О К Р Е М А Д У М К А
"23" січня 2018 р.м. Чернігів
Ухвалою більшості суддів колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області від 23 січня 2018 року була задоволена апеляційна скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 . Ухвала Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 грудня 2017 року про обрання екстрадиційного арешту відносно громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_2 була скасована.
Була постановлена нова ухвала, якою ОСОБА_2 обраний запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці, тобто до 23. 03. 2018 року за місцем проживання у АДРЕСА_1 , із застосуванням електронні засоби контролю, виконання яких покладено на відділ поліції у м. Бердичеві Житомирської області.
Вважаю, що вказане судове рішення є необґрунтованим з наступних підстав.
Задовольняючі апеляційну скаргу сторони захисту та обираючи ОСОБА_2 запобіжний захід у виді домашнього арешту, більшість колегії суддів мотивувала наявністю у ОСОБА_2 міцних соціальних зв`язків, що відповідно до вимог ст. 585 ч. 2 п. 4 КПК дає можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі.
Однак, при обрання відносно ОСОБА_2 запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою (естрадиційним арештом) більшості колегії суддів необхідно було обов`язково врахувати також інші обставини, які передбачені п. 1 3 ч. 2 ст. 585 КПК України, що не було зроблено.
Крім того, більшістю колегії суддів при прийнятті рішення не враховані наступні обставини:
08.12.2017 року Генеральною прокуратурою України отримано запит Генеральної прокуратури Республіки Білорусь про видачу ОСОБА_2 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 431 ч. 2 КК Республіки Білорусь (а.п. 24-26).
Інкриміновані діяння за законодавством України відповідають кримінальному правопорушенню, передбаченому ст. 368-3 ч. 4 КК України, яке за ступенем тяжкості є тяжким. Строки давності притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин згідно ст. 49 КК України не закінчилися.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою може бути застосований до особи, яку розшукують компетентні органи іноземної держави за кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким може бути вирішено питання про видачу особи (екстрадицію) такій державі для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку.
Згідно ч. 1 ст. 584 КПК України після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою. Відповідно до п. 10 даної статті екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.
25.09.2017 року ОСОБА_2 оголошений в міжнародний розшук і винесена постанова про затримання ОСОБА_2 для пред`явлення обвинувачення в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 431 КК Республіки Білорусь, що свідчить про наявність ризику переховування від органу досудового розслідування.
21.07.2017 відносно ОСОБА_2 правоохоронними органами Республіки Білорусь порушена кримінальна справа, в рамках розслідування іншої, за результатами розгляду якої 04.10.2017 судом ухвалено обвинувальний вирок.
19.09.2017 оголошено його розшук та видано постанову про застосування запобіжного заходу у виді тримання під варту, санкціоновану заступником Генерального прокурора Республіки Білорусь, засвідчену гербовою печаткою.
Згідно ч. 2 ст. 13 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, якою врегульовані відносини України та Республіки Білорусь, «Документи, що на території однієї з Договірних Сторін розглядаються як офіційні документи, користуються на територіях інших Договірних Сторін доказовою силою офіційних документів».
Згідно ст. 60 цієї ж Конвенції «після одержання вимоги запитувана Договірна Сторона негайно вживає заходи до взяття під варту особи, видача якої вимагається, за винятком тих випадків, коли видача не може бути здійснена».
Статтею 80 передбачено, що «зносини з питань видачі, здійснюються Генеральними прокуратурами (прокурорами) Договірних Сторін», а тому саме Генеральні прокуратури є фактичними виконавцями взятих державами зобов`язань визначених у ч. 1 ст. 56 Конвенції, тобто обов`язок за вимогою видавати один одному осіб, що знаходяться на їх території, для притягнення до кримінальної відповідальності.
В своєму запиті про видачу Генеральна прокуратура Республіки Білорусь звертається з проханням до української сторони про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Генеральна прокуратура України, надаючи доручення прокуратурі Чернігівської області в порядку ст. 587 КПК України, також вказала на необхідність обрання запобіжного заходу у виді екстрадиційного арешту.
П. f ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків:
«.. законний арешт особи, щодо якої проводиться процедура депортації або видачі..»
В рішенні «Солдатенко проти України» п. 109 ЄСПЛ вказав, що взяття особи під варту на підставі п. f ч. 1 ст. 5 не вимагає наявності підстав вважати, …що тримання під вартою особи, стосовно якої вчиняються дії з метою її екстрадиції, потребується, наприклад, для того, щоб запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі. У цьому зв`язку п. f ст. 5 Конвенції передбачає захист на рівні, відмінному від рівня захисту за п. с ст.. 5: все, що потребується згідно з підпунктом f, це здійснювана «процедура екстрадиції».
Тобто міжнародними договорами передбачено лише арешт особи, щодо якої вирішується питання про видачу, і не передбачається будь який інший запобіжний захід, про що також вказано в ст. 584 ч. 7 КПК України.
Виходячи з положень ст. 9 Конституції України, ст. 26 Віденської Конвенції, ст. ст. 15, 19 Закону України «Про міжнародні договори України» існує пріоритет міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, над національним законом, і якщо таким міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України.
Враховуючи наведене, не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідно до вимог ст. 375 ч. 3 КПК України викладаю свою окрему думку, яка приєднується до матеріалів провадження.
СуддяОСОБА_3