11-кп/775/542/2017(м)
266/4178/16-к

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Єдиний унікальний номер 266/4178/17
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 Номер провадження №11кп/775/542м/17

У Х В А Л А
іменем У к р а ї н и
29 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької обл., громадянин України, українець, з середньою освітою, раніше судимого : 1) 01.03.2012 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 186,ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 1 рік, 2) 03.12.2015 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді 120 громадських робіт, 3) 10.11.2016 р. вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та засуджений до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 10 листопада 2016 року у виді 4 років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Застосовані положення ст. 72 ч.5 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі з 30.08.16 року по 20.06.17 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 вересня 2017 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 185 ч.2 КК України вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_7 01.08.2016 р. приблизно о 22 год. діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Застава», що розташована за адресою : м. Маріуполь, Приморський район, просп. Будівельників, б.60, таємно, шляхом вільного доступу, з задньої правої кишені джинсів потерпілого ОСОБА_8 викрав майно, яке належить останьому, а саме: мобільний телефон «Lenovo А 2010-а» в корпусі чорного кольору, імеі НОМЕР_1 , вартість якого становить 1569, 72 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар», що не становить для потерпілого матеріальної цінності, тим самим заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі за сукупністю злочинів, поглинувши призначене менш суворе покарання більш суворим покаранням, призначеним ОСОБА_7 за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 10.11.16 року. В строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів зарахувати відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 10.11.2016 р.
В обгрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 10.11.2016 р. ОСОБА_7 вже було зараховано строк попереднього ув`язнення за період з моменту затримання 30.08.2016 р. до набрання вироку законної сили, тобто до 11.12.16 року.
Вважає, що Приморський районний суд при постановлені оскаржуваного вироку у порушення вимог ст. 72 ч. 5 КК України помилково зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з часу затримання за іншим кримінальним провадженням 30.08.16 року по 20.06.17 року, тобто по день втрати законної сили такої редакції ст. 72.ч.5 КК України. Оскільки остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів згідно ст. 70 ч.4 КК України, то в строк покарання за сукупністю злочинів зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Тому вважає, що суд при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 , повинен був зарахувати відбуту частину покарання за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 10.11.16 року, а не строк попереднього ув`язнення.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляції прокурора, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України за викладених у вироку обставин та правильність кваліфікації його дій учасниками провадження не оспорюється.
Приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора, колегія суддів виходить з того, що фактично в апеляції прокурора мова йде про порушення судом положень ст. 72 ч.5 КК України при обчисленні обвинуваченому строку попереднього ув`язнення та зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 70 ч.4 КК України в строк остаточного покарання, частину покарання, відбуту за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 10.11.16 року.
Згідно положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таких порушень, апеляційна скарга прокурора не містить і колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 70 ч.4 КК України в частині не зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 , в строк остаточного покарання, покарання частково відбутого за попереднім вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 10.11.16 року та неправильного обчислення обвинуваченому строку попереднього ув`язнення згідно ст. 72 ч.5 КК України, тому вважає, що вирок суду підлягає зміні в порядку ст. 408 КПК України.
В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 винен в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Оскільки остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів згідно ст. 70 ч.4 КК України, то в строк остаточного покарання за сукупністю злочинів зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Цих вимог закону суд не додержався.
З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 10.11.2016 р. за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, вирок не оскаржувався та набрав законної сили 12.12.2016 р. (а/с 65). За цим вироком згідно ст. 72.ч.5 КК України ОСОБА_7 було зараховано строк попереднього ув`язнення за період з моменту затримання 30.08.2016 р. до набрання вироком законної сили, тобто до 12.12.16 року. Для відбуття покарання ОСОБА_7 етаповано не було, він перебував в СІЗО № 7 м. Маріуполя.
За кримінальним провадженням за обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 185 ч.2 КК України запобіжний захід під час досудового слідства не обирався. 07.03.17 року ухвалою Приморського райсуду м. Маріуполя ОСОБА_7 було залишено в СІЗО № 7 м. Маріуполя в зв`язку з розглядом цього кримінального провадження (а/с 37).
Таким чином, колегія суддів вважає, що строк з 30.08.16 року з моменту затримання ОСОБА_7 по 06.03.17 року обвинуваченому ОСОБА_7 слід зараховувати в строк остаточного покарання призначеного в порядку ст. 70 ч.4 КК України як покарання відбуте за попереднім вироком.
Разом з тим, згідно вимогам ст. 72.ч 5 КК України в рахунок відбуття остаточного покарання ОСОБА_7 , призначеного за сукупністю злочинів, слід зараховувати і строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 30.08.16 року по 12.12.16 року та з 07.03.17 року по 20.06.17 року.
Керуючись ст. ст. 405,407, 408 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 вересня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_7 змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 10.11.2016 р. у виді чотирьох років позбавлення волі ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня затримання 30.08.16 р.
Зарахувати ОСОБА_7 покарання відбуте за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 10.11.16 року - з 30.08.16 року по 06.03.17 року.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.08.2016 р. по 12.12.16 року та з 07.03.17 року по 20.06.17 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 вересня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, що тримається під вартою протягом цього строку з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді: