АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/1750/13-к
Номер провадження : 11-кп/791/40/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року липня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000630 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, який не одружений, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 20.06.2012 Керченським міським судом АР Крим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 24.01.2014 Керченським міським судом АР Крим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Керченського міського суду від 20.06.2012, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі; звільнений 22.10.2015 на підставі постанови ВС РК від 16.10.2015,

- 27.04.2016 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11.10.2016 та за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27.04.2016 більш суворим за вироком Керченського міського суду АР Крим від 24.01.2014, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 тримання під вартою залишено до набрання вироком чинності.
Строк відбування покарання обчислюється з 11 березня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування в установах попереднього ув`язнення з 11 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В строк відбування покарання зарахувано покарання, відбуте за вироком Керченського міського суду АР Крим від 24.01.2014, за період з 15.06.2013 по 22.10.2015.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те що він, 14.05.2013 близько 13.00 год. знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , таємно, умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, вчинив крадіжку трьох металевих грат вартістю 100 грн./шт., спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.
Окрім того, 14.05.2013 близько 18.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у гаражному приміщенні по АДРЕСА_2 , таємно, умисно, викрав 650 грн., спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 , вважає, що вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність
В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно з ст.71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, відповідно до п. 25 постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_11 раніше судимий 20.06.2012 вироком Керченського міського суду АР Крим за ст.ст. 185 ч. 3, 75 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
ОСОБА_7 24.01.2014 засуджено Керченським міським судом АР Крим за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частковоприєднаноневідбутучастину покарання за вироком Керченського міського суду від 20.06.2012, та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Постановою ВС РК від 16.10.2015вказаний вирок Керченського міського суду АР Крим від 24.01.2014 змінено, вказано вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 158 КК РК до 2 років позбавлення волі, а вирок Керченського міського суду АР Крим від 20.06.2012 - виконувати самостійно.
Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченим вчинено 14.05.2013, тобтона часухвалення судом першої інстанції вироку від11.10.2016 та призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за вчинення нового злочину, мала місце не відбута частина покарання за попереднім вироком суду від 20.06.2012, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст.71 КК України.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку з ухваленням нового вироку.
Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок Скадовського районного суду від 11 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням законну України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України (Шляхом частково складання призначених покарань за вироком Скадовського районного суду від 11 жовтня 2016 року та вироками Скадовського районного суду Херсонської області від 27.04.2016, Керченського міського суду АР Крим від 24.01.2014, який змінено постановою ВС РК від 16.10.2015, ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України за вироком Скадовського районного суду від 11 жовтня 2016 року частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Керченського міського суду АР Крим від 20.06.2012 та призначити остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Скадовського районного суду від 11 жовтня 2016 року скасувати. Перерахувати строк відповідно до ч.5 ст. 72 КК України. Застосувати відносно нього акти України «Про амністію» 2014, 2015, 2016 років та вважати призначене покарання фактично відбутим, звільнивши його з під варти в залі суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого обґрунтовано вказано що в підтвердження рішення суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 послався на вирок Керченського міського суду АР Крим від 24.01.2014року, який долучений до матеріалів кримінального провадження не завіреним та не належно оформленим.

При цьому судом не було враховано те, що на цей час невідомо чи вступив вирок Керченського міського суду АР Крим від 24.01.2014 року взаконну силу, оскільки обвинуваченим він був оскаржений в апеляційному порядку, яка була незаконно розглянута судом російської федерації
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тобто суд порушив вказані вимоги кримінально процесуального закону, що є істотним порушенням кримінально процесуального закону. Так відповідно до ст. 409 КПК України це є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відхиливши його клопотання.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 407, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів апеляційного суду Херсонської області,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, щодо ОСОБА_7 в тому ж суді але в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу, тримання під вартою, щодо ОСОБА_7 залишити без змін, до 30.08.2017 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2