Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/148/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.04.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 27 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Осота, Олександрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов`язаного, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.12.2002 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

- 22.09.2005 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

- 10.10.2013 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 09.07.2015 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.15 , ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;

- 13.11.2015 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 02.07.2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на 5 років , з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2016 року за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 10 років з конфіскацією всього майна, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна.
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.04.2015 року по 20.06.2017 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання цивільних позовів потерпілого ОСОБА_10 та ПАТ «Банк Національний Кредит».

Вирішено доля речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , стосовно яких вирок не оскаржується.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло та інші приміщення; та повторно вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, за наступних обставин.
В ніч з 24.01.2015 року на 25.01.2015 року близько 22:00 год. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 прибули до території, прилеглої до аптеки №1 ТОВ Медфарм-М, що розташована за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Леніна, 64. ОСОБА_11 шляхом пошкодження, а саме: вибиття фанери, якою було закрите вікно над дверима зі сторони чорного входу проник в приміщення аптеки, відкрив зсередини замок на вхідних дверях приміщення, надавши таким чином ОСОБА_9 можливість безперешкодного входу до приміщення аптеки, після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , діючи узгоджено та цілеспрямовано, викрали медикаменти на суму 2085 грн., грошові кошти з каси в сумі 3560 грн. та мобільний телефон Nokіа 1280, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №158 від 16.05.2015 р. експерта-суб`єкта оціночної діяльності ФОП ОСОБА_13 , становить 31 грн. 45 коп. в якому знаходилася сім-карта МТС, вартість якої згідно довідки, виданої ПП ОСОБА_14 , становить 20 грн. Крім того, ОСОБА_11 з косметички, яка знаходилася на стелажі з перев`язувальним матеріалом, викрав грошові кошти в сумі 1200 грн., належних ОСОБА_15 .
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, завдавши ТОВ Медфарм-М матеріальних збитків на суму 5696, 45 грн., та потерпілій ОСОБА_15 - на суму 1200 грн.
Крім того, 24 січня 2015 року, близько 23:00 години ОСОБА_9 , таємно, повторно, прибув до території магазину, належного ОСОБА_16 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де розбив вікно, через яке проник всередину приміщення, звідки таємно викрав: куртку чоловічу , вартістю 1500,00 грн.; куртку чоловічу , вартістю 650,00 грн.; куртку чоловічу , вартістю 250,00 грн.; светр чоловічий , вартістю 200,00 грн.; сорочку чоловічу , вартістю 150,00 грн.; футболку чоловічу , вартістю 150,00 грн.; чоловічий жилет , вартістю 150,00 грн.; спортивний костюм , вартістю 350,00 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальних збитків на суму 3400 грн.
Крім того, в ніч з 24 на 25 січня 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , таємно, повторно прибув на територію магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , належний ОСОБА_17 , де шляхом віджиму пошкодив металопластикове вікно, через яке проник всередину приміщення, звідки таємно викрав гроші в сумі 30,00 грн. та 6 пачок сигарет Parliament Silver , вартістю 24,00 грн. кожна, на загальну суму 144,00 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 174 грн. 00 коп.
Крім того, в період з 15.02.2015 р. по 17.02.2015 р., точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 таємно, повторно, прибув до території, прилеглої до Свято-Успенського храму Олександрійської єпархії Української православної церкви, що розташований за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, с. Бандурово, та шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, проник в приміщення храму, звідки викрав: збірник партитур, балансова вартість якого становить 1100,00 грн.; збірник партитур Апостола, балансова вартість якого становить 900,00 грн.; ікону Горнія, балансова вартість якої становить 1900,00 грн.; ікону Іоанна воїна, балансова вартість якого становить 1200,00 грн.; ікону Різдво Христове, балансова вартість якої становить 500,00 грн.; ікону Покрови Богородиці, балансова вартість якої становить 1050,00 грн.; плащаницю, балансова вартість якої становить 2000,00 грн.; ікону Знамення, балансова вартість якої становить 50,00 грн.; ікону Успіння Богородиці, балансова вартість якої становить 50,00 грн.; ікону Приветствие Богородицы, балансова вартість якої становить 150,00 грн.; ікону Богородиці, балансова вартість якої становить 150,00 грн.; ікону Пантелеймона, балансова вартість якої становить 850,00 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши Олександрійській єпархії Української православної церкви матеріальних збитків на суму 6950 грн. 00 коп.
Крім того, 17 лютого 2015 року близько 02:00 год. ОСОБА_9 таємно, прибув до території, прилеглої до приміщення храму Святого Великомученика Дмитрія Солунського, що розташований за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, с. Родниківка, шляхом вибиття шибки вхідних дверей проник в приміщення храму, звідки шляхом демонтажу викрав три секції восьми реберних батарей, вартість кожної з яких згідно довідки вартості від 20.02.2015 р. становить 197,00 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши Олександрійській єпархії Української православної церкви матеріальних збитків на суму 591 грн. 00 коп.
Крім того, в ніч з 18 на 19 лютого 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , таємно, повторно, прибув до території Олександрівської автостанції ТОВ Кіровоградавтотранс, розташованої за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Чигиринська, 3, де розбив вікно у приміщенні автостанції, через яке проник усередину, звідки викрав програмно-технічний комплекс самообслуговування - платіжний термінал по прийому готівкових коштів у національній валюті, який належить ПАТ Банк Національний Кредит, який був установлений на автостанції згідно договору суборенди частини нежитлового приміщення № 22- 256/5-1 від 19.01.2015 року, у касеті для купюр якого знаходилися грошові кошти в сумі 1000,00 грн. Винісши зазначений програмно-технічний комплекс самообслуговування - платіжний термінал по прийому готівкових коштів у національній валюті з приміщення Олександрівської автобусної станції на територію лісосмуги, розташованої поблизу автостанції, ОСОБА_9 шляхом пошкодження терміналу, а саме: зламу верхнього навісного відсіку з монітором, розбиття монітору, зламу купюро-приймача, дверцят сейфу, викрав касету для купюр, у якій знаходилися грошові кошти в сумі 1000,00 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ПАТ Банк Національний Кредит матеріальних збитків на загальну суму 1000,00 грн.
Крім того, в ніч з 19 на 20 березня 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , таємно, повторно, прибув на територію магазину, належного ОСОБА_18 , що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , де розбив вікно, через яке проник всередину магазину, звідки з шухляди столу викрав грошові кошти в сумі 400,00 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_18 матеріальних збитків загальну суму 400,00 грн.
Крім того, в ніч з 19 на 20 березня 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , таємно, повторно, прибув на територію магазину, належного ОСОБА_19 , що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , де розбив вікно магазину, через яке проник всередину, звідки таємно викрав мобільний телефон Nокіа моделі 112 RМ-837, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №158 від 16.05.2015 р. становить 707 грн. 20 коп., в якому знаходилася сім-картка мобільного оператора Київстар вартість якої згідно довідки, виданої ПП ОСОБА_14 становить 20,00 грн., грошові кошти в сумі 5480,00 грн., товари та продукти харчування а саме: 1 пачку кави Нескафе ,вагою 300 грам , вартістю 104,00 грн., 2 пачки кави Нескафе ,вагою 70 грам кожна , вартістю 29,00 грн. кожна, на загальну суму 58,00 грн., 1 пачку кави Нескафе , вагою 95 грамів , вартістю 37,00 грн., 2 пачки кави Голден , вартістю 37 грн. 50 коп. кожна, на загальну суму 75,00 грн., 19 карток поповнення мобільного рахунку мобільного оператора Київстар вартістю 46,00 грн. кожна , на загальну суму 874,00 грн., 17 карток поповнення мобільного рахунку мобільного оператора МТС , вартістю 46,00 грн. кожна , на загальну суму 782,00 грн., 4 картки поповнення мобільного рахунку мобільного оператора Лайф , вартістю 46,00 грн. кожна , на загальну суму 184,00 грн., 4 картки поповнення мобільного рахунку мобільного оператора Лайф , вартістю 28,00 грн. кожна , на