Справа № 382/1013/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1226/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 22.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
22 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000170 від 25.04.2017 року за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця село Русаново Російської Федерації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, згідно ст. 89 КК України не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В силу ст. 75 КК України, звільнено його від відбуття покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано його періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та робот; працевлаштуватися, виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою;
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду, 24 квітня 2017 року, близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов до приміщення супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-770», що розташований в м. Яготин, вул. Незалежності, 100-а. Київська область, з метою викрадення спиртних напоїв.
Перебуваючи в торговому залі вищезгаданого супермаркету, ОСОБА_8 побачив стелаж з алкогольними напоями.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи відкрито, умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, розуміючи, що за його діями спостерігає працівник служби охорони супермаркету «АТБ-маркет», ОСОБА_8 проходячи повз стелаж із спиртними напоями, по ходу руху взяв пляшку алкогольного напою Blak Jack №21 Old об`ємом 0,5 літра, тримаючи її в руках пройшов повз касу та вийшов з магазину.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Яготинського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 року, змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закрну України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання щодо покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Із резолютивної частини виключити покладений на ОСОБА_8 на підставі ст. 76 КК України обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, судом першої інстанції при покладенні на ОСОБА_8 обов`язку виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, не враховано те, що відповідно до змін, внесених згідно із Законом № 1254-VI від 14.04.2009; в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 положення щодо застосування апробаційних програм набирають чинності з 01.01.2018 року.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок Яготинського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 року, змінити, як такий, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 . Та призначити покарання у вигляді штрафу в п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Застосувати до ОСОБА_8 акт амністії відповідно до Закону України «Про амністію» у 2016 році.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що вирок суду не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Допущена неповнота судового розгляду.
Вказують на те, що поверхнево досліджені відомості про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, недостатньо досліджено характер і розмір заподіяної шкоди.
Посилаються і на те, що відповідно до ч. 4 п. 2 ст. 374 КПК України не прийнято ніякого рішення щодо речових доказів.
Вказують і на те, що судом взагалі не враховано таку пом`якшуючу обставину, як добровільне відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану заступником прокурора Київської області апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданої ними апеляційної скарги, та частково підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, а саме, в частині виключення обов`язку виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 186 КК України є правильною і не оспорюється сторонами судового провадження.

При призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 186 КК України суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем тимчасового проживання, має на утриманні неповнолітню дитину 2011р. народження, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, також враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме, щире каяття та обтяжуючих покарання обставин, а саме, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, враховано вартість викраденого майна та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та можливістю застосування щодо нього вимог ст. 75 КК України і звільнення його від призначеного покарання з випробуванням.

Покарання обвинуваченому судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді штрафу є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 не працює, не має постійного джерела доходів, що ставить під сумнів можливість виконання ним вказаного виду покарання.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апеляційної скарги захисника щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від покарання на підставі ст.1 п. «В» Закону України «Про амністію в 2016 році».

Відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Згідно ст. 4 п. «Е» Закону України «Про застосування амністії в Україні» , амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів провадження (т.1 а.с.91) постановою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 25.08.2011р. ОСОБА_8 було звільнено від покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 18.04.2011р. на підставі ст. 1 п. «В» Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року.

Враховуючи те, що вчинений ОСОБА_8 злочин, передбачений ч.1 ст. 186 КК України є умисним злочином, у 2011 році до ОСОБА_8 вже було застосовано амністію, а тому до нього не може бути застосовано Закон України «Про амністію у 2016 році».

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника не спростовують правильність висновків суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим є слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо не зазначення в резолютивній частині вироку рішення, прийнятого щодо речового доказу.

Як вбачається з вироку Яготинського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 рокущодо ОСОБА_8 , у мотивувальній частині судом було вирішено питання щодо речового доказу, а саме зазначено про те, що одна пляшка алкогольного напою Blak Jack №21 Old об`ємом 0,5 літра, яка знаходиться в Яготинському ВП, підлягає поверненню потерпілому ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-770». Однак, в резолютивній частині вироку відсутнє рішення щодо речових доказів. За таких обставинколегія суддів вважає за необхідне усунути допущену судом першої інстанції помилку шляхом зазначення в резолютивній частині ухвали рішення, прийнятого щодо речових доказів.

Також ґрунтуються на вимогах закону доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. 76 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, працевлаштуватися, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Разом з тим, суд залишив поза увагою те, що редакція Закону України від 07.09.2016 року № 1492-VIII в частині положень про застосування пробаційних програм набирає чинності лише з 01.01.2018 року.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне усунути помилку, якої припустився суд першої інстанції, змінити вирок в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме, виключити з резолютивної частини вироку покладений на ОСОБА_8 на підставі ст. 76 КК України обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та залишенні без задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 08 вересня 2017року щодо ОСОБА_8 змінити.

Із резолютивної частини вироку виключити покладений на ОСОБА_8 на підставі ст. 76 КК України обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Речові докази у виді однієї пляшки алкогольного напою Blak Jack №21 Old об`ємом 0,5 літра, яка знаходиться в Яготинському ВП, повернути потерпілому ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-770».
В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3