У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000033 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 11 січня 2017 року щодо нього,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 вересня 2016 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
засуджено:
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.
Цим же вироком засуджено
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянина України, не судимого,

за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави 2124 грн 80 коп. витрат на проведення експертиз.
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 11 січня 2017 року зазначений вирок місцевого суду змінено в частині призначеного покарання та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Постановлено ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за попередньою змовою між собою в населених пунктах Свалявського району Закарпатської області за наступних обставин.
Приблизно о 23.20 год. 06 грудня 2015 року вони незаконно проникли до буд. АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_8 на загальну суму 3 690 грн.
Приблизно о 22.00 год. 09 грудня 2015 року незаконно проникли до підвального приміщення буд. АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрали майно ОСОБА_9 на загальну суму 980 грн.
Приблизно о 22.00 год. 14 грудня 2015 року незаконно проникли до підвального приміщення буд. АДРЕСА_2 , звідки намагалися повторно, таємно викрасти майно ОСОБА_9 на загальну суму 301 грн 25 коп., однак свого умислу не змогли довести до кінця з причин, які не залежали від їх волі, оскільки їх дії були викриті власником будинку.
Приблизно о 21.30 год. 30 грудня 2015 року та о 20.00 год. 01 січня 2016 року в буд. АДРЕСА_3 ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, шляхом пропозиції та розповідей про легкість та доцільність вчинення крадіжки, вплинув на його свідомість та схилив до вчинення злочинів. Після цього, вони приблизно о 22.30 год. 30 грудня 2015 року та о 21.00 год. 01 січня 2016 року незаконно проникли до підвального приміщення буд. АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрали майно ОСОБА_10 на загальну суму 3300 та 4345 грн відповідно.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що у вироку місцевого суду вказано про його відмову від захисника, однак право мати захисника йому не роз`яснялося, експертного визначення вартості викраденого майна та завданих збитків не проводилось, а речові докази в суді не досліджувались. Апеляційний суд, переглядаючи провадження за апеляційною скаргою прокурора, вийшов за її межі та безпідставно засудив його до реального відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, при цьому вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор оскаржив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виключно в частині безпідставності додаткової кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 185 КК України, а також неврахування при призначенні неповнолітньому ОСОБА_7 покарання положень ст. 104 КК України. При цьому порушував питання про визнання ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць зі звільненням його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, а ОСОБА_7 - за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць зі звільненням його від призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 104 цього ж Кодексу.
Апеляційний суд, зазначивши про задоволення апеляційної скарги прокурора, визнав ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 70 КК України, при цьому призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць без застосування положень ст. 75 КК України, таким чином, в порушення вимог ст. 404 КПК України вийшов за межі вимог апеляційної скарги прокурора та погіршив становище засудженого, що є недопустимим.
Також відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив інкримінуємі йому злочини будучі неповнолітнім.
Однак апеляційний суд усупереч вимогам ст. 52 КПК України розглянув справу за відсутності захисника неповнолітнього засудженого ОСОБА_7 , участь якого є обов`язковою, що свідчить про порушення права останнього на захист та відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою скасування судового рішення.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд провів судовий розгляд за участі лише прокурора, при цьому будь-які дані про належне повідомлення інших учасників провадження матеріали провадження не містять.
За таких обставин ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 і в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_7 не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до вимог ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування.
Під час нового розгляду апеляційний суд має перевірити всі наведені в апеляційній скарзі доводи, врахувати доводи касаційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки ухвала апеляційного суду, на підставі якої ОСОБА_6 було взято під варту, скасовується, то останній підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 11 січня 2017року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3