АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/1265/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1444/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України
УХВАЛА
Іменем України
07 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30.03.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, з повною середньою освітою, розлучений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-23.01.2017р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.1 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за: -ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.317 КК України до 4(чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточне покарання становить 4(чотири) роки 1(один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23.01.2017р., остаточно призначено 4(чотири) роки 1(один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна..
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 10.01.2017р. о 18год., ОСОБА_8 , знаходячись на кухні квартири за місцем свого проживання, діючи з умислом направленим на виготовлення та вживання наркотичних засобів разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з інгредієнтів, які ними були заздалегідь придбані, а саме: насіння маку, соди та розчиннику, шляхом хімічних та термічних реакцій, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у 3 медичні шприци, об`ємом 10мл. Частину виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_8 вжив шляхом ін`єкції, а іншу частину поклав на підвіконня на кухні за місцем мешкання для подальшого особистого вживання. Крім того, залишки від виготовлення наркотичних засобів ОСОБА_8 перелив у полімерні пляшки об`ємами по 750мл. та залишив їх зберігати у власній квартирі без мети збуту.

В той же день о 19год. 40хв., під час огляду квартири працівниками поліції вилучено 3 медичних шприці, один з яких містив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого склала (у перерахунку на суху речовину) 0,1506гр. Рідина, яка знаходиться в полімерних пляшках, об`ємом 160мл, 280мл, та 465мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса якого склала (у перерахунку на суху речовину) 0,9440гр., 1,5960гр., 2,3994гр., відповідно.

Крім того, 10.01.2017р. о 18год., ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , надав приміщення квартири своїм знайомим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де останні вжили шляхом внутрішньовенної ін`єкції раніше незаконно виготовлений спільно з ОСОБА_8 наркотичний засіб опій ацетильований.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просить вирок змінити в частині призначення остаточного покарання оскільки суд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України оскільки перший вирок необхідно виконувати самостійно. Тому цей апелянт просить виключити з резолютивній частини вироку посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України вказавши, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23.01.2017р. виконувати самостійно.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, сторони захисту, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.58-59), фактичні обставини справи встановлені судом у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Оскільки ОСОБА_8 умисно вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно то ці його дії суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України , як і надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно за ч.2 ст.317 КК України.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення остаточного покарання виходить з того, що відповідно до роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення відповідно до ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, вирішуючи питання про призначення остаточного покарання суд першої інстанції не врахував вищенаведеного роз`яснення в наслідок чого допустив порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України, що виразилось у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Встановлене колегією суддів порушення згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора заслуговують на увагу, а тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30.03.2017р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення остаточного покарання змінити, шляхом виключення посилання на застосування положення ч.4 ст.70 КК України.

Вважати, що ОСОБА_8 засуджений за:

-ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.317 КК України до 4(чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 4(чотири) роки 1(один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23.01.2017р. виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді