Справа №583/1130/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/623/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Чупахівка, Охтирського району, Сумської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останнього разу

10.03.2017 року Охтирським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій він просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного, через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 2, 5 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду від 10.03.2017 року, яким його було засуджено до покарання у виді 5 місяців арешту, у виді 1 місяця арешту, що відповідно до правил ст.72 КК України відповідає одному місяцю позбавлення волі, та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 2, 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10.03.2017 року у виді 1 місяця арешту, що відповідає одному місяцю позбавлення волі, та остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання визначено рахувати з 18.04.2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 18.04.2017 року по 25.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1351 грн. 45 коп.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок не містить передбачених кримінальним законом підстав для застосування ч.1 ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, оскільки суд необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує йому покарання добровільне відшкодування завданої злочином шкоди та не врахував особу винного, який характеризується негативно, неодружений, не працює, протягом останнього року два рази засуджувався за скоєння крадіжок, що також свідчить і про відсутність пом`якшуючої обставини покарання щире каяття.

Також прокурор звертає увагу на необґрунтованість висновку суду про наявність обтяжуючої ОСОБА_7 покарання обставини рецидив злочину, оскільки він засуджувався виключно за скоєння крадіжок за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України, тобто за вчинення однорідних злочинів, що не є рецидивом в розумінні ст. 34 КК України, а є повторністю, яка була врахована в якості кваліфікуючої ознаки складу злочину при визначенні правової кваліфікації.

Крім того, апелянт зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за кожен злочин та при визначенні остаточної міри покарання, належним чином не врахував систематичність вчинення обвинуваченим злочинів, їхню тяжкість, а також особу винного, який негативно характеризується за місцем мешкання, не вживає жодних дій, спрямованих на виправлення. Тому, на переконання прокурора, з урахуванням лише пом`якшуючої покарання обставини активного сприяння слідству у розкритті злочинів, призначене судом ОСОБА_7 покарання як за ч.2 ст.185 так і за ч.3 ст.185 КК України є занадто м`яким та незаконним.

Також прокурор відмічає, що при складанні вироків та проведення перерахунку невідбутого покарання ОСОБА_7 у виді арешту за попереднім вироком з арешту в позбавлення волі, суд у вироку не послався на положення ст.72 КК України.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 26.03.2017 року, приблизно о 20.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись у домоволодінні ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що потерпілий спав, повторно вчинив крадіжку мобільного телефону «Nоkia», чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму згідно висновку експерта 1096 грн.

Крім цього, 12.04.2017 року, приблизно о 23.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись у домоволодінні ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , з літньої кухні повторно вчинив крадіжку акумуляторної батареї марки «Іста», сірого кольору, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму згідно висновку експерта 506 грн.

Також, 16.04.2017 року, близько 22.00 год., ОСОБА_7 , через хвіртку проник до належного ОСОБА_8 домоволодіння АДРЕСА_4 , де ногою вибив вхідні двері будинку та в жилій кімнаті з дивану повторно викрав ноутбук ACER разом із зарядним пристроєм HIPRO, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму згідно висновку експерта 3575 грн.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу ОСОБА_7 покарання обставину рецидив злочину, а в іншій частині вирок суду залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілого ОСОБА_8 , який також вважав призначену обвинуваченому міру покарання законною та обґрунтованою, а тому апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та правильність кваліфікації його дій за даними статтями, в апеляційній скарзі прокурора під сумнів не ставляться, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є незаконним, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вказані вимоги закону було дотримано в повному обсязі.

З вироку суду вбачається, що при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який визнав вину, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, його вік та сімейний стан.

До обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків.

Тобто, судом було належним чином враховано всі обставини кримінального провадження, у тому числі й ті, на які є посилання прокурора в поданій апеляційній скарзі.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд у вироку, відповідно до вимог ст.65 КК України, встановив та врахував особу винного, зазначені обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також позицію потерпілих, які будь-яких претензій до ОСОБА_7 не мали, і обґрунтовано застосував положення ч. 1 ст. 69 КК України, та призначив покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, але як за останньою, так і окремо в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, пов`язане з ізоляцією особи від суспільства у виді позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі визначено на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та за правилами ч.ч.1, 2, 5 ст.71, ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, і на переконання колегії суддів саме така міра покарання є необхідною і достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, згідно вимог ч. 1 ст. 69 КК України, п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, у вироку суду належним чином мотивовані підстави прийнятого судового рішення, а тому доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.1 ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного, через м`якість, є безпідставними.

