АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1596/17 Справа № 209/2000/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.07.2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верховцево Дніпропетровської області, громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок яким перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити відповідне покарання.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів ,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ,призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України до призначеного по даному вироку покаранню частково зараховано покарання, призначене вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки 1 (один) місяць. Зараховано в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по 20.06.2017 року , включно , із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України - одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4812 грн. Стягнуто на користь цивільного позивача ПТ "Ломбард"Довіра плюс"Мельник і компанія" - 2473 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 16.04.2016 року, приблизно о 21 годині обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в барі "Корчма", що знаходиться на бульварі Героїв в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області , де познайомився з потерпілою ОСОБА_10 . Приблизно до 23 години вони разом вживали спиртні напої, після чого зібралися йти додому. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння чужим майном . Реалізуючи свої злочинні наміри, обвинувачений ОСОБА_8 під приводом провести додому ОСОБА_10 та її подруг пішов з ними до будинку АДРЕСА_2 . Скориставшись тим, що ОСОБА_10 відстала від своїх подруг, підійшов ззаду неї та шляхом ривка заволодів 2-ма ланцюжками із жовтого металу з шиї ОСОБА_10 , розуміючи те, що потерпіла ОСОБА_10 усвідомлює злочинний характер його дій, добре чуючи вимоги потерпілої зупинитись та повернути викрадене, не зреагував на законні вимоги потерпілої , та разом з викраденим майном втік.

Після чого попросив ОСОБА_11 , закласти на її паспорт вказаний ланцюжок з жовтого металу до ПТ "Ломбард "Довіра плюс", що знаходиться за адресою: м. Дніпродзержинськ, пр. Свободи 59-110, про що свідчить договір фінансового кредиту № АИ 13879 від 21.04.2016 року, де вказано позичальника ОСОБА_11 та предмет застави - ланцюжок, опис предмету закладу порваний, метал золото, проба 585, загальна вага виробу 4,66 гр., чиста вага метала 4,61 гр., вартість предмету закладу - 2673,80 грн.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 спричинив потерпілій згідно висновку товарознавчої експертизи № 942 від 07.05.2016 року майнову шкоду на загальну суму 9624,30 грн.

Повторно, 04.05.2016 року, о 5-00 годині знаходячись в модульному містечку по бул. Героїв в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області , зайшов до модулю 12Б, де в коридорі побачив дитячу коляску Galaxy ADAMEX, яка належить ОСОБА_12 , де у нього виник намір на таємне заволодіння чужим майном. З цією метою обвинувачений ОСОБА_8 реалізуючи свої злочинні наміри, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаної дитячої коляски та шляхом вільного доступу, викрав її. Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_12 матеріального збитку згідно висновку товарознавчої експертизи № 935 від 07.05.2016 року на загальну суму 1650 грн., яка відшкодована в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону Укарїни про кримінальну відповідальність..

Так, при призначенні покарання обвинуваченому судом було враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Зазначає, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2016 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, у цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується за епізодом від 16.04.2016 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно та за епізодом від 04.05.2016 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Прокурор вказує, що згідно п. 19 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на її кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що його безпідставно обвинувачують у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, зазначає, що він дійсно 16.04.2016 року він дійсно знаходився в установленому досудовим розслідуванням та судом місці та з зазначеними особами, проте грабежу він не вчиняв, що підтверджує безпосередній свідок, а саме ОСОБА_13 якого було допитано в судовому засіданні та він прямо зазначив, що грабежу ОСОБА_8 не вчиняв.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав та проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, обвинуваченого та його захисника які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 і наполягали на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно оскаржуваному вироку суду, дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками повторності зважаючи на те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2016 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

З урахуванням цього, повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину, - суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Так, висновки суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зокрема щодо кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що викривають ОСОБА_8 за фактом вчинення ним грабежу щодо потерпілої ОСОБА_10 , також даний факт підтверджується і протоколом проведення слідчого експерименту від 25.05.2016 року, під час якого обвинувачений ОСОБА_8 показав, що 06.04.2016 року у вечірній час, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 народів шляхом ривка заволодів двома ланцюжками з жовтого металу, що належать ОСОБА_10 так само таке протиправне діяння обвинуваченого підтверджується і іншими наявними в матеріалах провадження доказами які були належним чином досліджені судом першої інстанції та у своїй сукупності беззаперечно доводять винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Дослідивши з дотриманням вимог закону вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 і у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкритого заволодіння чужим майном, вчиненого повторно, яке доводами апеляційної скарги обвинуваченого не спростовується.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування надавав покази зізнавального характеру щодо епізоду грабежу які в подальшому, під час судового розгляду змінив та надав їм протилежне значення стверджуючи про вчинення таємного викрадення чужого майна, проте такі дії обвинуваченого судом апеляційної інстанції розцінюються як намагання останнього ввести суд в оману та уникнути відповідальності за фактично вчинене протиправне діяння у відношення потерпілої ОСОБА_10 , так і в суді першої інстанції свою вину визнавав, надавав показання, що підтверджували вищенаведені фактичні обставини та мали розбіжності з ними лише в частині кількості нанесених потерпілому ударів сокирою, та у скоєному розкаювався.

Так, посилання обвинуваченого на пояснення надані свідком ОСОБА_13 який на думку ОСОБА_8 стверджував про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення за ч .2 ст. 186 КК України то суд апеляційної інстанції з такими доводами не може погодитися оскільки ці пояснення не можуть мати ґрунтовне значення для оцінки та кваліфікації дій ОСОБА_8 оскільки вони не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність у діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, які базуються на аналізі всіх наявних доказів у кримінальному провадженні, крім того як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 є знайомими особами, що в свою чергу ставить під сумнів правдивість наданих останнім пояснень які в свою чергу не узгоджуються з іншими доказами наявними в матеріалах провадження.

За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою. що не може бути задоволеною, а апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.07.2017 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок суду, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4