Справа № 478/1804/16-к
кримінальне провадження
№1-кп/489/80/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2017 р. м. Миколаїв

Ленінський районній суд м. Миколаєва

у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:

прокурора: ОСОБА_7 ;

обвинуваченого: ОСОБА_8 ;

захисників обвинуваченого: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ;

потерпілої: ОСОБА_11 ;

законного представника потерпілої: ОСОБА_12 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000298 від 13.05.2016 р. на підставі обвинувального акту за обвинуваченням:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоданилівка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, із середньою освітою, раніше судимого, офіційно непрацюючого, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України,

ВСТАНОВИВ
12.05.2016 р. близько 19 год. 20 хв., ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, в період умовно дострокового звільнення від відбування покарання, перебуваючи біля території свого домоволодіння, помітив малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканку АДРЕСА_1 , яка йшла провулком від вул. Петровського до вул. Горького в смт. Казанка, Миколаївської області. Так як вони були раніше знайомі, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 та вони почали спілкуватися, в ході спілкування ОСОБА_8 показав їй свій мобільний телефон, яким ОСОБА_11 зацікавилася. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на розбещення малолітньої ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 є малолітньою, тобто їй не виповнилося 14 років, взяв її за руку та почав вести її до приміщення господарчої будівлі за адресою АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_11 в силу свого малолітнього віку та розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсний характер дій останнього, пішла слідом за ним. Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 почав вчиняти відносно неї розпусні дії, а саме: оголившись, демонстрував свій статевий орган.

З урахуванням вищевикладеного суд визнає ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а саме у вчинені розпусних дій щодо малолітньої.

Допитаний в ході судового засідання обвинувачений свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України не визнав, показав, що 12.05.2016 р. близько 19 год. 20 хв., сидів біля свого будинку та побачив потерпілу яка йшла в провулок, вона його погукала, він підійшов до неї. Під час розмови він запропонував їй піти в сарай, щоб він здійснив акт самозадоволення (мастурбації) на що вона погодилась, оскільки він пообіцяв дати за це свій мобільний телефон, який вона раніше в нього просила. Вони зайшли в сарай, він попросив її спустити штани та розвернутись задом до нього. Вона зробила те що він просив та він почав мастурбувати. Закінчивши акт самозадоволення, він віддав їй мобільний телефон і вона пішла. Як він мастурбував вона не бачила. Телефон дав з метою того, щоб вона нікому про це не розповіла. Будь-якого фізичного чи психологічного впливу на потерпілу не чинив. Після того як потерпіла вийшла з сараю, вона пройшла повз його бабусі, яка розмовляла з сусідкою та пішла додому.

Під час судового розгляду судом було досліджено наступні докази.

Покази потерпілої ОСОБА_11 , яка показала, що з обвинуваченим їх познайомила подруга ОСОБА_14 , під час того як вони гуляли після школи. Обвинуваченого вона зустрічала доволі часто. Спроб з боку обвинуваченого поцілувати, обійняти раніше не було.

Вона йшла до бабусі, по дорозі привіталася з обвинуваченим та пішла далі, але останній наздогнав її, схопив за руку та повів до сараю. В сараї він сказав робити йому масаж між ніг, як саме робити не показував. Вона відмовилася, після чого він зняв її штани. Своїм шорти зняв сам. Вона не могла кричати оскільки він затулив їй рота рукою. Він дав їй телефон щоб вона мовчала, сказав, що якщо комусь розповість про ці події він вб`є її маму та тата. В неї були подряпині на руках та ногах. Вона чинила опір, але ніхто їй не допоміг. Одразу ж нікому нічого не говорила, оскільки була налякана. Першій людині якій розповіла це була мама.

Покази свідка ОСОБА_15 , яка показала, що 12.05.2016 р. близько 19 год. 00 хв., бачила як обвинувачений пішов в провулок за дівчинкою. Близько через 10 хв. дівчинка вийшла з провулку та швидко пішла. Коли вона виходила в руках в неї був телефон. Такий телефон раніше в обвинуваченого не бачила.