загальну суму 112,00 грн., 4 картки поповнення мобільного рахунку мобільного оператора Лайф , вартістю 12,00 грн. кожна , на загальну суму 48,00 грн., 2 пачки кави Якобс , вагою 65 грам кожна , вартістю 54 грн. кожна, на загальну суму 108,00 грн., 2 пачки кави Якобс , вагою 38 грам кожна , вартістю 39 грн. 50 коп. кожна, на загальну суму 79,00 грн., 1 банку кави Якобс , вагою 95 грам , вартістю 78 грн., 1 банку кави Якобс , вагою 45 грам , вартістю 42 грн., 1 банку кави Якобс ін. , вагою 45 грам , вартістю 39 грн., 1 пачку кофе Містер , вартістю 35,00 грн., 1 пачку кави Якобс , вагою 205 грам, вартістю 122,00 грн., 1 пачку кави МІМ , вартістю 28,00 грн., 1 банку кави Чорна карта , вартістю 84,00 грн., 1 банку кави Чорна карта , вартістю 35 грн., 1 пачку кави Якобс мелений , вартістю 14,00 грн., а усього викрав товару на загальну суму 2937 грн. 50 коп.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_19 матеріальних збитків на загальну суму 9144 грн. 70 коп.
Крім того, 05 квітня 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , таємно, повторно, прибув до території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_20 , де вибив скло у вікні та відігнувши металеву решітку , проник всередину приміщення магазину, звідки викрав грошові кошти в сумі 500,0 грн. та товарно-матеріальні цінності, а саме: 2 пачки цигарок «Прима срібна» , вартістю 12,00 грн. кожна , на загальну суму 24,00 грн., 1 пляшку коньяку «Борисфен», ємністю 0,25 л. , вартістю 37,0 грн., 2 запальнички , вартістю 8 грн. 30 коп. кожна , на загальну суму 16 грн. 60 коп., 1 пачку соку томатного «Ранок» , об`ємом 0,2 л. , вартістю 4,00 грн., 1 батончик шоколадний з начинкою «Рошен» , вартістю 7,00 грн. , 3 пачки печива «Барні-міні» , вагою 25 гр. кожна , вартістю 4 грн. 90 коп. кожна , на загальну суму 14 грн. 70 коп., 0,502 гр. ковбаси «Студентська», вартістю 72 грн. 30 коп. за один кілограм, на загальну суму 36 грн. 30 коп., 0,498 гр. ковбаси «Салямі міланська» напівкопченої, вартістю 86 грн. 30 коп. за один кілограм, на загальну суму 42 грн. 98 коп., 0,300 кг. баків свинячих, вартістю 72 грн. 20 коп. за один кілограм, на загальну суму 21 грн. 66 коп., а усього викрав продуктів харчування на загальну суму 204 грн. 24 коп.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_20 матеріальних збитків на загальну суму 704 грн. 24 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 квітня 2015 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в с. Бовтишка, Олександрівського району, Кіровоградської області, проходячи повз домоволодіння ОСОБА_21 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_7 , за двором поблизу сінника помітив автомобіль ВАЗ 21063, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1988 року випуску, та повторно, незаконно, скориставшись тим, що двері автомобіля були не зачинені, сів за кермо, та будучи обізнаним з системою електроживлення автомобіля, з метою увімкнення запалення двигуна, відірвав електричні дроти, які знаходяться під кермом, закоротив їх між собою, після чого двигун автомобіля почав працювати та ОСОБА_9 поїхав від двору ОСОБА_21 у напрямку м. Кіровограда.
Згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №32 від 15.05.2015 року, вартість автомобіля марки ВАЗ 21063, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1988 року випуску, об`ємом двигуна 1300 см. куб., станом цін на 05.04.2015 року може складати 25625 грн. 25 коп.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, автомобілем розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_21 матеріальних збитків на суму 25625 грн. 25 коп.
Крім того, у період з 19.01.2015 до 22.01.2015 року ОСОБА_9 , повторно, прибув до домоволодіння ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_8 , шляхом витягання шибки з вікна будинку, проник в будинок через вікно, де в одній із кімнат викрав обігрівач марки UFO SUN 12 EN, вартість якого згідно висновку експерта № 493 від 23.10.2015 року становить 1399 грн. 00 коп., ДВД програвач марки Patriot DVD 620, вартість якого згідно висновку експерта № 493 від 23.10.2015 року становить 332 грн. 50 коп. та в приміщенні кухні викрав 7 кілограм свинини, вартість одного кілограма свинини згідно довідки вартості ФОП ОСОБА_23 становить 75 грн. 00 коп., тобто на загальну суму 525 грн. 00 коп., чавунну сковорідку, вартість якої згідно довідки ФОП ОСОБА_24 становить 150 грн. 00 коп. та сокиру для розділення м`яса, вартість якої згідно довідки ФОП ОСОБА_24 становить 120 грн. 00 коп.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_22 матеріальних збитків на суму 2526 грн. 50 коп.