Дата документу Справа № 335/7901/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/256/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/7901/17
Категорія ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001878 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, українки, яка має середньо-спеціальну освіту, незаміжньої, офіційно не працевлаштованої, інваліда ІІІ групи, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженої:
1) 06.06.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ч.1 ст. 309 КК України, до позбавлення волі строком 1 рік з випробувальним строком 1 рік;
2) 15.12.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст. 309, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
3) 24.03.2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. 24.12.2016 року звільнена у зв`язку з відбуттям покарання,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи, сумніву доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію її дій, вважає вирок суду стосовно обвинуваченої є незаконним і таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 судом не повною мірою враховані характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи.

Звертає увагу, що ОСОБА_6 неодноразово раніше судима за вчинення злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебувала на випробувальному терміні, який не виконала та була засудження до реальної міри покарання, вчиненні нею злочини несуть в себе системний характер, що вказує на суспільну небезпечність по відношенню до суспільства, до медичних закладів з метою лікування наркотичної залежності не зверталась.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від

24.07.2017 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України скасувати, як незаконний у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Винести свій вирок за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.309

КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення

волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинувачену, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року ОСОБА_6 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 20.05.2017 року, приблизно о 19-30 годин, ОСОБА_6 , зателефонувала на мобільний телефон оператора мобільного зв`язку «Lifecell» НОМЕР_1 , де шляхом телефонної розмови з невстановленою особою, замовила два полімерних медичних шприци одноразового використання з особливо небезпечним наркотичним засобом «Опій ацетильований» за грошові кошти в сумі 500 гривень, які перевела через термінал самообслуговування в магазині «Україночка», який розташований за адресою: м. Запоріжжя бул. Шевченко, буд. 24 на невстановлений номер рахунку банківської картки, який на даний момент не пам`ятає. Надалі, в ході телефонної розмови невстановлена особа повідомила, що особливо небезпечний наркотичний засіб «Опій ацетильований» ОСОБА_6 , може забрати біля кущів рослин, які знаходяться на території закинутого дитячого садка, розташованого неподалік від буд. 3 по вул. Перемоги в м. Запоріжжя. ОСОБА_6 за вказаною адресою знайшла два медичних шприца одноразового використання з рідиною коричневого кольору масою 1,034 грам та 1,000 грама, яка згідно висновку експерта №7-819 від 29.05.2017 року, являється небезпечним наркотичним засобом «Опій ацетильований» масою в кожному медичному шприці 0,035 грам та 0,351 грам, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,386 грам та зберігала їх при собі в лівому зовнішньому кармані своєї куртки. Після чого ОСОБА_6 , пішки перенесла вказаний наркотичний засіб до зупинки громадського транспорту «вул. Тюленіна» м. Запоріжжя, де між буд. АДРЕСА_2 була зупинена співробітниками поліції, які в ході проведення огляду місця події від 20.05.2017 року в період часу з 20 години 20 хвилин до 20 години 50 хвилин, виявили в лівому кармані куртки ОСОБА_6 , яка під час огляду була одягнена на ОСОБА_6 , особливо небезпечний наркотичний засіб «Опій ацетильований» загальною масою 0.386 грам.
«Опій ацетильований» відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від «06» травня 2000 року, віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора про те, що призначене судом ОСОБА_6 покарання, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є не тільки необґрунтованими, а такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України, з огляду на наступне.

1) Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована тяжкість злочину, а також те, що остання свою вину визнала повністю, у скоєному щиросердно розкаялася, активно сприяла у розкритті злочину, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати їй реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачена ОСОБА_6 є інвалідом 3 групи, тяжко хворіє, зокрема страждає на тромбофлебіт нижніх кінцівок, має діагноз: емоційно-лобільний розлад внаслідок органічного ураження головного мозку, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за її поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченої ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за її поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченої більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.
2) Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, всі вищевказані доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченої ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є такими, що не відповідають вимогам закону.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що не можливо скасовувати вирок суду на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), коли призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , тобто відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України. Як вбачається із змісту апеляційної скарги, прокурор просив призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, за злочин, таке, яке їй призначив суд першої інстанції. Таким чином, прокурор вважає що призначене районним судом покарання останній за своїм видом та розміром є справедливим.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню), тобто погіршити становище обвинуваченої ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: