Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/393/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою прокурора Гайворонського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000282 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, освіта повна середня, одруженого, не працюючого, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 07.10.2010 року Суворовським районним судом м. Одеса за ст. 263 ч.2, ст. 185 ч.1, ст. 185 ч.2, ст. 121 ч.2, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений 08.04.2016 року у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років. Відповідно до п. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.05.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, за наступних обставин.

01.05.2016 року о 13:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, відпочивав у ОСОБА_10 , який проживає в АДРЕСА_2 . В цей час до них прийшов ОСОБА_11 , який також перебував у нетверезому стані. Під час розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, виникла сварка. Під час вказаної суперечки, у ОСОБА_12 виник умисел, направлений на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , підвівся з ліжка, взявши в ліву руку кухонний ніж, що знаходився на столі та умисно, ударом лівої руки зі значною силою, тримаючи ніж однією рукою, умисно, завдав потерпілому ОСОБА_11 удар у праве шосте міжребер`я та залишив ножа в тілі останнього. Після чого, потерпілий ОСОБА_11 вибігши з будинку, вийняв зі свого тіла ніж та кинув на площадку біля вхідних дверей. В подальшому, з метою уникнення інших протиправних дій з боку ОСОБА_13 потерпілий побіг за допомогою до сусіднього домоволодіння належного ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які проживають за адресою АДРЕСА_3 , де впавши спиною на землю, від отриманих тілесних ушкоджень, у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки та шлунку, помер.

Після цього, намагаючись уникнути відповідальності за вчинений злочин та приховати сліди вчиненого ним злочину, ОСОБА_7 , вийшов на вулицю та знайшовши на бетонній площадці ніж зі слідами крові на лезі, викинув його за будинок.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 30 від 23.05.2016 року, на тілі трупа ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку, які мають ознаки тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням його смерті. Смерть ОСОБА_11 наступила від гострої крововтрати, внаслідок проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого зазначає, що на стадії досудового розслідування і в ході судового розгляду ОСОБА_7 та свідками зазначалось, що 01.05.2016 року ( в день вбивства) обвинувачений майже постійно перебував у стані алкогольного сп`яніння, з ранку ним було випито пляшку пива, а в домоволодінні свідка ОСОБА_10 вживав горілку.

Крім того, ст. 34 КК України закріплено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України, маючи не зняту і не погашену судимість за умисні злочини, передбачені ст. 263 ч.2, ст. 185 ч.1, ст. 185 ч.2, ст. 121 ч.2 КК України, за які його засуджено вироком Суворовським районним судом м. Одеса від 07.10.2010 року.

Однак судом при встановлені обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не повністю були враховані рекомендації п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно не визнано такими обставинами як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Також, судом при значені покарання ОСОБА_7 не враховано, що останній притягується до кримінальної відповідальності не вперше, має не зняту і не погашену судимість за вчинення умисних, корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення. Враховуючи зазначене, а також обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, прокурор вважає, що призначене судом обвинуваченому покарання є м`яким.

Неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.1 ст.32, п.1 ч.1, ч.2 ст. 67 КК України, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, відповідно до вимог статей 409, 413, 414 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що викладені в ній факти не відповідають дійсності, так як він пиво не вживав, експертиза на наявність його перебування у стані алкогольного сп`яніння не проводилась. Прокурор зазначає, що він не працює, але з 2005 року він є інвалідом другої групи внаслідок черепно-мозкової травми , хворіє на туберкульоз, на утримані має 2-х дітей 2007 та 2014 року народження.

В апеляційній скарзі, доповненнях до неї, які за своїм змістом є майже ідентичними, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи. Перекваліфікувати його дії на ст. 36 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання свідків по справі викладені у вироку в тій частині, яка вигідна для сторони обвинувачення, а його показання в частині невинуватості у вчиненому злочині та які вказують на наявність пом`якшуючих вину обставин чи можливої перекваліфікації його дій, судом не враховані.

Зазначає, що судом не враховано те, що потерпілий ОСОБА_11 сам, протизаконно (чому суд не дав належної оцінки), в день Пасхи прийшов в будинок ОСОБА_10 , де мешкав він з дружиною і дітьми, своїми хуліганськими діями, в порушення ст. 30 Конституції України відповідно якої кожному гарантується недоторканість житла, будучи в стані алкогольного сп`яніння, вибив троє дверей, вчинив сварку, непристойно висловлювався на адресу його дружини, а також намагався вдарити його кулаком в область голови в якій відсутні 30 кв.см. черепа. Своїми діями на думку апелянта ОСОБА_11 намагався його вбити, чим скоїв щодо нього злочин замах на вбивство, а він в свою чергу захищаючи себе наніс удар ножем потерпілому. Не виключає можливості, що у потерпілого при собі міг би бути ніж чи кастет, але цей момент навмисно залишився «темним місцем». Висновки суду про його вину не підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 щодо обставин справи.

Також не враховані показання експерта ОСОБА_17 , який при допиті зазначив, що у зв`язку наявною у обвинуваченого травмою голови та при можливому нанесені потерпілим удару кулаком в прооперовану голову обвинуваченого, не виключає можливість, що для останнього могли наступити наслідки у виді смерті. Апелянт вважає, що в даній ситуації він захищав своє здоров`я та захищався від незаконного вторгнення потерпілого в будинок, де крім нього знаходилась дружина та троє дітей.

Судом взагалі не розглядалось питання щодо загрози його життю зі сторони потерпілого, вимоги статей 36, 37 КК України щодо необхідної та уявної оборони та перекваліфікації його дій на статті 118,119, 124 КК України, що вважає неповнотою судового слідства та підставами для скасування вироку суду.

Ставить під сумнів факт огляду ( розтину) трупа ОСОБА_11 в райлікарні смт. Гайворона лікарем, якого вважає некомпетентним в цій галузі.

Також вказує, що експертиза потерпілого щодо перебування у стані наркотичного сп`яніння не проводилась. Не вирішувалось питання чи можливо було уникнути смерті потерпілого при наданні своєчасної медичної допомоги, так як отримане тілесне ушкодження було не смертельним, що також підтвердив допитаний експерт ОСОБА_17 , який зазначив, що потерпілим міг ще жити півтори години, тому апелянт вказує на неправильну кваліфікацію його дій за ст. 115 КК України.

Зазначає, що слідчий ОСОБА_18 , яка розслідувала кримінальне провадження щодо нього, є родичкою ОСОБА_19 потерпілою по справі - матір`ю загиблого ОСОБА_11 яка проживала понад 5 років у цивільному шлюбі з рідним дядьком слідчої. Судово медичний експерт ОСОБА_17 , який проводив огляд трупа та експертизи, являється батьком слідчого по даній справі ОСОБА_20 , що є порушенням вимог п.2 ст. 69, пунктів 1,3 ст. 77 та п.3 ст. 80 КПК України. За вказаних обстави вважає, що вказані особи мали б заявити собі самовідвід, однак були зацікавлені у його обвинувачені за більш тяжкою статтею КК України, яка передбачає більш суворе покарання.

Посилається на те, що працівники карного розшуку здійснювали тиск на нього та свідка ОСОБА_10 з метою отримання необхідних їм показань, про що свідчать подані ними заяви.

Апелянт також посилається на те, що районний суд не повністю дослідив особу потерпілого ОСОБА_11 , який з 1 по 9 класи навчався у школі для розумово відсталих, за 25 років ніде не працював, відмовився від служби в збройних силах, тероризував сусідів та був сутенером своєї співмешканки. Також не врахована особа потерпілої ОСОБА_19 , яка протягом 20 років вживає спиртні напої. Зазначене підкреслює факт появи потерпілого ОСОБА_11 у стані сп`яніння в будинку, в якому відбулася подія.

Посилаючись на те, що фельдшер ОСОБА_21 , яка надавала першу медичну допомогу потерпілому ОСОБА_11 , прибула на місце події з запізненням, за що на думку апелянта настає кримінальна відповідальність за несвоєчасну і не кваліфіковану медичну допомогу, та двояке поняття її показань, просить віднестись до показань вказаного свідка критично, та визнати її показання недопустимим доказом.

Також просить віднестись критично та визнати недопустимим доказом і показання його дружини свідка ОСОБА_16 , на які посилається суд у вироку, оскільки остання має всі наміри оговорити його із причин небажання проживати з нею у законному шлюбі.

Апелянт також зазначає, що умислу на вбивство ОСОБА_11 у нього не було, він діяв захищаючись від дій потерпілого, який міг би його вбити шляхом нанесення удару в область травмованої голови. Зазначене вище дає йому підстави вважати, що він підвергається дискримінації із-за свого прізвища ОСОБА_22 . Вважає, що якби його прізвище було ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 чи ОСОБА_26 то його б судили по іншому.

Посилаючись на норми КПК України та Конституцію України просить вважати показання експерта ОСОБА_17 , висновки експерта № 30 від 23.05.2016 року та додатковий висновок від 23.06.2016 року, висновок експерта № 77 від 24.05.2016 року, протокол огляду трупа від 02.05.2015 року, показання свідків ОСОБА_16 - його дружини та ОСОБА_21 фельдшера, на які посилається районний суд як на докази його вини, визнати недопустимими.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження ряду матеріалів справи в тому числі і які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові вимоги поданої апеляції підтримали у повному обсязі, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію, а у задоволенні апеляції обвинуваченого просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновків, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок суду підлягає зміні за таких обставин.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції обґрунтував сукупністю зібраних під час досудового розслідування по справі доказів, досліджених судом першої інстанції під час судового розгляду справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково та пояснив, що проживаючи в м. Одеса вирішив побачитися із сином і для цього приїхав в с. Бандурове Гайворонського району Кіровоградської області де поселився у родичів. 01.05.2016 року на ОСОБА_27 випив пива та пішов до ОСОБА_10 з яким ще випив. ОСОБА_10 ліг відпочивати, а він сівши на диван нарізав овочі для салату.. В цей час, в будинок зайшов ОСОБА_11 , який почав ображати непристойними словами його дружину. З цих причин між ними виникла сварка, в ході якої ОСОБА_11 намагався нанести рукою йому удар нахилившись вперед. Побоюючись за себе він встав з дивану при цьому, в руці тримав ніж, яким нарізав овочі в і результаті цього потерпілий ОСОБА_11 натикнувся на ніж, а потім побіг на вулицю, при цьому, ніж залишився стирчати в тілі потерпілого. Не виключає, що впавши на землю, або зачепившись за будь-які предмети, потерпілий міг всунути ножа ще глибше. Стверджує, що не мав наміру вбивати потерпілого, на його думку, його дії повинні кваліфікуватися за ст. 119 КК України. Під час виступу з останнім словом, зазначив, що спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження, він таким чином відреагував на образу з боку потерпілого.

Не зважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим, суд першої інстанції зазначив у вироку, що його вина повністю доведена дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що 01.05.2016 року близько 14-ої години відпочивали з дружиною вдома до будинку забіг потерпілий ОСОБА_11 , який тримався за правий бік, з якого текла кров та попросив спасти його. Вони вийшли на вулицю де ОСОБА_11 пройшов метрів 20 та впав. Він пішов покликати дружину потерпілого, поки вони прийшли, потерпілий був вже мертвий.

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка надала суду показання аналогічні свого чоловіка свідка ОСОБА_15

- показаннями свідка ОСОБА_21 , яка пояснила суду, що по дзвінку ОСОБА_14 , приїхала через 15-20 хв. до будинку останньої де побачила, що на землі лежав ОСОБА_11 у якого ознак життя не було. Вона поміряла тиск у ОСОБА_11 , який був дуже низький 40 на 0, зробила кілька ін`єкцій, однак, це не дало позитивних результатів. Рана у ОСОБА_11 була з правої сторони нижче правого підребер`я.

