Справа №592/6120/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/101/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 , ч. 2 ст. 190 , ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 03 вересня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 03 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь :

- ОСОБА_11 2702, 73 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_12 2906 грн. матеріальної шкоди;

- ОСОБА_13 1746 20грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди;

- законного представника потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_15 867 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди;

- законного представника потерпілої ОСОБА_16 - ОСОБА_17 2986, 72 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди;

- витрати на залучення експертів для проведення експертиз на загальну суму 2835,54 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , 27 квітня 2015 року, зранку, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , який належить батькам потерпілої ОСОБА_18 , таємно викрав майно потерпілої на загальну суму 2508 грн. 66 коп.

15 вересня 2015 року, близько о 12 год., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку ДПТНЗ «Сумський центр ПТО з дизайну та сфери послуг», розташованого за адресою м. Суми, пр. Курський, 139, шляхом обману та зловживаючи довірою, заволодів золотою каблучкою, вагою 1,54 гр., вартістю 688 грн. 52 коп., яка належала неповнолітній ОСОБА_19

15 вересня 2015 року, близько 12 год. 05 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку ДПТНЗ «Сумський центр ПТО з дизайну та сфери послуг», розташованого за адресою м. Суми, пр. Курський, 139, шляхом обману та зловживаючи довірою, заволодів золотою каблучкою, вагою 1,08 гр., вартістю 480, 51 грн., яка належала потерпілій ОСОБА_11

07 жовтня 2015 року, близько о 23 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку ДПТНЗ «Сумський центр ПТО з дизайну та сфери послуг», розташованого за адресою м. Суми, пр. Курський, 139, шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно заволодів мобільним телефоном «FLY IQ 4404», вартістю 1238 грн., який належав неповнолітній потерпілій ОСОБА_20

08 жовтня 2015 року, близько о 12 год. 10 хв.. ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку ДПТНЗ «Сумський центр ПТО з дизайну та сфери послуг», розташованого за адресою м. Суми, пр. Курський, 139, шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно заволодів мобільним телефоном «LЕNOVO S 650», вартістю 2222 грн. 22 коп., який належав неповнолітній потерпілій ОСОБА_11

11 жовтня 2015 року, близько о 07 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку ДПТНЗ «Сумський центр ПТО з дизайну та сфери послуг», розташованого за адресою м. Суми, пр. Курський, 139, шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Red Rice 2А», вартістю 1892 грн. 57 коп.., який належав потерпілій ОСОБА_21

11 жовтня 2015 року, близько о 07 год. 40 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку ДПТНЗ «Сумський центр ПТО з дизайну та сфери послуг», розташованого за адресою м. Суми, пр. Курський, 139, шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно заволодів мобільним телефоном «FLY IQ 4404», вартістю 1251 грн., який належав потерпілій ОСОБА_22

11 жовтня 2015 року, близько о 00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку ДПТНЗ «Сумський центр ПТО з дизайну та сфери послуг», розташованого за адресою м. Суми, пр. Курський, 139, шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy star 2», вартістю 900 грн., який належав неповнолітній потерпілій ОСОБА_23

27 червня 2016 року, близько 09 год. 45 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу цигаркового кіоску по вул. Набережній р. Стрілки, 10 в м. Суми, шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно заволодів майном потерпілої ОСОБА_13 , на загальну суму 1746 грн.20 коп.

08 липня 2016 р., близько 17 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно, заволодів насосом «AL-KO Jet F1300», вартістю 2906 грн., який належав потерпілій ОСОБА_12

02 вересня 2016 року, близько 23 год., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку № 26 «А» по вул. Засумській в м. Суми, вихопив з руки ОСОБА_16 мобільний телефон «Mіscrosoft Lumia 640 3G»,, та відкрито заволодів майном потерпілої на загальну суму 2987 грн. 12 коп.

03 вересня 2016 р., близько 08 год. 40 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , шляхом обману та зловживаючи довірою, повторно, заволодів мобільним телефоном «LЕNOVO А 369і», вартістю 867 грн., який належав неповнолітньому потерпілому ОСОБА_24 .

В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_25 просить вирок суду змінити, зарахувавши ОСОБА_9 строк тримання під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання рішення законної сили, відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України ( в редакції 26.11.2015 р.).

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на невмотивованість, необґрунтованість вироку суду, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що обставини, викладені представником потерпілої ОСОБА_16 ОСОБА_17 в заяві про злочин суттєво відрізняються від обставин, що повідомила потерпіла ОСОБА_16 під час допиту в суді, а будь яких інших доказів вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України матеріали кримінального провадження не містять. Враховуючи це, стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про повторний допит потерпілої та її законного представника для усунення суперечностей, однак в їх задоволенні судом було відмовлено. Не були враховані пояснення обвинуваченого, який стверджував, що потерпіла сама передала йому мобільний телефон. Захисник вважає, що дії обвинуваченого містять склад злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а не ч.2 ст. 186 КК України. При цьому, звертає увагу на те, що вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та визнання його винним, стороною захисту не оспорюється.

