Справа № 439/810/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/108/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2017 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001034 від 07.11.2013р., № 0000778 від 27.08.2013р., № 0000043 від 18.01.2015р., № 0001020 від 11.12. 2015р. за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 17.10.2016р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч.1 ст. 382 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 17.10.2016р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 382 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до призначеного покарання частину покарання за ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 24.09.2015р. та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 днів.
На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 у користь ОСОБА_10 314 гривень у відшкодування матеріальних збитків.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у розмірі 163,8 грн. згідно висновку експерта № 12/11-66 від 18.04.2014р., 163,8 грн. згідно висновку експерта № 12/11-67 від 18.04.2014р., 146,7 грн. згідно висновку експерта № 12/30 від 21.02.2014р.

За вироку суду, ОСОБА_7 засуджений вироком Бродівського районного суду від 03.03.2015р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень. 24.09.2015р. ухвалою Бродівського районного суду засудженому ОСОБА_7 замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт. 16.10.2015р. ОСОБА_7 у Бродівському РВ КВІ УДПтСУ у Львівській області був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання та направлений до комунального підприємства «Броди» для відбуття призначеного покарання. 19.10.2015р. ОСОБА_7 прибув у КП «Броди» та ознайомився з правилами техніки безпеки при виконанні громадських робіт. Цього ж дня наказом № 15 КП «Броди» ОСОБА_7 був прийнятий на роботу для відпрацювання громадських робіт, про що було складено графік виходу на роботу особи, до якої застосовано кримінальне стягнення у вигляді громадських робіт. Однак, ОСОБА_7 без поважних на те причин, з метою ухилення від відбування покарання, наступного дня та у подальшому на роботу у КП «Броди» не прибув і громадських робіт згідно графіку не виконав. Тобто, ОСОБА_7 з 19.10.2015р. по 22.12.2015р. умисно не виконав ухвалу суду від 28.09.2015р., що набрала законної сили.
Також, 02.11.2015р. та 07.12.2015р. ОСОБА_7 порушуючи обов`язок, передбачений ст. 37 КВК України періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції Бродівського РВ КВІ УДПтСУ у Львівській області умисно не прибув без поважних на те причин.
У період з 23 до 27 серпня 2013р. ОСОБА_7 , керуючись корисливими спонуканнями і діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , через вікно проникли у приміщення будинку АДРЕСА_2 , де демонтували і таємно викрали 113 бувших у вжитку чавунних ребер опалення, вартістю 20 гривень за кожне ребро, газовий котел «Вахі маіn digit» вартістю 6840 гривень та бачок гідравлічний ємкістю 24 літри вартістю 218 гривень, чим заподіяли ТзОВ «Юність» матеріальної школи на загальну суму 9318 гривень.
Окрім того, у період з 27 до 30 серпня 2013р. неповнолітній ОСОБА_7 , керуючись корисливими спонуканнями та діючи за попередньою змовою у групі осіб із ОСОБА_11 через вікно проникли у приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали 104 бувших у вжитку чавунних ребра опалення, вартістю 20 гривень за кожне ребро, чим заподіяли ТзОВ «Юність» матеріальної шкоди на загальну суму 2080 гривень.
06.11.2013р. близько 22 год. неповнолітній ОСОБА_7 біля виходу із бару «Імперія», що у м. Броди на площі Ринок, діючи у групі із ОСОБА_13 та іншими невстановленими слідством особами, грубо порушуючи громадський порядок, із мотивів явної неповаги до суспільства, діючи із особливою зухвалістю безпричинно пристали до відвідувачів бару «Імперія» ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , жителів села Заболотці Бродівського району. Коли працівники бару «Імперія» примусили покинути приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », то вказаний конфлікт перемістився на вулицю Залізничну, де ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок у групі із ОСОБА_13 та іншими невстановленими слідством особами, поваливши ОСОБА_16 на землю, почали умисно наносити йому удари ногами у різні частини тіла. У цей час до місця бійки підійшов ОСОБА_14 , який намагався припинити протиправні дії відносно його товаришів, однак ОСОБА_13 повалив ОСОБА_14 на землю і у групі із ОСОБА_7 та іншими невстановленими слідством особами наносили йому удари ногами у різні частини тіла, а коли припинили бити, то наказали втікати. Неповнолітній ОСОБА_7 і ОСОБА_13 його наздогнали на подвір`ї будинку по АДРЕСА_3 і продовжили наносити удари руками та ногами у різні частини тіла. Вказані протиправні дії почула громадянка ОСОБА_17 , яку обурили хуліганські дії вказаних осіб і, вийшовши із будинку у двір, зробила зауваження хуліганам, після чого хуліганські дії були припинені.
У результаті хуліганських дій ОСОБА_7 та інших осіб, які з ним діяли спільно, громадський порядок був грубо порушений, ОСОБА_16 зазнав фізичної болі, ОСОБА_14 отримав дві забійні рани на волосяній частині голови зліва, множинні садна на чолі справа, біля зовнішнього кута правого ока, на лівій половині обличчя, синці на верхніх і на нижніх повіках обох очей, на переніссі і на спинці носу, крововилив в білковій оболонці лівого ока, забійні рани по краю надбрівної дуги зліва, в лівій виличній ділянці, біля основи лівого крила носу, синці на обох вушних раковинах, два синці на лівій руці, садно в лівій кисті, три садна на передній поверхні правого колінного суглобу, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, перелом кісток носу і носової перегородки, що відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження у вигляді синців на обох повіках лівого ока, синець на лівій гомілці, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.
Окрім цього, 12.02.2014р. близько 1 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 , шляхом розбиття скла вікна проникли у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що у АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали цигарки різних найменувань, алкогольні напої різних найменувань, кондитерські вироби, гроші та інші товарно-матеріальні цінності, чим заподіяли ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 7030,55 гривень.
Також, у ніч на 22 лютого 2014р. неповнолітній ОСОБА_7 , керуючись корисними спонуканнями, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , шляхом зламу вхідних металопластикових дверей проникли у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що знаходиться за адресою АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали кавовий апарат «Соліс» вартістю 4000 гривень, алкогольні напої різних найменувань, цигарки різних найменувань, кондитерські вироби та інші товарно-матеріальці цінності на суму 11066,45 гривень, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 15066,45 гривень.
17.01.2015р. близько 21 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства поблизу бару «Неаполітано» по вулиці Вірменській у м. Броди, виявляючи своє зверхнє зневажливе ставлення до громадянина ОСОБА_10 , почав обзивати його нецензурними словами і безпричинно словесно приставати. У подальшому, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перемістились на Майдан Свободи у м. Броди, то ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 і, продовжуючи свої протиправні дії, почав наносити йому неодноразові удари долонею руки по обличчі, при цьому словесно принижуючи у присутності друзів ОСОБА_10 . Після того ОСОБА_10 і ОСОБА_7 перейшли на вулиці Юридика і зупинились біля будинку № 3, де у конфлікт втрутився ОСОБА_19 , який діючи у групі осіб із ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_10 і умисно та безпричинно завдав йому удар кулаком у обличчя. У цей час у даний конфлікт втрутився неповнолітній ОСОБА_21 , який діючи у групі осіб із ОСОБА_7 та ОСОБА_19 умисно завдав удару рукою у голову ОСОБА_22 , у результаті чого потерпілий пригнувся. Після вказаних протиправних дій ОСОБА_7 умисно ногою завдав ОСОБА_10 удар у обличчя, після чого остатній впав і втратив свідомість.
Таким чином внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 та осіб, які діяли з ним у групі, громадський порядок був грубо порушений, а громадянин ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця на обох повіках правого ока, крововиливу у білкову оболонку правого ока, синця на правій щоці, крововиливів на слизових оболонках верхньої і нижньої губ, перелому кісток носа, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 10/2015 від 16.02.2015р. відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Не погоджуючись із даним вироком заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн., визначеного вироком Бродівського районного суду Львівської області від 03.03.2015р., зазначивши, що покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_20 ) вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_19 , зазначивши, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, а також виключити посилання на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України (по епізоду хуліганства щодо потерпілого ОСОБА_10 ) ОСОБА_7 вчинено групою осіб разом з ОСОБА_19 , зазначивши, що злочин вчинено групою осіб з особою, матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження.
Кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 382 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю у діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, оскільки не є службовою особою. Та обставина, що до покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_7 не був засуджений вироком суду, а таке покарання йому було визначено ухвалою суду у порядку заміни покарання у виді штрафу, то притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України є неможливим.
Покликається на безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків. Так, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бродівського районного суду Львівської області від 03.03.2015р. за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. 24.09.2015р. ухвалою Бродівського районного суду Львівської області ОСОБА_7 замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт. Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку крадіжки чужого майна та хуліганські дії були вчинені ОСОБА_7 до постановлення вироку суду від 03.03.2015р. Отже остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів слід призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, врахувавши вирок суду від 03.03.2015р.
Окрім цього, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України невірно приєднав до покарання за оскаржуваним вироком невідбуту частину покарання згідно ухвали Бродівського районного суду Львівської області від 24.09.2015р., проте за правилами ст. 71 КК України остаточне покарання призначається за сукупністю вироків, а не інших судових рішень.
Зазначає, що суд першої інстанції неправомірно зазначив у вироку, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_20 ) та злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України (по епізоду хуліганства щодо потерпілого ОСОБА_10 ) вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_19 , оскільки щодо останнього матеріали виділено в окреме провадження та оголошено у розшук.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив таку задоволити, думку захисника ОСОБА_9 , який не заперечив апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду не відповідає даній нормі закону.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 382 КК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, у частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 382 КК України та призначенні обвинуваченому остаточного покарання.
Так, суб`єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, є спеціальний, а саме особа, на яку законом і судовим актом безпосередньо покладено обов`язок з його виконання і вона має реальну можливість його виконати, а невиконання судового акта іншими особами тягне за собою відповідальність за відповідними статтями КК України, а саме спеціальні види невиконання судових рішень передбачено, зокрема ст. 389 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 382 КК України, належним чином не дослідив чи є обвинувачений суб`єктом даного злочину, чи такі його дії утворюють склад іншого злочину, або чи є підстави для закриття кримінального провадження у цій частині.
Окрім цього, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, безпідставно застосував положень ст. 71 КК України.
Так, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бродівського районного суду Львівської області від 03.03.2015р. за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. 24.09.2015р. ухвалою Бродівського районного суду Львівської області ОСОБА_7 замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт.
Крадіжки чужого майна та хуліганські дії, згідно оскаржуваного вироку, були вчинені ОСОБА_7 у період з 23 до 27 серпня 2013р., з 27 до 30 серпня 2013р., 6 листопада 2013р., 12 лютого 2014р., в ніч на 22 лютого 2014р., 17 січня 2015р., тобто до постановлення вироку Бродівського районного суду Львівської області від 03.03.2015р.
За таких обставин, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
Окрім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України невірно приєднав до покарання за оскаржуваним вироком невідбуту частину покарання згідно ухвали Бродівського районного суду Львівської області від 24.09.2015р., не врахувавши при цьому, що остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України призначається за сукупністю вироків, а не інших судових рішень.
Окрім цього, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції безпідставно покликався у вироку на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_20 ) та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України (по епізоду хуліганства щодо потерпілого ОСОБА_10 ) вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_19 , оскільки останнього оголошено у розшук, а матеріали щодо нього виділено в окреме провадження.
Як передбачено п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1, 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рушення.

На переконання колегії суддів, наведені порушення є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст.ст. 409, 412, 413, 415 КПК України вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути допущені порушення, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати належну оцінку зібраним доказам та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 17.10.2016р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4