Провадження № 11-кп/792/26/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 685/786/17-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.191 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
третьої особи ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 липня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Теофіпольського районного суду від 10 липня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України.

За вироком суду, 07 травня 2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно та керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою з іншою особою, провадження щодо якої закрито за відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (далі Особа 1), яка працювала на посаді ветеринарного фельдшера ТОВ «Україна-2001», перебуваючи на робочому місці Особи 1 на свинокомплексі ТОВ «Україна 2001» в с. Рідка Теофіпольського району Хмельницької області, привласнили комбінований корм для годування свиней загальною масою 105 кг по ціні 15,40 грн./кг, який перебував у віданні Особи 1, набравши його з бункеру, розташованого в приміщенні свинокомплексу, в 4 паперових мішки, після чого ОСОБА_7 передав їх по одному через вікно приміщення комплексу, а Особа 1, перебуваючи з зовнішньої сторони приміщення, прийняв мішки та завантажив їх у багажник автомобіля ВАЗ-21063 (д.н.з. НОМЕР_1 ), які в подальшому були виявлені працівником охорони потерпілого після зупинки автомобіля, чим заподіяно шкоду ТОВ «Україна 2001» на загальну суму 1617 грн.
Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Речовий доказ автомобіль ВАЗ 21063 бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , конфіскувати.

Свої вимоги аргументує тим, що суд при призначенні додаткового покарання ОСОБА_7 не визначив строк його дії, що потягло за особою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.55, 65 КК України.

Наголошує прокурор і про істотне порушення місцевим судом вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України, що виразилося у поверненні транспортного засобу, який використовувався як засіб та знаряддя вчинення злочину, його власнику.

Обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду не оскаржив.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового з підстав, зазначених в його апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та третьої особи ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Санкцією злочину, передбаченого частиною третьою статті 191 КК України, за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За змістом цієї норми закону, наряду з основним покаранням особі необхідно призначати ще й обов`язкове додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Як вбачається з вироку, при призначенні додаткового покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення права обіймати посади і займатися діяльністю, пов`язаною із матеріальною відповідальністю, місцевий суд не вказав на який саме строк призначається таке покарання. Не визначення розміру додаткового покарання призвело до фактичного його не призначення.

Отже, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення додаткового покарання, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що 07 травня 2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно та керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою з іншою особою, провадження щодо якої закрито за відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (далі Особа 1), яка працювала на посаді ветеринарного фельдшера ТОВ «Україна-2001», перебуваючи на робочому місці Особи 1 на свинокомплексі ТОВ «Україна 2001» в с. Рідка Теофіпольського району Хмельницької області, привласнили комбінований корм для годування свиней загальною масою 105 кг по ціні 15,40 грн./кг, який перебував у віданні Особи 1, набравши його з бункеру, розташованого в приміщенні свинокомплексу, в 4 паперових мішки, після чого ОСОБА_7 передав їх по одному через вікно приміщення комплексу, а Особа 1, перебуваючи з зовнішньої сторони приміщення, прийняв мішки та завантажив їх у багажник автомобіля ВАЗ-21063 (д.н.з. НОМЕР_1 ), які в подальшому були виявлені працівником охорони потерпілого після зупинки автомобіля, чим заподіяно шкоду ТОВ «Україна 2001» на загальну суму 1617 грн.
Вчинений ОСОБА_7 злочин безпосередньо пов`язаний із займаною ним посадою на момент протиправних дій, об`єктом якого були товарно-матеріальні цінності, а тому доцільність застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, є обґрунтована.

При призначенні розміру додаткового покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України, а також роз`яснення, які містяться в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" відповідно до яких, додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, та вважає за необхідне призначити додаткове покарання строком на 2 роки.
На переконання колегії суддів, саме у такому розмірі покарання буде необхідним, достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 , забезпечить співрозмірність діяння та кари, відповідає таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Разом з тим, підстав для скасування вироку і в частині вирішення долі речових доказів по справі колегією суддів не встановлено.

Та обставина, що майно, в даному випадку автомобіль ВАЗ 21063, д.н.з НОМЕР_1 , використовувався обвинуваченим ОСОБА_7 як засіб та знаряддя вчинення злочину, що не оспорюється останнім, ще не є безумовною підставою для його конфіскації, адже відповідно до положень п.1 ч.9 ст.100 КПК України, майно, використане або як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскується, лише тоді, коли власник такого майна знав про його незаконне використання.
Отже, застосування конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, того, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.
За таких обставин, та з огляду на відсутність в кримінальному провадженні доказів (свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, тощо), які б свідчили про те, що власником даного автомобіля являється ОСОБА_8 , як і даних, що підтверджують обізнаність власника транспортного засобу про його незаконне використання, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не були порушені вищевказані приписи закону, а тому рішення в цій частині є правомірним.
Доводи прокурора з посиланням на показання обвинуваченого ОСОБА_7 та особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, ОСОБА_8 про те, що останній використовує даний автомобіль, а тому являється його законним володільцем, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вони суперечать вимогам закону (відсутні документи, що підтверджують його право власності, а наявність технічного паспорту не дає йому права розпоряджатися вказаним майном, а лише дозволяє користуватися вказаним транспортним засобом).
Більше того, вимога прокурора про дослідження в апеляційному порядку технічної документації на автомобіль ВАЗ 21063, д.н.з. НОМЕР_1 , яка знаходиться у ОСОБА_8 , суперечить положенням ч.3 ст.404 КПК України, щодо порядку та необхідних умов повторного дослідження доказів, оскільки вказані документи в суді першої інстанції не досліджувалися і жодних клопотань про їх дослідження сторона обвинувачення не заявляла.
Не приймаються колегією суддів до уваги і вимоги прокурора про повторне призначення ОСОБА_7 основного покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, оскільки кваліфікація дій обвинуваченого, як і вид і розмір основного покарання автором апеляційної скарги не оспорюється, та мотиви постановлення такого рішення не наводяться.
Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення додаткового покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Призначити ОСОБА_7 додаткове покарання за вчинення даного злочину у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування призначеного місцевим судом основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності негайно та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .