Провадження № 11-сс/780/96/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22.02.2018

УХВАЛА
Іменем України

22 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора - ОСОБА_7
представника ТОВ «Укрлото-Київ» - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Укрлото-Київ» на ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 лютого 2018 року, про накладення арешту на майно,
ВСТАНОВИЛА:
До Києво-Святошинського районного суду Київської області звернувся слідчий СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області з клопотанням про арешт майна. В обгрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області перебуває кримінальне провадження №0007339 від 24.11.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Так, в період часу з 18 год. 40 хв. по 20 год. 55 хв. 24.11.2017 року за адресою: м. Вишневе, вул. Святошинська, 40 був проведений огляд місця події. Під час огляду на місці події було виявлено та вилучено майно, а саме:
-системний блок марки Fujitsu Siemens чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
- системний блок марки Dell Optiplex GX520 чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
- системний блок марки HP DC 5750 чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Fujitsu Siemens Esprimo чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optiplex 740 чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optilex 740 чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optiplex GX620 чорно-сірого кольору Service tag: FCJGK81; Service code: 1 в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Fujitsu siemens; S/N 9280 чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optiplex GX520 чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Fujitsu Siemens чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору; S/N CZC7573943 в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Fujitsu siemens Esprimo чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optiplex 740 чорно-сірого кольору; Service Tag 7TP463J Express service code 3 в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optiplex 740 чорно-сірого кольору Service Tag 396X93J Express service code 7 в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору; S/N CZC7292GR4 в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору; S/N CZCR7G в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору; S/N CZC7495YKQ в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optiplex 740 чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Fujitsu Siemens чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору; S/N CZC7487D6C в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Dell Optiplex чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки Gamemax чорного кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-системний блок марки HP Compaq чорно-сірого кольору в кількості 1 шт.;
-Пристрій для друку лотерейних білетів марки «Thermal Receipt Printer model POS 8250-A в кількості 1 шт, поміщено до спец пакету №03344718;
-Два паперових чеки білого кольору з надписами «ТОВ М.С.Л. Державна лотерея «Золота підкова», поміщено до спец пакету №02692255;
-Купюра номіналом 500 гривень серії МА4253272, в кількості 1 шт, поміщено до спец пакету №02692258.
В зв`язку з тим, що вказані речі зберегли на собі сліди вчинення злочину, на підставі ст. 98 КПК України вони визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні і з метою збереження вказаного майна як речового доказу у кримінальному провадженні, на нього необхідно накласти арешт для запобігання можливості його пошкодження, псування, зникнення, втрати, використання, передачі, відчуження.
Ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2018 року клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на вищевказане майно.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що даний арешт необхідний з метою збереження даного майна як речових доказів, які містять відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник ТОВ «Укрлото-Київ» подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні зазначеного клопотання.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що огляд приміщення, під час якого здійснювалось вилучення майна, на яке згодом було накладено арешт, був проведений з суттєвим порушенням норм КПК. Вилучене під час огляду майно не відповідає критеріям допустимості, тому не може вважатися речовим доказом та бути використаним надалі в ході досудового розслідування.
Вказує, що замість визнання відповідних вилучених речей недопустимими доказами з огляду на їх одержання з порушенням встановленої законом процедури (без ухвали слідчого судді про дозвіл на їх вилучення, внаслідок проведеного незаконного огляду), слідчий суддя постановив ухвалу, якою наклав арешт на відповідне майно з підстав збереження речових доказів, що у підсумку призвело до порушення конституційних прав та інтересів ТОВ «Укрлото-Київ» як суб`єкта здійснення законної господарської діяльності.

Вказує, що вилучене майно не має ніякого відношення до грального бізнесу, а вказане судове рішення обмежило законну господарську діяльність ТОВ «Укрлото-Київ».

Також зазначає, що слідчий суддя основний акцент при вирішенні питання про накладення арешту на майно робив на наявність у слідчого постанови про визнання відповідного вилученого майна речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 25 листопада 2017 року.

Однак, слідчим суддею було порушено вимоги статті 94 КПК України, не досліджено відповідні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (накладення арешту на вилучене майно).
Заслухавши суддю доповідача, думку представника ТОВ «Укрлото Київ», яка підтримала подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
За змістом ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен врахувати, зокрема: правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу в кримінальному провадженні (якщо арешт накладається з метою збереження речових доказів), розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб. Частиною першою цієї ж статті визначені підстави для відмови в задоволенні клопотання про арешт майна. Так, за змістом цієї норми закону слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої ст. 170 КПК України. Окрім того, при вирішенні питання про застосування будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, слідчий суддя повинен дотримуватись положень ст. 132 КПК України, яка регламентує загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Цих вимог закону слідчий суддя при ухваленні рішення про арешт майна у кримінальному провадженні № 0007339 у повній мірі не дотримався.

Як вбачається із клопотання про арешт майна та ухвали слідчого судді про задоволення цього клопотання, метою накладення арешту стала необхідність збереження речових доказів. Відповідно до матеріалів клопотання, вилучена 24.11.2017 року при огляді місця події техніка, чеки та грошові кошти постановою від 25.11.2017 року дійсно визнані речовими доказами. Поряд із цим, при накладенні арешту на вказане майно, слідчий суддя не врахував положень п.2 ч.2 ст. 173 КПК України, який зобов`язує слідчого суддю враховувати те, чи може зазначене вище майно бути використане у якості доказу в кримінальному провадженні. Колегія суддів зважає на те, що зазначене питання повинно вирішуватись в контексті як положень ст. 98 КПК України щодо відповідності певного майна критеріям, які зазначені у частині першій цієї статті, так і положень ст. 86 КПК України щодо допустимості доказів у межах, можливих на даному етапі кримінального провадження.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду, відомості про злочин, передбачений ч.1 ст. 2032 КК України були внесені до ЄРДР 24.11.2017 року і того ж дня за адресою АДРЕСА_1 було вилучене майно, на яке в подальшому був накладений арешт. За змістом витягу із ЄРДР відповідні відомості про злочин до Реєстру були внесені на підставі повідомлення про функціонування залу ігрових автоматів по АДРЕСА_1 . Між тим, із зазначеного витягу не можливо зрозуміти сутність злочину, відомості про який внесено до ЄРДР, оскільки ч.1 ст. 2032 КК України передбачено кримінальну відповідальність за «зайняття гральним бізнесом», що не є тотожним діям у вигляді «функціонування залу ігрових автоматів», які не передбачені диспозицією зазначеної вище норми закону України про кримінальну відповідальність. Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що огляд зазначеного приміщення проводився до внесення відомостей про злочин до ЄРДР. Підстав, які б указували на необхідність невідкладного проведення цього огляду в ході розгляду клопотання як у суді першої, так і суді апеляційної інстанції стороною обвинувачення не наведено.

Відповідно до матеріалів клопотання та апеляційної скарги володільцем вилученого майна є ТОВ «Укрлото-Київ», яке є розповсюджувачем державних лотерей. Ця обставина стверджується договором суборенди від 08 грудня 2016 року та актом приймання-передавання приміщення від 08 грудня 2016 року. Клопотання про арешт майна не містить будь-яких даних про те, що ТОВ «Укрлото-Київ» причетне до функціонування залу ігрових автоматів, чи про те, що воно займається будь-якою протиправною діяльністю, наслідком чого могло стати вилучення та подальший арешт майна, володільцем якого є зазначене товариство. Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали клопотання взагалі не містять будь-яких даних про те, що за вказаною адресою дійсно здійснюється протиправна діяльність, пов`язана з ігровим бізнесом, що давало б підстави для застосування відповідних заходів забезпечення кримінального провадження.

За загальними правилами застосування заходів забезпечення кримінального провадження, застосування таких заходів не допускається, якщо не буде доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цих заходів (п.1 ч.3 ст.132 КПК України). Колегія суддів вважає, що в ході розгляді зазначеного вище клопотання про арешт майна існування обґрунтованої підозри вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 2032 КК України прокурором доведено не було, оскільки ним не було надано будь-яких даних, які дійсно могли б указувати на факт вчинення зазначеного злочину. Наведені обставини вказують на сумнівність висновків слідчого про те, що вилучене майно, на яке в подальшому накладений арешт, відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, що давало б право застосувати щодо нього зазначений захід забезпечення кримінального провадження. Наведене у своїй сукупності є однією із підстав, яка вказує на незаконність ухвали про накладення арешту на майно.

Колегія суддів зважає і на те, що вилучення майна було проведене із грубим порушенням положень КПК України, які регламентують недоторканість володіння особи. Як вбачається із матеріалів клопотання, майно, на яке в подальшому був накладений арешт, було вилучене із приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яким володіє ТОВ «Укрлото Київ». Як зазначалось вище, ця обставина стверджується договором суборенди від 08 грудня 2016 року та актом приймання-передавання приміщення від 08 грудня 2016 року. Наведене підтверджує ту обставину, що володільцем вилученого майна є ТОВ «Укрлото-Київ». Із матеріалів клопотання, що підтверджено прокурором в суді апеляційної інстанції, вбачається те, що до володіння ТОВ «Укрлото Київ» працівники правоохоронного органу увійшли без дозволу володільця чи власника та без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проникнення у володіння особи. При цьому стороною обвинувачення не доведено наявності випадків, передбачених ч.3 ст.233 КПК України, які дають право увійти до володіння особи без згоди власника та без відповідної ухвали слідчого судді із наступною легалізацією вказаної дії. Не зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду від 27.11.2017 року надано дозвіл на проведення огляду, чим фактично легалізовані вказані вище дії працівників правоохоронних органів, колегія суддів вважає, що майно, на яке в подальшому накладено арешт, було вилучено із грубим порушенням вимог ч.3 ст. 233, 237 КПК України, а при легалізації цієї дії слідчим суддею не було враховано те, що огляд володіння особи, як і обшук проводяться виключно на підставі ухвали слідчого судді, а надання дозволу на проведення огляду володіння особи після його фактичного проведення нормами діючого КПК України не передбачено. При цьому слідчим суддею не було враховано те, що за наявності випадків, передбачених ч.3 ст. 233 КПК України дозволяється лише входження у володіння особи саме для виконання завдань, які передбачені цими випадками, без проведення внаслідок такого входження слідчих дій у вигляді обшуку чи огляду в розумінні положень ст. 234 і ст. 237 КПК України. На думку колегії суддів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.3 ст. 233 і ст. 237 КПК України) можуть вказувати на неможливість в подальшому використання доказів, здобутих внаслідок проведення зазначених слідчих дій та щодо яких в подальшому були застосовані заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі і речових доказів, що, за змістом п.2 ч.2 ст.173 КПК України є перешкодою для накладення арешту на майно. Зазначена обставина вказує на незаконність ухвали про накладення арешту на майно.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в ході вирішення питання про арешт майна поза увагою слідчого судді залишились і порушення закону, які регламентують тимчасове вилучення майна та порядок звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна. Слідчим суддею не було враховано те, що в порушення ч.3 ст.168 КПК України слідчим не був складений протокол тимчасового вилучення майна. При цьому колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи прокурора про фіксацію тимчасового вилучення майна протоколом огляду. Так, відповідно до ч.2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може бути проведене під час огляду. Однак, колегія суддів вважає, що вказана норма закону не виключає обов`язку складання протоколу тимчасового вилучення майна, оскільки тимчасове вилучення майна є заходом забезпечення кримінального провадження, а огляд є слідчою дією. На думку колегії суддів застосування заходу забезпечення кримінального провадження не може фіксуватись протоколом слідчої дії, оскільки слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження є різними інститутами кримінального процесуального закону, які виконують різні за своїм змістом завдання, не можуть ототожнюватись, в тому числі і при їх фіксації. Колегія суддів також звертає увагу і на те, що при накладенні арешту на майно не було дотримано передбачених ч.5 ст. 171 КПК України строків звернення із клопотанням про арешт майна. Зазначені порушення кримінального процесуального закону також вказують на незаконність ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно.

Поза увагою слідчого судді залишилась і та обставина, що станом на час ухвалення рішення про накладення арешту на майно, тобто станом на 08.02.2018 року стороною обвинувачення не було надано будь-яких даних, які б вказували на факт протиправної діяльності ТОВ «Укрлото-Київ». За поясненнями представника володільця майна у ході розгляду апеляційної скарги вбачається, що вилучене майно використовувалось у господарській діяльності товариства. Колегія суддів вважає, що за наведених вище підстав накладення арешту на зазначене вище майно може мати негативні наслідки для ТОВ «Укрлото-Київ», в тому числі і можливість припинення його законної діяльності, що вказує на необґрунтованість рішення про накладення арешту на зазначене вище майно.

За наявності зазначених вище порушень кримінального процесуального закону, які колегія суддів визнає істотними, ухвала слідчого судді від 08.02.2018 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0007339 не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

Із наведених вище міркувань, внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були допущені в ході вилучення майна, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, вилученого в ході огляду 24.11.2017 року приміщення по АДРЕСА_1 у межах кримінального провадження № 0007339. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на зазначене майно.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Укрлото - Київ» адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Києво Святошинського районного суду Київської області від 08.02.2018р., якою накладено арешт на вилучене під час огляду місця події 24.11.2017р. майно скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого Києво - Святошинського відділу поліції ГУ НП в Київській області про накладення арешту на вилучене відповідно до протоколу огляду місця події від 24.11.2017р. майно у кримінальному провадженні №0007339 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І: ________________ ________________ ________________