Ухвала
іменем україни
23 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001599 щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Берислав Херсонської області,

громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної, - ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст.ст. 370, 419 КПК України не дав обґрунтованої відповіді на усі доводи апеляційної скарги прокурора, чим порушив право прокурора, як учасника процесу, на об`єктивний та неупереджений розгляд провадження. Також вказує на неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 70 ч. 4 КК України.

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10 травня 2016 року ОСОБА_5 засуджено:
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 11 квітня 2016 року, за яким його засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання вказано рахувати з 10 травня 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 4 709 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5 000 гривень моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 09 грудня 2015 року близько 23 години 30 хвилин, знаходячись в АДРЕСА_2 , шляхом витягування із дверей металевих скоб, проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 на суму 3 400 гривень.

Він же, ОСОБА_5 , повторно, 15 грудня 2015 року близько 23 години, знаходячись в АДРЕСА_3 , перебуваючи у строжці на території пилорами, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, належне ОСОБА_10 на загальну суму 536 гривень 67 копійок.

Він же, ОСОБА_5 , повторно, 28 грудня 2015 року близько 22 години, знаходячись в АДРЕСА_4 , шляхом злому внутрішнього замка за допомогою викрутки, проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_8 на загальну суму 2 982 гривень 41 копійок.

Він же, ОСОБА_5 , повторно, 01 січня 2016 року біля 18 години, знаходячись в АДРЕСА_5 , шляхом збиття навісного замка з дверей будинку за допомогою сокири, проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 на загальну суму 3 450 гривень.

Він же, ОСОБА_5 , повторно, 23 січня 2016 року близько 23 години, знаходячись в АДРЕСА_6 , шляхом збиття навісного замка з дверей будинку за допомогою сокири, проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_12 на загальну суму 1 100 гривень.

Він же, ОСОБА_5 , повторно, 04 лютого 2016 року близько 23 години, знаходячись в АДРЕСА_7 , шляхом вільного відчинення дверей, проник до приміщення гаражу, звідки викрав майно, належне ОСОБА_13 на загальну суму 1 269 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 28 липня 2016 вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення йому покарання змінено. Призначено ОСОБА_5 :

- за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 185 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 72 КК України вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11 квітня 2016 року вказано виконувати самостійно.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 10 травня 2016 року по 28 липня 2016 року включно із розрахунку 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. При цьому частина 1 статті 420 КПК України визначає, що у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення або необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції не обґрунтував своє рішення щодо необхідності постановлення ухвали за результатом здійсненого апеляційного розгляду з огляду на наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10 травня 2016 року ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком (ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України) та за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 11 квітня 2016 року, за яким його засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Апеляційний суд, погодившись частково із доводами апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області, в якій він просив постановити новий вирок, прийняв рішення про необхідність самостійного виконання попереднього вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 11 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 за ст. 185 ч. 3 КК України та окремо призначив ОСОБА_5 за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України (злочини вчиненні за новим вироком) покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, чим погіршив становище засудженого. Погіршення становища ОСОБА_5 апеляційний суд здійснив шляхом постановлення щодо нього ухвали, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. Доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими і в цій частині скарга підлягає задоволенню.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга - задоволенню частково. Інші доводи касаційної скарги прокурора та доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області щодо необхідності правильного застосування положень ст.ст. 70, 72 КК України при вирішенні питання щодо призначення покарання за сукупністю злочинів в порядку ст. 70 ч. 4 КК України підлягають перевірці та з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3