АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/176/17 Справа № 188/1103/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000416 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Петровпавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петропавлівка, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17 листопада 2008 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162, ч. 1ст. 309, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 08 липня 2009 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186, ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, частково приєднано 1 рік за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2008 року, остаточне покарання призначене у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.81 КК України звільнений 30 жовтня 2013 року умовно-достроково, невідбутий строк 6 місяців 2 дні;
- 15.10.2015 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік;
за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати в частині призначеного покарання вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29.09.2016 року та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Зазначає, що судом першої інстанції не зважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у період відбування покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року при призначенні покарання необґрунтовано застосовано вимоги ст. 75 КК України та безпідставно застосовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням, а саме строк позбавлення волі, який призначено ОСОБА_6 перевищує п`ять років та складає п`ять років три місяці.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарння у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді особистого зобов`язання продовжено до набрання вироком законної сили але не більше чим на 60 днів з дня проголошення вироку.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 1575 (одна тисяча сімдесят п`ять) грн.18 коп.
Вирішено питанння стосовно процесуальних витрат.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи непогашену судимість під час відбування покарання у виді виправних робіт знову скоїв умисний злочин проти власності при наступних обставинах, 29.06.2016 року приблизно о 23.50 годині, знаходячись поряд із магазином ПП «Хлістунов», по вул. Шкільній, 9 в с. Самарське Петропавлівського району Дніпропетровської області, діючи умисно, таємно, повторно ОСОБА_6 викрав велосипед марки «України» вартістю 1185 гривень, що належить ОСОБА_8 чим завдав потерпілій збитків на зазначену суму, після цього з місця події зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 30.06.2016 року приблизно о 00.30 годині, знаходячись поблизу домоволодіння № 28 по вул. Шевченка в смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав, зрізавши принесеним з собою секатором провисаючий між опорами в районі будинків № 26 та № 28 по вул. Шевченка в смт. Петропавлівка телефонний кабель марки ТПП 50х2х0,4 довжиною 16 м вартістю 32,23 за 1 м, загальною вартістю 515,68 грн., що належить ПАТ «Укртелеком» чим завдав потерпілому збитків на зазначену суму, після цього з місця події зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив розглянути її на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Статтею 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання з у виді у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

Проте судом судом першої інстанції, у порушення вищезазначених вимог закону, безпідставно застосовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням, а саме строк позбавлення волі, який призначено ОСОБА_6 перевищує п`ять років та складає п`ять років три місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", частиною 2 статті 75 КК (2341-14) передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік.

Злочин, за який ОСОБА_6 було засуджено вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29.09.2016 із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України та ст. 75 КК України, він вчинив 29 червня 2016 року, тобто під час іспитового строку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, вчинив злочин в період виправного терміну, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставин, та приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону, а також необхідним і достатнім для досягнення цілей призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (року) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3