АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/386/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року у кримінальному провадженні № 0010906 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

смт. Велика Лепетиха Херсонської області, зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений

18 травня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за

ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 травня 2015 року остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та на нього покладенообов`язки, передбачені

п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд, ОСОБА_7 29 листопада 2014 року приблизно о 15 годин

48 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «МегаМаркет», що розташований в ТРЦ «Більшовик» по вул. Вадима Гетьмана, 6-Б у м. Києві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та діючи повторно, знаходячись у відділі продажу алкогольних напоїв, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку з віскі об`ємом 0,7 л., вартістю 246,60 грн., що належить ТОВ «ТВИЧ», сховав під одяг та направився на вихід, але, пройшовши межі касової зони, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з викраденим охоронцями магазину «МегаМаркет».

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність юридичної кваліфікації його діяння, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 травня 2015 виконувати самостійно.

Апелянт не погоджується з рішенням суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та в обґрунтування наведеного стверджує, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання залишив без уваги підвищену суспільну небезпеку його особи, оскільки в момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину вже проводилося Хмельницьким МВ УМВС в Хмельницькій області досудове розслідування за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України щодо нього. При цьому суд першої інстанції у вироку безпідставно вказав про щире каяття обвинуваченого, оскільки визнання вини ОСОБА_7 , який був затриманий на місці вчинення злочину, свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів намагається в такий спосіб уникнути справедливого покарання за вчинене.

Крім того, як вважає прокурор, призначене ОСОБА_7 реальне покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року та покарання, призначене за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від

18 травня 2016 року із застосуванням ст. 75 КК України, не можуть поглинатися чи частково складатися одне з одним, отже суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не застосував окремі положення ч. 4 ст. 70, 72 КК України, які підлягають обов`язковому застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, заперечення обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 колегією суддів встановлено, що вирок щодо нього постановлений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не відповідає вимогам законності.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого.

В той же час, за змістом п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Не дивлячись на те, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні дані, які б вказували на те, що потерпілий ТОВ "ТВИЧ" або його представник ОСОБА_9 повідомлялися про дату, час та місце судового засідання, як підготовчого, так і безпосередньо судового розгляду, суд першої інстанції провів судовий розгляд у відсутність потерпілого та постановив в провадженні судове рішення.

Така обставина також підтверджується і заявою представника потерпілого в суді апеляційної інстанції про те, що потерпілий взагалі не повідомлявся про судовий розгляд та йому не направлялася копія судового рішення (а.с.75).

Вказане, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України, і відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України - безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначення ОСОБА_7 покарання судом неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність і призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, виходячи з положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не перевіряє, але погоджується з доводами прокурора про те, що суд не навів у вироку переконливих мотивів для застосування положень ст. 75 КК України.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, у відповідності зі ст. 331 КПК України, враховуючи підстави для зміни обвинуваченому в суді апеляційної інстанції запобіжного заходу на тримання під вартою, оцінивши в сукупності всі дані про особу ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про доцільність продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 45 днів, оскільки інші запобіжні заходи не можуть забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків та запобігти спробам, визначеним у ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема переховуватися від суду.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 на 45 днів, тобто до 18 жовтня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4