Справа № 464/4142/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/952/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,
за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 липня 2017 року,
в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 липня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 21.02.2017 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання чотири роки позбавлення волі.

Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід цілодобовий домашній арешт змінено на тримання під вартою, взявши під варту з залу суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу його фактичного затримання 21 липня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу його фактичного затримання 21 червня 2017 року.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що 31 березня 2017 року, о 17.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, а ОСОБА_6 повторно, з метою протиправного збагачення, проникли через отвір в огорожі на територію ТзОВ «Львівський автобусний завод», що за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 45, та в подальшому через вікно проникли у склад № 84, після чого звідти викрали два металевих паливних автобусних баки, вартістю 1000 грн. за одиницю, а всього на загальну суму 2000 грн., які належать ТзОВ «Львівський автобусний завод», після чого продали їх, а грошові кошти витратили на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 починаючи з 1 квітня 2017 року по 28 квітня 2017 року, за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, з метою протиправного збагачення, неодноразово проникали через отвір в огорожі на територію ТзОВ «Львівський автобусний завод», що за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 45, та в подальшому, через вікно проникали у склад № 84, після чого звідти викрали 56 металевих паливних автобусних баки, вартістю 1000 грн. за одиницю, а всього на загальну суму 56 000 грн., які належать ТзОВ «Львівський автобусний завод», після чого продали їх, а грошові кошти витратили на власні потреби.

Крім цього, ОСОБА_6 23 травня 2017 року, о 10.00 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_12 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_12 , яка в руках тримала гроші в сумі 7000 грн., та шляхом ривка відкрито викрав вказані гроші.

Крім цього, ОСОБА_7 2 червня 2017 року, о 23.00 год., знаходячись біля СЗШ № 32 на вул. Гашека, 13 в м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, підійшов до ОСОБА_10 та застосував до останнього фізичне насильство, а саме: наніс йому один удар кулаком правої руки по голові, від чого потерпілий впав на асфальт. В подальшому, з метою відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , коли той лежав на землі, ОСОБА_7 руками обшукував кишені його штанів та викрав майно ОСОБА_10 мобільний телефон «Lenovo A1010a20», вартістю 1995 грн., з карткою пам`яті на 16 GB, вартістю 89 грн., сім-карткою мобільного оператора «Лайфселл», вартістю 20 грн., та сім-карткою мобільного оператора «МТС Україна», яка для потерпілого майнової цінності не становила, а всього ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого на загальну суму 2104 грн. Викрадене майно потерпілого ОСОБА_7 заставив у відділенні ПТ «Чесний ломбард», що за адресою: м. Львів, вул. Сихівська, 49, а виручені гроші витратив на власні потреби.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну суворість. Так, поза увагою суду першої інстанції при прийнятті рішення про реальне відбування ОСОБА_7 покарання залишився ряд обставин, що мають значення для правильного обрання покарання обвинуваченому.

Вказує, що сторона захисту в судовому засіданні наголошувала на можливість застосування ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті чи переходу до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин. Вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 буде призначення йому покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців.

ОСОБА_7 впродовж всього досудового розслідування та судового розгляду визнавав свою вину повністю, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також добровільно відшкодовував шкоду, завдану потерпілим.

Вказує на обставини, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: наявність у нього стійких соціальних зв`язків, до моменту затримання впродовж 6 місяців проходив стажування на посаду «піцайло» у піцерії «Лінгвіні», що знаходиться у АДРЕСА_4 ; позитивно характеризується по місцю проживання; ОСОБА_7 несудимий.

Також адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження за відсутності даних про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_10 про час та місце судового засідання, за відсутності самого потерпілого ОСОБА_10 , не з`ясував причини його неявки, можливості за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду та обґрунтував своє рішення заявою, яка не може бути визнана допустимим свідченням дійсного волевиявлення потерпілого.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 липня 2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що він не отримував судової повістки з повідомленням часу та місця проведення судового засідання 21.07.2017 року. Зазначає, що заяву про відкладення розгляду справи він написав нашвидкуруч поза межами суду під диктовку працівника поліції, не розуміючи її наслідків.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження за його відсутності, що позбавило учасників кримінального провадження можливості з`ясувати всі обставини під час судового розгляду. Вказане порушення є істотним, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційних скарг, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який покладається на розсуд суду, пояснення представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на підтримання доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає до скасування, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомлено про дату та час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, керуючись ч.2 ст. 134 КПК України, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик (повідомлення) або ознайомлення з її (його) змістом іншим шляхом відповідно до ч.3 ст. 111, ст. 136 КПК є розпис особи про отримання повістки (повідомлення), у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки (повідомлення), будь-які інші дані, що підтверджують факт вручення особі повістки про виклик (повідомлення) або ознайомлення з її (його) змістом, у тому числі підтвердження їх отримання особою відповідним листом електронної пошти, якщо повістка (повідомлення) була надіслана на адресу електронної пошти учасника.
Як вбачається з матеріалів справи підготовче судове засідання щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було призначене на 21 серпня 2017 року. Також в матеріалах справи відсутнє повідомлення про вручення поштового відправлення, адресоване потерпілому ОСОБА_10 , про місце та час розгляду справи.

Крім того, після проведення підготовчого судового засідання 21 липня 2017 року матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України та матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України об`єднано в одне провадження та призначено судовий розгляд у кримінальному провадженні у відкритому судовому засіданні на 21 липня 2017 року на 11.15 год.

Будь-яких розписок про вручення ОСОБА_10 повідомлення про проведення підготовчого судового засідання та судового засідання на 21 липня 2017 року, які б свідчили про здійснення повідомлення (виклику) останнього у відповідності до вимог ст. 135 КПК України, матеріали справи не містять.
Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів, суддя в порушення вимог кримінального процесуального закону не переконався, чи належним чином потерпілий ОСОБА_10 повідомлений про час та місце судового засідання.
Обгрунтування суду першої інстанції розгляд справи у відсутності потерпілого ОСОБА_10 поданою ним заявою про розгляд справи у його відсутності (а.с. 61 том 1), на думку колегії суддів, є безпідставним, так як сама заява не містить відмітки про її реєстрацію у журналі реєстрації вхідної кореспонденції, і така подана перед початком підготовчого судового засідання.
Статтею 412 КПК України передбачено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та підстави за яких судові рішення у будь-якому разі підлягають скасуванню.

Згідно ст. 415 КПК України передбачено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що наведені порушення кримінального процесуального закону є істотними й відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України тягнуть за собою скасування судового рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду необхідно з дотриманням кримінального процесуального закону дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку всім доказам, постановити законне та обгрунтоване рішення, яке б відповідало фактичним обставинам по справі.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 412, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 липня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4