Постанова

Іменем України
01 лютого 2018 р.

м. Київ
справа № 641/10242/15-к

провадження № 51-405 км17

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника засудженого ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000972, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні судом першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 листопада 2016 рокущодо ОСОБА_7 ,
встановила:

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 травня 2016 року (з урахуванням виправленої ухвалою цього ж суду від 27 травня 2016 року описки) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 17 листопада 2016 року вирок місцевого суду змінено, пом`якшено ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 квітня 2015 року, приблизно о 16.38 год. маючи умисел на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою із двома особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження та невстановленою особою на ім`я ОСОБА_8 , на автомобілі FORD TRANSIT, реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули до складу ТОВ ТМ «Колос» розташованого за адресою: вул. Морозова, 11 у м. Харкові. Одягнувши маски, ОСОБА_7 з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, проникли до сховища й погрожуючи предметами схожими на пістолети, вивели співробітників указаного товариства ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до коридору складу, де змусили останнього зв`язати іншим руки та ноги. Потім ОСОБА_7 , погрожуючи згаданим предметом, супроводив до цього ж приміщення працівників товариства ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . При цьому предмети, схожі на пістолети, які застосовувались ОСОБА_7 та іншими нападниками для залякування й подолання можливого опору, працівники складу сприймали як реальну загрозу життю та здоров`ю. У такий спосіб ОСОБА_7 зі співучасниками злочину вчинили напад поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та заволоділи продуктами харчування на загальну суму 5371,80 грн., спричинивши ТОВ ТМ «Колос» матеріальну шкоду на вказану суму.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 через м`якість та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки вважає відсутніми підстави для застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано залишив без задоволення апеляційні вимоги сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
На касаційну скаргу захисники ОСОБА_21 та ОСОБА_6 подали заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджують про безпідставність заявлених прокурором вимог і просять залишити їх без задоволення, а рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання поданої скарги, доводи захисника та засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги і заперечення на неї, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 187 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.
У силу статей 370, 419 КПК Україниухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Доводи касаційної скарги прокурора про відсутність підстав застосування ст. 69 КК України є безпідставними.
Так, апеляційний суд, змінюючи вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та призначаючи його із застосуванням ст. 69 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винуватого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині.
З матеріалів справи вбачається, що, обираючи засудженому покарання, апеляційний суд насамперед узяв до уваги те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках не перебуває, має досягнення у спорті, є військовослужбовцем та учасником бойових дій у зоні проведення антитерористичної операції. Також суд зважив на щире каяття ОСОБА_7 , добровільне відшкодування завданих злочином збитків та утримання ним малолітньої дитини, визнавши ці обставини пом`якшуючими захід примусу. Врахувавши наведене, відсутність обтяжуючих обставин та тяжких наслідків, суд фактично дійшов висновку, що все це у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та слугує підставою для призначення ОСОБА_7 більш м`якого за розміром покарання, ніж передбачено законом. Такий висновок суду щодо можливості застосування ст. 69 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотне та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність касаційна скарга не містить.
Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 ККУкраїни, то вони заслуговують на увагу.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свого рішення. За змістом ухвали, в ній суд послався на раніше зазначені дані про особу винного, наявність у нього родини та утриманців, на позитивну характеристику за місцем служби й бездоганну поведінку в минулому. Між тим, останнє не узгоджується з відомостями, відображеними у матеріалах справи (т. 2, а.с. 227 229 т. 3, а.с. 6 12). Крім того, апеляційний суд повною мірою не врахував характеру та суспільної небезпечності дій засудженого, який відповідно до встановлених у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення брав активну участь у вчиненні розбою в групі осіб. Також, без оцінки суду залишилися факт ухилення ОСОБА_7 від слідства, перебування ним у розшуку, набуття статусу військовослужбовця після викриття його іншим співучасником злочину й повідомлення про підозру. Ці обставини в їх сукупності ставлять під сумнів готовність ОСОБА_7 належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.
За таких обставин, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, не відповідає вимогам ст. 65 КК України через м`якість, за умови відсутності інших додаткових обставин.
З урахуванням викладеного, оспорювана ухвала підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК Україний ухвалити законне, справедливе та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 цього Кодексу.
Тому, зважаючи на доводи та вимоги у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів

ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3