Справа № 415/4340/17
Провадження № 11-кп/782/391/17
УХВАЛА
іменем України
20 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
представників потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9
на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21.08.2017 року, яким засуджений
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Імантав Арик-Баликського району Кокчетавської області Казахстан, з базовою загальною середньою освітою, не одружений, раніше судимий:
01.08.2013 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.263 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
11.11.2013 року Лисичанським міським судом Луганської області за ст.185 ч.2, 3; 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
11.02.2014 року Кремінським районним судом Луганської області за ст.ст.203-2 ч.1, 69, 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу 127 500 гривень,
не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2
за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,
за ст.185 ч.3 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
за ст.263 ч.1 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Строк відбування покарання обчислено з дня фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням:
вибухотехнічної експертизи № 19/113/10/169-е від 15.06.2017 року у сумі 790 гривень 96 копійок;
судових трасологічних експертиз № 19/113/6-3/156е від 19.05.2017 року та № 19/113/6-3/198е від 29.06.2017 року відповідно в сумі 865 гривень 90 коп. та 790 гривень 96 коп.;
судової товарознавчої експертизи № 19/113/9-3/602-138е від 22.06.2017 року в сумі 865 гривень 90 коп.;
експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 19/113/8-2/523е від 08.08.2017 року в сумі 618 гривень 50 коп.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що:
наприкінці квітня 2017 року, більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи біля пішоходного мосту через р.Сіверський Донець в м.Привілля знайшов реактивну протитанкову гранату РПГ-22, після чого, реалізуючи раптово виниклий умисел на придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, підібрав та залишив її собі, перенісши за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де став зберігати. 01.06.2017 року, продовжуючи реалізовувати і свій злочинний умисел на носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, взяв вищезазначену гранату та переміщуючи її при собі, поніс до саду, який розташований в районі шахтного стовбуру по вул.Кутузова м.Привілля з метою подальшого її зберігання поза межами свого місця мешкання. Під час слідування був зупинений співробітниками поліції для перевірки, в ході якої в нього було виявлено та вилучено реактивну протитанкову гранату РПГ-22, яка є придатним до використання бойовим припасом;
04 травня 2017 року, у нічний час доби, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заліз на опору та за допомогою ножиць по металу повторно, таємно викрав оптоволоконні кабелі, які належать: ПП «Луренет» на загальну суму 780 гривень; ТОВ «ІПС АКСОН» на суму 184 гривні; ПП «ПІРО-ЛІС» на суму 383 гривні, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд;
приблизно 10 травня 2017 року, у нічний час доби, більш точної дати та часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинків №363, 365, 367, 373, 375 по вул. В.Сосюри в м.Лисичанську, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу кабельних ліній зв`язку, повторно, таємно викрав з чотирьох колодязів кабелі, які належать ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв шкоду на загальну суму 21 689 гривень 97 коп.;
14 травня 2017 року, приблизно о 02 годині, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинків №343«а», 420 по вул.В.Сосюри в м.Лисичанську, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу кабельних ліній зв`язку, повторно, таємно викрав з колодязя кабелі, які належать ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв шкоду на суму 551 гривня 16 коп.;
повторно, 21 травня 2017 року, приблизно о 23 годині, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вибиття вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_3 та таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 788 гривень;
в ніч з 22 на 23 травня 2017 року, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинків №367, 373 по вул. В.Сосюри в м.Лисичанську, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу кабельних ліній зв`язку, повторно, таємно викрав з колодязя кабель, який належать потерпілому ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 5 408 гривень 88 коп.;
в ніч з 28 на 29 травня 2017 року, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинків №364, 372 по вул. В.Сосюри в м.Лисичанську, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу кабельних ліній зв`язку, повторно, таємно викрав з колодязя кабелі, які належать ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 2 266 гривень 39 коп.;
29 травня 2017 року, близько 02 години, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку №1 по вул.Маресьєва в м.Лисичанську, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу кабельних ліній зв`язку, повторно, таємно викрав з колодязя кабелі, які належать ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 5 953 гривні;
30 травня 2017 року, в вечірній час, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку №151 по вул. Карла Маркса в м.Лисичанську, скориставшись тим, шо за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу кабельних ліній зв`язку, повторно, таємно викрав зі стіни вказаного будинку кабелі, які належать ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1 306 гривень 51 коп.;
наприкінці травня 2017 року, більш точної дати та часу не встановлено, знаходячись біля р.Сіверський Донець в м.Привілля, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, зірвав приблизно п`ять кущів дикорослої коноплі, які поніс до місця свого мешкання: АДРЕСА_2 , де висушив та шляхом подрібнення виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 8,39 г, який зберігав за місцем свого мешкання з метою власного споживання до моменту вилучення працівниками поліції 05.06.2017 року о 15 годині 50 хвилин;
в ніч з 11 на 12 червня 2017 року, більш точного часу не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинків №20, 16, 2 по вул.Ломоносова в м.Привілля, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу кабельних ліній зв`язку, повторно, таємно викрав з колодязя кабелі, які належать ПАТ «Укртелеком», чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 115 577 гривень 30 коп.