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання. А також на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з урахуванням вироків ухвалених у 2016 році.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у 2016 році вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області він був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки 7 місяців. Відповідно до ст.70 КК України суд першої інстанції повинен був призначити покарання з урахуванням зазначеного вироку, проте незважаючи на його клопотання, районний суд призначив покарання без урахування вказаного вироку за яким він був засуджений раніше.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок по епізоду крадіжки майна у домоволодінні ОСОБА_22 змінити в частині дати та часу вчинення злочину або скасувати вирок та направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Свою вимогу мотивує тим, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що дата вчинення злочину по вказаному епізоду є з 19.01.2015 року по 22.01.2015 року. Зазначає, що по вказаному епізоду було проведено досудове слідство, за результатами якого був складений обвинувальний акт, а органами досудового слідства чітко встановлені час та дата скоєння злочину. Вказані обставини ніким не оспорювались ні під час досудового слідства, ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вважає, що суд першої інстанції, встановлюючи період вчинення злочину, без вказівки на дату, фактично поставив під сумнів об`єктивність проведеного досудового слідства та судового розгляду по епізоду крадіжки майна ОСОБА_22 , наслідком якого є не конкретно пред`явлене обвинувачення та порушення його права на захист.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_22 в об`ємі допиту обвинуваченого та дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечила щодо її задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив та надав правильну оцінку.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає та вважає кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, як таємнє викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інші приміщення та незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно правильною.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та непогашену попередню судимість, характеризується посередньо, не працює, засуджений вироком від 02 липня 2016 року Ленінського районного суду м. Кіровограда до 10 років позбавлення волі, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого є визнання вини та щире каяття в скоєному. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого місцевим судом не встановлені.
За таких обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства та призначив покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у межах санкції ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, з застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України.
Крім того зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_9 засуджений Ленінським районним судом м. Кіровограда від 02.07.2016 року, за ч.3 ст.187 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу його доводів зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, по епізоду крадіжки майна у домоволодінні ОСОБА_22 , в частині дати та часу вчинення злочину, а саме 21.01.2015 року о 18.00 годинф, виходячи з наступного.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що 21.01.2015 року приблизно о 18:00 год. він прибув до домоволодіння ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_8 , шляхом витягання шибки з вікна будинку, проникнув в будинок через вікно, де в одній із кімнат повторно, викрав обігрівач марки UFO SUN 12 EN, ДВД програвач марки Patriot DVD 620, та в приміщенні кухні викрав 7 кілограм свинини.
Проте, під час судового розгляду суд першої інстанції прийшов до правильного висновку з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що вказану крадіжку у домоволодінні ОСОБА_22 обвинувачений ОСОБА_9 скоїв у період відсутності потерпілого вдома, тобто у період з 19.01.2015 до 22.01.2015 року.
Як пояснив обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційному суді, в ніч з 20.01.2015 року на 21.01.2015 року він приїхав з м. Запоріжжя до смт. Олександрівка та зупинився у свого знайомого. 21.01.2015 року у вечірній час приблизно 17.30 18.00 год. він пішов прогулятися по місту. Недалеко від місця проживання свого знайомого він побачив хату у якій нікого не було. Проник до двору, витягнув віконне скло та проник до будинку де скоїв крадіжку ДВД програвача, обігрівача та м`яса. Та наполягає на тому, що час та дата скоєння ним крадіжки у домоволодінні ОСОБА_22 є 18.00 година 21.01.2015 року.

Проте, колегія суддів з вказаними доводами обвинуваченого не погоджується, вважає їх неправдивими, а тому не бере їх до уваги враховуючи наступне.

02.07.2016 ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, вчиненого о 18 год. 15 хв. 21.01.2015 в м.Кропивницький.
03.09.2015 року ОСОБА_9 подав заяву про те, що 21.01.2015 він скоїв крадіжку в смт.Олександрівка. На підставі вказаної заяви ОСОБА_9 працівниками міліції 09.09.2015 відібрано заяву від ОСОБА_22 , яка підтверджує факт, крадіжки у його домоволодінні у період з 19.01.2015 до 22.01.2015 року.
09.09.2015 відомості за даним фактом внесено до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження за фактом вчинення крадіжки особистого майна ОСОБА_22 , яке відбулося у період з 19.01.2015 до 22.01.2015 року.
У ході досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні дату та час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України встановлено зі слів ОСОБА_9 , тобто факт вчинення даного злочину саме 21.01.2015 о 18-00 год. не підтверджується іншими належними та допустимими доказами, зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими у суді першої інстанції.
Крім того, вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2016 ОСОБА_9 визнано винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, який ним скоєно 21.01.2015 о 18 год. 15 хв. Вказаний вирок був оскаржений в апеляційному порядку та ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 21.12.2016 вказаний вирок залишено без змін, а отже рішення набрало законної сили.
А тому, колегія суддів не ставить під сумнів рішення суду, яке набрало законної сили та вважає доводи обвинуваченого ОСОБА_9 обраним способом захисту з метою уникнення від відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, а саме за ч.3 ст. 187 КК України.
Окрім того, вказане підтверджено самим обвинуваченим ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду, який на питання прокурора відповів, що метою встановлення дати скоєння крадіжки саме 21.01.2015 року о 18.00 год., у домоволодінні ОСОБА_22 є намагання оскарження ним вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.3 ст. 187 КК України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення по епізоду крадіжки у домоволодінні ОСОБА_22 є період з 19.01.2015 р. по 22.01.2015 р., а доводи обвинуваченого є намаганням створити собі штучне алібі для уникнення від відповідальності за особливо тяжкий злочин у іншому кримінальному провадженні, а тому колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині зміні не підлягає.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області стосовно нього, колегія суддів вважає необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підтверджуються належними та допустимими доказами, які у даному кримінальному провадженні відсутні, а тому не приймає їх до уваги під час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 (із змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») КК редакція якого на день ухвалення вироку була чинною, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Пунктом 2 Прикінцевих положень Закону №838-VІІІ встановлено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Із змісту закону слідує, що Закон від 26 листопада 2015 року „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" стосується лише одного і того кримінального провадження в межах якого до особи було застосовано останнє попереднє ув`язнення.
Разом з цим, враховуючи що Законом України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» за № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який вступив у дію 21 червня 2017року, до ч.5 ст.72 КК України внесені зміни, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1ст. 72 КК України.

Таким чином, з урахуванням вищевказаних законодавчих змін, обвинуваченому ОСОБА_9 , у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, районний суд правильно зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 06.04.2015 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по 20.06.2017 року.

А отже, колегія суддів прийшла до висновку, що вимоги сторони захисту про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 06.04.2015 року по день набрання вироком законної сили не підлягають задоволенню, оскільки не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону.

Разом з цим відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право змінити вирок або ухвалу.

Так, відповідно п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так районний суд ухвалюючи рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення вказав кінцеву дату 20.06.2017 рік. Проте, судом першої інстанції не вказане подальше зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання згідно до приписів ч.5 ст. 72 КК України зміни до якої набули чинності 21 червня 2017року. А отже колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 27 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_9 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, день за день.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів знаходить доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , такими, що знайшли своє часткове підтвердження, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню шляхом зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто 17.04.2018 року, включно, день за день.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4