АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 649/347/16-к
Провадження №11-кп/791/776/17 Головуючий у 1-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
06 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника : ОСОБА_7 ,

Обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000073 за апеляційними скаргами обвинуваченого з доповненнями ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора із змінами на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року щодо:
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Самарканд республіки Узбекистан, якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання рахується з 14.07.2016 року.

Застосована ч.5 ст.72 КК України та обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Стягнуто судові витрати за проведення експертиз.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, в період часу з 20 год. 25 хв. по 23 год. 00 хв. 12.02.2016 року , перебуваючи в приміщенні житлового будинку, що розташований за адресою: по АДРЕСА_1 , переслідуючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 в ході сварки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, металевим розвідним трубним ключем наніс декілька ударів по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово- медичної експертизи №22 від 22.02.2016 року відносяться до легких, середніх та тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок отримання яких ОСОБА_10 не приходячи до свідомості близько 18 год. 30 хв. ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в реанімаційному відділенні КЗ «Великолепетиська ЦРЛ».
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку суду. На його думку , він не причетний до скоєнню злочину, кримінальне провадження щодо нього сфальсифікована, досудове розслідування було проведено односторонньо. Стверджує про те, що його незаконно затримали 12.02.2016 року. Крім того, судом першої інстанції не перевірив його покази щодо нанесення йому тілесних ушкоджень працівниками Великолепетиського відділу поліції у Херсонській області.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року скасувати, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України закрити, так як, не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. На його думку, вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи. Зазначає, що жоден із свідків, які допитані у суді першої інстанції не вказують на причетність ОСОБА_8 до вказаного кримінального правопорушення; свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 є медичні працівники, які вказують на те, що з будинку обвинуваченого доставили до лікарні ОСОБА_10 жоден із них не зазначає те, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_8 .
Стверджує, що протокол огляду та добровільної видачі речей ОСОБА_8 від 13.02.2016 року не відповідає вимогам ч.2 ст.237 КПК України. Також в порушення вимог п.п.3,6 ч.2 ст.87 КПК України без участі захисника, шляхом відібрання біологічних зразків у відповідності до ст.241 КПК України від свідка (учасника освідування ) ОСОБА_8 , якому в подальшому 21.03.2016 року було повідомлено про підозру, був складений отримання протокол отримання зразків для експертиз, не передбачений вимогами ст.241 КПК України, натомість повинен складатись протокол освідування (ч.5 ст.241 КПК України). Зазначає, що стороною обвинувачення не були надані на ознайомлення всі висновки судових експертиз; реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних про такі процесуальні дії, як проведення порядку призначення та проведення експертиз; протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженню внесений не був та в судовому засіданні не досліджувався. Крім того, судом першої інстанції були порушені процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його захисту від заявленого цивільного позову. Отже , суд першої інстанції в порушення п.2 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку ухвалив незаконне рішення про часткове задоволення цивільного позову. На його думку, суд першої інстанції не врахував положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст.17 КПК України. Також, суд при оголошенні вироку не роз`яснив ОСОБА_8 права на помилування, на ознайомлення із журналом судового засідання та подачі письмових зауважень, доставку в судове засідання апеляційної інстанції, чим порушив права обвинуваченого на захист.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України з підстав неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора ; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних скарг.
Згідно до вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що вказані вимоги судом першої інстанції не виконані в повному обсязі.
Так, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судових рішень судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ч.1 ст.412 КПК України встановлено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

За змістом ч.4 ст.110 КПК України обвинувачення формулюється в

обвинувальному акті - процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання

обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувальний акт, як одна із форм завершення досудового розслідування повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Отже, обвинувальний акт це - обґрунтоване відповідно до норм права і сукупністю досліджених доказів твердження органу досудового слідства і прокурора про вчинення певною особою конкретного кримінально караного діяння і яке створює умови для реалізації повноважень учасниками процесу з метою подальшого вирішення кримінальної справи по суті в судовому порядку і можливого покарання обвинуваченого, винність якого хоча й обґрунтована, проте залишається версією обвинувачення в силу презумпції невинуватості і свободи оцінки доказів. Обвинувальним актом встановлюються межі кримінальної відповідальності особи та гарантується можливість реалізації прав особи як обвинуваченого.

До того ж відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення.

Прокурором і слідчим не висунуто ОСОБА_8 обвинувачення у вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі КЗПЛ) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За змістом п. «а» ч.3 ст.6 КЗПЛ, кожен, кого обвинувачено у вчинення кримінального правопорушення, має щонайменше такі права: бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто, відповідно до вимог Конвенції, коли людину обвинувачують у вчиненні кримінального злочину, у органів держави виникає додатковий обов`язок вдаватися до активних дій задля надання цій людині докладної інформації про обвинувачення і щоб пересвідчитися в тому, що вона все це розуміє.

Обов`язок перевірити обвинувальний акт на відповідність вимог закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на необхідність дотримання зазначених вимог закону і за відсутності пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

Відповідно до ч.3 ст.376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Проте, під час прослуховування технічного носія, на якому зафіксовано судове засідання в суді першої інстанції 06.04.2017 року вищевказані вимоги ч.3 ст.376 КПК України не виконані, а саме обвинуваченому ОСОБА_8 не роз`яснені його права.
Крім того,як убачається з матеріалів кримінального провадження стороною захисту наголошувалось на необхідності встановлення та допиту особи з якою, зі слів ОСОБА_8 , обвинувачений виявив ОСОБА_10 у своєму помешканні. Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції зазначені твердження сторони захисту не перевірено та не спростовано.

З цих підстав доводи сторони захисту та доводи в апеляційній скарзі з доповненнями обвинуваченого, які стосуються недоведеності обвинувачення, недостатності та недопустимості доказів та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у даному випадку не можуть бути предметом перевірки апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.419 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує репутацію обвинуваченого, який характеризується посередньо, підтримує стосунки з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, не має міцних соціальних зв`язків, обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено законом безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від семи до десяти років, тому вважає, що не змінились ризики того, що ОСОБА_8 , знаходячись на волі: переховуватиметься від суду та незаконно впливатиме на свідків. Зміна запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який не забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, повинен бути залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 днів.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого з доповненнями ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора із змінами - задовольнити частково.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України новий судовий розгляд у тому ж суді, але в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 04.11.2017 року.
Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 06 вересня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 06 вересня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2