Також, вказує на відсутність жодних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Так, не була допитана сама потерпіла ОСОБА_18 , не встановлено та не перевірено причетність інших осіб до вчинення даного злочину. Зазначає, що судове засідання здійснювалось за відсутності потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які пояснень по справі в якості потерпілих не давали, а щодо останньої, то відомостей про її сповіщення про час і місце судового розгляду матеріали кримінального провадження не містять, висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину відносно потерпілої ОСОБА_23 ґрунтуються на свідченнях її представника ОСОБА_26 , що суперечить вимогам чинного процесуального законодавства. Просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ст. 417 КПК України кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості. Змінити вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі п. 2 ст. 408 КПК України визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку зміненої апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви, та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги, на думку колегії суддів, судом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 були дотримані.

Розглядаючи зазначену справу, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданих апеляційних скаргах не оспорюються і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряються.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 , ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, ретельно перевірених під час судового слідства, які отримали належну оцінку і є обґрунтованими.

Так, суд обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні, в присутності законного представника ОСОБА_17 показала, що проводжаючи її додому ОСОБА_9 просив у неї телефон, щоб зателефонувати, але вона йому відмовила і тоді він вихопив телефон з її рук та побіг від неї.

В письмовій заяві від 07.08.17 року потерпілою ОСОБА_16 були викладені аналогічні показання про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , після її відмови надати останньому телефон, вирвав у неї з руки телефон і втік. ( т.3 арк. кр.пр. 14).

Законний представник потерпілої ОСОБА_16 - ОСОБА_17 суду пояснила, що ввечері, коли прибігла додому донька, остання повідомила їй, що хлопець, який проводжав її додому ОСОБА_9 , вихопив з її рук мобільний телефон та побіг.

Показання потерпілої підтверджені протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 вересня 2016 року, згідно з яким неповнолітня потерпіла ОСОБА_16 впізнала особу та фото № 1, як ОСОБА_9 , який вихопив з її рук мобільний телефон 02.09.2016 р. приблизно о 23-00 год. біля її будинку по вул. Засумська, 26а в м. Суми (т.2 арк. кр.пр. 159-161).

Сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував факт заволодіння телефоном потерпілої, стверджуючи, що остання лише передала йому телефон, але обмовила через хапання її за руку з боку ОСОБА_9 .

Доводи захисника про необхідність перекваліфікації дій з ч. 2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Так, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачи їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження встановлено, що добровільної передачі мобільного телефону неповнолітньою ОСОБА_16 обвинуваченому ОСОБА_9 не було, а останній сам його забрав з рук потерпілої.

Посилання захисника на розбіжності між поясненнями потерпілої ОСОБА_17 та викладеними обставинами представником потерпілої ОСОБА_16 у заяві про вчинене кримінальне правопорушення, а саме зазначенням, що малознайомий хлопець на ім`я ОСОБА_27 шахрайським шляхом заволодів мобільним телефоном, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки заява про вчинене кримінальне правопорушення є лише первинне повідомлення про незаконне заволодіння телефоном (т.2 арк.кр.пр. 158).

Суд першої інстанції вірно визнав показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо непричетності до інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, як обраний ним спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким дана належна оцінка у вироку.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував факт викрадення майна потерпілої та факт перебування під час викрадення майна в приміщенні її житла.

Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06 січня 2016 року від ОСОБА_18 , остання повідомила, що ОСОБА_9 на початку травня 2015 року за адресою АДРЕСА_5 викрав золотий ланцюжок та ладанку (т.2 арк.кр.пр.80);

Вартість викраденого майна стверджується висновком експерта НДЄКЦ МВС України № 57 від 13.01.2016 року, яка станом на момент вчинення кримінального правопорушення могла становити 2508 грн. 66 коп. (т.2 арк. кр.пр.82-85).

Що стосується призначеного покарання, то при вирішенні цього питання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом`якшують покарання часткове визнання вини, щире каяття обвинуваченого, дані про його особу, який згідно ст. 89 КК України не судимий, має молодий вік, позитивні характеристики Сумського слідчого ізолятора, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і дійшов при цьому обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства.

На переконання колегії суддів, призначене судом ОСОБА_9 покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, отже відсутні підстави для пом`якшення чи призначення більш суворого покарання.

Посилання захисника на розгляд даного кримінального провадження у відсутність потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не є підставою для скасування вироку суду, оскільки вказані потерпілі були належним чином повідомлені про розгляд даного кримінального провадження. При цьому, від ОСОБА_18 та ОСОБА_22 були надані заяви про розгляд провадження без їх участі, а інтереси неповнолітньої ОСОБА_23 в судовому засіданні представляла її законний представник - ОСОБА_26 .

Заявник, який скаржиться на порушення свого права вимагати присутності та допиту особи, має довести, що допит цієї особи є необхідним для встановлення істини, а відмова у виклику порушувала його права на захист.

З огляду на викладене, оскільки вирок суду стосовно ОСОБА_9 відповідає вимогам ст. ст. 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, колегія суддів, не встановивши підстави для його скасування.

В той же час, враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України, а апеляційні скарги підлягають в цій частині задоволенню.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, а саме : з 21 червня 2017 року до 21 березня 2018 року ( набрання вироком законної сили), з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_25 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_9 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 21 червня 2017 року по 21 березня 2018 року включно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5