Справа № 452/2855/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/213/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 452/2855/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_10 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2016 року та апеляційною скаргою ОСОБА_5 на ухвалу Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2016 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді двох років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. ОСОБА_5 визнано невинуватим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України та виправдано. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді двох років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. ОСОБА_6 визнано невинуватим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України та виправдано. На ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покладено обов`язки, передбачені п.2 ч.1, п.1 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; попросити під письмову розписку пробачення у потерпілого ОСОБА_11 .

ОСОБА_5 і ОСОБА_6 визнані винними в тому, що вони 29 травня 2015 року о 02 год. у м. Львові на вул. Кульпарківській, 162, працюючи на посадах оперуповноваженого сектору карного розшуку Залізничного РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, знаходячись разом, мотивуючи свою поведінку виконанням ст. 10 Закону України «Про міліцію» почувши шум із припаркованого неподалік автомобіля марки «ВАЗ 21063», вирішили з`ясувати причини та обставини даного крику. У подальшому ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 пересвідчившись, що в машині перебуває ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які святкують в автомобілі випускний вечір останньої, переконавшись, що не вчиняється жодного правопорушення, знаючи, що у функціональні обов`язки оперуповноваженого Залізничного РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області не входить проведення перевірки наявності технічного паспорта на транспортний засіб, а також документів, що підтверджують особу, шляхом обману, а саме погрожуючи ОСОБА_11 притягненням до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом без посвідчення водія та документів на автомобіль, розуміючи, що підстав притягувати до адміністративної відповідальності вони не мають та складення відповідного протоколу не входить в їх компетенцію, використовуючи на свою користь незнання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 положень Законів України, отримали від ОСОБА_13 , який приїхав на місце події за викликом потерпілого ОСОБА_11 кошти у сумі 1 000 грн. за не складення таких документів та відповідно не притягнення до відповідальності.
Крім цього ОСОБА_5 і ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення в тому, що вони 03 червня 2015 року о 19 год. 30 хв. приїхали у с. Канафости, Самбірського району, Львівської області на прохання мешканця вказаного села і товариша ОСОБА_5 ОСОБА_14 , шляхом обману, діючи умисно та за попередньою змовою у групі осіб ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 , вимагали у мешканців с. Канафости ОСОБА_15 та ОСОБА_16 гроші в сумі 2 500 грн. за нібито заподіяну останніми матеріальну шкоду ОСОБА_14 через конфлікт між ними 31 травня 2015 року. Стороною обвинувачення було інкриміновано ОСОБА_5 , що він разом із ОСОБА_6 діяв у власних інтересах та всупереч інтересам служби, повторно, достовірно знаючи, що у функціональні обов`язки оперуповноваженого Залізничного РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області не входить проведення перевірки чи виявлення правопорушення за межами території обслуговування, шляхом обману, а саме погрожуючи ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що їх затримають та доставлять в Залізничний РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області для з`ясування вигаданих ними обставин побиття ОСОБА_14 , вимагали від останніх за непритягнення їх до кримінальної відповідальності вищевказаної суми грошей. Однак, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не отримали зазначених коштів через те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відмовилися давати їх в той день.
Ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2016 року виправлено описку у вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2016 року та в резолютивній частині вірно вказано абзаци третій та сьомий: «Згідно п.2 ч.1, п.1 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 (відповідно ОСОБА_6 ) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; попросити під письмову розписку пробачення в потерпілого ОСОБА_11 ».
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 та прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України визнати винним та призначити покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі; ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України визнати винним та призначити покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; призначене покарання є занадто м`яким, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених. Судом безпідставно виправдано ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, оскільки не взято до уваги показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , які підтвердили намагання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 заволодіти грошовими коштами. Водночас суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст.ст. 65, 75 КК України, оскільки застосовуючи положення ст. 75 КК України, не мотивував у вироку, які саме обставини справи вказують на можливість виправлення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без відбування покарання пов`язаного з обмеженням волі. Необґрунтованим також є те, що при призначенні обвинуваченим покарання судом застосована ст. 75 КК України у найм`якшій формі, оскільки визначено мінімальний іспитовий строк 1 рік. Наведені у вироку характеризуючі дані обвинувачених не свідчать про можливість їх виправлення без відбування покарання, пов`язаного з обмеженням волі. Між тим обвинувачені вини у вчиненні злочину не визнали, чим намагаються уникнути відповідальності, а тому таке ставлення обвинувачених до вчиненого вказує на можливість чи не можливість продовжити вчиняти протиправні дії. Судом не враховано також, що шкода заподіяна потерпілим не відшкодована.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження в частині визнання його винуватим за ч.2 ст. 190 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 покликається на те, що висновки суду про винуватість обвинувачених за ч.2 ст. 190 КК України не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вважає вирок суду в частині виправдання обвинувачених за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України законним, однак не погоджується з вироком в частині визнання винними обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України з причин його незаконності. Показання обвинувачених, потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та даними, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 02 вересня 2015 року є суперечливими. Показання обвинувачених про їх невинуватість є обґрунтованими та відповідають дійсності, обвинувачені характеризуються позитивно, мають бездоганний послужний список. Слід врахувати, що потерпілий ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння за кермом транспортного засобу (за відсутності документів) з неповнолітньою особою жіночої статі. Потерпілий ОСОБА_11 у заяві про вчинення злочину, спочатку, вказував про можливе вчинення працівниками правоохоронних органів кримінальних правопорушень з використанням службових повноважень, поєднане з вимаганням. Однак у подальшому потерпілий змінив свою позицію під процесуальним керівництвом слідчого, скорегував її в напрямку остаточної правової кваліфікації дій обвинувачених. Тому показання потерпілого є непослідовними, а свідки і сам потерпілий є зацікавленими, оскільки перебувають у родинних стосунках та обмовляють обвинувачених. Судом не обґрунтовано належним чином чому він взяв до уваги одні докази, та відкинув інші, що вплинуло на правильність прийнятого рішення про винуватість обвинувачених, які в дійсності є невинуватими. У даній справі допущено підміну процесуальних статусів учасників провадження, оскільки шкода (якщо така мала місце) завдана не ОСОБА_11 , який є заявником, а свідку ОСОБА_13 , так як саме його майном нібито заволоділи обвинувачені. У вироку не розкрито у чому саме полягало шахрайство, стосовно кого таке відбулося, шлях і спосіб досягнення попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення співучасниками та роль кожного обвинуваченого у подіях, які суд безпідставно вважає доведеними. Крім того судом у вироку не обґрунтовано мотиви, щодо так званого третього учасника водія автомобіля «Мерседес», а саме: чи є він співучасником, чи є він свідком і чи вчинено злочин за його участі, що свідчить про некоректність обвинувачення і порушує процесуальні права обвинувачених, які достеменно необізнані про обсяг обвинувачення і те від чого конкретно необхідно захищатися. Таким чином судом не враховано відсутність достатніх та логічно узгоджених між собою доказів вини обвинувачених, а тому засуджено осіб в діях яких відсутній склад злочину.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу на ухвалу Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2016 року.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 покликається на те, що суд в порушення вимог 379 КПК України під видом виправлення описки намагається усунути допущені ним порушення вимог кримінально-процесуальних норм під час винесення вироку, оскільки суд застосував положення ст. 76 КК України в старій редакції, що втратила чинність на підставі Закону України від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII. Крім того, суд в порушення вимог ч.2 ст. 379 КПК України учасників провадження про судове засідання не повідомив, чим порушено процесуальні права сторони захисту, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку своєї апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , який покликався на розсуд суду, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та заперечив проти апеляційної скарги ОСОБА_5 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_10 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок суду про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема:
показанням свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 29 травня 2015 року о 02 год 00 хв. м. Львові вул. Кульпарківській, 162 ОСОБА_5 , представившись працівником міліції, вимагав від нього кошти в сумі 500 доларів США, потім зійшлись на 200 доларів США, а закінчилось 1000 грн. за не складення документів про адміністративне правопорушення та не притягнення його до адміністративної відповідальності. При цьому увесь час діалог із ним вів обвинувачений ОСОБА_5 , а ОСОБА_6 був поруч. ОСОБА_13 привіз гроші, які були передані ОСОБА_5 ;
показаннями свідка ОСОБА_12 , яка ствердила, що під час вказаних подій хтось постукав до вікна автомашини і представився як «карний розшук», ОСОБА_11 виходив із автомашини порозмовляти із кимось з іншої автомашини, потім ОСОБА_11 телефонував до своїх друзів про позику грошей у сумі 200 доларів США, у тому числі до ОСОБА_19 , але ніхто не мав такої фінансової можливості. Хтось із присутніх чоловіків покликав ОСОБА_11 до їх автомашини, а в той час інший чоловік присів до автомашини ВАЗ, де вона була сама, щоб не переживала, пояснюючи, що «Володя розумний». Тоді із слів потерпілого, який був схвильований, стривожений, зрозуміла, що вимагають гроші за те, що він без документів і вона є ще неповнолітньою. Їх всього було троє, оскільки один присів до неї в автомашину, а надворі було ще двоє віком не старші років сорок. Згодом приїхав вітчим ОСОБА_11 - ОСОБА_13 та дав комусь із обвинувачених одну тисячу гривень. Ці всі події тривали дві-три години;
показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що упізнав обидвох обвинувачених та по інкримінованому їм епізоду показав, що на телефонний дзвінок ОСОБА_11 29.05.2015 приблизно о 04 год. 00 хв. у м. Львові на вул. Кульпарківську, 162 привіз документи на власну автомашину, - технічний паспорт, страховку, що їм пред`явив. Із ОСОБА_5 на вулиці мав розмову про кошти спершу про 500 доларів США, а потім зійшлись на 1000 гривень. При цій розмові нікого іншого не було. Згодом він поїхав додому та привіз гроші. У момент передачі коштів, що відбувся у автомобілі ВАЗ, у якому сидів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_5 він передав останньому 1000 грн. (5 купюр по 200 грн.). Автомашини марки Мерседес тоді вже не було;
протоколом проведення слідчого експерименту від 02.09.2015 та доданими до нього фототаблицями.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав належну оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, а викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_5 доводи про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, до уваги не бере як безпідставні.
Також колегія суддів апеляційного суду не погоджується з твердженнями прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції безпідставно виправдано ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України.

Так, суд першої інстанції вірно прийшов до переконання про те, що у діях обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відсутня обов`язкова ознака шахрайства, а саме добровільна передача потерпілим майна чи права на нього та не встановлено повідомлення будь-кого про неправдиві відомості чи приховано певні обставини, щоб викликати у того чи іншого потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі майна.
До такого висновку суд першої інстанції прийшов, виходячи із показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , яким суд дав належну оцінку у судовому рішенні.
Щодо призначеного обвинуваченим покарання, то таке відповідає вимогам ст. 65 КК України. При цьому, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ними правопорушення, особи винних, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
За змістом ст. 75 КК України засуджений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Призначаючи ОСОБА_5 та ОСОБА_20 покарання, суд першої інстанції врахував і вказав у мотивувальній частині вироку на зазначені в ст. 75 КК України обставини: тяжкість вчиненого злочину, особи винних, обставини, що пом`якшують покарання, інші обставини справи.
Саме з врахуванням цих обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання й на підставі ст. 75 КК України звільнив їх від відбування покарання з випробування з іспитовим строком тривалістю один рік та з покладенням на них передбачених п.2 ч.1, п.1 ч.2 ст. 76 КК України обов`язків.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора в цій частині необґрунтованою.
Що ж стосується доводів ОСОБА_5 , викладених в апеляційній скарзі на ухвалу Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12.12.2016, про те, що суд під виглядом виправлення описки намагається усунути допущені ним суттєві порушення вимог кримінально-процесуальних норм, то такі є безпідставними. Так, зміна послідовності покладених на засуджених осіб обов`язків та зміна назви органу, що здійснює нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, жодним чином не впливають на зміст судового рішення, а лише усувають неточності які впливають на можливість виконання судового рішення.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було. Ухвала про виправлення описки відповідає вимогам закону.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2016 року та ухвалу Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4