Справа № 303/4002/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

01.02.2018 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , представників потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/46/2018 за апеляційними скаргами представника потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_8 , прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.05.2017.
Цим вироком ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Ганнопіль Славутського району Хмельницької області, мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, судимий 18.05.2013 за ч.2 ст. 364-1 КК України до штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням на два роки права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, виправданий за обвинуваченням у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.4 ст.191 КК України та засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням на два роки права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбуття покарання у зв`язку із закінченням строку давності.
Запобіжним заходом щодо ОСОБА_5 залишено підписку про невиїзд.
Цивільний позов ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_5 на користь ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» матеріальну шкоду в розмірі 139 000 (сто тридцять дев`ять тисяч) грн..
Стягнуто з ОСОБА_5 в користь держави 940 (дев`ятсот сорок) грн. 80 коп. процесуальних витрат.
Речові докази: накладну № 42 від 04.08.2012 та квитанцію до прибуткового касового ордера № 42 від 04.08.2012 ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Згідно з обвинувальним актом від 27.03.2017, яким змінено попереднє обвинувачення (т.3 а. 86-92), ОСОБА_5 обвинувачується, окрім іншого, в тому, що, працюючи на посаді директора ТОВ «Цетан-Плюс» (м. Ужгород, пл. Народна, 5/43), як службова особа, 04.08.2009 в адміністративному приміщенні ВАТ «Мукачівський Агропромтранс», розташованому по вул. Садовій, 105 «а» в с. Кендерешів, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошима, шляхом зловживання своїм службовим становищем отримав від директора ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» ОСОБА_8 , як попередню оплату за дизпаливо, 139 000 грн., склав накладну № 42 від 04.08.2009, до якої вніс завідомо неправдиві відомості про відпуск ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» дизпалива в кількості 29 574 л, та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 42 від 04.08.2009 про прийняття від ОСОБА_8 139 000 грн., які в подальшому привласнив.
Впродовж серпня-вересня 2009 року ОСОБА_5 склав завідомо неправдиві прибуткові касові ордери про прийняття від ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» коштів, як попередню оплату за дизпаливо:
-№ 3 від 04.08.2009 на 10 109 грн. 71 коп.;
-№ 4 від 10.08.2009 на 8 345 грн. 90 коп.;
-№ 5 від 10.08.2009 на 5 000 грн.;
-№ 6 від 10.08.2009 на 9 300 грн.;
-№ 6/1 від 25.08.2009 на 17 392 грн. 08 коп.;
-№ 6/2 від 26.08.2009 на 2 837 грн. 83 коп.;
-№ 7 від 31.08.2009 на 33 361 грн. 80 коп.;
-№ 8 від 31.08.2009 на 601 грн. 32 коп.;
-№ 9 від 22.09.2009 на 50 000 грн. 80 коп.;
-№ 10 від 22.09.2009 на 2 000 грн.,
і відобразив у касовій книзі за 2009 рік прихід 138 948 грн. 64 коп., які фактично на рахунок ТОВ «Цетан-Плюс» не надходили та ОСОБА_5 незаконно привласнені, як витрачені на виплату заробітної плати робітникам та на господарські потреби.
В частині привласнення 139000 грн. орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, а в частині складання завідомо неправдивих накладної № 42 від 04.08.2009, квитанції до прибуткового касового ордеру № 42 від 04.08.2009 та прибуткових касових ордерів - за ч.2 ст. 366 КК України, як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки (т.3 а.п.86-92).
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_5 працюючи на посаді директора ТОВ «Цетан-Плюс» (м. Ужгород, пл. Народна, 5/43), 04.08.2009 в адміністративному приміщенні ВАТ «Мукачівський Агропромтранс», розташованому по вул. Садовій, 105 «а» в с. Кендерешів, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошима отримав від директора ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» ОСОБА_8 , як попередню оплату за дизпаливо, 139 000 грн., склав накладну № 42 від 04.08.2009 про відпуск ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» дизпалива в кількості 29 574 л та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 42 від 04.08.2009 про прийняття від ОСОБА_8 139 000 грн., які в подальшому привласнив, та впродовж серпня-вересня 2009 року склав завідомо неправдиві прибуткові касові ордери про прийняття від ВАТ «Мукачівський Агропромтранс» коштів, як попередню оплату за дизпаливо:
-№ 3 від 04.08.2009 на 10 109 грн. 71 коп.;
-№ 4 від 10.08.2009 на 8 345 грн. 90 коп.;
-№ 5 від 10.08.2009 на 5 000 грн.;
-№ 6 від 10.08.2009 на 9 300 грн.;
-№ 6/1 від 25.08.2009 на 17 392 грн. 08 коп.;
-№ 6/2 від 26.08.2009 на 2 837 грн. 83 коп.;
-№ 7 від 31.08.2009 на 33 361 грн. 80 коп.;
-№ 8 від 31.08.2009 на 601 грн. 32 коп.;
-№ 9 від 22.09.2009 на 50 000 грн. 80 коп.;
-№ 10 від 22.09.2009 на 2 000 грн.,
і відобразив у касовій книзі за 2009 рік прихід на рахунок ТОВ «Цетан-Плюс» 138 948 грн.64 коп..
Такі діяння суд кваліфікував за ч.2 ст. 366 КК України, як видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.
Як убачається з вироку, суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, оскільки встановив, що ні в обвинувальному акті, ні в показаннях представника потерпілого не вказується, у чому саме полягало його зловживання службовим становищем і яким чином він заволодів майном іншого підприємства. Водночас суд зауважив, що з показань представника потерпілого цивільного позивача ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається ніби ОСОБА_5 обманув ОСОБА_8 , проте в обмані він не обвинувачується.
Представник потерпілого і цивільний позивач ОСОБА_8 , прокурор і захисник подали на вирок апеляційні скарги.
Прокурор вказує, що суд не зазначив у вироку повного обсягу обвинувачення, визнаного недоведеним, суті, аналізу і оцінки доказів, причин, з яких не взяв до уваги досліджені докази обвинувачення, підстав виправдання, а також дійшов суперечливих висновків про доведеність та, водночас, недоведеність одних і тих самих фактичних обставин. Просить вирок скасувати і ухвалити новий, за яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України і призначити йому покарання: за ч.4 ст. 191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, пов`язані виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, за ч.2 ст. 366 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням на 2 роки права обіймати посади, пов`язані виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, пов`язані виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Представник потерпілого і цивільного позивача стверджує, що виклад обставин зловживання службовим становищем міститься і в обвинувальному акті і в його показаннях, які підтверджуються показаннями свідків працівників ТОВ «Цетан-Плюс», а також документами. ОСОБА_8 вважає, що встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення, в тому числі заволодіння коштами ТОВ «Мукачівський Агропромтранс», були б неможливі без використання ОСОБА_5 свого службового становища, у судовому засіданні були досліджені, однак не знайшли свого відображення у вироку. Окрім цього вказує, що дослідивши докази, які, на його думку, підтверджують обвинувачення, суд не вказав, з яких мотивів їх відкидає, без достатніх підстав відмовив у задоволенні цивільного позову на суму подорожчання дизельного палива. Вважаючи вирок «упередженим», просить його змінити та притягнути ОСОБА_5 до відповідальності за обвинуваченням у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.4 ст. 191 КК України.
Захисник оскаржує вирок тільки в частині, що стосується засудження ОСОБА_5 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 366 КК України, вирішення цивільного позову та запобіжного заходу: просить його в цій частині скасувати, кримінальне провадження закрити, цивільний позов залишити без розгляду. Стверджує, що такі докази обвинувачення, як висновок технічної експертизи документів № 15/28 від 09.07.2012, висновок почеркознавчої експертизи № 15/29 від 09.07.2012, а також речові докази: накладна № 42 від 04.08.2012 та квитанція до прибуткового касового ордеру № 42 від04.08.2012, є неналежними, оскільки одержані з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, а цивільний позов мав бути залишений без руху, як такий, що не відповідає вимогам ст. 119 ЦПК України. В частині виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, захисник просить залишити вирок без змін.
Окрім цього, захисник подала заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого і цивільного позивача. Вказує, що істотних порушень судом кримінального процесуального закону, про наявність яких стверджує прокурор, у його апеляційній скарзі не наведено, а його та представника потерпілого і цивільного позивача посилання на результати досудового розслідування є безпідставними, оскільки таке в даному кримінальному провадженні не проводилось. Зауважує, що прокурор замість виконання вказівок викладених в ухвалі Апеляційного суду Закарпатської області від 19.11.2013 про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування в порядку, передбаченому КПК України 1960 року, які є для нього обов`язковими, тільки через півтора року повідомив ОСОБА_5 про підозру, склав і направив до суду обвинувальний акт, не здобувши жодного належного і допустимого доказу вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зокрема оригіналів документів, на які посилається.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку і доводи, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях на них, промови прокурора, представників потерпілого і цивільного позивача, які підтримали свої та один одного апеляційні вимоги і заперечили проти апеляційних вимог захисника, пояснення захисника і обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечили проти апеляційних вимог прокурора і представників потерпілого та цивільного позивача; провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, коли прокурор під час судового розгляду змінив обвинувачення, висунув додаткове обвинувачення, відмовився від підтримання державного обвинувачення, а також коли суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод знайде необхідним вийти за ці межі в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Суд апеляційної інстанції, згідно зі ст. 404 цього Кодексу, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого і не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції.
Відповідно до правила, вказаного у ст. 369 КПК України, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.
Вирок, у свою чергу, як передбачено ст. 370 КПК України, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто: а) ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; б) ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; в) містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно ст. 374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ці вимоги кримінального процесуального закону органом досудового розслідування і судом першої інстанції не додержано.

