АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1277/17 Справа № 209/1096/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000176 за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року,ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпродзержинську (Кам?янське) Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
06.11.2015 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06.11.2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-маркет» завдану матеріальну шкоду в розмірі 273 грн.50 коп.; процесуальні витрати на залучення експертів на користь держави 165 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи судимим останній раз 06 листопада 2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення.

Повторно, 13 січня 2016 року о 22 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину "Продукти-44" ТОВ "АТБ-маркет", розташованого за адресою б-р Будівельників, 4-Б в місті Кам`янському (Дніпродзержинськ), скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав шоколад "Рошен екстрамолочний" 90 г, м/уп., в кількості 4 шт., вартістю 20.30 гри. за 1 штуку на загальну суму 81,20 грн.; шоколад "Рошен молочний" 90 г, м/уп., в кількості 12 шт., вартістю 17,65 грн. за 1 штуку, на загальну суму 211,80 грн., які належать ТОВ "АТБ-маркет". Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 завдав ТОВ "АТБ-маркет" матеріальну шкоду, яка згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 455 від 17 березня 2016 року, становить 293 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.10.2015 року та за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06.11.2015 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці.

Зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2015, а ще й в період іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.10.2015.

Незважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочин у період відбуття покарання за двома попередніми вироками, суд у порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком від 22.10.2015, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

На підставі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість раніше судимого обвинуваченого ОСОБА_7 у повторному вчиненні крадіжки за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, проти яких не заперечував і сам обвинувачений, оскільки заявив клопотання про розгляд справи в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України не оспорює.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Колегія суддів вважає, що твердження прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2015, а ще й в період іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.10.2015. в частині призначення покарання на підставі ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, ґрунтуються на матеріалах провадження і є слушними.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06.11.2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, залишив поза увагою той факт, що обвинувачений 22 жовтня 2015 року вже був засуджений за вчинення крадіжок до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. Крім того, 06 листопада 2015 року ОСОБА_7 знову було засуджено за вчинення крадіжки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зі змісту ч.3 ст.78 КК України вбачається, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суд має розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК Українипро звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71,72 КК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Суд у порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав обвинуваченому ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком від 22.10.2015, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок стосовно обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню, з ухваленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.ч.1,4 ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року,ухвалений стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1,4 ст.71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуті частини покарання за вироками Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.10.2015, Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2015, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків - 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період з 01.02.2017 року до 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На ухвалене рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді: