АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року у кримінальних провадженнях №0007364 та №0002705, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 31 січня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховано в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у період з 31 січня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 190 КК України, у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 185 КК України, та у таємному викраденні чужого майна, поєднаному із проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

11 червня 2016 року приблизно о 21 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на території стадіону «Старт» по вул. Шолуденка, 26-28/4, у м. Києві, побачив у неповнолітнього ОСОБА_8 велосипед марки «ВМХ WTP», та у нього виник намір, спрямований на протиправне заволодіння вказаною річчю.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_8 з проханням дозволити йому проїхатись на велосипеді по стадіону, запевнивши, що велосипед буде повернутий.

ОСОБА_8 , будучи введеним в оману, не маючи причин не довіряти ОСОБА_6 , довірився останньому та передав обвинуваченому вказаний велосипед, вартістю 5540 грн.

У свою чергу, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, взяв вказаний велосипед та, удаючи вигляд, що катається на велосипеді, усвідомлюючи, що зловживає довірою неповнолітнього ОСОБА_8 , покинув територію стадіону «Старт», обернувши таким чином велосипед «ВМХ WTP», на свою користь, розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду на суму 5540 грн. матері неповнолітнього ОСОБА_8 - потерпілій ОСОБА_9 , яка придбала вказаний велосипед.

23 вересня 2016 року приблизно о 19 год. 35 хв. ОСОБА_6 , перебував у дворі будинку АДРЕСА_3 , де помітив пристебнутий металевим ланцюгом до огорожі велосипед марки «ARDJS Х-CROSS», номер їй «VTL1671588».

Обвинувачений, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, зламав ланцюг та заволодів вказаним велосипедом, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Зазначеними діями ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на суму 6 000 грн.

У подальшому обвинувачений продовжив свої злочинні дії, спрямовані на протиправне заволодіння чужим майном.

Так, 09 жовтня 2016 року, приблизно о 23 год. 40 хв. обвинувачений, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_4 , разом із невстановленою особою, піднявся на п`ятий поверх будинку, відчинив двері квартири АДРЕСА_5 і незаконно проник до неї.
Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 шляхом протиправного проникнення до житла викрав з квартири майно потерпілої ОСОБА_11 : електричний дриль марки «WERTO 500W», вартістю 300 грн.; плитку індукційну марки «Valore» VHb-EIC-1-2,0-С/LED, вартістю 1000 грн.; мікрохвильову піч марки «DAEWOOELECTRONICS CO», модель КОR63F7А, серійний номер KS5ZAAAA0202, вартістю 600 грн.
Після вчинення кримінального правопорушення обвинувачений зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши вищеописаними діями матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 1900 грн.
Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт зазначав, що суд першої інстанції, у порушення ч. 2 ст. 54 КПК України, прийняв від нього відмову від захисника ОСОБА_12 у відсутності останнього, унаслідок чого, за відсутності захисника, йому не в повній мірі булі зрозумілі наслідки розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 змінив подану апеляційну скаргу, та просив пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого змінами, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу зі змінами, та пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 190 КК України, у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 185 КК України, та у таємному викраденні чужого майна, поєднаному із проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і обвинуваченим, не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію дій, вчинених останнім за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Пленум Верховного Суду України у пункті 2 постанови від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, характеризується посередньо.

Як обставину, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту, та за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, з реальним відбуттям покарання.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у повній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого, який не одружений, має середню спеціальну освіту, має постійне місце проживання та реєстрації, вчинив злочини вперше у період з червня по жовтень 2016 р. Крім того, суд першої інстанції недостатньо врахував конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, та спосіб їх вчинення, відсутність тяжких наслідків унаслідок вчинення вказаних злочинів, матеріальний стан обвинуваченого та його молодий вік.
Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду, обвинувачений надавав критичну оцінку своєї протиправної поведінки, визнав провину та виявив жаль з приводу вчинених діянь, які містять склад злочинів, передбачених Особливою частиною КК України, що свідчить про щире каяття обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях, однак суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання помилково не врахував вказану обставину як таку, що пом`якшує покарання.

У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 р.), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідно втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (пункт 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами невеликої, середньої тяжкості, та тяжким злочином, форму вини, мотив, мету та спосіб їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, має середню спеціальну освіту, має постійне місце проживання та реєстрації, не працює, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, згідно наявної у матеріалах кримінального провадження характеристики ОСОБА_6 за місцем навчання, характеризується посередньо, відсутність тяжких наслідків унаслідок вчинення обвинуваченим вказаних злочинів, матеріальний стан обвинуваченого та його молодий вік.

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи викладене в сукупності, за наявності двох обставин, які пом`якшують покарання - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, та з урахуванням особи винного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 185 КК України того же виду і розміру, які призначив суд першої інстанції, а за ч. 3 ст. 185 КК України - із застосуванням положень, передбачених ст. 69 КК України, а саме призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений завершив навчання та набув стабільної професії, починає самостійне трудове життя, та реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, може негативно вплинути на формування особистості обвинуваченого, який під час апеляційного розгляду надав критичну оцінку минулого злочинного досвіду.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений звертався із заявою про залучення його до праці в умовах Державної установи «Київський слідчий ізолятор», що дає колегії суддів підстави для висновку про позитивну посткримінальну поведінку ОСОБА_6 /а.с.к.п. 248-249/.
При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів,колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З урахуванням конкретних обставин кримінальних правопорушень, ступеню реалізації злочинного наміру, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної небезпеки, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, оскільки по справі не встановлено обставин, що можуть вказувати на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Колегія суддів не убачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2016 році" (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017, № 37, ст.378, який набрав чинності 07 вересня 2017 року), з таких підстав.
Відповідно до ст. 4 Закону України "Про амністію у 2016 році" (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017, № 37, ст.378, який набрав чинності 07 вересня 2017 року) звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.
Згідно ст. 1 вказаного Закону, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили:
а) які на момент вчинення злочину були неповнолітніми;
б) жінок, вагітних на день набрання чинності цим Законом;

в) не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами;

г) яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572;
ґ) які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування";
д) ветеранів війни (учасники бойових дій, інваліди війни та учасники війни, які підпадають під дію Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту");
е) учасників ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС та потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи - осіб, які підпадають під дію Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" та аналогічних законів інших держав - колишніх республік СРСР;
є) які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 не відноситься до осіб, зазначених у статті 1 вказаного Закону, а тому він не може бути звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді громадських робіт тривалістю 200 годин; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на 3 місяці; за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року залишити без зміни.

У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2016 році " відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3