та, проживаючи тривалий час однією сім`єю разом з ОСОБА_11 та її малолітньою донькою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкали в домоволодінні разом однією сім`єю з 2000 року у АДРЕСА_1 .

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою яка замінює малолітній ОСОБА_10 батька, в 20 х числах вересня 2008 року, в період часу з 16 години до 20 години, коли ОСОБА_11 перебувала на роботі, вчинив розпусні дії сексуального характеру по відношенню до падчерки ОСОБА_10 , яка не досягла 16 річного віку та є малолітньою особою.

У подальшому ОСОБА_8 , діючи повторно, будучи особою яка замінює малолітній ОСОБА_10 батька, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчиняв стосовно малолітньої падчерки ОСОБА_10 розпусні дії сексуального характеру.

Зокрема, кожного разу у вечірній час після 16 години, один раз у 20 х числах жовтня 2009 року, два рази в 20 х числах травня 2010 року, один раз в 20 х числах липня 2010 року, два рази в 20 х числах вересня 2010 року, один раз в 20 х числах травня 2011 року, один раз в 20 х числах серпня 2011 року, один раз в 20 х числах жовтня 2011 року, один раз в 20 х числах грудня 2011 року.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 ведучи спільне господарство та проживаючи тривалий час однією сім`єю разом з ОСОБА_11 та її малолітньою донькою ОСОБА_10 , 1997 року народження, в домоволодінні по АДРЕСА_1 , будучи особою, яка замінює малолітній ОСОБА_10 батька, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є малолітньою особою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в 20 числах жовтня 2008 року, в період часу з 16 години до 20 години, коли в будинку були відсутні сторонні особи, користуючись малолітнім віком потерпілої ОСОБА_10 , яка в силу свого віку не могла повною мірою розуміти характер скоюванихвідносно неї дій, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, знаючи, що малолітня ОСОБА_10 добровільно не забажає вступати з ним у статеві зносини неприродним способом, вирішив подавити її волю шляхом залякування миттєвою розправою та застосування фізичного насильства, і, таким чином примусити вчиняти для нього дії сексуального характеру, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Обвинувачений ОСОБА_8 , застосовуючи погрозу щодо фізичної розправи над потерпілою ОСОБА_10 , діючи з використанням психічного насильства для подавлення волі та противу з боку потерпілої ОСОБА_12 , використовуючи погрози про миттєву розправу та застосування фізичної сили щодо побиття малолітньої ОСОБА_10 , примусив її вчинити дії по задоволенню його статевої пристрасті неприродним способом.

Враховуючи відомі малолітній потерпілій ОСОБА_10 факти застосування ОСОБА_8 фізичного та психічного насильства стосовно її мами малолітньої ОСОБА_12 ОСОБА_11 та до неї особисто, а також через малолітній вік, ОСОБА_10 сприймала погрози ОСОБА_8 щодо застосування до неї фізичного насилля, як реальні, всупереч власній волі підкорялася вимогам ОСОБА_8 та вчинювала дії спрямовані на задоволення статевої пристрасті ОСОБА_8 неприродним способом.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 , діючи повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, користуючись відсутністю сторонніх осіб вдома, вчиняв вищевказані дії спрямовані на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом стосовно малолітньої ОСОБА_10 , усупереч волі останньої, використовуючи погрози про миттєву розправу та застосування фізичної сили щодо малолітньої ОСОБА_10 , примушував малолітню ОСОБА_12 вчиняти дії спрямовані на задоволення статевої пристрасті ОСОБА_8 неприродним способом.

Зокрема, такі дії ОСОБА_8 стосовно малолітньої ОСОБА_10 вчиняв кожного разу у вечірній час після 20 години, три рази у 20 х числах жовтня 2008 року, три рази у 20 х числах листопада 2008 року, один раз у період з 5 по 15 січня 2009 року, два рази у 20 х числах квітня 2009 року, два рази у 20 х числах липня 2009 року, один раз у 20 х числах серпня 2009 року, два рази у 20 х числах вересня 2009 року, два рази у 20 х числах листопада 2009 року, один раз у 20 х числах грудня 2009 року, один раз після 15 січня 2010 року, один раз у 20 х числах лютого 2010 року, один рази у 20 х числах червня 2010 року, один раз у 20 х числах серпня 2010 року, два рази у 20 х числах листопада 2010 року, один рази у 20 х числах грудня 2010 року, два рази у 20 х числах квітня 2011 року, один рази у 20 х числах червня 2011 року, один рази у 20 х числах липня 2011 року; один рази у 20 х числах вересня 2011 року, один рази у 20 х числах листопада 2011 року, один рази у 20 х числах березня 2012 року, один рази у 20 х числах квітня 2012 року, три рази у 20 х числах червня 2012 року, три рази у 20 х числах серпня 2012 року.

Крім того, у вечірню пору доби 9 січня 2012 року, коли мати потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_8 святкували п`ятнадцятиріччя їхнього сумісного проживання однією сім`єю, що супроводжувалося вживанням ОСОБА_8 алкогольних напоїв, останній, маючи намір на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої падчерки ОСОБА_10 , з метою подавити волю потерпілої ОСОБА_10 , використовуючи психічне насильство, а саме погрози фізичної розправи з нею та її мамою, використовуючи свою фізичну перевагу, тим самим подавши волю малолітньої ОСОБА_10 , примусив малолітню ОСОБА_10 задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом.

Крім того, 26 вересня 2012 року ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 22 години, знаходячись у приміщенні житлового будинку у АДРЕСА_1 , вчинив словесну сварку зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , під час якої була присутня її донька малолітня ОСОБА_10 . У ході сварки ОСОБА_8 вигнав співмешканку ОСОБА_11 з будинку.

У подальшому, 26 вересня 2012 року, близько 22 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , зачинивши будинок зсередини, маючи намір на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої падчерки ОСОБА_10 , використовуючи відносно малолітньої ОСОБА_13 психічне насильство, а саме погрозу, що розправиться з її мамою ОСОБА_11 , застосовуючи відносно малолітньої ОСОБА_10 фізичну силу з метою подавити її волю, з метою задовольнити з нею свою статеву пристрасть неприродним способом, наніс малолітній ОСОБА_10 один удар долонею по обличчю та два удари ногою по спині, спричинивши малолітній ОСОБА_10 фізичного болю. Далі, використовуючи подушку, став душити малолітню ОСОБА_10 , не даючи їй дихати, а потім, обома руками став стискувати шию малолітньої ОСОБА_10 , погрожуючи малолітній ОСОБА_10 , зґвалтуванням у разі невчення нею дій по задоволенню його статевої пристрасті неприродним способом. Таким чином, ОСОБА_8 примусив малолітню ОСОБА_10 задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

На думку обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не враховано його пояснення щодо його стану здоров`я та наявності в нього ряду тяжких захворювань, через які переніс дві операції та у зв`язку з якими він не міг вчинити дії відносно ОСОБА_12 .

Обвинувачений також вважає, що суд не врахував, що його справа була сфальсифікована його співмешканкою ОСОБА_11 та її донькою ОСОБА_10 з метою заволодіння належним йому домоволодінням у с. Великі Вільми, Сумського р ну, Сумської обл.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника ОСОБА_7 в якій ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким обвинуваченого ОСОБА_8 виправдати за пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням.

В обґрунтування своїх вимог, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, з яких підстав були взяті до уваги покази потерпілої та її матері, а не обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки інших доказів обвинувачення ОСОБА_8 судом встановлено не було.

Також захисник вказує на необґрунтовану відмову суду у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про проведення його медичного обстеження для перевірки його фізіологічної статевої спроможності задовольняти статеву пристрасть.

На думку захисника не достатньо для встановлення вини ОСОБА_8 лише показів потерпілої ОСОБА_10 , яка не конкретизуючи час та місце скоєння відносно неї кримінального правопорушення, повідомляє про вчинення відносно неї ОСОБА_8 дій спрямованих на задоволення його статевої пристрасті неприродним способом.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з призначенням відносно ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, внаслідок м`якості призначеного покарання.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ст. 156 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без позбавлення права обіймати первні посади чи займатися певною діяльністю, за ст. 153 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років, та на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про часткове задоволення усіх апеляційних скарг, думку представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 та пояснення потерпілої ОСОБА_12 про заперечення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника та підтримку апеляційної скарги прокурора, думку адвоката ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку їх апеляційних скарг та заперечення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30 грудня 2015 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. ст. 156 ч. 2; 153 ч. 3 КК України, надійшов для розгляду до Сумського районного суду Сумської області.

У зв`язку з неможливістю здійснення судового розгляду матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Сумської області, від 7 жовтня 2016 року, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , в порядку ст. 34 КПК України, були направлені для розгляду до Охтирського міськрайонного суду Сумської області (т. 1 а. п. 162).

У ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження Охтирським міськрайонним судом Сумської області прокурором у кримінальному провадженні, у порядку ст. 338 КПК України, було подано до суду змінений обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , яким був збільшений об`єм обвинувачення ОСОБА_8 , шляхом конкретизації вчинення ОСОБА_8 розпусних дій по відношенню до ОСОБА_10 , та дій, спрямованих на задоволення його статевої пристрасті неприродним способом.

Так, у зміненому обвинуваченні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні 35 епізодів злочинної діяльності пов`язаної з вчиненням розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_10 та вчиненням дій, пов`язаних задоволенням його статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітньої ОСОБА_10 , кожен із яких має окрему юридичну кваліфікацію (т. 2 а. п. 69 74).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що змінений обвинувальний акт, від 26 січня 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 відмовився отримувати в ході судового засідання суду першої інстанції, про що в Охтирському міськрайонному суді Сумської області був складений акт, від 27 січня 2017 року (т. 2 а. п. 76).

У той же час в наступному судовому засіданні, яке відбулося 14 лютого 2017 року, обвинувачений ОСОБА_8 , не будучи ознайомлений з зміненим прокурором обвинуваченням, заявив клопотання про ознайомлення його з матеріалами провадження та звукозаписом судових засідань, проте суд заявлене обвинуваченим ОСОБА_8 клопотання відхилив, пославшись на те, що обвинувачуваний зловживає своїми процесуальними правами з метою затягування судового розгляду справи.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 338 ч. 4 КПК України, що потягло за собою порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не у повному обсязі виконав вимоги ст. 338 ч. 4 КПК України, оскільки після зміни прокурором обвинувачення, відклавши судовий розгляд справи, не надав обвинуваченому ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження та звукозапис судових засідань для ознайомлення, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 таке клопотання заявляв.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 суд, на думку колегії суддів допустив, ще й неповноту судового розгляду, оскільки суд здійснив судове слідство в межах висунутого стороною обвинувачення первісного обвинувачення ОСОБА_8 і повторно не досліджував докази, зокрема пояснення потерпілої та обвинуваченого після збільшення обсягу обвинувачення пред`явленого ОСОБА_8 , зокрема не здійснив допит вказаних осіб за кожним епізодом обвинувачення ОСОБА_8 .

Також, колегія суддів зауважує й на іншому істотному порушенні судом вимог кримінального процесуального закону.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що суспільно небезпечні дії, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 , мали місце, починаючи з 20 х чисел вересня 2008 року по 26 вересня 2012 року.

Суд, визнаючи ОСОБА_8 винним за ст. ст. 153 ч. 3; 156 ч. 2 КК України, не врахував, що зазначені закони України про кримінальну відповідальність протягом зазначеного періоду змінювали свою редакцію, а тому суд, не дотримавшись вимог ст. 373 КПК України, визнаючи ОСОБА_8 винним за ст. ст. 153 ч. 3; 156 ч. 2 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, не зазначив за якою саме редакцією закону він засуджує ОСОБА_8 та призначає йому покарання.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок підлягає до скасування.

За таких обставин, виходячи з того, що допущене судом першої інстанції істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, не можливо усунути в суді апеляційної інстанції, то колегія суддів, скасовуючи вирок суду, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. ст. 153 ч. 3; 156 ч. 2 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Колегія суддів, частково задовольняючи апеляційні скарги ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення ОСОБА_8 , переваги одних доказів над іншими, необхідності застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду щодо ОСОБА_8 з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, у відповідності до ст. 331 КПК України, повинна прийняти рішення щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Дотримуючись вимог ст. ст. 176; 177; 183; 197; 331 КПК України, з`ясувавши і, дослідивши всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість продовження строку тримання під вартою, колегія суддів дійшла до висновку про те, що заявлені раніше і наявні у кримінальному провадженні ризики на цей час не зменшилися, зокрема ризик того, що ОСОБА_8 може переховуватись від суду, оскільки під час досудового слідства перебував у розшуку, вчинити інше кримінальне правопорушення, або впливати на свідка чи потерпілу та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а тому вважає за необхідне продовжити відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 1 лютого 2018 року.

Керуючись ст. ст. 331; 404; 405; 407; 409; 410; 412; 413; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 14 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в Охтирському міськрайонному суді Сумської області іншим складом суду.

Запобіжний захід, відносно обвинуваченого за ст. ст. 156 ч. 2; 153 ч. 3 КК України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою продовжити до 1 лютого 2018 року.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4