АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/504/18 Справа № 202/2625/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001288, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.11.2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірська Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, виключити посилання на кваліфікуючу ознаку "проникнення до житлового приміщення", дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням поглинуте покарання, призначене вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати відповідно до вироків Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 2 100 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави, судові витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчих експертиз у розмірі 210,00 грн.

Обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що останній, відповідно до зміненого прокурором обвинувачення, у денний час доби на початку грудня 2016 року, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прибув до випадково обраного ним місця скоєння злочину, а саме до квартири АДРЕСА_2 , та з метою подолання перешкод для проникнення до житла певної особи назвався потерпілій ОСОБА_11 співробітником ПАТ «ДТЕК Обленерго», та під вигаданим приводом проведення робіт, а саме перевірки напруги, ввів вказану потерпілу в оману щодо обов`язковості проникнення до її житла. Потерпіла ОСОБА_11 будучи введеною в оману, довіряючи ОСОБА_8 , добровільно надала останньому згоду на проникнення до квартири АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаній квартирі, ОСОБА_8 штучно створив умови для безперешкодного скоєння ним злочину, а саме: під вигаданим приводом переконав потерпілу ОСОБА_11 залишатися у приміщенні кімнати, а сам направився у інше приміщення квартири, де впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно яке належить ОСОБА_11 , а саме: грошові кошти у сумі 350 грн., золотий ланцюжок з хрестиком вагою 4,5 гр., 585 пробі, вартістю 4470 грн. 21 коп.; срібний ланцюжок вагою 5,95 гр., 925 проби, вартістю 507 грн. 83 коп., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , було завдано матеріальну шкоду ОСОБА_11 , згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1332 від 28.04.2017 року у сумі 6803 грн. 04 коп.

Крім того, 19.12.2016 року, у денний час доби, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прибув до випадково обраного ним місця скоєння злочину, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де з метою подолання перешкод для проникнення до житла певної особи назвався потерпілому ОСОБА_9 співробітником ПАТ «ДТЕК Обленерго», та під вигаданим приводом проведення робіт, а саме перевірки напруги, ввів вказаного потерпілого в оману щодо обов`язковості проникнення до його житла. ОСОБА_9 будучи введеним в оману, довіряючи ОСОБА_8 , добровільно надав останньому згоду на проникнення до квартири АДРЕСА_3 . Знаходячись у вказаній квартирі, ОСОБА_8 штучно створив умови для безперешкодного скоєння ним злочину, а саме: під вигаданим приводом переконав потерпілого ОСОБА_9 залишатися у приміщенні кімнати, а сам направився у інші житлові приміщення квартири, де впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме грошові кошти у сумі 2100 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було завдано матеріальну шкоду ОСОБА_9 у сумі 2100грн. 00 коп.

Вищезазначені злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житлового приміщення, вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та правильності встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зазначення кваліфікуючих ознак вчиненого злочину.

Так, прокурором дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, проте судом першої інстанції при ухвалення вироку в його мотивувальній частині було зазначено, що ОСОБА_8 повинен нести кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житлового приміщення, вчинене повторно, що не відповідає точному формулюванню кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, зазначеному у законі про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого та потерпілого, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували; захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись її формальний характер, та вказав, що відмінність у формулюванні кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, зазначеному у вироку, не має істотного значення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Натомість судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання «Відповідно до зміненого прокурором обвинувачення, …», що належить розцінювати, як викладення у вироку лише встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 обвинувачувався.
Вищезазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне рішення, і є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказане порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішенняз дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до детального обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю формулювання обвинувачення, визнаного судом доведенім, точному змісту ч. 3 ст. 185 КК України. Оцінка таким доводам має бути надана під час нового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.11.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3