- показаннями свідка ОСОБА_28 , яка пояснила суду, що 1.05.2016 року о 14-15 годині до її будинку прийшов ОСОБА_7 з проханням забрати свого співмешканця. Потім прийшов сусід ОСОБА_15 , який сказав, що ОСОБА_11 в крові. Прийшовши до подвір`я ОСОБА_15 побачила, що біля ОСОБА_11 , який лежав без ознак життя плакала мати. Знає, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 мав місце конфлікт, оскільки останній образливо висловлювався на її адресу. При цьому, були випадки, коли ОСОБА_7 погрожував вбивством ОСОБА_11

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила суду, що 01.05.2016 року ОСОБА_7 разом із братом напилися, через що вона посварилася із ОСОБА_7 і пішла до ОСОБА_11 де спілкувалася з його дружиною. Про скоєне дізналася від сусідів. Стверджує, що ОСОБА_11 ображав ОСОБА_16 , в ході чого ОСОБА_7 захищався за дружину.

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що 1.05.2016 року разом з ОСОБА_7 випили по чарці горілки. Він ліг відпочивати, але чув, як прийшов ОСОБА_11 та почав ображати дружину ОСОБА_7 і між ними виникла сварка. Він встав із ліжка і побачив, що ОСОБА_11 намагався нанести удар рукою, однак не достав до ОСОБА_7 . В свою чергу ОСОБА_7 , лівою рукою, в якій тримав ніж, оскільки перед цим різав салат, наніс удар ОСОБА_11 . Куди конкретно було нанесено удар пояснити не зміг. ОСОБА_11 вибіг з хати, а ОСОБА_7 сказав, що поранив ОСОБА_11 в ногу.

- показаннями експерта ОСОБА_17 , який підтримав висновки експертиз та пояснив суду, що удар ножем було нанесено з права наліво та знизу в гору. Зазначає, що виявлене поранення могло утворитися лише в наслідок удару ножем. Утворення поранення, шляхом "натикання" на ніж не можливе, оскільки під час "натикання" на ніж, раневий канал за своєю конструкцією є іншим, а пояснення обвинуваченого, в цій частині - є помилковими.

Окрім того, вина ОСОБА_7 доводиться дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

- результатами протоколу огляду місця події від 01.05.2016 року, згідно якого оглянуто місце скоєння кримінального правопорушення де було виявлено труп ОСОБА_11 т. 1 а.п. 9-19;

- результатами протоколу огляду місця події від 01.05.2016 року, згідно якого оглянуто приміщення територію домоволодіння АДРЕСА_2 де було виявлено та вилучено ніж зі слідами РБК т.1 а.п. 21-31;

- висновком експерта №30 від 23.05.2016 року яким встановлено наявність тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_11 наступила від гострої крововтрати, внаслідок проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку. Тілесні ушкодження спричинені прижиттєво та не могли утворитися при падінні з висоти власного зросту на плоску горизонтальну поверхню або бути спричинення власною рукою т. 1. 86-90;

- результатами протоколу огляду від 02.05.2016 року трупа ОСОБА_11 та вилучення футболки, шортів та зразок крові т.1 а.п. 93-98;

- висновком експерта № 77 від 24.05.2016 року згідно якого, не виключається належність крові на ножі ОСОБА_11 т.1 а.п. 166-168;

- висновком судово-психіатричного експерта № 281від 07.06.2016 року згідно якого ОСОБА_7 підпадає під дії ст. 19 ч.1 КК України т.1 а.п. 204-206;

- додатковим висновком експерта № 30/2 від 23.06.2016 року, згідно якого тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_11 могли утворитися від удару представленим на експертизу ножем т. 2 а.п.27-28.

Враховуючи встановлені обставини, а саме: вибір ОСОБА_7 знаряддя злочину, умисне завдання ним тілесних ушкоджень у життєво важливі органи потерпілого, поведінка після скоєного кримінального правопорушення, як-то, намагання приховати знаряддя злочину, свідчать про те, що усі дії ОСОБА_7 носили усвідомлений, послідовний, цілеспрямований характер, були об`єднані єдиним умислом та спрямовані саме на вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

При цьому, суд критично оцінив пояснення обвинуваченого в частині того, що потерпілий самостійно наштовхнувся на ніж, чим спричинив собі тілесні ушкодження та врахував дану позицію обвинуваченого, як намагання пом`якшити собі покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив закінчений, умисний, особливо тяжкий злочин. Як особа обвинувачений характеризується негативно, раніше судимий. Обставини, які пом`якшують покарання суд визнав часткове визнання вини обвинуваченим, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

З урахуванням всіх обставин у провадженні, особи обвинуваченого, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства і застосування до обвинуваченого статей 69, 75 КК України є неможливим.

Відповідно до статей 409, 411, 413 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Колегія суддів погоджується з тим, що аналізуючи зібрані по справі та перевірені у судовому засіданні докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов до переконання про доведеність вини ОСОБА_7 у спричинені смерті ОСОБА_11 , разом з тим дав невірну юридичну оцінку діям обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту в суді першої інстанції, а також під час апеляційного перегляду справи зазначав, що не мав умислу на вбивство ОСОБА_11 . Останньому наніс ножем лише один удар з метою свого захисту, так як ОСОБА_11 непристойно висловлювався на адресу його дружини та намагався вдарити його кулаком в область голови в якій відсутня частина черепа. Після нанесення удару ножем ОСОБА_11 вибіг із будинку. Зазначав, що під час вказаної події очевидно наніс удар ножем ОСОБА_11 в область ноги про що і пояснював свідку ОСОБА_10 . Не передбачав, що від удару ножем для потерпілого ОСОБА_11 могли настати наслідки у виді смерті про що в даний час жалкує.

Із показань допитаних в суді першої інстанції свідків вбачається наступне.

Так, свідок ОСОБА_10 підтвердив, що в будинку під час сварки ОСОБА_11 намагався нанести удар рукою, однак не достав до ОСОБА_7 , який в свою чергу рукою, в якій тримав ніж, оскільки перед цим різав салат, наніс удар ОСОБА_11 . Куди конкретно було нанесено удар пояснити не зміг. ОСОБА_11 вибіг з хати, а ОСОБА_7 сказав, що поранив того в ногу.

Свідок ОСОБА_15 зазначав, що 01.05.2016 року близько 14-ої години до його будинку забіг потерпілий ОСОБА_11 , який тримався за правий бік, з якого текла кров та попросив спасти його. Вони вийшли на вулицю де ОСОБА_11 пройшов метрів 20 та впав.

Свідок ОСОБА_21 пояснила, що по дзвінку ОСОБА_14 , приїхала через 15-20 хв. до будинку останньої де побачила, що на землі лежав ОСОБА_11 якому вона поміряла тиск який був дуже низький 40 на 0, зробила кілька ін`єкцій, однак, це для ОСОБА_11 не дало позитивних результатів.

Відповідно висновку експерта № 30 від 23.05.2016 року ОСОБА_11 було спричинено тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_11 наступила від гострої крововтрати, внаслідок проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку. Також в крові трупа ОСОБА_11 виявлено етиловий спирт в кількості 2,81 г/дм3.

З суб`єктивної сторони вбивство може бути умисним або необережним. Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання.

Так із показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 інших матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, сам прийшов в будинок ОСОБА_10 де вчинив сварку з обвинуваченим ОСОБА_7 , який в свою чергу умисно наніс ОСОБА_11 один удар ножем. Однак як пояснює обвинувачений він умислу на вбивство не мав і не передбачав такого наслідку, так як ОСОБА_11 після отримання тілесного ушкодження вибіг із будинку. Після нанесення потерпілому одного удару ножем обвинувачений припинив свої дії.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у нього умислу на вбивство ОСОБА_11 стороною обвинувачення нічим не спростовані, а в свою чергу відповідно з ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи

Так як при розгляді справи в суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду справи не знайшло свого підтвердження, що обвинувачений ОСОБА_7 передбачав і бажав настання смерті потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що в діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона вбивства, а тому його дії підлягають перекваліфікації, що узгоджується із п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7.02.2003 року № 2 Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя особи.

Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, а саме умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

01.05.2016 року о 13:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, відпочивав у ОСОБА_10 , який проживає в АДРЕСА_2 . В цей час до них прийшов ОСОБА_11 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння. Під час розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , на ґрунті неприязних відносин, виникла сварка під час якої ОСОБА_7 ножем, який тримав у руці, умисно наніс один удар ОСОБА_11 в область живота. ОСОБА_11 після отриманого тілесного ушкодження вибіг із будинку та направився до сусіднього домоволодіння по АДРЕСА_3 належного сім`ї ОСОБА_29 , де впав на землю та в подальшому помер.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 30 від 23.05.2016 року, на тілі трупа ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку, які мають ознаки тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням його смерті. Смерть ОСОБА_11 наступила від гострої крововтрати, внаслідок проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, шлунку.

Призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів, відповідно вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив закінчений, умисний, тяжкий злочин. Як особа обвинувачений раніше судимий, характеризується посередньо, одружений, має двох малолітніх дітей, згідно спеціальної медичної комісії страждає алкогольним синдромом та потребує лікування, відповідно довідки МСЕК йому встановлена 2 група інвалідності з датою чергового переобліку в листопаді 2016 року (т.2 а.с. 44-71).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає наявність на утримані двох малолітніх дітей та наявність інвалідності, що підтверджено матеріалами справи.

Відповідно обвинувального акта під час досудового розслідування були встановлені обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. При ухвалені вироку суд першої інстанції взагалі не обґрунтував їх невизнання.

Як вбачається із матеріалів справи при дачі показань в суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що 01.05.216 року на Пасху випив пива, а з ОСОБА_10 ще випив. Свідок ОСОБА_10 при дачі суду показань також підтвердив сумісне вживання горілки із ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_16 при дачі показань суду зазначила, що 01.05.2016 року ОСОБА_7 із братом напилися, через це вона посварилась з обвинуваченим і пішла із будинку.

Отже матеріалами справи підтверджується, що 01.05.2016 року в день вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, згідно з ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену судимість за умисні злочини, передбачені ст. 263 ч.2, ст. 185 ч.1, ст. 185 ч.2, ст. 121 ч.2 КК України, за які його засуджено вироком Суворовського районного судом м. Одеса від 07.10.2010 року, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України.

Враховуючи зазначене колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що судом при встановлені обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не повністю були враховані рекомендації п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно не визнано такими обставинами як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням всіх обставин у провадженні, особи обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства і застосування до обвинуваченого статей 69, 75 КК України є неможливим.

Враховуючи те, що колегією суддів дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України, вимоги прокурора в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, за обставин, викладених в апеляційній скарзі, задоволенню не підлягають.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї про необхідність кваліфікувати його дії за ст. 36 КК України як необхідна оборона, є не обґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами справи.

Обвинувачений посилається на неврахування судом того, що потерпілий ОСОБА_11 сам, протизаконно в день Пасхи прийшов в будинок ОСОБА_10 , де мешкав він з дружиною і дітьми, своїми хуліганськими діями, в порушення ст. 30 Конституції України відповідно якої кожному гарантується недоторканість житла, будучи в стані алкогольного сп`яніння, вибив троє дверей та вчинив сварку, є безпідставними за таких обставин.

Так, дослідженими під час апеляційного перегляду справи заяви ОСОБА_10 про надання згоди на огляд належного йому будинку та протоколу огляду місця події від 01.05.2016 року - території та самого домоволодіння АДРЕСА_2 , де було виявлено та вилучено ніж, відсутні дані про пошкодження трьох дверей (т.1 а.п. 20-31). Свідок ОСОБА_10 про події щодо пошкодження трьох дверей суду першої інстанції не свідчив. Крім того, будинок, в якому відбулася зазначена подія обвинуваченому не належить.

Обвинувачений посилається на те, що під час сварки потерпілий ОСОБА_11 намагався вдарити його кулаком в область голови в якій відсутні 30 кв.см. черепа і на думку апелянта ОСОБА_11 намагався його вбити, чим скоїв щодо нього злочин замах на вбивство, а він в свою чергу захищаючи себе наніс удар ножем потерпілому. Не виключає можливості, що у потерпілого при собі міг би бути ніж чи кастет, але цей момент навмисно залишився «темним місцем». Висновки суду про його вину у вчинені навмисного вбивства не підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 щодо обставин справи.

Також апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не були враховані показання експерта ОСОБА_17 , який при допиті зазначив, що у зв`язку наявною у обвинуваченого травмою голови та при можливому нанесені потерпілим удару кулаком в прооперовану голову обвинуваченого, не виключає можливість, що для останнього могли наступити наслідки у виді смерті. Апелянт вважає, що в даній ситуації він захищав своє здоров`я та захищався від незаконного вторгнення потерпілого в будинок, де крім нього знаходилась дружина та троє дітей.

Зазначене є безпідставним, не відповідає обставинам справи та спростовується наступним. Як було встановлено відповідно до показань свідків під час вказаних подій дружина обвинуваченого та діти в будинку були відсутні, оскільки дружина під час події знаходилась в будинку у жінки загиблого, а в доповненнях до апеляції обвинувачений зазначає, що діти були на подвір`ї. Про можливу наявність у потерпілого при собі ножа чи кастета обвинувачений під час судового розгляду в суді першої інстанції взагалі не зазначав, а про це вказує лише в доповненнях до апеляції. Свідок ОСОБА_10 , який був присутній під час події, при дачі показань в суді першої інстанції про наявність у ОСОБА_11 ножа чи кастета також не зазначав. Посилання апелянта на намагання ОСОБА_11 його вбити та на показання експерта ОСОБА_17 про те, що у зв`язку наявною у обвинуваченого травмою голови та при можливому нанесені по ній удару кулаком не виключає можливість настання смерті є лише припущенням обвинуваченого та не підтверджуються будь-якими належними в справі дослідженими судом доказами, а в свою чергу ОСОБА_7 не заперечував факт умисного нанесення удару ножем потерпілому ОСОБА_11 .

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою самозахисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в дані обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Згідно ч. 3 ст. 36 КК України, перевищення меж необхідної оборони, визнається умисне заподіяння тому хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Як вбачається з пункту 5 постанови Пленуму ВСУ України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» № 1 від 26.04.2002 року, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що конфлікт між ОСОБА_7 та потерпілим почався з ініціативи останнього, який намагався вдарити обвинуваченого. У відповідь обвинувачений наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар ножем в область живота чим спричинив, відповідно до висновку експерта № 30 від 23.05.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням печінки, що потягло гостру крововтрату, внаслідок чого наступила смерть ОСОБА_11 . Вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких, які є небезпечними в момент їх спричинення та являються прямим причинним зв`язком із настанням смерті потерпілого.
З урахуванням наявних тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , які відносяться до категорії тяжких, які є небезпечними в момент їх спричинення, відсутність тілесних ушкоджень у обвинуваченого ОСОБА_7 , співвідношення знарядь захисту і нападу, а саме те, що ОСОБА_11 лише намагався вдарити рукою обвинуваченого, який маючи змогу припинити протиправні дії потерпілого, оскільки в будинку знаходився ще свідок ОСОБА_10 , не використавши всі способи та методи припинення дій потерпілого, наніс ОСОБА_11 удар ножем. Зазначене дає всі підстави вважати, що ніякої реальної загрози життю обвинуваченого не було, останній діяв виключно з метою умисного нанесення тілесного ушкодження потерпілому, а не на захист від посягань потерпілого на життя обвинуваченого, що в свою чергу колегією суддів не може бути розцінено, як необхідна оборона.
Твердження обвинуваченого про необхідність віднестись критично та визнати недопустимим доказом показання його дружини свідка ОСОБА_16 , на які посилається суд у вироку, оскільки остання має всі наміри оговорити його із причин небажання проживати з нею у законному шлюбі, є необґрунтованими, так як ОСОБА_16 свідком події нанесення обвинуваченим потерпілому тілесного ушкодження не була і про це не свідчила.

Твердження апелянта про те, що факт огляду (розтину) трупа ОСОБА_11 в райлікарні смт. Гайворона проведено лікарем який є некомпетентним в цій галузі, також є лише припущенням обвинуваченого, оскільки нічим не підтверджено та на кваліфікацію його дій не впливає.

Посилання апелянта на те, що експертиза потерпілого щодо перебування у стані наркотичного сп`яніння не проводилась є безпідставними, так як із висновку судово-медичної експертизи № 30 від 23.05.2016 року вбачається, що в крові трупа ОСОБА_11 виявлено лише етиловий спирт в кількості 2,81 г/дм3. А посилання апелянта на те, що районний суд не повністю дослідив особу потерпілого ОСОБА_11 , який з 1 по 9 класи навчався у школі для розумово відсталих, за 25 років ніде не працював, відмовився від служби в збройних силах, тероризував сусідів та був сутенером своєї співмешканки та, що не врахована особа потерпілої ОСОБА_19 , яка протягом 20 років вживає спиртні напої, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Твердження апелянта про не вирішення питання чи можливо було уникнути смерті потерпілого при наданні своєчасної медичної допомоги, так як отримане ОСОБА_11 тілесне ушкодження вважає не смертельним, а тому вказує на неправильну кваліфікацію його дій за ст. 115 КК України, спростовуються перекваліфікацією дій обвинуваченого на ч.2 ст. 121 КК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на будь-то родинні стосунки слідчого ОСОБА_18 з потерпілою по справі - матір`ю загиблого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає лише припущенням, так як будь-якими матеріалами справи та належними доказами апелянтом чи стороною захисту не підтверджено. Посилання обвинуваченого на те, що судово медичний експерт ОСОБА_17 , який проводив огляд трупа та надавав експертний висновок, являється батьком слідчого по даній справі ОСОБА_20 , що є порушенням вимог п.2 ст. 69, пунктів 1,3 ст. 77 та п.3 ст. 80 КПК України, також не підтверджено матеріалами справи та належними доказами апелянтом чи стороною захисту. Крім того, при надані висновку експертизи ОСОБА_17 , як експерт попереджався про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385, 387 КК України та який проводив експертизу на підставі постанови слідчого ОСОБА_30 , а не слідчого ОСОБА_20 ( т.1 а.с. 86).

Посилання апелянта на те, що працівники карного розшуку здійснювали тиск на нього та свідка ОСОБА_10 з метою отримання необхідних їм показань, про що свідчать подані ними заяви, спростовуються постановою про закриття кримінального провадження від 28.02.2017 року ст. слідчого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області та відсутність заяви свідка ОСОБА_10 ( т.3 а.с. 172-174). Крім того, свідок ОСОБА_10 надавав суду показання про обставини події аналогічні показанням обвинуваченого.

Посилання обвинуваченого на те, що в діях фельдшер ОСОБА_21 , яка надавала першу медичну допомогу потерпілому ОСОБА_11 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення, так як на думку апелянта вона прибула на місце події з запізненням і надавала несвоєчасну і не кваліфіковану медичну допомогу, є лише припущенням обвинуваченого. Крім того, надання правової оцінки діям фельдшера ОСОБА_21 не відноситься до компетенції колегії апеляційного суду під час перегляду справи.

Враховуючи зазначене вище повністю спростовуються вимоги апеляції обвинуваченого про необхідність вважати показання експерта ОСОБА_17 , висновки експерта № 30 від 23.05.2016 року та додатковий висновок від 23.06.2016 року, висновок експерта № 77 від 24.05.2016 року, протокол огляду трупа від 02.05.2015 року, показання свідків ОСОБА_16 - його дружини та ОСОБА_21 фельдшера, на які посилається районний суд як на докази його вини, недопустимими доказами. Також спростовуються і посилання апелянта на те, що він підвергається дискримінації із-за свого прізвища ОСОБА_22 , оскільки якби його прізвище було ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 чи ОСОБА_26 то його б судили по іншому.

За змістом ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів визнає за необхідне апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково, а вирок районного суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання шляхом його пом`якшення.
Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Гайворонського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації його дій та призначення покарання.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2