Справа № 461/186/17 Головуючий у 1 інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/78/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 461/186/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджений:

за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вказаного вище злочину і злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2016 засуджений до одного року позбавлення волі, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 три роки один місяць позбавлення волі;
за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2016 визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - п`ять років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 13.03.2017, тобто з дня його затримання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016 по 13.12.2016 та з 13.03.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 по 08.12.2017 (день ухвалення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 11 січня 2016 року близько 22.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», на вул. Шпитальній, 1 у м .Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку магазину дві банки ікри лососевої зернистої марки «Охотська» вартістю 82,28 грн. кожна, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 164,56 грн.
11 грудня 2016 року близько 17.00 год. ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп?яніння, в приміщенні магазину «Мікс маркет», на вул. Шота Руставелі, 44 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, відкрито викрав зі стенду магазину 8 пар колгот «Conte Prestige 40d» вартістю 48,80 грн. кожна, чим заподіяв ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 387,20 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме: винести рішення, яким визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вказаного вище злочину і злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, за який він вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2016 засуджений до одного року позбавлення волі, шляхом часткового складання призначених покарань призначити йому два роки один місяць позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, та невідбутої частини покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2016 остаточно призначити йому покарання - чотири роки три місяці позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 13.03.2017; зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016 по 13.12.2016 та з 13.03.2017 до вступу вироку в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційного суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: суд першої інстанції при призначенні покарання належним чином не врахував те, що він одружений, має сім`ю, на обліку у наркологічному та неврологічному диспансерах не перебуває, має вищу освіту, злочини, які він вчинив, не принесли великої шкоди потерпілим. По епізоду за ч.2 ст. 186 КК України матеріальну шкоду - 8 пар колгот марки «Conte Prestige 40d» суд першої інстанції повернув потерпілій. Суд першої інстанції призначив надто суворе покарання й апеляційній інстанції необхідно пом`якшити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці, що буде достатньо для його перевиховання та буде вівдповідати тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також не погоджується з рішенням суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Прокурор апеляційну скаргу заперечив, вирок суду вважає законним та обґрунтованим і просить судове рішення залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді; сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково й вирок змінити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.
Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Колегія суддів погоджується із видом і розміром покарань, призначених ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі та за ч.2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, оскільки вони призначені з дотриманням вимог ст. 65 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 раніше судимий вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2016 за ч.1 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю один рік.
За ч.2 ст. 185 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, за вчинення злочину, вчиненому до ухвалення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2016.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
За таких обставин суд першої інстанції, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України й визначивши покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ч.2 ст. 185 КК України та за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2016, допустив неправильне застосування кримінального закону.
Крім цього суд першої інстанції не застосував положення ч.1 ст. 70 КК України, які у такому випадку підлягали застосуванню.
Колегія суддів вважає, що на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 слід визначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, чотири роки позбавлення волі.
При визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, колегія суддів, враховуючи обставини вчинених кримінальних правопорушень, вважає за необхідне до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частини покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2016 року.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів виходить з таких міркувань.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_7 з 11 грудня 2016 року по 13 грудня 2016 року та з 13 березня 2017 року по 12 березня 2018 року (день набрання вироком законної сили після перегляду його судом апеляційної інстанції) перебував у місцях попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 грудня 2016 року по 13 грудня 2016 року та з 13 березня 2017 року по 12 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Щодо застосованого судом першої інстанції Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (який набрав чинності 21.06.2017 і яким викладено нову редакцію ч.5 ст. 72 КК України, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті), то він не може бути застосований до ОСОБА_7 в силу ч.2 ст. 5 КК України як такий, що погіршує становище обвинуваченого й зворотної дії в часі не має.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2016 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків чотири роки три місяці позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 13 березня 2017 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 грудня 2016 року по 13 грудня 2016 року та з 13 березня 2017 року по 12 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4