Дата документу Справа № 310/1851/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/1851/17 Доповідач у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/778/1166/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 з урахуванням змін до апеляційної скарги, поданих Першим заступним прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , на вирок Бердянського міськрайонного суд Запорізької області від 26 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець. м. Івано-Франківська, який має незакінчену вищу освіту, одружений, який має на утриманні неповнолітню дитину 2008 року народження, працюючий директором СП ТОВ «Авалон», який зареєстрований в с. Поляниця Яремчанського району Івано-Франківської області та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та його засуджено до 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, та без штрафу.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він у серпні 2013 року, працюючи директором СП ТОВ «Авалон», неналежним чином виконав свої службові обов`язки по контролю виконання робіт по об`єктах соціальної сфери у Запорізькій області, в тому числі по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі Бердянської спеціалізованої школи №16 м. Бердянськ», через несумлінне ставлення до них, знаходячись у приміщенні ДП «Держекоінвест», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Чорновола, буд.12, власноручно підписав, надані невстановленими в ході слідства представниками ТОВ «Інтертехенерго», офіційні документи, типова форма яких затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 № 554, а саме: акт №1 (2зап1/08) приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року форми КБ-2в та акт № 2 (2зап2/08) приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року форми КБ-2в, до яких невстановленими особами внесено завідомо неправдиві відомості про завищені обсяги фактично виконаних робіт, внаслідок чого державі завдано збиток на суму 4 227 670,58 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований податком мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оскаржуючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, просила вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України і призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати кревні посади строком на рік, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця свого мешкання.
У зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора області начальник управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд порушив приписи ст. 349 КПК України: не з`ясував чи правильно розуміють зміст обставин, які не будуть досліджуватися судом, обвинувачений та представник потерпілого, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції; не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнає повністю та був згоден з вироком суду першої інстанції, разом з тим, заперечень проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора він не має, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в зміненій апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено наступні істотні порушення вимог ч. 3 ст. 349 КК України.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду суд дослідив докази в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

Проте із технічного запису судового засідання вбачається, що суд не виконав в повній мірі вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України: не з`ясував чи правильно розуміють обвинувачений та представник потерпілого зміст обставин, які не будуть досліджуватися судом, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції; не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, обмежившись тим, що попередив обвинуваченого про те, що він не зможе змінити свої показання у суді апеляційної інстанції.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказаний вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України.
Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного обвинуваченому покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України рішення щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Бердянського міськрайонного суд Запорізької області від 26 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.
Обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирати.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню не підлягає
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4