В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком слід, зокрема, вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 11.02.2014 року за ст.ст.203-2 ч.1, 69, 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 127 500 гривень, вчинив нові злочини у період невідбутого покарання, що зумовлює необхідність застосування судом положень ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.
Натомість, вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом проігноровано, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Крім цього, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення тяжких умисних злочинів, на шлях виправлення не став і у період невідбутого покарання вчинив низку корисливих злочинів, а також злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та зброї. Вказане свідчить про стійкість злочинних намірів обвинуваченого.
До того ж, обвинувачений ніде не працює, неодружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, що створює передумови для подальшої протиправної поведінки.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілим спричинено майнову шкоду на суму 154 888 гривень, з яких відшкодовано лише 788 гривень у вигляді вилученого майна.
З огляду на викладене, призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що є підставою для скасування вироку.
Відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
При ухваленні рішення щодо речових доказів судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що підлягає застосуванню.
Згідно з ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.
Приписами ч.1 ст.96-2 КК України передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю); були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Натомість, судом першої інстанції вказані вимоги закону не додержано і, з урахуванням змісту санкцій інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, які передбачають покарання у виді позбавлення волі та наділяють суд можливістю застосування спеціальної конфіскації, не конфісковано в дохід держави ножиці по металу, які використовувалися у якості знаряддя вчинення злочинів.
Також судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і, натепер зумовлюють скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Так, відповідно до журналу судового засідання від 21.08.2017 року встановлено, що судове засідання, по завершенні якого суд видалився до нарадчої кімнати та у подальшому ухвалив вирок стосовно ОСОБА_6 відкрито о 12 год. 03 хв.
Водночас, із копії вироку, наданої прокурору, вбачаються відомості про час його формування та друку за допомогою АСДС КП «Д-3», а саме об 11 год. 15 хв.
Вказані обставини свідчать про допущене судом порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки остаточне формування тексту та друк судового рішення відбулися до початку відповідного судового засідання.
В Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції» зазначено, що порушення таємниці нарадчої кімнати є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунено апеляційним судом під час перегляду справи, та є обґрунтованою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, представників потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які просили прийняти законне рішення, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги в частині призначення йому більш суворого покарання, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 11.02.2014 року ОСОБА_6 засуджений за ст.ст.203-2 ч.1, 69, 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 127 500 гривень.
21.04.2017 року, на підставі постанови від 10.04.2017 року нелегітимного органу Перевальського районного суду ЛНР, ОСОБА_6 було звільнено умовно-достроково від відбування покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 11.02.2014 року на невідбутий строк 9 місяців 11 днів.
Таким чином, нові злочини ОСОБА_6 вчинив у період невідбутого покарання, що зумовлює необхідність застосування судом положень ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.
Натомість, вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції було проігноровано, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Крім цього, при призначенні покарання, в порушення вимог ст.65 КК України, суд належним чином не врахував, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі і тяжких корисливих злочинів, повторно, в період невідбутого покарання за попереднім вироком, вчинив декілька корисливих злочинів, а також злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та зброї, спричинену потерпілим майнову шкоду не відшкодував, не працює та призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що є підставою для скасування вироку.

Згідно ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.
Приписами п.4 ч.1 ст.96-2 КК України передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З урахуванням санкцій інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, які передбачають покарання у виді позбавлення волі, судом не застосована спеціальна конфіскація, а саме не конфісковано в дохід держави ножиці по металу, які використовувалися обвинуваченим у якості знаряддя вчинення злочинів, тобто не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Як слідує із журналу судового засідання від 21.08.2017 року, судове засідання, по завершенні якого суд видалився до нарадчої кімнати та у подальшому ухвалив вирок стосовно ОСОБА_6 було відкрито о 12:03:54 та о 12:40:38 суд видалився до нарадчої кімнати.
Водночас, у вироку суду (а.с. 32-34) зазначені відомості про час його формування та друку за допомогою АСДС КП «Д-3», а саме об 11:15:53.
Вказані обставини свідчать про допущене судом порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки остаточне формування тексту вироку відбулося до моменту початку судового засідання, в ході якого були проведені судові дебати, вислухано останнє слово обвинуваченого та суд видалився до нарадчої кімнати.

В Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції» зазначено, що порушення таємниці нарадчої кімнати є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунено апеляційним судом під час перегляду справи, та є обґрунтованою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Таким чином, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 за ст.ст.309 ч.1, 185 ч.2, 3; 263 ч.1 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: