Номер провадження:1-кс/521/4978/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 листопада 2017 року м. Одеса

Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , з секретарем ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , скаржника ОСОБА_4 , розглянувши в порядку ст. 303 КПК України скаргу ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області від 21.10.2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001767 від 27.04.2016 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, в зв`язку з відсутністю складу злочину та доповнення до скарги від 31.10.2017 року, -

В С Т А Н О В И В:
Зі скарги та доповнення до скарги скаржника вбачається, що постанова старшого слідчого від 21.10.2017 року є незаконною та необґрунтованою, в зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.

В обґрунтування доводів скарги ОСОБА_4 зазначила, що старший слідчий у постанові про закриття провадження зазначив єдиною підставою для закриття відсутність спеціального суб`єкта злочину, а саме службової особи у відношенні якої проводилось досудове розслідування. Приватний нотаріус відповідно не є службовою особою, а тому кримінальне провадження на його думку підлягає закриттю.

Скаржник в судовому засіданні підтримала доводи скарги та просила її задовольнити та скасувати постанову слідчого як незаконно, зазначивши, що старший слідчий помилково прийшов до висновку що приватний нотаріус виконуючи функції з проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень не є службовими особами.

Прокурор заперечував проти задоволення скарги, та вважав постанову слідчого законною та обґрунтованою. Мотивом законності процесуального рішення, прокурор вважав той факт, що приватний нотаріус відповідно до ст. 18 КК України не є службовою особою та відповідно не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

Вивчивши скаргу та матеріали кримінального провадження, а також вислухавши скаржника та думку прокурора, слідчий суддя вважає, що скарга ОСОБА_4 підлягає задоволенню, а постанова слідчого підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо: встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Слідчим суддею встановлено, що 27.04.2016 року Малиновським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області внесені відомості до ЄРДР за № 0001767 за заявою гр. ОСОБА_4 про те, що через неналежне ставлення нотаріуса до своїх службових обов`язків, було завдано істотної шкоди її законним інтересам.

Під час досудового розслідування слідчий та прокурор прийшли до висновку, що нотаріус, який діє як державний реєстратор, наділяється відповідно до Закону лише функціями державного реєстратора, однак автоматично не набуває статусу державного службовця і відповідно не є працівником державного органу та його апарату, тобто не є представником влади.

Вказана обставина є ключовою підставою закриття вказаного кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження наданих слідчому судді вбачається, що слідчим приймалось ряд заходів на з`ясування правового питання чи відноситься нотаріус до службової особи, як суб`єкта злочину передбаченого ст. 367 КК України. Разом з тим, вказаних заходів на думку слідчого судді недостатньо для обґрунтованих, об`єктивних та повних висновків про статус нотаріуса і його положення у рамках відповідальності за Кримінальним Кодексом України.

Головними аргументами у вказаному правовому питанні слідчим та прокурором зазначені положення ч. ч. 2, 3 ст. 18 КК України, яка встановлює поняття суб`єкту злочину, а саме спеціального суб`єкта службову особу, а також положення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року.

Слідчий суддя вважає, що посилання на вказані вимоги Закону та Постанову Пленуму не може бути підставою для висновку про відсутність як суб`єкту злочину за ст. 367 КК України нотаріуса, в тому числі оскільки вказані норми по відношенню до нових повноважень нотаріуса (державного реєстратора) прийняті раніше за часом, а тому не можуть регулювати правовідносини, які виникли пізніше за часом.

Очевидним є той факт, що приватний нотаріус здійснюючи свою діяльність зачіпає найбільш важливі права та законні інтереси фізичних та юридичних осіб. Необхідно звернути увагу на два аспекти, а саме: з одного боку, нотаріус здійснює свою діяльність від імені держави, яка делегує нотаріусу спеціальні повноваження і наділяє відповідно його низкою прав та обов`язків; з іншого боку, нотаріус не отримує заробітної плати з бюджету, не перебуває у штаті державного апарату і організує свою діяльність самостійно (орендує приміщення, обладнання нотаріальної контори, наймає працівників, оплачує їх працю тощо). Таким чином, нотаріус має певно унікальний дуалістичний статус.

Відсутність прямого посилання у будь-якому Законі на певні ознаки діяльності нотаріуса, які притаманні службовій особі у розумінні кримінальної відповідальності не може також бути підставою для закриття кримінального провадження.

Разом з тим, слідчий суддя у вказаному процесі не може постановити рішення яким визнати нотаріуса суб`єктом злочину передбаченого ст. 367 КК України, в тому числі в зв`язку з тим, що Законодавець в теперішній час передбачив спеціальну норму ст. 365-2 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність державних реєстраторів. Можливо таким чином Законодавець вважає, що державний реєстратор може нести відповідальність лише за умисні дії пов`язані зі зловживанням повноваженнями особами, які надають публічно правові послуги.

У даному випадку на думку слідчого судді питання у відношенні нотаріуса, як суб`єкта злочину передбаченого ст. 367 КК України може бути і повинно вирішуватись за допомогою наукової доктрини, глибокого аналізу Законодавства та безумовно за допомогою судових рішень Верховного суду України та Конституційного Суду України. Використання з метою кваліфікації дій певної особи, звичайних листів Міністерств та відомств на думку слідчого судді у даному випадку є незаконним, оскільки правової сили норми Закону вони не мають.

У будь-якому разі, перевірка доводів скаржниці можлива лише в рамках кримінального провадження, оскільки іншого правового режиму для перевірки доводів заявниці ОСОБА_4 не має.

Слідчий суддя вважає, що постанова слідчого не відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, а саме в частині мотивів прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

Так, постанова слідчого не містить аналізу нормативних актів, не містить посилання на доводи скаржниці та у випадку закриття провадження їх спростування органом, який проводив досудове розслідування. Поза увагою слідчого у постанові залишились всі заяви та клопотання скаржниці ОСОБА_4 . Жодної оцінки та обґрунтованого висновку зібраних під час досудового розслідування доказів які б були викладені в системному та хронологічному порядку, постанова слідчого не містить. Не містить постанова і аналізу дій нотаріуса ОСОБА_5 та висновок слідства про те чи є взагалі в її діях склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України.

Тільки після встановлення всіх необхідних обставин по провадженню та надання оцінки доводам скаржниці слідчий або прокурор зможуть прийняти законне та обґрунтоване процесуальне рішення.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 305, 306, 309 КПК України, Слідчий Суддя,
У Х В А Л И В:
Скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Скасувати постанову старшого слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області від 21.10.2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001767 від 27.04.2016 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, в зв`язку з відсутністю складу злочину.

Кримінальне провадження № 0001767 від 27.04.2016 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України направити начальнику слідчого відділу Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, для організації досудового розслідування.

Копію ухвали направити скаржнику ОСОБА_4 , прокурору Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 , начальнику СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги не може бути оскаржена.

Слідчий Суддя: ОСОБА_1