Зокрема, твердження в апеляційній скарзі прокурора про безпідставне визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною - добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки викрадене майно у повному обсязі було повернуто потерпілим (а.п.54-56), згідно обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження цивільний позов потерпілими не заявлявся, оскільки матеріальних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 вони не мали.

Так і доводи прокурора з приводу того, що оскільки ОСОБА_7 характеризується негативно, неодружений, не працює, протягом останнього року два рази засуджувався за скоєння крадіжок, то відсутня і пом`якшуюча покарання обставина щире каяття, не заслуговують на увагу, оскільки в даному випадку щире каяття має місце у конкретному кримінальному провадженні та стосується окремого злочину, а наведені прокурором характекризуючі дані обвинуваченого враховані судом та не спростовують саму можливість особи щиро розкаятися у скоєному та осудити свою поведінку.

Таким чином, суд вірно визнав цю обставину як пом`якшуючу.

Інші посилання прокурора, а саме системний характер вчинення обвинуваченим злочинів, їхню тяжкість, а також особу винного, який негативно характеризується за місцем мешкання тощо, належним чином були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, а така позиція прокурора фактично зводиться лише до незгоди з призначеним розміром обвинуваченому покарання, що саме по собі не свідчить про незаконність ухваленого у справі рішення.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора як підставу для скасування вироку суду те, що при складанні вироків та проведення перерахунку невідбутого покарання ОСОБА_7 у виді арешту за попереднім вироком з арешту в позбавлення волі, суд у вироку не послався на положення ст.72 КК України.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожен злочин окремо та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим згідно ч.1 ст.70 КК України, на підставі ч. 1, 2, 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10.03.2017 року, за яким обвинуваченого було засуджено до покарання у виді 5 місяців арешту, у виді одного місяця арешту, що відповідає одному місяцю позбавлення волі, та остаточно призначив до відбуття 2 роки 7 місяців позбавлення волі.

У даному випадку колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було допущено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд частково приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10.03.2017 року у виді одного місяця арешту, що відповідає одному місяцю позбавлення волі, в мотивувальній частині вироку прямо послався на положення п.1 ч.1 ст.72 КК України, згідно якої при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, відсутність посилання в резолютивній частині вироку на положення ст.72 КК України, не створить перешкод під час подальшого виконання вироку стосовно ОСОБА_7 , а тому доводи прокурора з цього приводу є безпідставними.

Таким чином, оскільки з зазначених підстав колегія суддів прийшла до висновку про те, що покарання обвинуваченому призначене судом з дотриманням вимог кримінального закону, підстав для скасування вироку та ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання немає, апеляційна скарга прокурора в цій частині не може бути задоволеною.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом Закону про кримінальну відповідальність в частині невірного врахування як обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів, є слушними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення майна, вчиненого повторно (ч.2 ст.185 КК України), а також таємного викрадення майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до житла (ч.3 ст.185 КК України).

Відповідно до положень ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Нормами п.1 ч.1 ст.67 КК України вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів визнаються як обтяжуюча обставина при призначені покарання.

Оскільки ОСОБА_7 засуджувався виключно за скоєння крадіжок, тобто за злочини передбачені ч.1 та ч.2 ст.185 КК України, тобто за вчинення однорідних злочинів, тому в даному випадку в його діях відсутній рецидив в розумінні ст.34 КК України.

Крім цього, згідно з вимогами ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, враховуючи вищевказані обставини та положення зазначених правових норм, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив в мотивувальній частині вироку як обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів, оскільки він є кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених ч.2 і ч.3 ст. 185 КК України і яка була визнана судом доведеною.

Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25.05.2017 року необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.

При цьому, виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів і з врахуванням їх конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, як зазначалося вище, призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України.

У зв`язку з викладеним, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 травня 2017 року, задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.