Справа №487/3953/17 27.09.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2017 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0002595.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
представник
ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ» ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі представник ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ» ОСОБА_5 просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2017 року на майно ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ», яке було вилучено 14.08.2017 р. під час проведення обшуків за адресами: м. Миколаїв, вул. Озерна, 13/7; м. Миколаїв, трамвайно-зупиночний комплекс по пр. Мира, поблизу ринка «Колос» (пр. Миру, 2); м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, 2/2; м. Миколаїв, пр. Героїв України, 57; м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 311-В; м. Миколаїв пр-т Богоявленський, 35/1; м. Миколаїв пр. Миру, 46А; м. Миколаїв, зупиночний комплекс з торгівельним кіоском поряд з існуючим павільйоном по вул. Космонавтів ріг пр. Мира (поблизу буд. № 55 по вул. Космонавтів); м. Миколаїв, вул. 3-а Слобідська, 54Б; м. Миколаїв, вул. 8-го Березня, 79 «Б»; АДРЕСА_1 ; м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 142/3; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 .
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування апеляційних вимог представник ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ» ОСОБА_5 зазначає, що ухвала слідчого судді винесена з порушенням кримінального процесуального законодавства та підлягає скасуванню, а тимчасово вилучене майно поверненню з огляду на те, що ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення певних обшуків в приміщеннях, адреси чотирьох з яких не відповідають адресам, за якими фактично слідчим проводилися обшуки, тобто мало місце незаконне проникнення до приватної власності, і як наслідок, незаконне винесення ухвали про арешт майна.
Вказує на порушення слідчим вимог ч. 2 ст. 171 КПК України, оскільки слідчим вилучено документи ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ», і органом досудового розслідування умисно не надано слідчому судді документи, передбачені п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України.
На думку апелянта, слідчий суддя в порушення вимог ч. 2 ст. 173 КПК України не врахував можливість використання майна як доказу, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, можливість спеціальної конфіскації, розумність та співрозмірність обмеження права власності, наслідки арешту майна для третіх осіб, а також не враховано питання, чи визнано вилучене майно речовим доказом, чи була призначена компьютерно-технічна експертиза та інші обставини, які виправдовують застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту.
Крім того, апелянт посилається на загальні засади кримінального провадження, якими визначено недоторканність права власності, на ст. 2 КПК України, якою визначено захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, та ряд рішень Європейського суду з прав людини, якими визначено, що кожна особа має право володіти своїм майном і ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, будь-яке втручання публічної влади у право власності має бути законним.
Зауважує, що досудове розслідування триває досить тривалий час, проте жодній особі не повідомлено про підозру.
Вважає, що вилучені предмети та техніка не можуть бути предметом злочину, оскільки не можуть зберегти на собі сліди злочину, як зазначає слідчий, і під час проведення обшуку не був присутній експерт, який міг би вказати чи може певне майно відноситись до кримінального провадження.
Зазначає, що ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ», є офіційним розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» та здійснює господарську діяльність на підставі договору передоручення та ліцензійного договору, а програмне забезпечення, встановлене на вилученій техніці, відповідає вимогам чинного законодавства України.
Посилаючись на Закон України «Про державні лотереї в Україні», зазначає, що розповсюдження державних лотерей не заборонено і встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей забороняється, а відповідно ч. 2 ст. 1 вказаного Закону до азартних ігор не відноситься організація та проведення лотерей.
Крім цього, розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, незаборонений законодавством, оператор державних лотерей самостійно визначає розповсюджувачів державних лотерей.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
15.08.2017 р. старший слідчий СВ Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_9 , в рамках здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості про вчинення якого 03.06.2016 р. внесені до ЄРДР за №0002595, ініціював перед слідчим суддею клопотання, в якому просив накласти арешт на майно, вилучене в ході обшуків 14.08.2017 р.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що з матеріалів вбачається, що 03.06.2016 р. до ЄРДР за №0002595, з попередньою правовою кваліфікацією за ч.1 ст.203-1 КК України, внесені відомості про те, що 02.06.2016 р. до чергової частини Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області надійшли матеріали, відповідно яких за адресами: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 виявлені ознаки зайняття гральним бізнесом.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди. Крім того, дані речі мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та можуть бути використані як докази вчинення кримінального правопорушення.
Незастосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту може мати наслідком перешкоджання кримінальному провадженню та встановленню істини у ньому, шляхом знищення чи зміни вказаного майна зацікавленими особами, з метою уникнення кримінальної відповідальності.
На підставі наведеного, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання та наявність достатніх підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту вказаних у клопотанні речей.
Заслухавши доповідь судді, представника ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ» на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши надані матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ст. 395 КПК України, апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Ухвала слідчим суддею постановлена без виклику особи, інтересів якої вона стосується, і як стверджує апелянт, дізнався він про ухвалу лише з реєстру судових рішень 08.09.2017 р., апеляційна скарга подана 11.09.2017 р.
За наведеного апеляційний суд вважає, що у даному випадку строк на апеляційне оскарження пропущений не був і скарга подана в межах строку для оскарження.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та пояснень прокурора, невстановлені на даний час особи, достовірно знаючи про те, що в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх, а факт зайняття гральним бізнесом переслідується Кримінальним кодексом України, маючи на меті здійснення протиправної діяльності, під видом розповсюдження державних лотерей надають послуги в сфері грального бізнесу на території м. Миколаєва. В різні проміжки часу невстановленими особами орендовано на території м. Миколаєва ряд нежилих приміщень, де розміщено обладнання для надання послуг у сфері грального бізнесу (гральні автомати, комп`ютерні стимулятори тощо), а самі приміщення з метою забезпечення конспірації та протидії викриттю з боку правоохоронних органів, обладнано камерами внутрішнього та зовнішнього відео спостереження, а також маються вивіски операторів розповсюдження лотерей.
Доступ до таких закладів, з метою запобігання викриття протиправної діяльності, надається лише ретельно «перевіреним клієнтам» або за вказівкою невстановлених на даний час досудовим розслідуванням осіб, які мають відношення до організації грального бізнесу.
Наведені обставини підтверджуються матеріалами клопотання про арешт майна, а саме: заявою ТОВ «М.С.Л.» про виявлені ознаки зайняття гральним бізнесом від 16.05.2016 р., заявою ОСОБА_10 про незаконну діяльність казино в м. Миколаєві та Миколаївської області від 07.06.2017 р.
З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні слідчого доводи про накладення арешту на грошові кошти перевірялись судом першої інстанції, при цьому було вислухано доводи слідчого, досліджені матеріали судового провадження, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчий суддя встановив, що є достатні підстави вважати, що майно на яке слідчий просить накласти арешт, відповідає критеріям ст. 170 КПК України.
З наявних в матеріалах клопотання слідчого про накладення арешту, протоколів обшуків вбачається, що в ході обшуків вилучено певне майно.
Відповідно протоколам обшуків приміщень, був накладений арешт на майно: цивільно-правові договори, посвідчення ТОВ «М.С.Л.», зошити, книги відгуків і пропозицій, різні аркуші паперів, копії договорів, угод, ліцензій, та іншу документацію, оптичні та лазерні мишки, системні блоки, клавіатури, монітори, електричні подовжувачі, комутатори «TP-Link» з мережевими дротами, інтернет кабелі, грошові кошти та інше, тобто майно, яке можливо пристосувати як гральне обладнання, гроші, які можливо здобуті злочинним шляхом, документація «тіньової бухгалтерії».
Враховуючи властивості арештованого майна, яке представляє собою документи у паперовому вигляді та електронні носії інформації, якими є комп`ютерна техніка у виді системних блоків та допоміжних пристроїв у виді монітору, мишки, кабелів з`єднання засобів доступу до інтернету, які є частиною одного цілого, апеляційний суд вважає, що не накладення арешту на вказані речові докази може призвести до зникнення, втрати, його пошкодження або інших наслідків, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Апелянт зазначає, що ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ» є офіційним розповсюджувачем державних лотерей і здійснює свою господарську діяльність лише на підставі договорів передоручення та ліцензійного договору, з цього приводу слід зазначити, що відповідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину.
Як зазначалось вище, досудовим розслідуванням були виявлені ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КПК України, зайняття гральним бізнесом, а отже, виходячи із властивостей майна, переліченого в ухвалі слідчого, вбачається, що воно може бути використано як доказ відповідного злочину у даному кримінальному провадженні, а тому твердження апелянта в цій частині є безпідставними.
Більш того, матеріали провадження свідчать про те, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення збереження речових доказів і для виконання завдань кримінального провадження, а тому доводи апелянта, щодо відсутності підстав та мети арешту майна не заслуговують на увагу.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги представника ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ», а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу представника ТОВ «ПЕРШІ ВЛТ ТЕХНОЛОГІЇ» ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2017 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002595, без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ __________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3