АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1415/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/7628/16
Категорія:ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002767 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 08.02.2005 р. вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 190 КК України, справу направлено на додаткове розслідування; 27.12.2005 р. вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 190, ч.2 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України до 2 року позбавлення волі; 15.12.2006 року звільнений з Первомайської ВК (№ 117) умовно-достроково, з іспитовим строком 2 місяці 23 дні; 09.11.2007 р. вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. ст. 309 КК України до 3 р. позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 22.07.2013 року вироком Київського районного суду м. Харкова за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, 02.07.2014 р. звільнений з Олексіївської ВК (№ 25) на підставі ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014р.; 04.07.2016р. вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт 140 годин; 14.02.2017 р. вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинуто менш суворе покарання призначене за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2017 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 18.11.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 цим вироком суду, строк попереднього ув`язнення в період з 18.11.2016 року по день набрання даним вироком законної сили включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 660 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 13000 гривень та 17000 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а всього на загальну суму 30.000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення у справі експертиз у розмірі 2199 гривень.
Доля речових доказів по справі вирішено судом відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 01.08.2016р. близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебуваючи а магазині «Продукти457» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 29А, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, зайшов до відділу господарських товарів, де з полиці таємно викрав упаковку розчинної кави ТМ «Нескафе-Голд», вагою 260 гр., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5340 від 21.10.2016р. складає 145 грн. 25 коп. Після чого, сховав викрадене майно під свій одяг. Так, вважаючи способи укриття спланованого злочину достатнім для його вчинення, ОСОБА_7 , направився до виходу з магазину, та пройшовши повз касову зону та не оплативши вартість вищевказаного товару, вийшов із магазину, маючи намір залишити його територію та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд. Однак, не дивлячись на те, що ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав достатніми для скоєння злочину, йому не вдалося довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що він був затриманий охороною магазину.
Крім цього, 26.08.2016р. приблизно о 08.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні гуртожитку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, підійшов до ліжка, на якому відпочивав потерпілий ОСОБА_8 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з подушки останнього, мобільний телефон «Самсунг-Гелакси 4» в корпусі темно-синього кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5275 від 25.10.2016р. становить 6358,00 грн., після чого помістив викрадений телефон собі в кишеню брюк та зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме мобільний телефон збув невстановленій в ході досудового слідства особі на торгівельному ринку «Барабашово» в м. Харкові, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки.
Крім того, 30.08.2016р. приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні офісу косметики торгової марки «Єйвон», який розташований в м. Харкові, вул. Слов`янська, б. 3, кабінет № 103, діючи повторно з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, підійшов до робочого столу, та з поверхні, таємно викрав планшет «Самсуенг Гелакси ТАВ4», Т350 в корпусі білого кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5344 від 26.10.2016р. становить 1993 грн., та помістив викрадений планшет собі за пояс, після чого взяв жіночу сумку, яка знаходилась на стулці поруч із столом, витягнув із неї гаманець, та викрав з нього грошові кошти в сумі 300 грн., після чого зник та розпорядився викраденими майном на власний розсуд, а саме грошові кошти забрав собі, а планшет збув невстановленій в ході досудового слідства особі на торгівельному ринку, який розташований в районі станції метро «Героїв праці» в м. Харкові, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки.
Крім того, 08.09.2016р. в період часу з 12.00 год. до 13.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні загальноосвітньої школи №13, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Благовіщенська, 36, діючи повторно, з корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, сходами піднявся на другий поверх вказаного закладу, та увійшов в учбовий кабінет №26, після чого, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, із дитячого рюкзака шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «DoogeeХ5», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4854 від 24.10.2016р. становить 1275 грн. після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме мобільний телефон збув невстановленій досудовим слідством особі на території ринку, який розташований в районі станції метро «Героїв праці» в м. Харкові, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки.
Крім того, 23.09.2016р. приблизно о 10 год. 40 хв., ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні медичного центру «Екомед», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 152, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, сходами піднявся на третій поверх вказаного закладу, та увійшов в приміщення кабінету №310, після чого, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з робочого столу шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Леново С820» в корпусі білого кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5276 від 21.10.2016р. становить 660 грн., після чого помістив викрадений телефон собі в кишеню і зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме мобільний телефон збув невстановленій в ході досудового слідства особі на торгівельному ринку «Барабашово», в м. Харкові, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки.
Крім того, 03.10.2016р. приблизно о 13.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні загальноосвітньої школи №152, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 57, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, сходами піднявся на другий поверх вказаного закладу, та увійшов в учбовий кабінет №7, після чого, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з робочого столу шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Самсунг Галакси», з карткою пам`яті «Силикон 16 мВ» загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5176 від 13.10.2016р. становить 2580 грн., після чого зник з місця кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме мобільний телефон збув невстановленій в ході досудового розслідування особі, знаходячись в районі станції метро «Південний вокзал» в м. Харкові, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки.
Крім цього, 03.10.2016р. приблизно о 13.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні загальноосвітньої школи №152, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 57, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, сходами піднявся на другий поверх вказаного закладу, та увійшов в учбовий кабінет №7, після чого, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з робочого столу шляхом вільного доступу таємно викрав шкіряний гаманець, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5204 від 19.10.2016р. становить 242 грн. 49 коп. та грошові кошти в сумі 1000 грн., після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме гаманець викинув в кущах біля школи за адресою: м. Харків, вул. Соціалістична, 57, а грошові кошти забрав собі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинути менш суворе покарання, яке призначене за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2017 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що обвинувачений не працює, не має постійного джерела доходу, раніше неодноразово судимий, злочини вчиняв після незначного часу після відбуття покарання, у зв`язку з чим вважає призначене покарання є занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі потерпілий Мінакер просить вирок районного суду скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. В своїх апеляційних доводах потерпілий зазначає про те, що фактично судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено без його участі, але пізніше він в судових дебатах висловлював свою незгоду з фактичними обставинами по епізоду обвинувачення де він визнаний потерпілим, чим були порушенні його процесуальні права при прийнятті рішення судом щодо спрощеного порядку дослідження доказів. Крім того, апелянт вказує на те, що дії ОСОБА_7 невірно було кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України, оскільки йому була заподіяна обвинуваченим значна шкода, що є кваліфікуючою ознакою за ч. 3 ст. 185 КК України, а суд ніяким чином не оцінював в оскаржуваному вироку такі його доводи.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок наявності істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок порушення судом вимог ст. ст.349 КПК України, а також думку обвинуваченого щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого належить задовольнити частково, з наступних підстав.
Відомості судового провадження свідчать про те, що судове засідання з приводу дослідження фактичних обставин обвинувачення ОСОБА_7 провадився за відсутністю потерпілого ОСОБА_8 , який був належним чином повідомлений про дату, місце та час судового розгляду.
Поряд з цим належить врахувати, що потерпілий ОСОБА_8 хоча із запізненням але з`явився в судове засідання і приймав участь в судових дебатах, де заявив суду про незгоду з обвинуваченням щодо епізоду крадіжки його телефону, тобто оспорював фактичні обставини кримінального провадження, що об`єктивно вимагало від суду поновлення стадії з`ясування обставин і перевірки їх доказами для виконання вимог ч.2 ст.349 КПК України, тобто зміну порядку і обсягу дослідження доказів, чого суд не дотримався, хоча встановлення певних обставин може впливати на висновки суду щодо пред`явленого обвинувачення.
Вказана неповнота судового розгляду свідчить також на користь апеляційних доводів потерпілого про порушення судом таких засад кримінального провадження - як доступ до правосуддя, змагальності сторін, що гарантуються нормами, передбаченими ст.ст. 21,22 КПК України.
Зазначених вимог чинного КПК України суд не дотримався, що, на думку колегії суддів, свідчить про наявність істотних порушень прав потерпілого, про що також слушно вказував під час апеляційного розгляду прокурор, частково підтримуючи апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та погоджуючись з тим, що такі порушення мають своїм наслідком скасування оскаржуваного вироку в повному обсязі і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про помилковість процесуального рішення суду щодо можливості застосування спрощеного порядку дослідження доказів та їх обсягу з урахуванням процесуальної позиції потерпілого, доводи якого за таких обставин не були в повному обсязі дослідженні та оцінені судом у вироку, оскільки це об`єктивно вбачається зі змісту його мотивувальної частини.
Вказані порушення, що встановленні під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.14, 15 ч.1 ст.7 КПК України, а саме: змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також недопустимості обмеження доступу до правосуддя, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст. 370 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 14,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, недопустимості обмеження доступу до правосуддя, забезпечення змагальності сторін та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог прокурора та потерпілого, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.
Разом з цим, додержуючись вимог щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суду першої інстанції належить ретельно перевірити доводи потерпілого, в тому числі щодо завдання йому злочином значної шкоди, оскільки з`ясування цих обставин, тобто їх підтвердження або спростування, може безпосередньо вплинути на правову кваліфікацію дій обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від органів досудового розслідування або суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що також негативно вплине на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків досудового розслідування та судового розгляду, колегія суддів вважає можливим і необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 жовтня 2017 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; 410 п.п.1,2; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 4 квітня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 30 жовтня 2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4