Частина четверта ст. 191 КК України, за ознаками якої кваліфіковано діяння ОСОБА_5 стороною обвинувачення, встановлює відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах.

Привласненням, яке передбачено у частині першій цієї статті, є незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винній особі чи переданого у її відання на законній підставі, невиконання вимоги повернути його у певний строк, встановлення володіння ним, як власним.

Привласнення чужого майна шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, що його передбачено частиною другою цієї статті, передбачає іншу об`єктивну сторону: майно, яким заволодіває винна особа, не ввірене їй, не перебуває у її безпосередньому віданні, але внаслідок повноважень, які вона має завдяки службовому становищу, знаходиться у її оперативному управлінні.

Між тим, в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що: «…був прийнятий на посаду директора ТОВ «Цетан-Плюс», у зв`язку з чим, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, являвся службовою особою, що в його обов`язки входило «діяти від імені підприємства, укладати господарські та інші угоди, користуватися правом розпорядження коштами підприємства», і у той самий час, що він «умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання службовим становищем отримав від ОСОБА_8 139000 грн., як попередню оплату за дизпаливо», після чого їх привласнив і витратив на власні потреби.

Таке формулювання (окрім того, що включає обвинувачення ОСОБА_5 в діяннях, які він не вчиняв та в діяннях, які не є протиправними) з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, як передбаченого ч.4 ст. 191 КК України привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, не узгоджується, а тому обмежило обвинуваченого в передбаченому статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод праві бути детально поiнформованим зрозумiлою для нього мовою про характер обвинувачення проти нього; потерпілого і цивільного позивача в передбаченому ст. ст. 56, 61 КПК України праві знати сутність підозри і обвинувачення, праві на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом; позбавило суд можливості забезпечити судовий розгляд з додержанням прав і законних інтересів обвинуваченого і потерпілого, об`єктивно розглянути кримінальне провадження, усунути суперечності між встановленими фактичними обставинами, формулюванням обвинувачення ОСОБА_5 і правовою кваліфікацією діянь, в яких він обвинувачується, правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 412 КПК України порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення вважаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ст. 409 цього Кодексу вони утворюють підставу для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин Апеляційний суд не вправі, оскільки також позбавлений можливості усунути вказані суперечності в межах висунутого відповідно до обвинувального акту обвинувачення, не порушивши при цьому приписів ст.ст. 337 та 404 КПК України, прав і законних інтересів обвинуваченого, потерпілого і цивільного позивача.

Відповідно до ст. 314 КПК України перевірка відповідності обвинувального акта вимогам цього Кодексу і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. В разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд в підготовчому засіданні має прийняти рішення про повернення його прокурору.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах, як такі, що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі Апеляційний суд не вправі.

Клопотання щодо запобіжного заходу сторонами не вносилось.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України Апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги представника потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_8 , прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.05.2017 щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в Мукачівському міськрайонному суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню касаційним порядком не підлягає.

Судді: