Справа № 352/1416/16-к
Провадження № 11-кп/779/113/2018
Категорія ч. 1 ст. 119 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000275 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 01.02.2018 року, згідно якого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, з середньою освітою, відповідно до ст. 89 КК України несудимого, військовозобов`язаного, українця, громадянина України, який має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 та перестарілу матір 1940 року народження,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 07.09.2017 року - звільнено від відбування покарання.

Цим же вироком вирішено цивільний позов ОСОБА_10 у своїх інтересах та інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до ОСОБА_9 про відшкодування заподіяних злочином матеріальних та моральних збитків задовольнити частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 в користь ОСОБА_10 : - 31000 грн. понесених матеріальних витрат на спорудження надгробного пам`ятника; - починаючи з 01.07.2016 р. щомісячно по 362,50 грн. на утримання кожної з неповнолітніх дітей ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 , до настання їхнього повноліття, як відшкодування шкоди завданої смертю годувальника сім`ї; - починаючи з 01.07.2016 р. щомісячно по 362,50 грн. на її утримання до досягнення неповнолітньою дитиною ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 14 віку, як відшкодування шкоди завданої смертю годувальника сім`ї; - починаючи з 01.07.2016 р. щомісячно по 362,50 грн. на її утримання до досягнення неповнолітньою дитиною ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 14 віку, як відшкодування шкоди завданої смертю годувальника сім`ї; - 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. спричинених злочином моральних збитків; - в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_11 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. спричинених злочином моральних збитків; - в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_13 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. спричинених злочином моральних збитків.

з участю: прокурора ОСОБА_16

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_17

ВСТАНОВИЛА:

1. Короткий зміст вимог апеляційних скарг

1.1 В апеляційній скарзі прокурор:

- просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Водночас просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- вважає, що суддя безпідставно, з власної ініціативи, не навівши достатні мотиви, перекваліфікував дії ОСОБА_9 із ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.

- посилається на те, що суд виклав нове обвинувачення за ч. 1 ст. 119 КПК України без викладення підстав недоведеності обвинувачення, що було пред`явлене ОСОБА_9 органами досудового розслідування;

- зазначає, що суд безпідставно не навів у вироку покази потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 про те, що зі слів обвинуваченого, їм стало відомо, що удар той наніс потерпілому ОСОБА_21 ногою; покази проте те, що саме свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_22 допомогли піднятись ОСОБА_21 із землі та пройти до будинку; покази свідків про те, що обвинувачений після скоєного злочину вів себе агресивно та погрожував всім присутнім особам фізичною розправою; покази свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 про те, що потерпілий ОСОБА_21 сказав, що його ударив ОСОБА_9 тощо;

- апелянт звертаю увагу суду на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_25 слово в слово збігаються із обвинуваченням зазначеним у вироку, хоча ці свідки давали приблизно однокові показання, проте не ідентичні;

- вказує, що суд першої інстанції у вироку лише перерахував докази, які містяться в матеріалах провадження, без спростування тих даних, які свідчили про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та не проаналізував об`єктивну сторону цього злочину і суб`єктивне ставлення обвинуваченого до своїх дій;

- на думку апелянта, твердження суду про відсутність у обвинуваченого умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження спростовуються характером та локалізацією удару - долонею правої руки зі зігнутими пальцями у голову, у життєво важливий орган, маючи при цьому значну свою перевагу перед потерпілим у фізичній силі та вазі. Вважає, що наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень були спричинені вже в той момент, коли обвинувачений, докладаючи певних зусиль, завдав потерпілому сильного удару рукою в голову. Надмірна сила удару, раптовість та спрямування в ліву ділянку голови потерпілого свідчили про те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода;

- апелянт вважає, що обвинувачений діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду - за умисне заподіяння ОСОБА_21 тяжких тілесних ушкоджень, тому в діях ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбачений саме ч. 2 ст. 121 КК України;

- водночас, апелянт висловив й свою незгоди з призначеним судом покаранням, вважав його м`яким, обраним без врахування злочинної спрямованості обвинуваченого, оскільки той раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України, та вчинив тяжкий злочин, що потягнув за собою смерть людини.

1.2 В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 :

- просить вирок суду в частині цивільного позову змінити, а саме цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково, стягнути з обвинуваченого на користь її та її неповнолітніх дітей ОСОБА_11 і ОСОБА_13 30000 грн. моральної шкоди, а в задоволення інших позовних вимог відмовити. В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на наступне:

- вважає, що суд неправильно здійснив розрахунок відшкодувань щомісячних виплат на дітей і дружину, оскільки виходив з розміру мінімальної заробітної плати, що на день смерті потерпілого становила 1450 грн., в той час як жодної довідки про заробіток потерпілого ОСОБА_21 матеріали справи не містять. Крім того, суд не відрахував частку з доходів потерпілого, яка безпосередньо припадала на самого потерпілого, згідно до ст. 1200 ЦК України, та безпідставно відкинув роз`яснення щодо цих розрахунків Аудит Сервісу;

- зазначає, що відомості про те, що потерпіла ОСОБА_10 перебувала на утриманні чоловіка ОСОБА_26 відсутні;

- апелянт не погоджується також з сумою, визначеною судом для відшкодування витрат на спорудження, доставку та монтаж надмогильного пам`ятника, оскільки повна сума понесених витрат в цій частині, потерпілою ОСОБА_10 не була належним чином підтверджена у суді;

- вважає, що визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди є непомірним для обвинуваченого, виходить за межі розумності та справедливості, що ставить обвинуваченого ОСОБА_9 та його рідних, що перебувають на утриманні останнього, за межу бідності. На думку апелянта, реальна сума відшкодування моральної шкоди для обвинуваченого є 30000 грн.;

2. Заперечення на апеляційну скаргу

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в заперечення на апеляційну скаргу прокурора просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає, що кваліфікація органів досудового розслідування за ст.121 КК України є невірною. Посилання прокурора на показання потерпілої, свідків та висновки експертиз не підтверджують факту нанесення ударів обвинуваченим ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_21 руками та ногами по голові і тілу останнього. Посилається на те, що слідчі експерименти проводились із застосуванням відеозапису, з яких вбачається, що розмова обвинуваченого з потерпілим відбувалась через огорожу, де обвинувачений знаходився на вулиці, а ОСОБА_21 був на подвір`ї. Вказує, що зміст розмови відбувався без будь-якої погрози щодо потерпілого, обвинувачений висловлював незадоволення на адресу роботодавця потерпілого - ОСОБА_27 . Звертає увагу суду на те, що обвинувачений здійснив щодо потерпілого один сильний поштовх долонею із зігнутими пальцями в ліву половину обличчя останнього, що рахуються як легкі тілесні ушкодження, згідно висновків експерта. Вказує, що всі інші тілесні ушкодження потерпілий отримав в результаті падіння та удари об тверді предмети (ручка, клямка, бетонна доріжка), чим спростовується обвинувачення в умисному заподіянні ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 .

3. Встановлені судом першої інстанції обставини

Судом першої інстанції встановлено, що підсудний ОСОБА_9 , вчинив вбивство з необережності. Вказане кримінальне правопорушення скоєно при наступних обставинах:

23.06.2016 р. приблизно о 09.00 год., ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 приїхали до житлового господарства ОСОБА_31 по АДРЕСА_1 , де на прибудинковій території останнього повинні були здійснювати ландшафтні роботи. Однак, ОСОБА_9 та ОСОБА_25 до житлового господарства № 11 не пішли, а залишилися на дорозі вул. Царинка, розвантажувати інструмент та матеріали з салону автомобіля марки «Пежо Партнер», що належить підсудному.

В цей час на території господарства по АДРЕСА_2 перебував ОСОБА_21 , який спільно із ОСОБА_22 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 здійснювали ремонтно-будівельні роботи у ОСОБА_27 .

Побачивши на вказаній території господарства ОСОБА_21 , ОСОБА_9 підійшов до хвіртки господарства та покликав останнього. Коли ОСОБА_21 наблизився, він попросив передати ОСОБА_27 щоб той більше не наближався до його автомобіля, бо в іншому випадку він звернеться в поліцію. Таке своє прохання мотивував тим, що на протязі всього часу виконання ландшафтних робіт в сусідньому господарстві, в належному йому автомобілі невідома особа пробиває шини, а напередодні ще й пошкодила замок кришки багажника. Оскільки з ОСОБА_27 перебував в неприязних стосунках, то вважав, що це саме він робить йому збитки. Сказавши жадане, ОСОБА_9 розвернувся та намагався повернутися до автомобіля. Однак, будучи обуреним такою поведінкою обвинуваченого, ОСОБА_21 відкрив хвіртку та вийшовши на вулицю, наблизився в притул до останнього на відстань приблизно 47-70 см. та розпочав словесний конфлікт в процесі якого демонстративно розмахував руками перед ОСОБА_9 Передбачаючи можливість того, що потерпілий в стані обурення може нанести йому удар, ОСОБА_9 не передбачаючи та не бажаючи настання тяжких наслідків у вигляді сметрі потерпілого, відкритою долонею правої руки штовхнув ОСОБА_21 в праву половину обличчя. Від отриманого поштовху потерпілий втратив рівновагу та падаючи лівою стороною тулуба вдарився до хвіртки та її клямки, яка під натиском ваги тіла останнього відкрилася, після чого він впав вдарившись головою до бетонної доріжки та почав хрипіти. Побачивши це, він та разом з ОСОБА_25 і невідомою жінкою занесли його до будинку ОСОБА_27 , де намагався надати йому допомогу, а останніх відправив в с.Стриганці за медсестрою сільської амбулаторії. Прибувши, медсестра надала потерпілому першу медичну допомогу, після чого викликала карету швидкої медичної допомогу, яка доставила ОСОБА_21 до ОКЛ. В результаті падіння та удару головою до бетонної доріжки, потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді : закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральною гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочка, що ускладнилося набряком головного мозку, закритої тупої травми грудної клітки з переломом дев`ятого ребра і крововиливом в м`які тканини та під легеневу плевру в місці перелому, яка ускладнилася розвитком двобічного пневмотораксу, крововилив в жирову капсулу правої нирки, синець в лівій навколо очній ділянці, садно в ділянці лівого кута рота.

30.06.2016 р. в Івано-Франківській обласній клінічній лікарні ОСОБА_21 від черепно-мозкової травми з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральною гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочка, що ускладнилося набряком головного мозку помер.

4. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

Відповідно до обвинувального акту, затвердженого 29.09.2016 року, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, тобто умисно спричинив тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_21 .

Досудовим розслідуванням установлено, що 23.06.2016 близько 09.00 год., ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_32 приїхали до житлового господарства ОСОБА_31 по АДРЕСА_1 , де повинні були здійснювати ландшафтні роботи. Однак, ОСОБА_9 та ОСОБА_25 до житлового господарства АДРЕСА_3 .

В цей час на території господарства по АДРЕСА_2 перебував ОСОБА_21 , який спільно із ОСОБА_22 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 здійснювали ремонтно-будівельні роботи у ОСОБА_27 .

Побачивши на вказаній території господарства ОСОБА_21 , ОСОБА_9 підійшов до хвіртки господарства та покликав ОСОБА_21 із яким у нього виник конфлікт з приводу пошкодження автомобіля ОСОБА_9 .

В ході конфлікту ОСОБА_9 , відчуваючи до ОСОБА_21 злість та діючи: мотивів помсти з приводу підозри у пошкодженні його автомобіля марки «Пежо Партнер», діючи умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, свідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, відчуваючи значну свою перевагу перед потерпілим у фізичній силі та вазі, зі значною силою наніс йому руками та ногами удари по голові і тілу, від яких ОСОБА_21 впав на бетонну доріжку чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральною гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в гечовину головного мозку і мозочка, що ускладнилося набряком головного мозку, закритої тупої травми грудної клітки з переломом дев`ятого ребра і крововиливом з м`які тканини та під легеневу плевру в місці перелому, яка ускладнилася розвитком двобічного пневмотораксу, крововилив в жирову капсулу правої нирки, синець в лівій навколо очній ділянці, садно в ділянці лівого кута рота.

Після спричинення тілесних ушкоджень, 23.06.2016 ОСОБА_21 було доставлено в Івано-Франківську обласну клінічну лікарню, де 30.06.2016 ОСОБА_21 від черепно-мозкової травми з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральною гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочка, що ускладнилося набряком головного мозку помер.

Відповідно до судово-медичної експертизи № 290 від 29.07.2016, зраховуючи характер черепно-мозкової травми, наявність рани в лівій тім`яній ділянці, перелому кісток склепіння та основи черепа зліва, виявлення слідів протиудару у вигляді крововиливу під м`яку мозкову оболонку в ділянці намету мозочку справа, слід вважати, що зазначена черепно-мозкова травма могла бути заподіяна внаслідок падіння потерпілого і удару лівою тім`яною ділянкою об тупий предмет з плоскою необмеженою поверхнею, яким могла бути поверхня бетонної доріжки. Решта тілесних ушкоджень закрита тупа травми грудної клітки з переломом дев`ятого ребра і крововилив в м`які тканини та під легеневу плевру в місці перелому, яка ускладнилася розвитком двобічного пневмотораксу; крововилив в жирову капсулу правої нирки, синець в лівій навколо очній ділянці, садно в ділянці лівого кута рота могли утворитися від дії тупого предмету при ударі тупим предметом у вказані вище ділянки або ударі цими ділянками об такі.

Закрита черепно-мозкова травма з переломом кісток основи та склепіння черепа, рана в лівій тім`яній ділянці, забій головного мозку з пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральною гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочка, що ускладнилося набряком головного мозку, закрита тупа травми грудної клітки з переломом дев`ятого ребра і крововилив в м`які тканини та під легеневу плевру в місці перелому, яка ускладнилася розвитком двобічного пневмотораксу має ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

5. Узагальнений виклад, позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив її задовольнити, в задоволені апеляційної скарги захисника - відмовити;

- захисник та обвинувачений просили вимоги апеляційної скарги захисника задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

6. Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг належить відмовити, вирок суду залишити без змін, з наступних підстав.

7. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлені ухвали, і положення закону, яким він керувався

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно з провадження, дії ОСОБА_9 , згідно з обвинувальним актом, були кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України. Після проведення судового слідства суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію зазначеного кримінального правопорушення та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України, виходячи з наступного.

Даючи оцінку зібраним доказам в їх сукупності, суд першої інстанції вважав недоведеною кваліфікацію дій ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 121 КК України, як

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні вбивства потерпілого ОСОБА_21 з необережності, тобто у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

8. Висновки за результатом розгляду апеляційних скарг

Згідно із ст.8 Конституції України, в Україні діє принцип верховенства права.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч.1 ст.8 КПК України).

Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи з аналізу частини 2 статті 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Виходячи з положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно із пунктами 1-3 ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, під час постановлення вироку щодо ОСОБА_9 було належним чином дотримано вимог щодо законності судового рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дослідив, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, що відповідає положенням ч.2 ст.17 КПК України.

Так, відповідно до роз`яснень та рекомендацій, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року № 2 "Про судову практику в справа про злочини проти життя та здоров`я особи", для відмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційної скарги захисника, вважає, що суд неправильно вирішив питання в частині прийнятті рішення по цивільному позову потерпілої. По суті обвинувачення пояснив, що він ОСОБА_21 ударив лише один раз відкритою долонею правої руки із зігнутими пальцями, тобто фактично сильно штовхнув ОСОБА_21 в праву ділянку обличчя, від чого той втратив рівновагу та почав падати, ударившись лівою стороною тулуба об хвіртку та її клямки, та у подальшому впав на бетону доріжку, вдарившись головою. Додав, що він не мав жодних намірів наносити ОСОБА_21 ані тяжких тілесних ушкоджень, ані заподіяти смерті останнього. Щиро розкаюється у вчиненому, дуже шкодує за наслідками скоєного. Вказав, що свідком вказаної події був ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_25 в суді апеляційної інстанції повністю підтвердив пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , пояснив, що він бачив як ОСОБА_9 наніс ОСОБА_21 один удар долонею в область обличчя, після чого той впав на бетону доріжку, вдарившись об хвіртку та її клямки. Подію він бачив на відстані приблизно 4-х метрів.

Свідок ОСОБА_18 , допитаний в суді апеляційної інстанції, пояснив, що він безпосередньо не бачив удару, він побачив, що ОСОБА_21 лежить на бетонній доріжці, він підійшов до останнього з метою дізнатись, що трапилось. ОСОБА_21 йому повідомив, що нічого не пам`ятає.

Як вбачається з дослідженого судом апеляційної інстанції висновку судово-медичної експертизи за №290 від 29.07.2016 року смерть ОСОБА_21 наступила внаслідок закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральними гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочку, що ускладнилося набряком головного мозку. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_21 виявлені тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральними гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочку, що ускладнилося набряком головного мозку; закрита тупа травма грудної клітки з переломом 9-го ребра і крововиливом в м`які тканини та під легеневу плевру в місці перелому, яка ускладнилася розвитком двобічного пневматораксу; крововилив в жирову капсулу правої нирки; синець в лівій навколоочній ділянці, садно в ділянці лівого кута рота, які утворилися незадовго до поступлення потерпілого на стаціонарне лікування. Враховуючи характер черепно-мозкової травми, наявність ран в лівій тім`яній ділянці, перелому кісток склепіння та основи черепа зліва, виявлення слідів проти удару у вигляді крововиливу під м`яку мозкову оболонку в ділянці намету мозочку справа, слід вважати, що зазначена черепно-мозкова травма могла бути заподіяні внаслідок падіння потерпілого і удару лівою тім`яною ділянкою об тупий предмет з плоскою необмеженою поверхнею, яким могла бути поверхня бетонної доріжки. Решта тілесних ушкоджень могли утворитися від дії тупого предмета при ударі тупим предметом вказані вище ділянки або ударі цими ділянками об такі. Закрита черепно-мозкова травма з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральними гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочку, що ускладнилося набряком головного мозку; закрита тупа травма грудної клітки з переломом 9-го ребра і крововиливом в м`які тканини та під легеневу плевру в місці перелому, яка ускладнилася розвитком двобічного пневматораксу, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, решту ушкоджень мають ознаки легких (а.п. 11-113 т. 1).

Висновком додаткової судово-медичної експертизи за №290-Д від 27.09.2016 року, що досліджений в суді апеляційної інстанції, встановлено, що враховуючи характер і розташування тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм утворення закритої черепно-мозкової травми, описаних у висновку експерта № 290 від 29.07.2016 р., дані слідчого експеременту від 16.08.2016 р. за участю підозрюваного ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_25 , слід вважати, що синець в лівій навколоочній ділянці та садно в ділянці лівого кута рота могли утворитися внаслідок заподіяння потерпілому одного сильного поштовху (удару) долонею правої руки зі зігнутими пальцями в ліву ділянку обличчя; закрита тупа травма грудної клітки з переломом 9-го ребра і крововиливом в м`які тканини та під легеневу плевру в місці перелому, яка ускладнилася розвитком двобічного пневматораксу, могли утворитися внаслідок падіння потерпілого ОСОБА_21 назад від хвіртки та виступаючої металевої ручки з клямкою на ній, при цьому внаслідок удару до хвіртки, падінні і удару до поверхні бетонної доріжки міг утворитися крововилив в жирову капсулу лівої нирки; закрита черепно-мозкова травма з переломом кісток основи та склепіння черепа, раною в лівій тім`яній ділянці, забоєм головного мозку, пошкодженням твердої мозкової оболонки, епі- та субдуральною гематомами, крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку і мозочка, що ускладнилося набряком головного мозку могла бути заподіяна внаслідок подальшого падіння потерпілого ОСОБА_21 та удару лівою тім`яною ділянкою голови до бетонної доріжки (а.п. 124-126 т. 1).

З метою всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, в судове засідання апеляційного суду для роз`яснення висновку, допитано експерта ОСОБА_33 , яка підтвердила, що дійсно сукупність тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_21 могли утворитись від одного поштовху відкритою долонею правої руки в праву ділянку обличчя потерпілого, при цьому, утворились два тілесних ушкодження у виді синця в лівій навколоочній ділянці та садна в ділянці лівого кута рота, інші тілесні ушкодження на тілі потерпілого ОСОБА_21 могли утворитись внаслідок подальшого його падіння та удару лівою тім`яною ділянкою голови об бетонну доріжку.

Таким чином, як судом першої інстанції, так й апеляційним судом поза всяким розумним сумнівом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 наніс потерпілому ОСОБА_21 один удар (сильний поштовх) долонею правої руки із зігнутими пальцями в ліву ділянку обличчя, від якого останній не втримався на ногах, ударившись спиною об хвіртку та виступаючу металеву ручку з клямкою на ній, з подальшим падінням на бетонне покриття. Від нанесеного обвинуваченим ОСОБА_9 удару, потерпілий ОСОБА_21 отримав синець в лівій навкоочній ділянці та садно в ділянці лівого кута рота, що не відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. В той час як інші тілесні ушкодження у потерпілого є тяжкими, та потягли смерть останнього, проте вони утворились внаслідок подальшого його падіння та удару як спиною до хвіртки та виступаючої металевої ручки з клямкою на ній, так й лівою тім`яною ділянкою голови об поверхню бетонної доріжки.

Про те, що ОСОБА_9 наніс лише один удар та силу удару поштовх, вказує свідок ОСОБА_25 .

Вказані твердження як обвинуваченого ОСОБА_9 , так й свідка ОСОБА_25 про кількість та силу удару, підтверджуються слідчими експериментами за участю останніх, висновками судово-медичних експертиз.

У п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України 07.02.2007 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» зазначається, що у випадках, коли особа позбавила потерпілого життя і передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність і кваліфікувати за ст. 119 КК України.

Доводи апеляції прокурора про невідповідність висновків суду фактичними обставинами справи є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції повно та всебічно був наданий аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, а саме показання обвинуваченого, свідків та висновків експертиз. Висновки суду щодо оцінки всіх доказів по справі викладені у вироку у точних і категоричних судженнях та виключають сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Фактичні обставини справи встановлені правильно, тому кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 119 КК України є вірною.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, розцінюються колегією суддів, як надумані.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 КК України умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч.2ст.24 КК України).

Непрямим згідно з ч. 3 ст. 24 КК України є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість (ч.1 ст.25 КК України).

Як в судовому засіданні суду першої інстанції, так й в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 показав, що наміру завдавати тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 він не мав взагалі, удар наніс лише тому, що вважав, що потерпілий в стані обурення може нанести йому удар, не передбачаючи та не бажаючи настання смерті останнього.

Отже, при встановлені умислу ОСОБА_9 при вчиненні інкримінованого його кримінального правопорушення, суд першої інстанції правильно врахував як кількість та локалізацію ударів 1 удар відкритою долонею правої руки в праву ділянку обличчя потерпілого ОСОБА_21 , так й поведінку ОСОБА_9 до, під час та після цього, та зробив правильний висновок про те, що ОСОБА_9 діяв з необережною формою вини, оскільки його умислом не охоплювалося заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для його життя та здоров`я, а по відношенню до смерті потерпілого в діях ОСОБА_9 присутня необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості, так як останній не передбачав, хоча повинен був і міг передбачити можливість того, що при падінні потерпілий, може ударитись головою до бетонної доріжки і отримати тілесні ушкодження не сумісні із життям, тобто вчинив вбивство потерпілого ОСОБА_21 через необережність.

Колегія суддів зауважує, що за правовою позицією Верховного суду України (справа №5-4кс15), специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненість або злочинної недбалості.

На думку колегії суддів, ОСОБА_34 діяв саме із злочинною недбалістю, оскільки не передбачав можливість настання смерті ОСОБА_21 від одного удару (поштовху) відкритою долонею в обличчя останнього, хоча повинен був і міг її передбачити, як і не мав умислу на спричинення тілесних ушкоджень, крім легких тілесних ушкоджень, які виникли від поштовху долонею в обличчя останнього, а саме у виді синця в лівій навколоочній ділянці та садна в ділянці лівого кута рота.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно тієї особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною третьою статті 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України законним та обґрунтованим.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника в частині зменшення сум на відшкодування цивільного позову, то колегія суддів, вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Відповідно ст.ст. 56, 62 Конституції України, зокрема фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

У відповідності до п. 3 ст. 23 КПК України, роз`яснень, що містяться у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди - розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів вважає, що розмір, визначений судом першої інстанції на відшкодування моральної шкоди відповідає розумності, виваженості та справедливості, тому вимоги апеляційної скарги захисника в цій частині не підлягають задоволенню.

Неспроможними, на думку колегії суддів, є й доводи апеляційної скарги захисника про неправильне здійснення розрахунків щодо матеріальних відшкодувань потерпілої.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Приписами ч. 1 ст. 129 КПК України встановлено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

За загальними правилами майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч. 1 ст. 1166 ЦК України).

В той же час, особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ч.2 ст.1166 ЦК України).

Частиною 1 ст. 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Колегія суддів вважає, що заявлені позовні вимоги, що полягають у відшкодуванні витрат на спорудження, доставку та монтаж надмогильного пам`ятника, відносяться до витрат, пов`язаних із похованням ОСОБА_21 , оскільки відповідно до ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу», поховання померлого - це комплекс заходів та обрядових дій, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу або колумбарну нішу, облаштування та утримання місця поховання відповідно до звичаїв і традицій, що не суперечать законодавству; предмети ритуальної належності - це вироби, що є атрибутами поховання та облаштування могили (колумбарної ніші); ритуальні послуги - це послуги, пов`язані з організацією поховання та облаштування місця поховання, тому зазначена потерпілою ОСОБА_10 сума понесених витрат відноситься до матеріальної шкоди, яка підлягає відшкодуванню.

Доводи захисника обвинуваченого в частині того, що суд неправильно здійснив розрахунок відшкодувань щомісячних виплат на дітей і дружину, не спростовуються як матеріалами провадження так і змістом вироку, з відповідним детальним розрахунком сум, які підлягають стягненню.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 , у своїх інтересах та інтересах неповнолітніх дітей - ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , про стягнення матеріальної шкоди у зв`язку зі смертю годувальника, вирішено відповідно до вимог ст.ст. 1197, 1200, 1202 ЦК України.

Покарання ОСОБА_9 призначене судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, а саме у межах, встановлених у санкціях зазначених статей Особливої частини Кримінального кодексу України відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 07.09.2017 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду повно та всебічно розглянути справу й постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок при перевірці справи в апеляційному порядку, не виявлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за зазначених обставин, в задоволенні апеляційних скарг належить відмовити, вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 01.02.2018 року про звільнення ОСОБА_9 я за ч. 1 ст. 119 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3