Справа № 343/819/17
Провадження № 11-кп/779/353/2017
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Долинського районного суду від 06 червня 2017 року по кримінальному провадженні про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч.2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, із середньою освітою, неодружений, на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючий, раніше судимий, громадянин України,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 289 КК на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації особистого майна..

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з врахуванням його затримання та знаходження під вартою - з 19 годин 30 хвилин 10.04.2017 року по день набрання законної сили вироком Долинського районного суду від 06.06.2017 року, зарахувавши йому за правилами ч.5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуту з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірах: 989,60 гривень .

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що він незаконно заволодів транспортним засобом, вчинивши повторно.

Так, обвинувачений 10.04.2017 року близько 13 год. 30 хв., перебуваючи на вул. Заводській в селищі. Вигода Долинського району, навпроти будинку № 12, побачив припаркований на узбіччі дороги мопед марки "Rizzato" потужністю двигуна НОМЕР_1 червоного кольору, в замку запалювання якого знаходилися ключі, залишені ОСОБА_10 , та вирішив ним незаконно заволодіти.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 підійшов до належного потерпілому вказаного вище мопеда, діючи умисно, повторно, не маючи відповідного дозволу власника на керування та розпорядження вказаним транспортним засобом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно заволодів мопедом марки "Rizzato", вартість якого 3500,00 грн.

Після викрадення ОСОБА_9 поїхав на мопеді до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , чим довів свій умисел до кінця.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав АС, в якій вказує, що вирок є безпідставним та необґрунтованим у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 289 на ч.2 ст.185 КК та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Окрім цього просить взяти до уваги обставини, які пом`якшують йому покарання.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча про час, місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану АС., просять вирок суду змінити та задовольнити апеляційні вимоги; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечив доводи АС обвинуваченого, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, і просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі не дотримався.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК підтверджується наведеними у вироку доказами, що ґрунтуються на їх всебічному, повному і безпосередньому дослідженні, яким дана належна правова оцінка. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК, а призначене покарання є достатнім та справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Не зважаючи на повне заперечення ОСОБА_9 кваліфікацію його неправомірних дій за ч.2 ст. 289 КК, його вину у вчиненому доводиться доказами, зібраними під час досудового розслідування та ретельно дослідженими в суді першої інстанції, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що він, будучи сусідом обвинуваченого, 10.04.2017 року бачив поруч з гаражем ОСОБА_9 мопед червоного кольору.;

- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що йдучи додому в селищі Вигода в обідню пору, вона бачила, як неподалік від неї стояв мопед червоного кольору, біля якого знаходився чоловік у чорному одязі з капюшоном на голові. Підійшовши до свого будинку, бачила, як вказаний хлопець поїхав мопедом;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , з яких вбачається, що він бачив, як по вул. Івана Франка в селищі Вигода в обідню пору в напряику м. Долина їхав червоний мопед.

Колегія суддів вважає, що наведені показання свідків і потерпілого узгоджені між собою, є послідовними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження, які суд обґрунтовано взяв за основу обвинувального вироку.

Окрім цього, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні даного злочину, доводиться даними висновку судової дактилоскопічної експертизи №1.3-219/17 від 28.04.2017 року, яким встановлено про те, що слід пальця руки, виявлений та вилучений 10.04.2017 року з поверхні мопеда "Rizzato" в ході огляду місця події залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану наркотичного сп"яніння, факту вживання наркотичних засобів від 11.04.2017 року вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено факт вживання марихуани.

Висновки експертів належно аргументовані з наукової точки зору, не суперечать іншим доказам у справі, а тому суд визнає їх достовірними доказами. Перевіривши вказані вище докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про їх допустимість та достовірність. Покликання обвинуваченого ОСОБА_9 в АС про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 289 КК, оскільки мопед марки "Rizzato" об`ємом двигуна 49 см3, не являється механічним транспортним засобом, колегія суддів вважає необґрунтованим, зважаючи на наступне. Відповідно до примітки у ст. 286 КК, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 цього Кодексу, слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби. Пунктом 1.10 Правил дорожнього руху визначено, що механічний транспортний засіб, це транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт. Тому, мопеди віднесені до механічних транспортних засобів, що являються предметом злочину, передбаченого ст. 289 КК.

Таким чином, у справі зібрано достатньо доказів, які прямо викривають обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, а доводи апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів розцінює, як спосіб уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Щодо доводів в АС обвинуваченого ОСОБА_9 у своїй АС на суворість покарання та незастосування щодо нього положень ст. 69 КК, є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації особистого майна, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК, правильно врахував тяжкість інкримінованого йому злочину, який у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу, відноситься до категорії тяжких злочинів, а також характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання та дані про його особу.

Суд першої інстанції вірно встановив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, те, що він на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах Долинської ЦРЛ не перебуває, ніде не працює, також відповідно до акта обстеження матеріально-побутових умов та сімейних обставин, ОСОБА_9 приймав участь у вихованні та утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , по місцю проживання характеризується позитивно.

Обставини, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд правильно вказав те, що обвинувачений вину визнав, у вчиненому розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням вищенаведених обставин, а також даних про особу ОСОБА_9 , що в сукупності, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції призначив йому мінімальний строк покарання, який визначений санкцією ч.2 ст. 289 КК, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Тому, підстав для застосування до ОСОБА_9 , ще більш м`якого покарання, апеляційний суд не вбачає.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що обтяжує йому покарання - рецидив злочину, то вони є слушними. При постановленні вироку, судом першої інстанції визнано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. При цьому, дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є - повторність, оскільки обвинуваченим був раніше вчинений злочин, передбачений ч.2 ст. 389 КК. Однак, судом не враховані положення ч. 4 ст. 67 КК, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Згідно з положеннями п. 16 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Таким чином, судом визнано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, хоча в даному випадку, наявність повторності вчинення злочину і є його кваліфікуючою ознакою.

Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що АС обвинуваченого ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує обвинуваченому ОСОБА_9 покарання рецедив злочинів

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у цей же строк з часу отримання ним копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5