АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2016 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року за ч.2 ст. 185,ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

До строку відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано строк покарання, призначений вироком Деснянськогго районного суду м. Києва від 30.03.2017, а саме з 13.02.2017 по 30.03.2017 року включно згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

Згідно з вироком суду 22 жовтня 2016 року, приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні магазину «Папараці» по вул. Пушкінській, 20 у м.Києві, звернув свою увагу на мобільний телефон марки «Meizu M2 16Gb gray», який знаходився на робочому столі, поруч з яким перебувала ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_14 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення вказаного чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні магазину «Папараці», що по вул.Пушкінській, 20 у м. Києві, скориставшись неуважністю ОСОБА_13 , а також тим, що за його діями ніхто не спостерігав, взяв вищевказаний мобільний телефон марки «Meizu M2 16Gb gray», вартістю 2700 грн., з сім-карткою № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності не становить, на якій коштів не було, таким чином таємно, повторно, викрав майно, яке належить ОСОБА_13 .
А всього ОСОБА_12 таємно, повторно викрав приватне майно, яке належить ОСОБА_13 , на загальну суму 2700 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Окрім того, 13 січня 2017 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні консульського відділу Республіки Корея, по вул. Пушкінській, 11 в м. Києві, звернув свою увагу на робочий стіл, на якому знаходився планшет марки «SVTech Inc.», моделі SVT970P. В цей час у ОСОБА_14 виник злочинний умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні консульського відділу Республіки Корея, що по вул. Пушкінській, 11 в м. Києві, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вищевказаний планшет марки «SVTech Inc.», моделі SVT970P, вартістю 20 300 грн. та таким чином таємно, повторно, викрав майно, яке належить посольству Республіки Корея в Україні.
А всього ОСОБА_12 таємно, повторно викрав приватне майно, яке належить посольству Республіки Корея в Україні, на загальну суму 20 300 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 та призначити ОСОБА_9 за ч. 2ст. 185 КК України, покарання у виді арешту строком на 6 місяців, в іншій частині вирок залишити без змін.

В доповненні до апеляції захисник, окрім зміни вироку в частині покарання, просить зарахувати ОСОБА_9 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 31.03.2017 по 23.05.2017 включно згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015).
При цьому апелянт посилається на те, що інкриміновані ОСОБА_15 злочини є злочинами середньої тяжкості, за епізодом викрадення мобільного телефону матеріальних претензій до обвинуваченого потерпіла не має, а за епізодом викрадення планшету, останній згідно рішення суду підлягає поверненню, а тому фактично на момент постановлення вироку, шкода завдана указаними злочинами або відсутня, або відшкодована, під час розгляду справи встановлена обставина, що пом`якшує покарання та не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, суд, на думку захисника, мав вмотивувати свій висновок, але така мотивація у вироку відсутня.
В доповненні до апеляції захисник вказав на те, що суд не врахував до строку покарання час перебування ОСОБА_9 під вартою до набрання вироком законної сили, тобто по 28.04.2017.
Окрім того, не враховано строк перебування під вартою з 29.04.2017 по 23.05.2017, оскільки фактично під час відбування покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30.03.2017 ОСОБА_9 перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцій скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого ч. 2 ст. 185 КК України в апеляції не заперечуються.

При призначенні покарання ОСОБА_15 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, будучи засудженим у 2016 році належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив кримінально-карану діяльність, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, за місцем реєстрації характеризується позитивно, не одружений, не працював, зі слів, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, і призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Отже, при призначенні покарання ОСОБА_9 суд врахував всі обставини, на які посилається в апеляції захисник, окрім, відсутності претензій з боку потерпілої щодо викрадення мобільного телефону та можливості повернення потерпілому викраденого планшету. Проте, вказані в апеляції обставини щодо наслідків злочинних діянь ОСОБА_16 , на думку колегії суддів, не можуть вплинути на вид та розмір покарання, призначеного вироком суду.
Також суд правильно призначив ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд вмотивував у вироку рішення щодо виду та розміру покарання, а тому доводи апеляційної скарги щодо невмотивованості судового рішення є безпідставними.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_9 та зміни вироку з мотивів, наведених в апеляції захисника.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника щодо зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення та частини покарання, відбутого за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року.

Так, згідно з матеріалами провадження ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року до покарання у виді арешту на 5 місяців, перебував у Київському слідчому ізоляторі з 13 лютого по 26 травня 2017 року та звільнений по відбуттю покарання.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 набрав законної сили 11 травня 2017 року. Вказаним вироком ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано попереднє ув`язнення з 13 лютого по 30 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.
Аналогічно зараховано до строку покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_9 і оскаржуваним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року з урахуванням призначення остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.
Проте таке рішення не відповідає вимогам закону, оскільки попереднє ув`язнення закінчується моментом вступу вироку в законну силу, а не моментом постановлення вироку.
Отже, на підставі ч. 5 ст. 72 (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_9 до строку покарання необхідно зарахувати попереднє ув`язнення в період з 13 лютого 2017 року по 11 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З моменту вступу в законну силу вироку Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, тобто з 12 травня 2017 року до строку покарання ОСОБА_9 може бути зарахована частина покарання, відбута за цим вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 70 КК України.
Оскаржуваним вироком питання про зарахування до строку покарання ОСОБА_9 частини покарання, відбутого з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не вирішувалось.
Колегія суддів, враховуючи те, що ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року до покарання у виді арешту, відбув це покарання у умовах Київського СІЗО, вважає, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченому слід зарахувати до строку покарання частину покарання, відбутого за вказаним вироком, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі в період з 12 по 26 травня 2017 року включно.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року відносно ОСОБА_9 підлягає до зміни в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України та необхідно застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України щодо зарахування обвинуваченому до строку покарання відбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_9 до строку покарання попереднє ув`язнення з 13 лютого 2017 року по 11 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_9 до строку покарання частину покарання, відбутого за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі в період з 12 по 26 травня 2017 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_17 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1495/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 185

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_18
Доповідач ОСОБА_1