АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/501/15 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.1, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 листопада 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

За участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши матеріали кримінального провадження № 0003497 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Деснянського району міста Києва ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 25 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, одружений, не працює, зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , раніше засуджений 11 березня 2014 року Бородянським районним судом Київської області за ч.1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на один рік шість місяців, звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком один рік,

засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на один рік два місяці, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до цього покарання приєднано частину покарання, не відбутого ним за попереднім вироком і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» у 2014 році» ОСОБА_7 звільнений від відбуття призначеного покарання.

За вироком з ОСОБА_7 присуджено стягнути на користь ТОВ «Леруа Марлен Україна» спричинену матеріальну шкоду в сумі три тисячі сімсот вісімдесят дві гривні 50 коп. та вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні майна ТОВ «Леруа Марлен» на суму 3782 гривні 50 коп., яке, за вироком, він вчинив 28 березня 2014 року з приміщення цього товариства у місті Києві по проспекту Броварський, 3-В.

В апеляційній скарзі прокурора не ставляться під сумніви висновки суду щодо фактичних обставин справи, як вони встановлені у вироку.

Водночас, посилаючись на те, що суд, на його думку помилково, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст. 185 КК України, оскільки не врахував наявні у матеріалах кримінального провадження відомості про притягнення його до відповідальності за ч.3 ст. 15 та ч.1 ст. 185 КК України, прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати і ухвалити новий вирок, за яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а не ч.1 цієї ж статті, на підставі цього закону призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік два місяці, в силу ч.1 ст. 71 КК України до цього покарання приєднати частину покарання, не відбутого ним за попереднім вироком і остаточно визначити позбавлення волі строком на два роки та звільнити від відбування цього покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора, який апеляційні вимоги підтримав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який щодо задоволення цих вимог не мав заперечень, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково наданими відомостями, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України ґрунтуються, всупереч міркуванням апелянта, на сукупності доказів, які суд першої інстанції досить повно та правильно дослідив, виклав у вироку, проаналізував та оцінив в плані їх достатності, відносності, допустимості, належності та достовірності.

Правильними є і висновки суду щодо виду та розміру покарання, яке належало призначити винуватцю за вчинене, а також необхідності його звільнення від цього покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», які, до того ж, ніким в апеляційному засіданні не піддаються сумнівам.

Що ж стосується міркувань прокурора про те, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1, а не ч.2 ст. 185 КК України, то його посилання при цьому на наявні в матеріалах кримінального провадження відомості про притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 та ч.1 ст. 185 КК України, не ґрунтуються на положеннях ст.ст. 32, 185, ч.2, КК України і суперечать загально визнаній судовій практиці, в тому числі вказаній в 7. Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в якій прямо зазначено «Передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.»
У цьому ж конкретному випадку в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про засудження ОСОБА_7 за згаданим вище обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 та ч.1 ст. 185 КК України, і такі відомості, не зважаючи на всі можливі заходи, вжиті органом досудового розслідування, прокурором та судом, надані до суду не були.

В апеляційне засідання надані повідомлення голови Ірпінського міського суду, відповідно до якого обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 360 відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України ухвалою від 21 квітня 2017 року повернуто прокуророві та станом на 1 листопада поточного року до суду виправлений обвинувальний акт не надходив, а також копія згаданої ухвали з відміткою про набрання нею чинності.

Судовою колегією також встановлено, що ОСОБА_7 був двічі засуджений Оболонським районним судом міста Києва: вперше 21 травня 2015 року, тобто після ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні, за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 15 та ч.1 ст. 185 і ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України вчинені 23 та 26 березня 2014 року до позбавлення волі строком на два роки зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків, відповідно до ст. ст. 75 і 76 КК України; а вдруге - 6 червня 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 71 цього ж кодексу за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, вчинені 7 лютого 2016 року, до позбавлення волі строком на два роки чотири місяці.

Тобто, незважаючи на засудження першим зі вказаних вироків ОСОБА_7 за крадіжки, вчинені фактично до вчинення крадіжки, в якій він визнаний винуватим цим вироком, ці відомості не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора, бо сам вирок ухвалено 21 травня 2015 року, тобто вже після вироку Деснянського районного суду міста Києва і на час його ухвалення суду не було відомо не лише про вчинення ОСОБА_7 зазначених крадіжок, а й про наявність кримінального провадження.

Отже, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікувати інкриміновані ОСОБА_7 діяння за ч.1 ст. 185 КК України, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, бо судом ухвалено законний, обґрунтований, вмотивований та справедливий вирок.

На підставі вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Деснянського району міста Києва ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає чинності відразу після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: