Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора,який брав участь у розгляді судом першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 28 липня 2017 року у кримінальному провадженні №0000396 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Радивилів Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 ,зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого в ТОВ Радивилівмолоко» вантажником, розлученого, раніше судимого:1)16 липня 2013 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі; 2)10 жовтня 2013 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185,ч.2 ст.263, ст.70 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі; 3) 26 грудня 2013 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 , ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 16 листопада 2015 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 20 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

з участю:

прокурорів Бернадської ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

________________________________________________________________________________Справа № 11 кп/787/14/2018 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_9 Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_1

потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
16 серпня 2016 року біля 14 години 00 хвилин , ОСОБА_6 , перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_1 , після розпивання алкогольних напоїв, умисне, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_10 , переконавшись, що його дії не будуть помічені іншими особами, таємно викрав належний останній мобільний телефон марки «Nokia C-2 « рожевого кольору вартістю 269,50 гривень з стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Lifecell» вартістю 20 гривень, чим саме заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 289,50 гривень.

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 28 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до обвинувального акта у кримінальному провадженні №№0000396 ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор , який брав участь в суді першої інстанції ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та таким,що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог апелянт покликається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги одні докази та відкинув інші , які б могли істотно вплинути на його висновки, зокрема показання потерпілої ОСОБА_10 , заяву потерпілої, заяву ОСОБА_6 , протокол огляду предмета від 22.08.2016 року, висновок експертного заключення з оцінки рухомого майна від 14.09.2016 року, довідку вартості ПП ОСОБА_13 від 27.09.2016 року, показання свідка ОСОБА_14 - працівника ломбарду « Столичний», яка повідомила про те, що в серпні 2016 року ОСОБА_6 приходив у ломбард та хотів здати мобільний телефон, однак вона його не прийняла, оскільки останній не мав паспорта. На думку апелянта ,судом першої інстанції безпідставно зазначено про те, що ОСОБА_6 вжив необхідних дій, що спрямовані на повернення потерпілій телефону, та у нього не було умислу на таємне викрадення чужого майна. В свою чергу, ОСОБА_6 діяв з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна та з корисливим мотивом, що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка вказала в суді першої інстанці, що шукала свій телефон в тій же кімнаті, де перебував обвинувачений, однак не знайшла, оскільки він був відключений. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ч.1 ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднати невідбуту покарання за вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 26.12.2013 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць.
Від інших учасників судового процесу апеляційні скарги не надходили.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Виходячи із змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор , слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням , яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності , а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд першої інстанції не дотримався вимог закону.
Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України , а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За таких обставин, відповідно до вимог ст.ст.92, 337 КПК України , прокурор в даному випадку зобов`язаний був довести шляхом подання належних та допустимих доказів обставини, які свідчать про те , що вчинено саме злочин , передбачений ч.2 ст.185 КК України , об`єктивна сторона цього злочину виконана ОСОБА_6 і що він є суб`єктом зазначеного злочину, та під час діяння діяв умисне .
За клопотанням прокурорів, на виконання вимог ч.3 ст.404 КПК України, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції при апеляційному розгляді повторно дослідив обставини кримінального провадження , в тому числі допитав обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілу ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , дослідив письмові докази .
Так, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 ствердив, що у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні крадіжки мобільного телефону ОСОБА_10 визнає себе винуватим повністю, щиро розкаюється. Дійсно ,16 серпня 2016 року під час перебування в житловому будинку ОСОБА_12 , після розпивання алкогольних напоїв разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 .. В подальшому ОСОБА_10 шукала свій мобільний теллефон та запитувала, чи його ніхто не брав. На її запитання він відповів, що не брав. Вказаний мобільний телефон намагався здати в ломбард, однак його не прийняли. Через днів чотири після крадіжки вказаний мобільльний телефон продав ОСОБА_15 .. Через деякий час дізнався, що ОСОБА_10 написала заяву в поліцію про крадіжку її телефона, а тому забрав вказаний мобільний телефон у ОСОБА_15 та видав його працівникам поліції. Під час досудового розслідування та в суді першої інстанції давав інші показання, оскільки боявся покарання за вчинений злочин.

Потерпіла ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції показала , що 16 серпня 2016 року після розпивання алкогольних напоїв в житловому будинку ОСОБА_12 разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 заснула. Через деякий час проснулася і хотіла зателефонувати, однак не виявила власного мобільного телефону марки «Nokia C-2 « рожевого кольору з стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Lifecell». Після чого пішла до своєї подруги та попросила набрати її телефон. На дзвінок, оператор повідомив, що її телефон відключений. Повернувшись до будинку ОСОБА_12 у присутніх, в тому числі, і ОСОБА_6 , запитала про те, чи вони не бачили її телефон, однак останні зазначили , що не бачили. Про вказану подію написала заяву у поліцію в той же день. Мобільний телефон через деякий час був повернутий працівниками поліції.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 , данних ним під час апеляційного розгляду , щодо намагання розпорядитися викраденим мобільним телефоном ОСОБА_10 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила, що в серпні 2016 року ОСОБА_6 намагався здати в ломбард « Столичний» мобільний телефон.

Факт розпорядження викраденим мобільним телефоном підтверджено показаннями свідка ОСОБА_15 , який ствердив під час апеляційного розгляду, що в серпні 2016 року придбав за 30 гривень мобільний телефон марки «Nokia C-2 « рожевого кольору, якого через деякий ОСОБА_6 забрав.

Факт добровільної видачі мобільного телефону марки «Nokia C-2 « рожевого кольору ОСОБА_6 стверджується протоколом огляду предмета від 22 серпня 2016 року (а.с. 108-111).

Згідно дослідженого висновку експертного заключення з оцінки рухомого майна від 14 версеня 2016 року (а.с.128-132), середня ринкова вартість бувшого у використанні телефону марки «Nokia C2-05», в момент проведення товарознавчого дослідження в задовільному технічно справному стані, з урахуванням фізичного та функціонального зносу, станом на 16 серпня 2016 року становить 269,50 гривень.

Згідно довідки ПП ОСОБА_13 від 27 вересня 2016 року (а.с. 142) вартість однієї картки оператора мобільного зв`язку ««Lifecell» станом на 16 серпня 2016 року становить 20 гривень.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) , а саме мобільного телефону «Nokia C-2 « рожевого кольору з стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Lifecell», які належали потерпілій ОСОБА_10 , що свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, з врахуванням встановлених фактичних обставин, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) , вчинене повторно.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду, викладені у вироку , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п.2 , 3 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю скасування необґрунтованого виправдувального вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин під час умовно-дострокого відбування покарання за попереднім вироком, негативну характеристику за місцем проживання і дійшла висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.185 КК України , яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого .
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів визначає відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, з врахуванням вимог апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,414,420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 28 липня 2017 року яким ОСОБА_6 виправдано за ч.2 ст.185 КК України, скасувати.
Ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 26 грудня 2013 року, і за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з 30 січня 2018 року.

Обвинуваченого ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим , який тримається під вартою- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3