Покази експерта ОСОБА_16 , який показав, що висновок № 807 від 13.05.2016 р., який він складав, повністю відповідає фактичним обставинам. В потерпілої мали місце пошкодження у вигляді саден нижніх кінцівок, крововиливів верхніх кінцівок. Будь-яких тілесних ушкоджень в області полових органів не було. Цілісність дівочої пліви ОСОБА_11 не була порушена. Довідка Казанківської ЦРЛ не відповідає дійсності. Він проводив експертизу через 1 день після дослідження в Казанківській ЦРЛ. Будь-яких даних про те, що потерпіла вступала в половий зв`язок не було. Ті пошкодження що маються, могли утворитись від дії будь-яких твердих предметів, в т.ч. від ударних дій.

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.05.2016 р., відповідно до якого, ОСОБА_12 заявила про те, що 12.05.2016 р. близько 19 год. 15 хв., мешканець смт. Казанка Миколаївської області ОСОБА_17 , затягнув її малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до сінника за адресою: АДРЕСА_2 та закривши рукою рота, зняв з неї штани та вступив з нею у статевий акт, природнім та неприроднім способом.

Протокол огляду місця події від 12.05.2016 р., відповідно до якого, було оглянуто територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . В ході огляду було виявлено та вилучено: мобільний телефон "Samsung GT-C3322", з сім картками мобільного оператора "Київстар" № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , який видала ОСОБА_12 та вказала, що його принесла донька ОСОБА_11 , а їй його дав ОСОБА_18 ; дитячі джинсові штани синього кольору, на яких маються візерунки квітів, штани сріблястого кольору, при огляді яких візуально слідів біологічного походження не виявлено та труси дитячі червоного кольору, на яких виявлено плями темного кольору, зовнішньо схожою на кров.

Протокол огляду місця події від 12.05.2016 р., відповідно до якого, було оглянуто господарську будівлю, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , в якій виявлено купу сіна на якій є вдавлені сліди у кількості 2-х шт., розташованих один біля одного на відстані 25 см.

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.05.2016 р., відповідно до якого, під час затримання ОСОБА_8 було проведено обшук останнього, під час якого було виявлено та вилучено: труси чоловічі блакитного кольору з чорною вставкою та зображенням сердечка, шорти чоловічі сірого кольору.

Протокол отримання зразків для порівняльного дослідження від 19.05.2016 р., відповідно до якого, було відібрано біологічні зразки крові ОСОБА_11 .

Висновок експерта № 807 від 13.05.2016 р., відповідно до якого, у ОСОБА_11 мають місце пошкодження у вигляді саден нижніх кінцівок, крововиливів верхніх кінцівок, які утворилися від дії тупих твердих предметів, можливо в строк та при обставинах вказаних в постанові. По ступню тяжкості вищезазначені ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Будь-яких тілесних ушкоджень в області статевих органів не мається. Цілісність дівочої пліви ОСОБА_11 не порушена.

Протокол проведення слідчого експерименту від 01.08.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_11 розповіла фактичні обставини вчинення відносно неї кримінального правопорушення, а саме зґвалтування ОСОБА_8 , яке мало місце 12.05.2016 р. близько 19 год. 20 хв. в приміщенні господарської будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , а саме вчинення з нею полового акту природнім та неприроднім способом, деталізуючи при цьому дії обвинуваченого з назвою статтевих органів.

Виписка з медичної картки від 12.05.2016 р. відповідно до якої під час огляду ОСОБА_11 було виявлено сліди насильницьких дій в ділянці анусу та зовнішніх статевих органів, є ознаки порушення дівочої перетинки.

Висновок експерта № 459 від 29.07.2016 р., відповідно до якого, в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження визначено генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_8 .

Генетичні ознаки клітин речовини вилученої з зовнішніх статевих органів потерпілої ОСОБА_11 збігаються з генетичними ознаками визначеними у зразку крові потерпілої ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_8 .

Висновок експерта № 460 від 01.08.2016 р. яким визначено генетичні ознаки крові, сперми та клітин на трусах потерпілої ОСОБА_11 та шортах ОСОБА_8 .

Висновок експерта № 900 від 04.05.2017 р., відповідно до якого, генетичні ознаки крові, сперми та клітин на трусах потерпілої ОСОБА_11 є змішаними, містять генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_11 та генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_8 . Генетичні ознаки сперми та клітин на шортах підозрюваного ОСОБА_8 збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_11 .

Виписка із медичної карти від 12.05.2016 р., відповідно до якої, під час огляду ОСОБА_8 не виявлено тілесних ушкоджень.

Висновок експерта № 804 від 13.05.2016 р., відповідно до якого, будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не виявлено.

Постанови про визнання в якості речового доказу від 03.08.2016 р., якими особисті речі ОСОБА_11 , а саме штани джинсові синього кольору, труси червоного кольору, одяг ОСОБА_8 , а саме шорти чоловічі сірого кольору, труси чоловічі, мобільний телефон "Samsung GT-C3322" з сім картками мобільного оператора "Київстар" № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , 2 предметних скла зі змивами зі статевого органу ОСОБА_8 , марлевий тампон зі змивами за статевого органу ОСОБА_8 , предметне скло з марлевим тампоном зі змивів зі статевих органів ОСОБА_11 , 1 предмет скло зі змивами зі статевого органу ОСОБА_8 та відбитком статевого органу, 1 предметне скло з марлевим тампоном зі змивів з статевих органів ОСОБА_11 , було визнано речовими доказами та передано на зберігання Казанківського ВП.

Аналізуючи досліджені докази суд вважає, що вина обвинуваченого за встановленим судом обвинуваченням доведена сукупністю досліджених вище судом доказів, а саме: показами обвинуваченого стосовно вчинення щодо малолітньої потерпілої розпусних дій, показами потерпілої про такі обставини, даними слідчого експерименту в цій частині, висновками судових експертиз про наявність біологічного матеріалу обвинуваченого на спідній білизні потерпілої, протоколами огляду місця події (сіннику), які в цій частині узгоджуються між собою. Сукупність цих доказів, суд вважає такою, що поза розумним сумнівом доводить вину обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення (злочину) в обсязі встановленому судом.

Протокол отримання зразків для порівняльного дослідження від 13.05.2016 р., відповідно до якого, було відібрано біологічні зразки крові ОСОБА_8 суд вважає недопустимим доказом оскільки вказана слідча дія була проведена за відсутності захисника, участь якого відповідно до приписів КПК була обов`язковою.

Також висновок експерта № 459 від 29.07.2016 р. в частині визначення генетичних ознак клітин на предметних скельцях з відбитком та змивом речовини зі статевого органу ОСОБА_8 судом не можуть братись до уваги, оскільки висновок в цій частині є недопустимим, внаслідок того, що було порушено процедуру відібрання у обвинуваченого зразків для проведення експертизи. Зразки було відібрано за відсутності захисника, участь якого була обов`язковою, внаслідок чого порушено право обвинуваченого на захист.

З огляду на вищевикладені обставини висновок експерта № 460 від 01.08.2016 р. в частині визначення генетичних ознак крові, сперми та клітин на трусах потерпілої ОСОБА_11 та шортах ОСОБА_8 судом також не може братись до уваги з огляду на його недопустимість в цій частині.

Заперечення захисника щодо допустимості протоколів огляду від 12.05.2016 р., якими було оглянуто домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 та господарська споруда (сінник), судом до уваги не приймаються, з огляду на наявність відповідних дозволів власників в матеріалах кримінального провадження.
Окрім того частиною третьою ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої особи, а також у насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинених щодо малолітньої ОСОБА_11 ,

Оцінивши досліджені вище докази, суд вважає пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у зґвалтуванні природнім та неприроднім способами недоведеним, а інші дії обвинуваченого, які суд вважає доведеними, необхідним кваліфікувати, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи з огляду на нижченаведене.

Так, об`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 152 ч.4 КК та ст. 153 ч.3 КК України передбачає обов`язковість статевих зносин природнім способом та неприроднім способом відповідно.

З досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається наступне.

Відповідно до виписки з медичної картки від 12.05.2016 р., під час огляду ОСОБА_11 було виявлено сліди насильницьких дій в ділянці анусу та зовнішніх статевих органів, є ознаки порушення дівочої перетинки.

Проте відповідно до висновку експерта № 807 від 13.05.2016 р. у ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень в області статевих органів не мається. Цілісність дівочої пліви ОСОБА_11 не порушена і, як вбачається з дослідницької частині висновку, отвір дівочої пліви ледве пропускає кінчик вказівного пальця.

Окрім того висновком експерта № 459 від 29.07.2016 р. встановлено, що генетичні ознаки клітин на предметному скельці з нашаруванням речовини вилученої з зовнішніх статевих органів потерпілої ОСОБА_11 збігаються з генетичними ознаками визначеними у зразку крові потерпілої ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_8 .

Отже висновками двох судових експертиз які є єдиними допустимими доказами для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, відповідно до ст. 242 КПК України, фактично встановлено, що статевих зносин (природнім та неприроднім способом) між обвинуваченим та потерпілою не відбулося, оскільки об`єктивно не встановлено обставин заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень в області статевих органів та не встановлено наявності біологічних слідів обвинуваченого на статевих органах потерпілої, чим спростовується обставини проникнення статевого органу обвинуваченого до піхви потерпілої або наявності у них аногенітального контакту, тобто вчинення з нею статевого акту насильницьким способом.

З огляду на вищевикладене слід критично віднестись і до фактичних обставин (даних) встановлених випискою з медичної картки від 12.05.2016 р., як таких, що не підтверджені висновками судових експертиз.

Також, висновком судово-психіатричного експерта № 282 щодо ОСОБА_11 встановлено, що у потерпілої відзначається природна вікова сугестивність, підпорядкованість старшим. Не розуміє біологічну сутність статевих відносин. На момент скоєння злочину не розуміла характеру і значення дій сексуального характеру в силу свого малолітнього віку.

Проте потерпіла під час надання показів в ході судового розгляду та під час проведення слідчого експерименту детально розповідала про фактичні обставини вчиненого щодо неї зґвалтування природнім та неприроднім способами, що фактично суперечить висновку експерта та викликає у суду обґрунтовані сумніви в їх достовірності, оскільки потерпіла, як встановлено вищезазначеним висновком, не розуміючи біологічну сутність статевих відносин, характеру і значення дій сексуального характеру в силу свого малолітнього віку, не могла на думку суду давати в ході проведення слідчого експерименту показів щодо деталізації вчинених з нею полових актів та в ході допиту в суді таких показів не надала.

У зв`язку з викладеним судом не можуть бути прийняті до уваги фактичні обставини повідомлені ОСОБА_11 під час проведення з нею слідчого експерименту, внаслідок сумнівів у можливості надання нею таких показів.

З урахуванням вищезазначеного, враховуючи, що відповідно до приписів КПК усі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, суд вважає за можливе вийти за межі висунутого обвинувачення і кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст. 156 КК України, а саме як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

При призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину, якій відносяться до тяжкого злочину, сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочин, особистість обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочини в період умовно-дострокового звільнення, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, характеризується задовільно, згідно висновку судово-психіатричного експерта є осудною особою.

Обставини, що пом`якшують покарання - відсутні.
Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочину.
Враховуючи вищезазначене та з метою виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових злочинів, суд вважає необхідним призначити покарання у вигляді позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 100, 374, 375, 532 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.05.2015 р. остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 (шести) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 12.05.2016 р.

У строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням за період з 12.05.2016 р. до 20.06.2017 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишити без змін тримання під вартою.

Речові докази: особисті речі ОСОБА_11 , а саме штани джинсові синього кольору, труси червоного кольору, одяг ОСОБА_8 , а саме шорти чоловічі сірого кольору, труси чоловічі, 2 предметних скла зі змивами зі статевого органу ОСОБА_8 , марлевий тампон зі змивами за статевого органу ОСОБА_8 , предметне скло з марлевим тампоном зі змивів зі статевих органів ОСОБА_11 , 1 предмет скло зі змивами зі статевого органу ОСОБА_8 та відбитком статевого члену, 1 предметне скло з марлевим тампоном зі змивів з статевих органів ОСОБА_11 знищити. Мобільний телефон "Samsung GT-C3322" з сім картками мобільного оператора "Київстар" № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 повернути ОСОБА_8 .

Стягнути з ОСОБА_8 на користь Держави процесуальні витрати на проведення експертиз в загальному розмірі 19446,48 грн.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Миколаївської області через Ленінський районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою протягом 30 днів з моменту вручення йому копії вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Головуючий суддя
Суддя
Суддя