АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/650/17 Номер провадження 11-кп/786/624/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю :
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0001015, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.12.2016, за апеляційною ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 14 квітня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скибин Жашківського району Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:
-31.08.2015 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання :
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, а саме: мобільного телефону марки «Samsung SGH-200», на який ухвалою слідчого судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.03.2017 року накладено арешт;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання за цим вироком у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: мобільного телефону марки «Samsung SGH-200», на який ухвалою слідчого судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.03.2017 року накладено арешт.
Відповідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 31.08.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць, з конфіскацією майна, а саме: мобільного телефону марки «Samsung SGH-200», на який ухвалою слідчого судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.03.2017 року накладено арешт.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання період перебування в установах попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року до моменту набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 5 059 грн. 90 коп.
Згідно ст. 100 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.
Обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
10.12.2016 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_10 з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної з незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу на території м. Гадяч та Гадяцького району, за попередньою домовленістю зустрівся з останнім в м. Гадячі Полтавської області по вул. Лохвицькій, поряд з кафе «Смачна Кухня», щоб придбати у нього вищевказаний наркотичний засіб за 200 грн. У ході розмови ОСОБА_10 віддав 200 грн. ОСОБА_8 , а той у свою чергу повідомив, що зателефонує йому та повідоме місце, де можна буде забрати канабіс і залишив його.
О 13 год. 30 хв. на мобільний телефон ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 та попросив прийти до футбольного стадіону «Колос», який розташований по вул. Драгоманова в м. Гадячі. Прибувши до зазначеного місця ОСОБА_8 запросив ОСОБА_10 до спортивної площадки, яка розташована з ліва при вході на територію самого стадіону і повідомив, що заздалегідь приготовлений ним наркотичний засіб, знаходиться в одному з ручних тренажерів, після чого покинув територію стадіону, пішовши у невідомому напрямку. У подальшому ОСОБА_10 підійшов до одного з тренажерів та виявив у ньому паперовий згорток обмотаний липкою стрічкою та поліетиленову плівку з пачки сигарет, в яких знаходилась суха подрібнена речовина зеленого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічних експертиз № 2381 та № 2382 від 14.12.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого складає 10,603 гр. Придбаний наркотичний засіб відразу після цього ОСОБА_10 у порядку ч. 4 ст. 307 КК України добровільно видав працівникам поліції Гадяцького ВП.
Крім цього, 17.01.2017 року з метою перевірки вчинення незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 , проведено негласну слідчо-розшукову дію, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у нього наркотичного засобу канабісу. Під час цього встановлено, що 17.01.2017 року, близько 14 год. 05. хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 , прибув в попередньо обумовлене між ними місце, а саме: до входу в магазин «Сьогодні Аврора», який розташований за адресою: пл. Миру, 13-А, в м. Гадячі. Після цього, ОСОБА_8 реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на збут наркотичного засобу ОСОБА_10 , попросив останнього пройти з ним до універсаму «Астера», розташованого на вказаній площі в м. Гадячі. Близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 оплату за наркотичний засіб у сумі 200 грн., який з метою конспірації своєї незаконної діяльності, пішов від ОСОБА_10 повідомивши, що зателефонує. Через декілька хвилин після цього ОСОБА_8 зателефонував і повідомив, що наркотичний засіб знаходиться в розколі дерева, яке розташоване неподалік вказаного універсаму. Коли ОСОБА_10 підійшов до вказаного дерева то виявив у ньому паперовий стаканчик для кави з поліетиленовим пакетиком, в якому суха подрібнена речовина зеленого кольору. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 179 від 19.01.2017 року зазначена вище речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у висушеному стані - 5,696 гр.
Крім цього, 25.01.2017 року було проведено негласну слідчу дію - контроль за вчиненням злочину у форму оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Під час цього встановлено, що 25.01.2017 року близько 09 год. 45 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 , прибув у попередньо обумовлене між ними місце, а саме до центрального відділення поштового зв`язку «Укрпошта», яке розташоване по вул. Полтавській, 22, в м. Гадячі. Після цього, ОСОБА_8 , діючи повторно, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на збут наркотичного засобу, з метою конспірації своєї злочинної діяльності, запропонував ОСОБА_10 пройти до магазину «Сьогодні Аврора», що знаходиться на пл. Миру, 13-А в м. Гадяч. На пропозицію ОСОБА_8 , ОСОБА_10 погодився і вони разом пішли до зазначеного вище магазину. Дорогою ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 оплату за придбання канабісу в сумі 200 грн., після чого усвідомлюючи, що він незаконно збуває наркотичний засіб, передав з рук в руки ОСОБА_10 , білий паперовий згорток, у якому згідно висновку судово-хімічної експертизи № 320 від 30.01.2017 року знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 4,371 г.
Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 27.02.2017 року було проведено негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Під час цього встановлено, що 27.02.2017 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 , прибув у попередньо обумовлене між ними місце, а саме: до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де піднявся на п`ятий поверх. Після цього, ОСОБА_8 , діючи повторно, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на збут наркотичного засобу, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 170 грн. та передав йому з рук в руки медичний шприц об`ємом 2,5 мл, в середині якого знаходилась рідина об`ємом 1,003 мл, усвідомлюючи, що він незаконно збуває йому психотропний засіб. Після цього, ОСОБА_8 вийшов з будинку та рухаючись по вул. Шевченка був запрошений до Гадяцького ВП, де у подальшому затриманий. ОСОБА_11 в свою чергу цього ж дня добровільно видав працівникам поліції отриманий від ОСОБА_8 медичний шприц з прозорою безбарвною рідиною, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 732 від 28.02.2017 містить метамфетамін масою 0,0005 г, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Крім цього встановлено, що 27 лютого 2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по АДРЕСА_2 на підставі ухвали слідчого судді Гадяцького районного суду проведено обшук. В ході проведення даної слідчої дії в спальній кімнаті будинку на дерев`яному серванті відшукано поліетиленовий пакет, в якому виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 733 від 02.03.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. Маса виявленого та вилученого канабісу у висушеному стані становить 48,764 гр.
Зазначений вище наркотичний засіб, масою не менше 48,764 гр., ОСОБА_8 виготовив та зберігав за місцем свого проживання для власних потреб, без мети збуту.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з внесеними доповненнями, зі змісту яких вбачається, що останній не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 307 КК України, його пояснення судом до уваги не брались, змушений був відмовитись від захисника через його некомпетентність, просить переглянути вирок суду.

Також просить пом`якшити призначене судом покарання урахувавши наявність на його утриманні чотирьох малолітніх дітей, пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття, повне визнання своєї вини, та сприяння слідству.

Інші учасники кримінального провадження вирок районного суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував щодо апеляційної скарги обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, у місцях проведення спортивних заходів та незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропного засобу, вчинене повторно, а також за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконному виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, вчиненого повторно, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановлено колегією суддів, при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. При виборі такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість пом`якшення призначеного покарання ґрунтуються на вимогах закону.

Під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, є особою молодого віку, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей.

Ці пом`якшуючі покарання обставини, на переконання колегії суддів, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів та з урахуванням особи винного, дають підстави апеляційному суду призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї частини статті.

Колегія суддів погоджується з обраним судом першої інстанції видом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , однак, зважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щирого каяття винного, повне визнання своєї вини у вчиненому, молодий вік обвинуваченого враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, в цілому посередню характеристику обвинуваченого з огляду на позитивні характеризуючі дані щодо особи ОСОБА_8 за місцем його реєстрації, так і наявність негативної характеристики за місцем фактичного проживання, негативне його ставлення до вчиненого, а також враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_12 є батьком та єдиним утриманцем чотирьох малолітніх дітей внаслідок раптової смерті його дружити матері дітей на час апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що є всі правові підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання за ч.2 ст. 307 КК України, та призначення йому на підставі ст.69 КК України покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з обґрунтуванням та призначенням судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст. 309 КК України.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання, є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409 КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу з внесеними доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 14 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: мобільного телефону марки «Samsung SGH-200», на який ухвалою слідчого судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.03.2017 року накладено арешт;
- за ч. 2 ст. 309 КК України вважати засудженим до покарання визначеного судом першої інстанції, а саме у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: мобільного телефону марки «Samsung SGH-200», на який ухвалою слідчого судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.03.2017 року накладено арешт.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 31.08.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією майна, а саме: мобільного телефону марки «Samsung SGH-200», на який ухвалою слідчого судді Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.03.2017 року накладено арешт.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення до даному провадженню з 27.02.2017 по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4