Справа №484/996/17 25.01.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000484, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 травня 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайськ Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України, вирок відносно якого не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 травня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить призначити більш м`яке покарання, або звільнити від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України.
Також від обвинуваченого ОСОБА_5 надійшло клопотання про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він під час досудового слідства та судового розгляду визнав свою вину, щиро розкаявся і активно сприяв розкриттю злочину, що є пом`якшуючими обставинами.
Вказує на те, що є інвалідом 3 групи (без правої ноги), має захворювання обох нижніх кінцівок, після втрати ноги у 2016 році мав нервовий зрив та звертався за допомогою до психіатра, стан здоров`я його ноги постійно погіршується, що підтверджується довідкою з медичної частини ІВП № 14, також він має хвору матір, яка є інвалідом 3 групи
Обвинувачений наводить положення ст. 69 КК України, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
02.03.2016 р. близько 22.45 год. обвинувачені ОСОБА_6 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння та ОСОБА_5 , проходили біля кафе «999», яке розташоване по вул. Вінграновського, 29 в м. Первомайську Миколаївської області. Зайшовши на задній двір кафе, вони побачили, що там нікого не має. ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 вчинити крадіжку чужого майна і, таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вступили в злочинний зговір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Виконуючи задумане, вони підійшли до вхідних дверей кафе, де знаходилося службове приміщення, які не були зачинені на ключ, пройшли до середини та побачили майно, яке вирішили викрасти. Знаходячись в приміщенні, обвинувачені склали в поліетиленові пакети фени марки «Philips» вартістю 215 грн. та марки «Domotec Germany» вартістю 211 грн., підодіяльник вартістю 225 грн. та інші речі. Далі обвинувачені вийшли з вказаного приміщення та поклали пакети біля паркану кафе. Виносячи з приміщення майно, ОСОБА_6 помітив на столі мобільний телефон марки «Samsung GT S-7272» та вирішив за ним повернутися, щоб також ним заволодіти. ОСОБА_6 повернувся до вказаного приміщення, а ОСОБА_5 залишився чекати біля дверей на подвір`ї кафе. Пройшовши до приміщення кухні ОСОБА_6 зі столу взяв вказаний телефон та поклав його до кишені. В цей момент в приміщенні кухні знаходилась потерпіла ОСОБА_9 , яка побачивши ОСОБА_6 , почала кричати. Однак ОСОБА_6 , не звертаючи уваги на зауваження та крики, швидко вибіг із службового приміщення разом з мобільним телефоном марки «Samsung GT S-7272» вартістю 950 грн. з сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн. і флеш накопичувачем фірми «Micro SD» вартістю 80 грн. та побіг через дорогу. ОСОБА_5 залишився біля приміщення кафе та був затриманий відвідувачами кафе до приїзду працівників поліції. Через деякий час ОСОБА_6 , побачивши, що біля кафе нікого не має, повернувся до нього, забрав пакети з викраденими речами, після чого з місця події зник розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 2 041 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого та вважав вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, датою вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 злочину вказав 02.03.2016 р.
Між тим, як вбачається з обвинувального акту, фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, полягають в тому, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вчинили інкриміновані їм досудовим розслідуванням злочини 02.03.2016 р., в той час, як за даними довідки про звільнення ОСОБА_5 з місць позбавлення волі, він звільнився 08.04.2016 р.
При цьому в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення слідчим зазначено, що ОСОБА_6 цей злочин вчинив 02.03.2016 р., а при формулюванні обвинувачення ОСОБА_5 слідчий зазначив, що злочин він вчинив 02.03.2017 р.
Відповідно даним протоколу прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинене правопорушення від 02.03.2017 р. невідома особа відкрито заволоділа її майном 02.03.2017 р., а саме мобільним телефоном марки «Samsung».
Наведені обставини залишились поза увагою суду і викладені у судовому рішенні висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
За положеннями п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про пом`якшуючі на його думку обставини, підлягають перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судом першої інстанції.
До почату апеляційного розгляду, від обвинуваченого ОСОБА_5 надійшло клопотання про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році» з посиланням на те, що він є інвалідом.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнанні винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.
Отже, з урахуванням положень ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», вирішення питання про застосування або не застосування амністії можливе лише відносно осіб, кримінальні справи відносно яких розглянуті судами, а враховуючи те, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , скасовується та призначається новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи клопотання ОСОБА_5 щодо можливого застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 травня 2017 року, відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою продовжити до 23.03.2018 р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ ____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3