АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/825/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/848/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула 13 грудня 2016 року у відкритому судовому засіданні, в режимі дистанційного судового провадження, в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000299, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 06.08.1996р. Центрально-Міським райсудом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.206, ч.2 ст.141, ст.42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.6 міс. 17.09.1996р. ухвалою Дніпропетровського обласного суду вирок змінено, зменшено строк покарання до 3р. 30.08.1998р. звільненого від відбування покарання внаслідок застосування Закону України «Про амністію» від 24.07.1998р.;
2) 06.09.1999р. Центрально-Міським райсудом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.81, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140 ч.3 ст.140, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 7р. з конфіскацією майна. 09.11.2001р. постановою Солонянського райсуду Дніпропетровської області на підставі розділу 2 Заключних та перехідних положень КК України в редакції 2001р., перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.3 ст. 81, ч.3 ст.140 КК України (1960) на ч.3 ст.185 КК України (2001), на підставі ст.42 КК України вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 6р. 08.06.2005р. звільненого по відбуттю строку покарання;
3) 29.01.2008р. Центрально-Міським райсудом м. Кривого Рогу з ч.2 ст.289, ч.3 ст.187, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 1 міс., з конфіскацією майна;
4) 10.01.2012р. Центрально-Міським райсудом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.; на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Центрально-Міського райсуду м. Кривого Рогу від 29.01.2008р. остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 1 міс.;
5) 10.05.2012р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського райсуду м. Кривого Рогу від 10.01.2012р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 3міс. 09.12.2014р. умовно-достроково звільненого від відбування покарання на не відбутий строк 11міс. 26 дн., згідно ухвали Софіївського райсуду Дніпропетровської області від 01.12.2014р.,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України.
Вироком суду першої інстанції, 05 листопада 2015р., ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7років, із конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана не відбута частина покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 років 3 місяці, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Вирішені питання по речовим доказам і по відшкодуванню процесуальних витрат.
Вироком суду апеляційної інстанції, 01 березня 2016 року, ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України і скасовано вирок суду першої інстанції, у зв`язку з визнанням обставини що обтяжує покарання вчинення злочину повторно та рецидив злочину. Призначено покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 років 3 місяці, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк, призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання, 2 лютого 2015р. по день набрання вироком суду законної сили, 1 березня 2016р., включно, що відповідно до правил абз.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015р.), що становить 2 роки 1місяць 25 днів позбавлення волі.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 жовтня 2016 року вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.03.2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно нього, ухвалити свій вирок, яким виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, за ч.2 ст.263 КК України, призначити мінімальне покарання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, також порушує питання про скасування вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , просить ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини стороною обвинувачення, за ч.2 ст.263 КК України, призначити обвинуваченому мінімальне покарання, необхідне і достатнє для його виправлення.
Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з його, невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 , ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією належного йому майна; за ч.2 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1рік, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією належного йому майна, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.05.2012р., остаточно, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, з конфіскацією належного йому майна.
Вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним в тому, що він 02 лютого 2015р., близько о 01.15 год., перебуваючи на передньому сидінні салону автомобіля марки «Форд Транзит», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який рухався поблизу ТЗК «Спортмайданчик», по вул. Українська, 137-а, м. Кривого Рогу, водій якого надавав послуги таксі, діючи умисно, маючи намір на заволодіння чужим майном, здійснив напад на раніше не знайомого йому водія, ОСОБА_9 .
Так, притиснувши правою рукою до шиї ОСОБА_9 ніж, оголосив вимогу зупинити транспортний засіб, та віддати йому мобільний телефон, та наявні у потерпілого грошові кошти, погрожуючи у випадку непокори спричинити тілесні ушкодження небезпечні для життя та здоров`я.
Потерпілий ОСОБА_9 , реально усвідомлюючи, що ОСОБА_6 притиснув до його шиї ніж, та може реалізувати свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном та позбавити при цьому його життя, віддав останньому наявні у нього майнові цінності, а саме мобільний телефон «LG Optimus», вартістю 2000 грн., та грошові кошти в сумі 150 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 , заволодів вказаним вище майном, та заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2150 грн., після чого, з викраденим з місця злочину втік, розпорядившись ним на свій розсуд.
Крім того, у середній декаді грудня 2014р., ОСОБА_6 , знаходячись на площі Визволення м. Кривого Рогу, отримав у подарунок від невстановленої слідством особи ніж, який носив при собі без передбаченого законом дозволу.
02 лютого 2015р. о 04.00 год., ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, та доставлений до Центрально-Міського РВ КМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області, розташованого по вул. Першотравнева,14, у м. Кривому Розі, де у нього, у службовому кабінеті №107, під час обшуку особистих речей, при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, в порядку ст.208 КПК України, у присутності понятих, у внутрішній кишені його спортивної куртки, було виявлено та вилучено ніж, який згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №55/03-58 від 04.02.2015р., є колючо-ріжучою холодною зброєю, виготовленою саморобним способом по типу мисливських ножів загального призначення (Канадського типу (США), який він носив при собі, без передбаченого законом дозволу.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду, вказує на те, що в судовому засіданні він визнав себе повністю винним у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України і не визнав своєї вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК України, при цьому він детально пояснив суду про події які сталися у вечірній час доби 02 лютого 2015р. між ним та потерпілим ОСОБА_9 .
При цьому, обвинувачений звертає увагу на те, що він не мав умислу на пограбування водія таксі. ОСОБА_6 зазначає, що не мав також і наміру на крадіжку телефону потерпілого, про це свідчать його дії, по-перше: він не знищив інформацію яка була в телефоні, по-друге, не знищив сім карту, і по-третє, не вимкнув телефон, незважаючи на те, що мав таку можливість.
Обвинувачений вказує на те, що не погрожував потерпілому ножем, що в той день, він за проханням своєї матері хотів перевезти подарунок товариша з дому в якому мешкав з матір`ю, в інше місце, а ОСОБА_9 показав ніж, не маючи наміру його застосовувати.
ОСОБА_6 звертає увагу на те, що показання потерпілого ОСОБА_9 і показання свідка ОСОБА_10 суперечать один одному. Так, потерпілий у своїх показаннях говорив про те, що ОСОБА_6 , приставивши йому ніж до шиї, вивів з автомобілю, а коли відволікся, йому вдалося втекти від нападника. Свідок ОСОБА_10 , у своїх поясненнях вказував на те, що потерпілий прибіг до нього на СТО, просячи допомоги, тримаючи в руках планшет.
Обвинувачений вважає, що враховуючи пояснення ОСОБА_9 , що він втік від нападника, скориставшись тим, що той відволікся, суперечать поясненням свідка ОСОБА_10 , оскільки незрозуміло, звідкіля у потерпілого, який тікав від ОСОБА_6 міг опинитися планшет.
Також, ОСОБА_6 звертає увагу на те, що пояснення ОСОБА_9 щодо нанесення йому нападником декількох ударів в обличчя, спростовуються доказами по справі, а саме висновком судово-медичної експертизі, згідно, якої тілесні ушкодження у потерпілого виникли від одноразової дії.
Обвинувачений вказує на порушення судом першої інстанції під час допиту потерпілого ОСОБА_9 вимог ст.336 КПК України, оскільки його було допитано по скайпу через ноутбук, який приніс прокурор.
Обвинувачений вважає незаконним протокол впізнання його потерпілим за фотознімками, без його участі і без участі захисника.
ОСОБА_6 переконаний, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведення його вини у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, він вважає, що сторона обвинувачення не надала жодного належного та допустимого доказу, який би, підтверджував його вину в інкримінованому йому злочині.
Захисник ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, порушує питання про скасування вироку, вказує на незаконність судового рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону.
При цьому ОСОБА_7 вказує на порушення судом першої інстанції під час допиту потерпілого ОСОБА_9 вимог ст.336 КПК України, тому вважає, що показання потерпілого отриманні неналежним чином, а тому являється недопустимим доказом, який суд не мав права використати при ухваленні судового рішення.
Захисник вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на протиріччя в показаннях потерпілого і свідка ОСОБА_10 , тому не усунув їх.
На думку захисника показання свідка ОСОБА_10 в тій частині, що коли до нього на СТО в ночі прибіг потерпілий з розбитим обличчям, і в руках він тримав планшет, повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_6 та його версію про те, що під час поїздки він показував водію таксі ніж, який йому подарували друзі, і що коли між ними виник конфлікт, і він ударив ОСОБА_9 , останній, знаючи про наявність у пасажира ножа, злякався його, і втік зі своєї машини, в той час, як ОСОБА_6 купував цигарки в кіоску, саме тому, за відсутності обвинуваченого, потерпілий мав можливість забрати з автомобілю свій планшет та покинути транспортний засіб.
Захисник також звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.263 КК України, не врахував щире каяття і в порушення вимог ст.66 КК України, не визнав цю обставину, за обставину, яка пом`якшує покарання.
Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином не дослідів докази наявні у матеріалах кримінального провадження, що перешкодило суду всебічно розглянути справу і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На думку сторони захисту, стороною обвинувачення не надано належних та достовірних доказів, які б, були настільки переконливими, щоб суд першої інстанції, враховуючи протиріччя в показаннях потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , не вагаючись міг спиратися на такі докази для ухвалення обвинувального вироку за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому занадто м`якого, на його думку покарання, не взяв до уваги, те, що ОСОБА_6 не визнав своєї вини у вчиненому за ч.2 ст.187 КК України злочині, раніше неодноразово судимий, у зв`язку з чим допустив рецидив злочинів, те що обвинувачений не працює. Прокурор вважає, що вказані ним порушення призвели до призначення ОСОБА_6 необґрунтовано м`якого незаконного покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, наполягав на їх задоволенні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою і ОСОБА_6 апеляційні скарги, просив їх задовольнити в повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заперечував.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просила скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та незастосуванні закону, який підлягає застосуванню в мотивувальній частині вироку зазначити обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого заперечувала.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту щодо незаконності судового рішення і недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не підлягають задоволенню, так як вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Доводи прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими, та доводи щодо необхідності врахування при призначенні покарання рецидиву злочину, обставиною, яка обтяжує покарання, вважає законними.
Колегія суддів вивчивши матеріали кримінального провадження, зіставивши їх з доводами викладеними в апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника ОСОБА_7 , дійшла висновку, що рішення, ухвалене судом першої інстанції, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, тому підстав для його скасування, з підстав зазначених в апеляціях захисника та обвинуваченого не вбачає.
Суд першої інстанції дослідив усі обставини які мають значення для кримінального провадження, допитав у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , свідків - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також обвинуваченого ОСОБА_6 , ретельно дослідив матеріали кримінального провадження, висновки експертів, тобто кожний доказ оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку, що сукупність зібраних по справі доказів доводять вину ОСОБА_6 у вчинені ним злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, з чим повністю погоджується колегія суддів.
Так, допитавши потерпілого ОСОБА_9 , суд встановив, що в ніч на 02.02.2015р., обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись в якості пасажира у таксі належному потерпілому, погрожуючи останньому ножем, який утримував біля горла, напав на нього, вдаривши декілька раз лівою рукою в обличчя, після чого заволодів належними йому речами, а саме: ключами від автомобіля, мобільним телефоном і грошовими коштами в сумі 150 грн.
З допиту свідка ОСОБА_10 , суд встановив, що на протязі січня-лютого 2015р. він працював охоронцем на СТО по вул. Українській,95а у м. Кривому Розі.
Свідок підтвердив, що в ніч на 02.02.2015р., приблизно о 01.20 год. на СТО прибіг невідомий йому чоловік, на обличчі у якого була кров, на губі рана, в руках тримав планшет, представився ОСОБА_13 , який поросив викликати міліцію, при цьому пояснив, що декілька хвилин назад на нього напав невідомий парубок і погрожуючи ножем, пограбував його, заволодівши мобільним телефоном, грошовими коштами та ключами від автомобіля, який знаходився поблизу ТЗК «Спортмайданчик» по вул. Українська у м. Кривому Розі.
Суд першої інстанції встановив, що показання потерпілого і свідка ОСОБА_10 повністю узгоджуються між собою, не мають протиріч. Свідок ОСОБА_10 підтвердив показання потерпілого у тій частині, що ОСОБА_6 застосовував до нього насильство, оскільки на обличчі він бачив у потерпілого кров, на губі була рана. Свідчення свідка ОСОБА_10 і ОСОБА_9 співпадають і щодо майна яким заволодів обвинувачений, а саме ключами від автомобіля, мобільним телефоном і грошовими коштами, про що вказує потерпілий.
Суд встановив, що потерпілий і свідок ОСОБА_10 та обвинувачений до подій злочину не були знайомі, між ними не було ні яких стосунків, тобто підстави, щоб оговорити обвинуваченого у свідка і потерпілого відсутні.
Дослідивши висновок судово-медичної експертизи №209 від 04.02.2015р., суд першої інстанції встановив, що у потерпілого ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в дільниці слизової оболонки нижньої губи праворуч, час їх виникнення може відповідати 02.02.2015р. Тілесні ушкодження виникли від одноразової дії тупого твердого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею в обличчя, в передньо-задньому напрямі, за своїм характером тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки (том 1 а.кп.35-36).
Зазначений висновок експерта повністю узгоджується, як з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , так і свідка ОСОБА_10 .
Потерпілий вказував, що ОСОБА_6 вдарив його в обличчя лівою рукою, тілесні ушкодження, які виявив у нього експерт, знаходилися в дільниці слизової оболонки нижньої губи праворуч, і свідок ОСОБА_10 , підтверджував, що на губі у потерпілого була рана і кров на обличчі.
Дослідивши протокол затримання ОСОБА_6 , в порядку ст.208 КПК України, суд встановив, що під час його обшуку, було виявлено і вилучено грошові кошти в сумі 155 грн., мобільний телефон «LG Optimus» білого кольору, ніж з гравіюванням «Славной охоты Димону, от друзей !!!», як пізніше було встановлено телефон і грошові кошти належали потерпілому ОСОБА_9 ( том 1 а.кп. 80).
На досудовому слідстві потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених йому для впізнання ножів, впізнав ніж, яким йому погрожував нападник, вказавши саме на ніж, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_6 , при його затриманні, що підтверджено протоколом пред`явлення речей для впізнання(том 1 а.кп.22).
Крім того, потерпілий ОСОБА_9 за фотознімками, пред`явленими йому для впізнання, впізнав чоловіка, який 02.02.2015р., з погрозою застосування ножа, заволодів його майном, яким виявився ОСОБА_6 , впізнав потерпілий обвинуваченого і у залі суду (том 1 а.кп.39).
Допитані в якості свідків, поняті ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які були присутні при проведені обшуку затриманого ОСОБА_6 , кожен окремо, підтвердили суду, що у їх присутності у нього були виявлені і вилучені: ніж, що знаходився у чохлі чорного кольору, на лезі ножа було гравіювання з тексом: «Славной охоты Димону, от друзей»; у правій зовнішній кишені спортивних штанів, чорного кольору - телефон LG «Optimus» білого кольору, з сім картою оператора «Київстар»; у правій зовнішній кишені спортивних штанів - грошові кошти в сумі 155 гривень, різних номіналів; з лівої кишені спортивної куртки - срібний ланцюжок з хрестиком.
Показання понятих повністю узгоджуються з показаннями потерпілого, щодо характеристик ножа, яким йому погрожував нападник, а також щодо суми грошових коштів, якими заволодів ОСОБА_6 .
Доводи сторони захисту про недопустимість доказу - показань потерпілого, оскільки вони отримані внаслідок істотних порушень кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів вони є безпідставними.
Доказами в кримінальному провадженні, відповідно до ст.84 КПК України, є фактичні данні, отриманні у передбаченому Кримінальним Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
В апеляційний скаргах сторона захисту вказує на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, незаконно визнав допустимим доказ - допит потерпілого ОСОБА_9 , не в режимі відеоконференції, як, передбачено ст.336 КПК України, а із застосуванням комп`ютера в режимі скайп.
Колегія суддів, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду встановила, що потерпілий на теперішній час перебуває за межами України, у Білорусі, тому суд, роз`яснивши йому права, вислухавши думку сторін обвинувачення і захисту, з приводу можливості допитати потерпілого за допомогою скайпу, які не заперечували проти здійснення допиту потерпілого, враховуючи вимоги, зазначені у ст.28 КПК України, щодо розгляду кримінального провадження в розумні строки, допитав потерпілого у судовому засіданні у режимі скайпу, з обставин кримінального провадження, і надав можливість сторонам поставити до нього запитання.
Колегія суддів вважає, що не зважаючи на те, що допит потерпілого відбувався не в приміщенні суду, а в режимі скайпу, суд і сторони переконалися, що допитана особа це потерпілий, його пояснення були послідовними, чіткими, зрозумілими для учасників кримінального провадження, йому були роз`ясненні його права, учасники провадження мали можливість ставити запитання і отримувати відповідь. При апеляційному розгляді ОСОБА_6 підтверджував, що в суді першої інстанції в режимі скап, був допитаний саме потерпілий ОСОБА_9 і учасники судового провадження мали можливість задавати йому запитання.
Враховуючи, що інші вищезазначені докази, узгоджуються з поясненнями потерпілого, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції не порушив Закон з цього приводу, тому посилання на показання потерпілого, як на доказ, у вироку, виходячи із загальних засад кримінального провадження, з принципів розумності строків, закріплених у п.21 ст.7 КПК України, а також ст.28 КПК України, є допустимим. Судом першої інстанції обґрунтовано дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України.
Аналізуючи доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до змісту ст. ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд у вироку зазначив про врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не визнав свою вину, є раніше судимим, однак призначив надто м`яке покарання, та не навів у вироку достатніх і переконливих мотивів про призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК України.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, в тій частині, що судом не в повній мірі були враховані обставини даних кримінальних правопорушень, а саме ті факти, що відповідно до ст. 12 КК України скоєні злочини відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів. Крім того, суд у вироку формально послався, та не дав належної правової оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема, що він не визнав свою вину, не працює, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та будучи раніше неодноразово судимим належних висновків не зробив та після звільнення умовно-достроково з місць позбавлення волі маючи непогашену судимість знову вчинив умисні злочини, не відбувши покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.05.2012 року.
Відповідно до ч. 2 ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів вважає необґрунтованими, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого та призначення йому мінімального покарання, а тому призначене покарання не відповідає меті покарання і не є необхідним і достатнім для його виправлення.
Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора, про порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, а саме в мотивувальній частині вироку суд не зазначив обставину обтяжуючу покарання рецидив злочину, не врахував та в подальшому не застосував при обрані міри покарання положення ст.67 КК України.
Відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
В роз`ясненнях, які містяться у п.п.3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення кримінального покарання», вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Встановлення пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всесторонньо досліджувати матеріали справи відносно наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам закону.
Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в силу п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити покарання:
- за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією належного обвинуваченому майна,
- за ч.2 ст.263 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією належного обвинуваченому майна.
Відповідно до ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.05.2012 року та остаточно призначити покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.
Відповідно до ст.67 КК України визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк, призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання, 2 лютого 2015р. по день набрання вироком суду законної сили 01 березня 2016 року та з 13 жовтня 2016 року по 13 грудня 2016 року, відповідно до правил абз.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015р.).
Строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту ОСОБА_6 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4