Справа № 130/263/17
Провадження №11-кп/772/199/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року м. Вінниця

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000060 від 22.01.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с.Широка Гребля Хмельницького району Вінницької області, громадянина України, з базовою загально-середньою освітою, непрацюючого, військовозобов`язаного, одруженого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2017 року, просив скасувати повністю вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2017 року відносно ОСОБА_8 , провадження у справі закрити зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 153 КК України.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2017 року змінити. Вказати про зарахування терміну перебування ОСОБА_8 під вартою з 22.01.2017 року по 25.01.2017 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла на момент перебування під вартою) з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судовий збір в розмірі 1000 гривень. В решті вирок залишити без змін.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим і призначено покарання за ч.1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч.1 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
За ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення складання призначених покарань призначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді чотирьох років позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 100000 (сто тисяч) грн. та 3000 (три тисячі) грн. витрат на правову допомогу.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
17.01.2017 року біля 16 години 45 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , що за адресою АДРЕСА_1 , де у останнього раптово виник умисел на згвалтування. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 шляхом застосування фізичного насилля заштовхав ОСОБА_10 до її будинку, де на ліжку однієї з кімнат, переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті, шляхом погроз фізичного насилля змусив останню роздягнутися та незважаючи на пручання останньої, яка в силу своїх фізичних можливостей не могла спричинили опір, вступив з нею у статевий акт природнім шляхом, а саме ввів свій статевий орган в її статевий орган.
В подальшому, 17.01.2017 біля 17 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , під час задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, продовжуючи свій злочинний намір, шляхом погроз фізичного насильства, ввів свій статевий орган в анальний отвір та ротову порожнину ОСОБА_10 , чим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Згідно висновку експерта №09 від 31.01.2017 року при обстеженні ОСОБА_10 виявлені синці - на правому передпліччі та обох стегнах, садна - на облямівці нижньої губи, обох кистях та в ділянці анального отвору, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), давністю утворення можливо в строк, вказаний у постанові про призначення експертизи - 17.01.2017 року. Садно в ділянці анального отвору могло утворилися в наслідок дії предмету, який міг бути напружений статевий член. Виявлені синці в ділянці внутрішніх поверхнях обох стегон могли виникнути від дії пальців рук і ці ушкодження можна розцінити, як не прямі ознаки характерні для зґвалтування. При обстеженні ОСОБА_10 в ділянці зовнішніх статевих органів, ознак тілесних ушкоджень не виявлено. При судово - медичному дослідженні мазків та тампону з вмістом піхви сперматозоїди не виявлені, це не виключає можливість скоєння з нею статевого акту незадовго до обстеження, можливо в строк, вказаний у постанові про призначення експертизи - 17.01.2017 року.
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд неналежно оцінив докази в їх сукупності та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 , неналежним чином не мотивував свої висновки, не перевірив відповідність доказів вимогам ст.84 КПК України.

Апеляційна скарга прокурора зі змінами мотивована тим, що судом у порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України не зараховано ОСОБА_8 терміну перебування під вартою у строк відбування покарання.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд, хоча в даному кримінальному провадженні заявлено цивільний позов про стягнення на користь ОСОБА_10 103 000 грн., в тому числі 100 000 грн. моральної шкоди і 3 000 грн. витрат на правову допомогу, який задоволено повністю, в порушення статті 128 ч.5 КПК України, згідно якої цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом, якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства, не вирішив питання щодо стягнення судового збору з ОСОБА_8 на користь держави.

Як зазначено в ч.3 ст. 88 ЦПК України та у п. 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від №10 від 17.10.2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення зівльнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_8 ,який покладався на розсуду суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 повернути з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції участь приймав захисник ОСОБА_7 , який здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ордеру серія ВН № 041253 від 24.03.2017 року де зазначено щодо надання безоплатної правової допомоги.

Ордер посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Даний ордер не відповідає типовій формі ордера затвердженій Радою адвокатів України, так як не посвідчений печаткою адвоката, що не відповідає вимогам Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів зі змінами внесеними рішенням Ради адвокатів України від 27.05.2017 року.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 22.01.2017 року № 002-0000147 видавалась захиснику ОСОБА_7 для забезпечення надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманому ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.152 КК України.

Доручення діє протягом строку затримання та або тримання особи під вартою, тобто на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції доручення не діяло.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_8 він угоду з захисником ОСОБА_7 не укладав.

У матеріалах кримінального провадження відсутні інші доручення видані Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області захиснику ОСОБА_7 для надання безоплатної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_8 .

Зазначені обставини вказують на те, що судом не було перевірено повноваження захисника ОСОБА_7 та допущено його до участі у кримінальному провадженні з порушенням кримінального процесуального закону.

Порушення судом кримінального процесуального закону потягнуло за собою порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 та доступність кваліфікованої допомоги, яке слід розцінювати як елемент доступу до правосуддя яке передбачене ст.6 КЗПЛ та ст. 21 КПК України.

Допущенні судом першої інстанції порушення відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду забезпечити права і законні інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 , ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, що не може бути усунуте під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, наявні підстави для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Також наявні підстави для повернення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Подаючи апеляційну скаргу на вирок суду відносно ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав ордер, де зазначено, що він надає безоплатну допомогу, хоча як встановлено під час апеляційного розгляду доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області йому надавалося лише для надання правової допомоги затриманому ОСОБА_8 на підставі ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину.

Відповідно до ст. 393 КПК України визначено перелік осіб, які мають право подати апеляційну скаргу.

Захисником обвинуваченого є адвокат, повноваження якого у даному кримінальному провадженні мають бути підтверджені свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із захисником або дорученням органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь -які договори чи доручення, які підтверджують повноваження захисника ОСОБА_7 на надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_8 .

Таким чином, захисник ОСОБА_7 є особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу , що є підставою для повернення апеляційної скарги

Керуючись ст. 404, 405,407, 412, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задоволити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 повернути, як подану особою, яка немає права подавати апеляційну скаргу.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.11.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 153 КК України скасувати у звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід домашній арешт залишити без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Суддя : /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя: