АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: №№ 11кп/790/880/18, 11кп/790/881/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2017 року та ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 жовтня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого: 29.07.2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 3 місяці; 05.02.2015 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.ч.1,2 ст.185 КК України до обмеження волі строком на 2 роки; 24.05.2017 року на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно достроково від відбування покарання на невідбутий строк 11 місяців 4 дні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.
В силу ст.ст.71,72 КК України приєднана не відбута частина покарання у виді обмеження волі за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05.02.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Ухвалою цього ж суду від 27.10.2017 року виправлена описка, допущена в резолютивній частині вказаного вироку, викладено абзац другий резолютивної частини наступним чином: «В силу ст.ст.71,72 КК України приєднати не відбуту частину покарання у вигляді обмеження волі за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05.02.2015 року, та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці».
Вироком встановлено, що 15 серпня 2017 року в період часу з 17:00 до 18:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , проходив повз службового входу до магазину побутової техніки «Ельдорадо» ТОВ «Дієса», поряд з яким побачив холодильник марки «Bosch» модель «KGN 39 VL 306», належний вищезазначеному підприємству. Після чого у ОСОБА_7 виник раптовий намір направлений на таємне заволодіння вищезазначеним чужим майном. ОСОБА_7 звернувся за допомогою щодо переміщення вказаного холодильника до свого знайомого ОСОБА_8 , який не усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_7 , погодився надати допомогу останньому. Реалізуючи злочинний намір, діючи повторно, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим перемістили вказаний холодильник від службового входу магазину «Ельдорадо» до підвального приміщення житлового будинку АДРЕСА_4 . Згідно висновку судово товарознавчої експертизи вартість викраденого холодильника марки «Bosch» модель «KGN 39 VL 306» становить 14932,38 грн. В подальшому ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв магазину побутової техніки «Ельдорадо» ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду на суму 14932,38 грн.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Прокурором подані апеляційні скарги на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2017 року та ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 жовтня 2017 року.
В апеляційній скарзі на ухвалу районного суду від 27.10.2017 року прокурор просить скасувати вказане судове рішення, як таке, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Зазначив, що вказаною ухвалою суд фактично змінив зміст прийнятого рішення, зменшив строк призначено обвинуваченому покарання з 3 років 2 місяців до 2 років 2 місяців позбавлення волі, що є неприпустимим.
В апеляційній скарзі на вирок суду прокурор просить змінити його у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.71,72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Фрунзенського райсуду м.Харкова від 05.02.2015 р. та остаточно призначити покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування скарги вказав, що судом невірно перераховано невідбуте ОСОБА_9 покарання у виді 11 місяців 4 днів обмеження волі та призначено покарання, розмір якого перевищує сукупність покарань за обома вироками. Зважаючи на те, що при переведенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді обмеження волі на позбавлення волі, його розмір дорівнює 5 місяцям 17 дням позбавлення волі, зазначив, що максимальний строк покарання не може перевищувати 2 роки 5 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги; обвинуваченого, який не заперечував проти скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок та ухвалу стосовно ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг прокурора.
Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; в силу ст.ст.71,72 КК України приєднана не відбута частина покарання у виді обмеження волі за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05.02.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Ухвалою цього ж суду від 27.10.2017 року виправлена описка, допущена в резолютивній частині вказаного вироку, викладено абзац другий резолютивної частини наступним чином: «В силу ст.ст.71,72 КК України приєднати не відбуту частину покарання у вигляді обмеження волі за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05.02.2015 року, та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці».
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Проте, суд не вправі змінювати зміст прийнятого судового рішення, вид чи розмір призначеного покарання, а має право лише усунути описки, арифметичні помилки, що не впливають на суть постановленого вироку.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону та фактично змінив прийняте рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, що є недопустимим.
Наведені обставини свідчать про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в цій частині, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а ухвала районного суду від 27.10.2017 року скасуванню.
Стосовно доводів апеляції про необхідність зміни вироку суду першої інстанції, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05.02.2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; 24.05.2017 року на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно достроково від відбування покарання на невідбутий строк 11 місяців 4 дні.
Згідно з ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи зі співвідношення: 1 день позбавлення волі відповідає 2 дням обмеження волі.
При переводі невідбутої частини покарання за попереднім вироком, воно дорівнює 5 місяцям 17 дням позбавлення волі.
Проте, районний суд призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, строк якого перевищує сукупний його розмір.
Таким чином, доводи апеляції прокурора в даній частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок районного суду зміні шляхом зменшення обвинуваченому покарання, призначеного за сукупністю вироків.
При визначенні розміру покарання за сукупністю вироків, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має постійне місце проживання; наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ст.65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, що було призначено обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, але в розмірі, що є меншим ніж той, про який ставиться питання в апеляції прокурора.
На підставі викладеного, апеляційний суд змінює вирок районного суду в частині призначеного покарання, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора.
Порушень кримінального процесуального законодавства при розгляді справи судом першої інстанції, які б тягнули безумовне скасування прийнятого рішення при апеляційному розгляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 жовтня 2017 року про виправлення описки у вироку того ж суду від 25 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Вирок Дзержинського районного суд м.Харкова від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції два роки позбавлення волі.
Відповідно до положень ст.ст.71,72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання частини невідбутого покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя
Судді: