Справа № 467/318/18
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13.04.2018 року суддя Арбузинського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , особи, яка подала скаргу ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка заяву прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду скарги ОСОБА_4 на бездіяльність керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

ВСТАНОВИВ :

Згідно протоколу повторного автоматичного визначення слідчого судді від 06 квітня 2018 року в провадження слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області ОСОБА_5 передано скаргу ОСОБА_4 на бездіяльність керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Провадження за вимогами особи, яка подала скаргу, було відкрите ухвалою слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області ОСОБА_5 від 10 квітня 2018 року.

11 квітня 2018 року прокурор Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_3 заявив відвід слідчому судді ОСОБА_5 та просив відвести її від розгляду вказаної вище скарги ОСОБА_4 .

Свою заяву обґрунтував тим, що у скарзі ОСОБА_4 посилається на відкриття Верховним Судом касаційного провадження за її скаргою у кримінальному провадженні № 0000078, де остання вказувала на недопустимість допиту свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як доказів, а також на побиття, пограбування, і катування ОСОБА_7 та ОСОБА_9 її сина ОСОБА_10 .

Однак, на розгляді судді Арбузинського районного суду Миколаївської області ОСОБА_5 перебуває кримінальне провадження № 0000133, у якому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є обвинуваченими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України. Потерпілим у цьому провадженні є син ОСОБА_4 ОСОБА_10 .

Такі обставини, на думку прокурора, можуть викликати сумнів у неупередженості судді ОСОБА_5 при розгляді кримінального провадження № 0000133 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України відносно ОСОБА_10 .

В судовому засіданні прокурор свою заяву підтримав, просив її задовольнити та пояснив, що ОСОБА_10 в порушення принципу презумпції невинуватості вказує на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили злочин відносно її сина ОСОБА_10 . Відповідну скаргу остання подала до Верховного Суду. Наразі суддею ОСОБА_5 розглядається кримінальне провадження, у якому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, відносно того ж ОСОБА_10 , а тому у судді може сформуватись певна думка щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що, в свою чергу, можу викликати сумнів в її упередженості.

Особа, яка подала скаргу, ОСОБА_4 в судовому засіданні проти задоволення заяви прокурора про відвід слідчого судді заперечила, посилаючись на її недостатню вмотивованість.

В свою чергу, суддя, заслухавши позиції учасників судового провадження щодо заявленого прокурором відводу, перевіривши доводи і обґрунтованість клопотання прокурора, прийшов до таких висновків.

За змістом ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Статтею 75 КПК України визначено обставини, що виключають участь слідчого судді в кримінальному провадженні, а саме : якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

В своїй заяві прокурора посилається на те, що наявні обставини, які можуть викликати сумнів в неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 , тобто на підстави для відводу, передбачені п.4 ч.1 ст. 75 КПК України.

При цьому прокурор вказує на те, що під впливом тверджень ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили злочин, у судді може сформуватись певна думка.

Втім, прокурор не зазначив яка саме думка може сформуватись у судді під впливом таких тверджень в рамках іншого кримінального провадження і яким чином вона може впливати на упередженість суду аби викликати сумніви.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).
У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п. 97).
Тобто, у ракурсі безсторонності суду, слід ураховувати те, що визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обгрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.
Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді (рішення ЄСПЛ від 23.06.1981 у справі «Ле Комт (Le Compte), Ван Левен (Van Leuven) и Де Мейер (De Meyere) проти Бельгії»), як наслідок таку презумпцію спростувати досить складно, адже критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості.
У той час, як суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи.
Тобто, об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішнiй вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
За такого, залишається незрозумілим яким чином прокурор зробив висновки про можливість формування певної думки у судді.

Таким чином, у цьому випадку, на думку прокурора, підставою відводу є наявність у провадженні передумов регламентованих п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, проте останні в ході судового розгляду заяви по суті не були підтвердженні належними та допустимими доказами у розумінні ст. 83 КПК України, з урахуванням того, як особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
При цьому, внутрішні емоційно-вольові відчуття заявника з того чи іншого питання без наявності певних доказів чи інформації не є достатньою підставою для констатації факту наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Окрім того, будь-яких доказів на підтвердження обставин, якими прокурор обґрунтовує відвід слідчого судді, ним надано не було.

Так, ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, під час провадження на підставі Конвенції застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
Як наслідок, висловлені заявником доводи, які обумовлюють відвід судді, усупереч вимог ст.ст. 22, 26 КПК України, є неспроможними та сумнівними за своєю суттю, оскільки не "випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту", через що, вважаю заяву заявника про відвід за своєю суттю такою, що не ґрунтується на вимогах ст.ст. 75, 76 того ж Кодексу, у зв`язку з чим остання не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. 75, 76,81, 309 КПК України, суддя, -

УХВАЛИВ :
В задоволенні заяви прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду скарги ОСОБА_4 на бездіяльність керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її оголошення.

Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Суддя ОСОБА_1