АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002297 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.05.2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 23.10.2015 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання ________________________________________________
Справа №11-кп/796/352/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , 10 березня 2017 року приблизно об 11 год., знаходячись на ринку «Оболонь», що за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 41, помітив у кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsyng GT-S5610», який вирішив повторно, таємно викрасти. З цією метою ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та скориставшись неуважністю ОСОБА_9 , підійшов до потерпілого і непомітно для останнього витяг з кишені його куртки мобільний телефон «Samsyng GT-S5610», вартістю 777 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку, що для потерпілого не представляє матеріальної цінності. Після цього ОСОБА_7 , бажаючи довести свій умисел на повторне, таємне викрадення майна до кінця, намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак свій умисел на таємне викрадення майна не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_9 , а також перехожими, які помітили незаконні дії ОСОБА_7 .

На вказаний вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду законним, просить переглянути його справу та пом`якшити йому строк покарання, оскільки він є інвалідом ІІ групи, хворіє на туберкульоз і стан його здоров`я погіршується, а покарання у виді 4 років позбавлення волі занадто суворе.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.10.2015 року, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, остаточно визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, ухвалюючи вирок, допустив неповноту судового розгляду,під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме: судом було відхилено клопотання прокурора про допит свідків обвинувачення, шляхом здійснення їх примусового приводу до суду, які під час досудового розслідування підтверджували наявність у ОСОБА_7 обставин злочинних дій та кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та не було надано можливості стороні обвинувачення у дієвому забезпеченні їх явки до суду, у зв`язку з чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню, визначивши злочинні дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, внаслідок чого вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання недостатньо врахував тяжкість злочину та особу засудженого, у зв`язку із чим призначено надто м`яке покарання.
Також суд не взяв до уваги, що необхідність допиту свідків обвинувачення підтверджується долученим прокурором письмовим доказом у виді заяви потерпілого ОСОБА_9 про вчинення щодо нього грабежу, а не крадіжки, та, що вказані свідки своїми показаннями можуть підтвердити позицію прокурора і спростувати змінені у судовому засіданні показання потерпілого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, зазначаючи у вироку, що нібито прокурор не скористався можливістю та не забезпечив участь заявлених свідків у судовому засіданні та те, що суд неодноразово оголошував перерву у судовому засіданні задля надання прокурору такої можливості, суд взагалі не надав оцінки долученим прокурором до матеріалів судової справи документам, які підтверджують вчинення всіх необхідних дій, спрямованих на забезпечення явки свідків до суду, а твердження суду щодо неодноразового оголошення перерви для забезпечення явки свідків до суду є необ`єктивними, оскільки та незначна кількість судових засідань, призначених для допиту свідків, не порушувала розумність строків судового провадження.
Тому, не допитавши свідків, суд дійшов хибного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначив йому надто м`яке покарання, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, а обґрунтування судом у вироку підстав визначення такого покарання є формальним, без конкретного визначення дійсної суті їх змісту та урахування особи ОСОБА_7 , що істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При цьому, судом недостатньо взято до уваги, що ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності і незважаючи на попередні судимості та призначені покарання, на шлях виправлення не став, свідомо та умисно продовжив свою злочинну діяльність, проігнорував довіру держави у вигляді застосування до нього вимог ст. 75 КК України, та знову вчинив аналогічне тяжке кримінальне правопорушення під час іспитового строку, у зв`язку із цим твердження суду, що ОСОБА_7 щиро розкаявся та критично ставиться до вчиненого злочину є безпідставним.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора і його заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, а також дослідивши за клопотанням прокурора протокол прийняття заяви потерпілого про кримінальне правопорушення та дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах сторін кримінального провадження, колегія суддів вважає, що, всупереч тверджень прокурора, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, висновки суду обґрунтовуються даними, що містяться в:

- показаннях потерпілого ОСОБА_10 , які суд першої інстанції безпосередньо сприймав у судовому засіданні, про те, що 10 березня 2017 року приблизно об 11 год., коли він знаходився на ринку «Оболонь» по вул. Героїв Дніпра, 41 в м. Києві, то відчув, як хтось із зовнішньої кишені його куртки викрадає належний йому мобільний телефон «Samsyng GT-S5610». В цей час також і випадкові перехожі вказали йому на те, що невідомий намагається викрасти у нього майно. Коли він озирнувся, то помітив ОСОБА_7 , який у руці тримав належний йому мобільний телефон «Samsyng GT-S5610». Після цього, ОСОБА_7 було одразу ж затримано ним та перехожими.

- даними протоколу огляду місця події від 10.03.2017 року, відповідно до якого, в ході огляду земельної ділянки на території ринку по вул. Героїв Дніпра, 41-а в м. Києві було виявлено ОСОБА_7 , а також вилучено мобільний телефон «Samsyng GT-S5610», який він намагався викрасти у ОСОБА_9 ( а.п. 125-127);
- даними фіскального чеку, за яким вартість мобільного телефону «Samsyng GT-S5610» складає 777 гривень (а.п. 124).
Отже, вищевказаними доказами повністю доведена винуватість ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, а відтак, його дії судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Твердження прокурора про відповідність дій ОСОБА_7 в даному випадку юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, відповідальність за ч. 2 ст. 186 КК України настає у разі відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

При відмежуванні крадіжки від грабежу слід виходити зі спрямованості умислу винного та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї.

Дії,розпочаті, як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Проте, об`єктивні дані, які б вказували на те, що ОСОБА_7 намагався з викраденим майном покинути місце вчинення злочину після виявлення його дій потерпілим та перехожими громадянами і почав від них тікати, утримуючи викрадене при собі, в матеріалах провадження відсутні.
Натомість, з показань потерпілого ОСОБА_10 слідує, що ОСОБА_7 не тікав від потерпілого з викраденим майном і не мав такої можливості, оскільки був затриманий ним та перехожими одразу після вчиненої крадіжки, що свідчить про те, що ОСОБА_7 , маючи умисел саме на таємне викрадення майна, після викриття потерпілим та перехожими його дій,які були розпочаті, як крадіжка, одразу їх припинив, і ніяких дій, спрямованих на заволодіння викраденим майном, не продовжував вчиняти, тобто про вчинення ОСОБА_7 закінченого замаху на крадіжку.

При цьому, не спростовує правильності висновків суду першої інстанції в цій частині і досліджений апеляційним судом за клопотанням прокурора протокол прийняття заяви потерпілого про кримінальне правопорушення від 10.03.2017 року, відповідно до якої ОСОБА_9 повідомив, що 10.03.2017 року приблизно об 11 год. 20 хв. по вул. Героїв Дніпра, 41 невідомий громадянин, одягнутий в чорну куртку, сині джинси, відкрито заволодів його мобільним телефоном "Самсунг S 5610" (а.п. 122), оскільки даний протокол складений не власноручно ОСОБА_9 , а уповноваженою особою - ДОП Оболонського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_11 , яким викладено обставини події з використанням юридичної термінології щодо змісту дій, які відповідають об`єктивній стороні складу злочину, передбаченого ст. 186 КК України, в той час, як судом першої інстанції надано юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , виходячи з показань саме потерпілого ОСОБА_9 , які він надав безпосередньо при його допиті в судовому засіданні.

Також з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції неодноразово оголошувалась перерва у судовому засіданні з метою надання прокурору можливості забезпечити явку до суду свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , і згідно наданих прокурором матеріалів по забезпеченню явки вказаних свідків у судове засідання, свідок ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , не проживає, а свідок ОСОБА_13 в період часу з 15.09.2017 року по 24.09.2017 року перебуватиме за кордоном у Республіці Чехія (а.п. 105-107, 115-121).

А відтак, твердження прокурора про ненадання судом можливості стороні обвинувачення у дієвому забезпеченні явки свідків до суду та безпідставному відхиленні клопотання прокурора про допит свідків обвинувачення, шляхом здійснення їх примусового приводу до суду, не заслуговують на увагу.

Тим більше, що, і незважаючи на задоволення апеляційним судом клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при апеляційному розгляді, їх явка до суду апеляційної інстанції прокурором забезпечена також не була, а направлені апеляційним судом на їх адресу повістки повернулись за закінченням терміну зберігання, що мало наслідком подальшу відмову прокурора від допиту вказаних свідків при розгляді поданих апеляційних скарг.

Тому є непереконливими доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду внаслідок нездійснення допиту свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді першої інстанції, тим більше, що, щодо участі свідка ОСОБА_12 у припиненні злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 , будучи безпосереднім учасником події, також надав вичерпні показання, і підстави вважати, що при безпосередньому допиті цього свідка в суді показання потерпілого в цій частині будуть спростовані, відсутні, а свідок ОСОБА_13 приймав участь лише як понятий при проведенні огляду місця події, в ході якого було вилучено мобільний телефон «Samsyng GT-S5610», який ОСОБА_7 намагався викрасти у ОСОБА_9 .

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, отже дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Всупереч тверджень апелянтів, міра покарання призначена ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, а також дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, але перебуває на обліку у лікаря-нарколога, хворіє на тяжке захворювання, його відношення до вчиненого.

Належним чином при цьому враховано судом і обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - його щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .

При цьому твердження прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки така обставина була встановлена ще слідчим під час досудового розслідування, що слідує з обвинувального акта щодо ОСОБА_7 . В суді ж першої інстанції вона знайшла своє підтвердження, з огляду на зміст показань обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, критичної оцінки своїх дій.

З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі, так як його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства, а з урахуванням того, що ОСОБА_7 не відбув покарання, яке було призначено йому вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, то остаточне покарання визначив ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у виді 4 років.

Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим, як внаслідок м`якості, так і надмірної суворості, як на те вказують апелянти, у колегії суддів немає.

Вочевидь, що всупереч доводів прокурора, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий і вчинив злочин протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що й стало підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавленні волі, в тому числі із застосуванням положень ст. 71 КК України.

При цьому доводи прокурора про формальне обґрунтування судом підстав визначення покарання, без конкретного визначення дійсної суті їх змісту та урахування особи ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам провадження, а до того ж в цьому випадку і самим прокурором, окрім необхідності врахування того, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів і вчинення ним також ж злочину під час іспитового строку, будь-якого обґрунтування необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання в апеляційній скарзі і не наведено, що в цілому дає підстави визнати її необгрунтованою.

Також колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання.

Так, вимоги обвинуваченого щодо врахування його тяжкої хвороби на туберкульоз та того, що він є інвалідом, як підстав для пом`якшення призначеного йому судом покарання, не можуть бути задоволені, оскільки вони не лише були враховані судом першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання, але й не є тими обставинами, які в даному випадку істотно знижували б ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та його особи і давали б підстави для висновку про можливість пом`якшення призначеного йому судом покарання, зважаючи на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини і ним вчинено новий корисливий злочин протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що на момент вчинення злочину і постановлення вироку ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займався, а отже вчинив цей злочин з метою власного збагачення, а також зважаючи і на тяжкість вчиненого ним злочину та його конкретні обставини - вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Інших доводів на обґрунтування необхідності призначення йому менш суворого покарання, а саме - за сукупністю вироків призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, як про те було вказано стороною захисту в суді апеляційної інстанції, в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ___________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3