Справа № 420/1278/17
Провадження № 11-кп/782/407/17
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«20» грудня 2017 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченої - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 28.09.2017 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка с. Осиново Новопсковського району Луганської області, яка не працює, незаміжня, освіта середня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима 25.05.2017р. Марківським районним судом Луганської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,-
визнана винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та їй призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Марківського районного суду Луганської області від 25 травня 2017 року у виді 88 годин громадських робіт, що в перерахунку за правилами ст.72 КК України складає 11 днів обмеження волі і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 11 днів.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо вона під час визначеного іспитового строку 1 (одного) року не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї відповідно до ст.76 КК України зобов`язання:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Запобіжний захід не обирався. Цивільний позов не заявлено. Процесуальні витрати, речові докази відсутні.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 була засуджена вироком Марківського районного суду Луганської області від 25.05.2017 за ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.
17 липня 2017 року засудженій ОСОБА_6 роз`яснені порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, її права та обов`язки, а також правові наслідки за ухилення від відбування покарання та вручено направлення до Новопсковської селищної ради для відбування покарання у вигляді громадських робіт.
17 липня 2017 року до Новопсковського районного сектору з питань пробації в Луганській області з Новопсковської селищної ради надійшла копія розпорядження та повідомлення «Про початок відбування покарання призначеного вироком суду кримінального покарання у вигляді громадських робіт гр. ОСОБА_6 та здійснення контролю за виконанням покарання» та графік роботи на липень та серпень 2017 року.
Однак, засуджена ОСОБА_6 в період з 21 липня по 31 липня 2017 року та 01 серпня по 17 серпня 2017 року була відсутня в смт. Новопсков Луганської області та знаходилась в с. Новобіла, про що не повідомила уповноважених осіб адміністрації Новопсковської селищної ради. При цьому, ОСОБА_6 ,, маючи умисел на ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили з 27 червня 2017 року, в період часу з 21 липня 2017 року по 17 серпня 2017 року, без поважних причин, умисно не виходила відбувати громадські роботи до Новопсковської селищної ради, при ньому відпрацювала лише 12 з 100 годин громадських робіт. Таким чином ухилилась від відбування покарання у вигляді громадських робіт.
Зазначені дії обвинуваченої, що виразились в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України.
На вирок суду першим заступником прокурора Луганської області ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вимог ст.370 КПК України. Тому вважає, що даний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обгрунтування своїх доводів прокурора посилається на те, що у вступній та мотивувальній частині вироку суду зазначено, що ОСОБА_6 має судимість за ч.1 ст.185 КК України за вироком Марківського районного суду Луганської області від 25.05.2017р., яким останній призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт та яке обвинувачена в установленому законом порядку на день ухвалення оскаржуваного вироку не відбула.
Отже, як зазначається в апеляційній скарзі, ОСОБА_6 , будучи особою, яка мала не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за умисний злочин, вчинила новий умисний злочин, що є рецидивом злочинів.
Однак, на думку прокурора, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, судом безпідставно не визнано рецидив злочину, як обставину, що його обтяжує відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України. При цьому, як зазначається в апеляційній скарзі, всупереч вимогам ч.2 ст.67 КК України, судом не наведено мотивів даного рішення у вироку.
Крім цього, прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки згідно з вимогами ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому в своїй скарзі прокурор посилається на роз`яснення, що містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», яка передбачає, що за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, зокрема, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Проте суд першої інстанції, як вказує апелянт, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не звернув уваги на вимоги ст.65 КК України та фактично звільнив засуджену не тільки від покарання, яке раніше їй призначено реально та за ухилення від виконання якого ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності, а й від покарання за сукупністю вироків, чим призначив покарання за своїм розміром явно несправедливе через його м`якість та допустив неправильне застосування кримінального закону.
За таких обставин, прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марківського районного суду Луганської області від 25.05.2017р. у виді 11 днів обмеження волі та остаточно визначити покарання у виді 2 років 11 днів обмеження волі.
В мотивувальній частині вироку зазначити рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 у повному обсязі, вислухавши пояснення обвинувачену ОСОБА_6 , яка погодилась з доводами апеляційної скарги прокурора, але просила апеляційний суд не позбавляти її волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт, грунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК України доказах, являються обгрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
За змістом статті 34 цього Кодексу рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 28.09.2017 року ОСОБА_6 визнана винною та засуджена за вчинення нового умисного злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та яка має судимість за умисний злочин згідно вироку Марківського районного суду Луганської області від 25.05.2017р. за ч.1 ст.185 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 безпідставно не враховано в якості обтяжуючої обставини, згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України, рецидив злочинів, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення ст.65 КК України щодо достатності і справедливості призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснюючих положень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, в роз`яснюючих положеннях абзацу другого пункту 9 вказаної Постанови ПВСУ зазначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не навів належних мотивів свого рішення щодо можливості застосування до призначеного на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, обвинуваченій ОСОБА_6 покарання з випробуванням згідно зі ст.75 КК України.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що призначене вироком суду першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, яке не може бути необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у частині першій статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно з положеннями ст.413 цього Кодексу, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За змістом статті 414 цього Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 є обгрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання та необхідності зазначення в мотивувальній частині вироку рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченої, з ухваленням апеляційним судом свого вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідностю застосування більш суворого покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 28 вересня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати у частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків повність приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марківського районного суду Луганської області від 25 травня 2017 року у виді 88 годин громадських робіт, що в перерахунку за правилами ст.72 КК України становить - 11 (одинадцяти) днів обмеження волі, призначивши обвинуваченій ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років 11 (одинадцяти) днів обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
На вирок апеляційного суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3