АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп /796/1566/2017Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.2 КК Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , перекладача ОСОБА_9 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0002043 відносно ОСОБА_7 , за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 2 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гулріпші Республіки Грузія, громадянина Грузії, освіта середня, не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: 1) 21.08.2015 Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України, до штрафу у сумі 850 гривень; 2) 23.01.2017 Подільським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, звільнений 23.01.2017 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України,

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, із зарахуванням у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, а саме з 20 лютого по 02 червня 2017 року, виходячи з співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

Вироком стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 351, 84 грн.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджено за повторне таємне викрадення чужого майна, яке, як видно з вироку, він вчинив 20 лютого 2017 року, приблизно о 18 год. 50 хв., знаходячись в підземному переході біля виходу по АДРЕСА_2 , де він непомітно підійшов позаду ОСОБА_10 та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з правої кишені її пальто мобільний телефон «IPhone 7» вартістю 17 004 грн. 68 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Не погодившись з вироком суду, вважаючи його таким, що постановлений з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги в яких заперечили доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, посилаючись на те, що висновки суду ґрунтуються винятково на суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_10 та відсутності прямих доказів його винуватості, а тому просять вирок Деснянського районного суду міста Києва від 2 червня 2017 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити, у зв`язку із відсутністю доказів для доведення його винуватості в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних доводів, а прокурора - проти їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження в сукупності з матеріалами кримінального провадження, враховуючи, що учасники апеляційного розгляду клопотань про проведення повторного дослідження доказів не заявили, а самостійно суд апеляційної інстанції повторно дослідити докази не вправі, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянтів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив надані учасниками кримінального провадження докази, повно та правильно виклав їх у вироку, належно проаналізував у їх сукупності і на цих підставах оцінив у плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження.

Як видно з вироку, в основу прийнятого судом першої інстанції рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, як воно описано у вироку, покладені не лише детальні пояснення потерпілої ОСОБА_10 , про те, що вона протягом певного часу спостерігала за поведінкою ОСОБА_7 через його підозрілий вид та дії, намагалась притримувати мобільний телефон у кишені рукою та втратила контроль за цим телефоном тільки на короткий проміжок часу, коли з її плеча впала сумочка і вона її піднімала, але я уточнила, що саме цей момент вона відчула сторонні рухи в районі своєї кишені, де знаходився мобільний телефон, тут же перевірила і виявила його відсутність і побачила, що тим часом ОСОБА_7 прискореним кроком від неї відходить та повідомила про викрадення в поліцію.

За допомогою спеціальної комп`ютерної програми, пояснювала далі потерпіла, вона відслідковувала переміщення свого телефону, разом з працівниками поліції прибула до будинку АДРЕСА_1 , поруч з яким і виявила та одразу ж упізнала за прикметами зовнішності саме ОСОБА_7 , як викрадача телефону, у зв`язку з чим працівники поліції його затримали і, оглянувши його одяг, виявили належний їй мобільний телефон, але вже без сім-картки.

Вказані пояснення, як вбачається з вироку, підтвердили під час судового розгляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які показання потерпілої щодо обставин вчинення нею заяви про кримінальне правопорушення та пошуків викраденого телефону і викрадача підтвердили.

При цьому, судова колегія вважає правомірним визнання цих показань належними, допустимими, достовірними та достатніми для висновку по суті кримінального провадження доказами, бо фактично вони були надані незацікавленими у справі працівниками патрульної служби не з чужих слів, а за результатами власних дій за участю потерпілої.

Правильно послався суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_7 також на відомості з заяви про вчинене кримінальне правопорушення, сам речовий доказ - мобільний телефон, висновок експерта-товарознавця про вартість цього пристрою.

Вказані докази обгрунтовані покладені в основу висновку про винуватість саме ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і на цій основі правильно відхилені судом першої інстанції його показання, покладені ним та захисником і в основу апеляційних скарг, про те, що телефон він випадково знайшов, а не викрав, як надані з метою уникнути відповідальності за скоєне.

Втім, в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 , суд першої інстанції поклав, крім інших, також відомості, які містяться в протоколі огляду місця події від 20 лютого 2017 року, відповідно до яких була оглянута ділянка місцевості по АДРЕСА_1 , де знаходився ОСОБА_7 , під час поверхневого огляду якого, в лівій кишені його куртки було виявлено та вилучено телефон без сім-картки.

Відповідно ж до ст. 237 КПК України, яка регламентує проведення огляду, допускається проведення огляду лише місцевості, приміщення, речей та документів, при цьому огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Отже, у цьому конкретному випадку, під видом огляду було фактично проведено обшук ОСОБА_7 та вилучення у нього мобільного телефону, і ця слідча дія проведена не у відповідності до положень ст. ст. 208, 223, 234, 236 КПК України, а тому, в силу п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, цей доказ є недопустимим, бо він отриманий без попереднього дозволу суду, отже посилання на нього з вироку належить виключити.

При цьому судова колегія також має на увазі, що ухвалою слідчого судді від 21 лютого 2017 року обґрунтовано, з посиланнями на положення ст. ст. 208, 223 та 236 КПК України, відмовлено старшому слідчому СВ Деснянського УП ГУ НП у місті Києві в проведенні обшуку

Крім того, як встановлено вироком, потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 в ході проведених нею за участю працівників патрульної служби поліції цілеспрямованих пошуків викрадача її телефону, на відкритій території, у місті Києві, де, поміж невизначено великої кількості випадкових перехожих, впевнено та категорично впізнала як викрадача саме ОСОБА_7 .

В силу викладеного вище, доказова цінність саме цього впізнання неспростовна, на відміну від складеного пізніше, протоколу пред`явлення особи для впізнання, і, хоча в ході цієї слідчої дії потерпіла також впізнала поміж пред`явлених їй для впізнання сторонніх осіб саме ОСОБА_7 , судова колегія визнає, що саме відомості викладені в протоколі пред`явлення для впізнання є недопустимим доказом, оскільки ця слідча дія проведена вже після впізнання потерпілою ОСОБА_7 , його затримання, доставки в орган внутрішні справ, куди разом з ним прибула і потерпіла, тобто з певним порушенням попередніх умов пред`явлення для впізнання, що виключає будь-яку доказову цінність цього протоколу.

Втім, виключення зазначених двох доказів з мотивувальної частини вироку, не впливає негативно на правильність вирішення судом першої інстанції цього кримінального провадження по суті, бо описаними вище належними, допустимими, достовірними, достатніми в їх сукупності доказами, провина ОСОБА_7 у вчиненні за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України встановлена правильно.

Таким чином, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , як необґрунтовані, задоволенню не підлягають.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 протягом короткого часу проживання в Україні втретє притягнутий до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, а у цьому кримінальному провадженні - він вчинив злочин менш, ніж через місяць після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, призначене йому покарання судова колегія визнає таким, що тяжкості скоєного та відомостям про особу винуватця в цілому відповідає та є справедливим.

Суд першої інстанції, в силу ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його затримання і попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням з 20 лютого по 2 червня 2017 року. Між тим, оскільки до цього дня ОСОБА_7 продовжує перебувати під вартою та вирок щодо нього не набрав чинності, тобто фактично продовжується строк попереднього ув`язнення, судова колегія визнає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання, в порядку застосування ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, також період з 3 по 20 червня 2017 року, тобто до дня втрати законної сили цим Законом.

Отже, не знаходячи приводів та підстав для скасування вироку, судова колегія, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, вносячи вказані вище зміни у цей вирок, в решті залишає його без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 2 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази на протокол огляду місця події від 20 лютого 2017 року, в ході якого в лівій кишені одягу ОСОБА_7 виявлено та вилучено мобільний телефон та протокол пред`явлення особи для впізнання і фотознімки від 21 лютого 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 3 по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, оскільки він тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: