АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2790/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/96/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001700 від 07.09.2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка, Михайлівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.02.2006 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна. 03.01.2008 звільнений з Горіховської ВК (№ 88), по відбуттю строку покарання;

- 26.11.2008 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна. 11.03.2015 звільнений з Софіївської ВК (№ 45), по відбуттю строку покарання;

- 27.07.2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на три роки

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8

Обвинувачений - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 ( двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

-за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового поєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року, призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

-за ч. 2 ст. 190 КК України строком на 2 (два) роки позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України строком на 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України строком на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся. Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, 06.03.2017 року о 15.30 год. ОСОБА_7 навмання набрав та зателефонував на номер мобільного телефону НОМЕР_1 зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_2 з прямим умислом направленим на заволодіння грошовими коштами шляхом обману. На дзвінок ОСОБА_7 відповіла ОСОБА_9 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 та користується вищевказаним номером телефону.
Діючи з корисливих мотивів, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 не будучи працівником банку, представився працівником служби охорони Національного банку та під приводом необхідності активації кредитної банківської картки ОСОБА_9 змусив її виконати операції на банкоматі, потім повідомив, що вона повинна переказати грошові кошти в сумі 1980 гривень на рахунок банківської картки ПАТ КБ «Приватбанку» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_7 . Для надання своїм словам достовірності останній повідомив ОСОБА_9 , що ОСОБА_7 , якому належить банківська картка на яку вона буде перераховувати грошові кошти, є працівником банку, який після активації її кредитної картки поверне їй грошові кошти. ОСОБА_9 у свою чергу повіривши, що ОСОБА_7 справді працівник банку, а також будучи помилково переконаною у правильності та добросовісності його дій, в цей же день о 15 годині 06 хвилин знаходячись у термінала самообслуговування у відділенні банку за адресою: Луганська область, м. Северодонецьк, пр. Хіміків, 37, поповнила рахунок банківської картки ПАТ КБ «Приватбанку» № НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , на суму 1990,00 гривень, з яких після зняття комісії банку за операцію грошові кошти в сумі 1980,05 гривень було зараховано на рахунок вищевказаної банківської карти.
Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1990 гривень.
Також, 30.05.2017 року ОСОБА_7 у вечірній час, знаходився на території водоймища, розташованого на м-ні Даманський по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де в землі знайшов патрони, в кількості 30 штук, таким чином незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, вказані патрони.
Незаконно придбані патрони в кількості 30 штук ОСОБА_7 помістив в поліетиленовий пакет та поклав його у свою сумку, чорного кольору, і таким чином здійснював носіння та зберігання бойових припасів, без передбаченого на це законом дозволу. Після чого, ОСОБА_7 залишив місцевість, а саме територію водоймища по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
01.06.2017 року приблизно о 13:35 год., по лінії «102» до чергової частини Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від громадян, про те, що біля кафе «Сніжана» по вул. В.Терещенко в Тернівському районі м. Кривого Рогу знаходиться підозрілий чоловік, який зберігає при собі патрони. Прибувши за викликом, працівники управління патрульної поліції в м. Кривому Розі роти №1 батальйону № 4 інспектор ОСОБА_10 та інспектор ОСОБА_11 , які здійснювали патрулювання Тернівського району м. Кривого Рогу, встановили місцезнаходження чоловіка, якого було описано в повідомленні, та який знаходився в кафе «Сніжана» по вул. В.Терещенко в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
З метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного придбання, носіння, зберігання бойових припасів, працівниками поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої ОСОБА_7 повідомив, що зберігає в своїй сумочці, чорного кольору, патрони, в кількості 30 штук.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області, на запитання працівників поліції чи зберігає він заборонені предмети, зокрема, вогнепальну зброю та бойові припаси, ОСОБА_7 повідомив, що зберігає у сумочці, бойові припаси патрони, та дістав їх з сумочки і поклав на стіл, за яким він сидів. Після чого в присутності понятих оглянуто вказані патрони, в кількості 30 штук.
Під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості розташованої в кафе «Сніжана» по вул. В.Терещенко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності понятих було виявлено та вилучено: патрони, в кількості 30 штук, які ОСОБА_7 незаконно придбав, носив та зберігав при собі, всупереч передбаченому законом порядку. Дані патрони було запаковано в пакет для зберігання речових доказів Національної поліції № 3528343, для подальшого направлення на судово-балістичну експертизу.
Згідно з висновком судово-балістичної експертизи № 30/3.1-1440 від 14.06.2017 року тридцять патронів, вилучених 01.06.2017 у ОСОБА_7 є боєприпасами 5,45 мм проміжними патронами зразка 1974 року, призначеними для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У», ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій. Патрони придатні для стрільби.
Вищевказані патрони, в кількості 30 штук, ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу необхідного відповідно до вимог інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також бойових припасів до зброї та вибухових матеріалів», яка затверджена наказом МВС України №622 від 21 серпня 1998 року (Із змінами, внесеними згідно з Наказами Міністерства внутрішніх справ N 1463 ( z0161-16 ) від 14.11.2015) та положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 (Із змінами, внесеними згідно з постановами КМ N 938 ( 938-2016-п ) від 14.12.2016.
Окрім того, ОСОБА_7 06.06.2017 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 12 годин 00 хвилин, будучи раніше судимим за злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел, направлений на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, знаходячись неподалік будинку № 8 по вул. Д. Войчишина в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, медичний шприц, градуйований до позначки 10 мл., з особливо-небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, в невстановленій кількості, але не менше 2,5277 г.
Після чого ОСОБА_7 помістив медичний шприц градуйований до позначки 10 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, за пояс шортів, які були одягнені на ньому, і таким чином став незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, без мети збуту.
В цей же день, 06.06.2017 приблизно о 12 годині 30 хвилин інспекторами Управління патрульної поліції у м. Кривому Розі було отримано виклик про те, що біля будинку № 8 по вул. Д. Войчишина в Тернівському районі м. Кривого Рогу знаходиться чоловік, який зберігає при собі наркотичні засоби. Прибувши до будинку АДРЕСА_4 вони помітили ОСОБА_7 , який поводив себе підозріло. З метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного зберігання наркотичних засобів працівниками поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневий огляд останнього, в ході якого за поясом шортів, одягнених на ньому, було виявлено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який він дістав та поклав на стіл, розташований поряд з будинком.
По прибуттю на місце пригоди СОГ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, на запитання працівників поліції чи зберігає він при собі заборонені предмети, зокрема, наркотичні чи психотропні речовини, ОСОБА_7 в присутності понятих повідомив, що зберігає при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та у присутності понятих і працівників поліції надав для огляду медичний шприц, градуйований до позначки 10 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в кількості 2,5277 г.
Під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до позначки 10 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в кількості 2,5277 г, який згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/8.6-585 від 14.06.2017 року є опієм ацетильованим, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0071 г.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.
Окрім того, 02 серпня 2017 року в нічний час, ОСОБА_7 прийшов на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_7 зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 в нічний час та підійшов до дверей літньої кухні, на яких знаходився навісний замок, застосовуючи фізичну силу та за допомогою фрагменту металевої труби, яку він знайшов на території даного домоволодіння, шляхом натискання на скоби замка, зламав його, таким чином відчинивши замок та забезпечивши собі доступ у приміщення літньої кухні. Зайшовши у вказану літню кухню ОСОБА_7 , побачив металеві труби, загальною вагою 150 кг, які є металобрухт чорного металу, загальною вагою 150 кг, що належить ОСОБА_12 , вирішив їх таємно викрасти. ОСОБА_7 застосовуючи фізичну силу руками, виніс вказані металеві труби з літньої кухні. Після цього, ОСОБА_7 підійшов до будинку, розташованого на території даного домоволодіння та розбив кватирку у вікні, через яку заліз в будинок. В кімнаті будинку ОСОБА_7 побачив, бензопилу, дрель, станок для заточки цепки, які вирішив таємно викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_7 перекинув на вулицю, через розбиту кватирку, вказані інструменти, які належать потерпілому ОСОБА_12 та не представляють для нього матеріальної цінності.
З викраденим майном ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 907,50 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання, внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а також внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Окрім того, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не враховано положення п.21 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та при призначенні покарання за ч.1 ст.70 КК України поглинуто однакові за видом та розміром покарання.
Також, суд надав перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенціальної суспільної небезпеки.

Звертає увагу на те, що без належної уваги суду залишилось тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжкими злочинами, кількість епізодів злочинної діяльності, раніше тричі засуджений за злочин проти власності, судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, та знову вчинив умисні, в тому числі й корисливі злочини, негативно характеризується.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що суд першої інстанції грубо порушив його процесуальні права, так як оскаржуваний вирок був проголошений без його участі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, заперечує проти задоволення апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обвинуваченого.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати, та направити на новий судовий розгляд, підтримав заперечення на апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, вважаючи вирок суду в частині призначеного йому покаранні законним та обґрунтованим.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримані не були.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
П. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 6 розділу І Право на справедливий суд Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Ст. 3 ч. 1 п. 24 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно вимог ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення оголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Відповідно до ч. 3 ст. 376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право знайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Зважаючи на це, присутність обвинуваченого під час проголошення вироку або судового рішення, яким закінчено провадження в суді, обов`язкова, за винятком випадків розгляду обвинувального акта у спрощеному провадженні (ст. 382 КПК України). Якщо обвинувачений відмовився бути присутнім на проголошенні судового рішення то воно проголошується без нього. Про це зазначають у журналі судового засідання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження 29.11.2017 року вирок суду щодо ОСОБА_7 головуючий суддя проголосив без присутності обвинуваченого ОСОБА_7 (том № 2 а.к.п. 104), чим порушив вимоги ст. 376 КПК України, доказів, які б спростовували згадане твердження обвинуваченого матеріали кримінального провадження не містять.
Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується не видаленням суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення, а проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій. Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою, суд мав би вжити заходів задля його доставки до суду та закінчення провадження з дотриманням положень КПК України.
Відповідно до положень ст. 376 ч. 6 КПК України копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що копія вироку була вручена обвинуваченому.
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу виходячи з того, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, вказаний вирок набрав чинності. Злочини, за які ОСОБА_7 був визнаний винним оскаржувальним вироком, обвинувачений вчинив не відбувши покарання, зазначеним вироком, тому при призначенні покарання обвинуваченому необхідно враховувати покарання призначене за цим вироком.
Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, тому вказаний вирок необхідно враховувати при призначенні покарання. (том № 1 а.к.п. 161)
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, які необхідно ретельно перевірити при новому розгляді в суді першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання з огляду на що в решті апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, порушено право обвинуваченого доступ до правосуддя, тому колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопадая 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 60001700 від 07.09.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4