Ухвала
іменем україни

26 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000982 щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Баришівського районного суду Київської області від 20 лютого 2017 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Яготинського районного суду Київської області від 23 січня 2007 року за ч. 1 ст. 115 КК України на 9 років позбавлення волі,
засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішені питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 травня 2017 року цей вирок змінено визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рецидив злочинів.

В решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 2 грудня 2016 року приблизно о 14 годині, перебуваючи на своєму робочому місці разом із ОСОБА_7 у приміщенні автомийки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , помітив, що останній заснув поклавши поряд із собою телефон марки «Аррlе іРhone 5А». Діючи умисно, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_6 забрав даний телефон та здав його до ПТ «Ломбард «Добродар», а вирученими коштами розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта від 22.12.2016 року ринкова вартість мобільного телефону «Аррlе іРhone 5А», за умови використання його за призначенням, могла становити 2960, 00 грн.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку із істотним порушенням вимогам кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що апеляційний суд не мав права змінювати вирок суду першої інстанції, а повинен був ухвалити новий вирок, оскільки визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочину, що погіршує становище засудженого. Вказує, що ухвала апеляційного суду містить істотні суперечності, оскільки визнано обтяжуючою обставиною рецидив злочину та одночасно залишено без зміни призначене покарання. Вважає, що суд необґрунтовано застосував ст. 75 КК України. Стверджує, що апеляційний суд не прийняв рішення щодо результатів розгляду апеляційної скарги прокурора. Повідомляє, що не перевірено належним чином доводи прокурора щодо безпідставного застосування ст. 75 КК України, відповіді на них не надано, чим істотно порушено вимоги ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав касаційні доводи; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 185 КК України у касаційному порядку не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги про істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені апеляційним судом при постановленні ухвали, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор вирок районного суду вважав несправедливим через м`якість призначеного покарання, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України та неврахування обставини, що обтяжує покарання. Просив з цих підстав скасувати вирок районного суду та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

При складанні ухвали апеляційним судом ці вимоги кримінального процесуального закону не дотримані.

Виходячи з системного аналізу цих вимог, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
Всупереч цим вимогам, апеляційний суд, визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів.

Таким чином апеляційний суд погіршив становище засудженого ОСОБА_6 , без постановлення свого вироку, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, ухвала суду апеляційної інстанції складається, крім іншого, з резолютивної частини із зазначенням висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Ці вимоги закону апеляційним судом не дотримані, оскільки резолютивна частина ухвали апеляційного суду не містить висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність звільнення від відбування призначеного покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України, то вони є неспроможними.

На думку колегії суддів, призначене засудженому покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, навіть при визнанні обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, є обґрунтованим, законним, справедливим, воно сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню нових правопорушень, а тому доводи касаційної скарги прокурора про його м`якість є безпідставними.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати наведене в даній ухвалі та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3