АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2551/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/439/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
8 серпня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, за №0001202 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Апостолове Дніпропетровської
області, громадянина України, не працюючого,
неодруженого, раніше судимого, востаннє:
-24.09.2015р. Апостолівським районним судом
Дніпропетровської області за ст.ст.190 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК
України до 2р. 10міс. 11дн. позбавлення волі,
зараховано строк перебування під вартою з 14.08.2012р.
по 25.06.2015р.;
-19.10.2016 року Великоолександрівським районним судом
Херсонської області за ч.2 ст.310 КК України до 4 років
позбавлення волі, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачентх ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2017р.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2017р. ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р.;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1р.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочині до призначеного покарання, частково приєднано покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19.10.2016р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6міс.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме строк тримання під вартою за попереднім вироком від 07.12.2016р. та строк тримання під вартою з 04.01.2017р. по день набрання вироком законної сили.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду першої інстанції, зменшивши йому строк, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання до 4р. 1міс. позбавлення волі.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , зазначивши у мотивувальній частині вироку, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, повторно, 07.10.2015р., близько 10 год., знаходячись за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , побачивши по телебаченню об`яву ОСОБА_9 про втрачені документи і ключі, вирішив незаконно заволодіти чужим майном, шахрайським шляхом, а саме: ОСОБА_6 вирішив заволодіти винагородою від ОСОБА_9 за повернення знайденого майна. В цей же день, приблизно о 10.30 год., реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 , під приводом того, що знайшов майно, зателефонував ОСОБА_9 та запропонував свої послуги в повернені документів та ключів, за допомогу в поверненні майна попросив у ОСОБА_9 винагороду у розмірі 400 гр.
08.10.2015р. приблизно о 12.30 год., ОСОБА_6 , діючи умисно шляхом обману, знаходячись біля автозаправної станції «Укрнафта», розташованої по вул.Енергетична в м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, взяв у ОСОБА_9 гроші в сумі 400 гр. і залишив чекати потерпілого, а сам з місця злочину зник, заволодівши чужим майном, а саме - грошима в сумі 400 гр., які потратив на власні потреби, завдавши матеріальні збитки ОСОБА_9 .
Повторно 27.10.2015р. близько 08.02 год., ОСОБА_10 , знаходячись у магазині «Продукти-205» TOB «АТБ-Маркет», розташованому по вул.К.Маркса, 19А в м.Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, побачивши на полиці вказаного магазину банку розчинної сублімованої кави «Jacobs Monarch», вагою 190 г, вартістю 174,40 гр., вирішив її викрасти.
Діючи з цією метою, ОСОБА_10 шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину скляну банку розчинної сублімованої кави «Jacobs Monarch», вагою 190 г, вартістю 174,40 гр., яку сховав під одягом та виніс через кассу магазину, не розрахувавшись за вказаний товар.
Таким чином, ОСОБА_10 таємно, умисно, із корисливих мотивів заволодів вищевказаним майном, після чого місце злочину залишив, обернувши викрадене на свою користь, чим заподіяв матеріальний збиток TOB «АТБ-Маркет» на суму 174,40 гр.
Повторно 02.11.2015р. близько 11.55 год. ОСОБА_10 , знаходячись у магазині №03133 «Брусничка» TOB «Український Рітейл», розташованому по вул.Леніна, 49 в м.Апостолове Дніпропетровської області, побачивши на полиці вказаного магазину скляну банку розчинної кави «CARTE NOIRE», вагою 90 г, вартістю 125,95 гр., та розчинну каву «Jacobs Monarch» в економній упаковці, вагою 65 г, вартістю 55,99 гр., після чого вирішив таємно викрасти.
Діючи з цією метою, ОСОБА_10 шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину скляну банку розчинної кави «CARTE NOIRE», вагою 90 г, вартістю 125,95 гр., та розчинну каву «Jacobs Monarch» в економній упаковці, вагою 65 г, вартістю 55,99 гр., які таємно сховав під одягом та виніс через касу магазину, не розрахувавшись за них.
Таким чином, ОСОБА_10 таємно, умисно, із корисливих мотивів заволодів вищевказаним майном, обернувши викрадене на свою користь, заподіяв матеріальний збиток TOB «Український Рітейл» на загальну суму 181,94 гр.
Повторно 05.11.2015р. близько 14.34 год. ОСОБА_10 , знаходячись у магазині приватного підприємця ОСОБА_11 «Техніка», розташованого по АДРЕСА_2 , побачив на полиці вказаного магазину сковороду «Tefal А 6540215», після чого вирішив її викрасти.
Діючи з цією метою, ОСОБА_10 шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину сковороду «Tefal А 6540215», розміром 20 см, вартістю 375 гр., яку сховав під одягом та виніс її через кассу магазину, не розрахувавшись за неї.
Таким чином, ОСОБА_10 таємно, умисно, із корисливих мотивів заволодів вищевказаним майном, після чого місце злочину залишив, обернувши викрадене на свою користь, чим заподіяв матеріальний збиток ОСОБА_11 на суму 375 гр.
Повторно 07.11.2015р. близько 17 год. ОСОБА_10 , знаходячись у магазині приватного підприємця ОСОБА_12 «Вулик-2», розташованому по АДРЕСА_3 , побачив на полиці вказаного магазину скляну банку розчинної сублімованої кави «Jacobs Monarch», вагою 400 г, вартістю 239,15 гр., після чого вирішив її викрасти.
Діючи з цією метою, ОСОБА_10 шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину скляну банку розчинної сублімованої кави «Jacobs Monarch», вагою 400 г, вартістю 239,15 гр., яку сховав під одягом та виніс її через касу магазину, не розрахувавшись за неї.
Таким чином, ОСОБА_10 таємно, умисно, із корисливих мотивів заволодів вищевказаним майном, після чого місце злочину залишив, обернувши викрадене на свою користь, заподіявши матеріальний збиток ОСОБА_12 на суму 239,15 гр.
Повторно 09.11.2015р. близько 10 год. ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні торговельного залу аптеки № 43 TOB «Регіональна аптечна мережа РУАН», розташованої по вул.К.Маркса,11 в м.Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, побачив на полиці вказаної аптеки тонометр «BP А 80», вартістю 459,85 гривень, після чого вирішив його викрасти. Реалізуючи умисел, ОСОБА_10 таємно шляхом вільного доступу взяв з полиці приміщення торговельного залу вищевказаної аптеки тонометр «BP А 80», вартістю 459,85 гр., який сховав під одягом та виніс через касу аптеки, не розрахувавшись за нього, після чого місце злочину залишив, обернувши викрадене на свою користь, чим заподіяв матеріальний збиток TOB «РАМ РУАН» в особі представника ОСОБА_13 на суму 459,85 гр.
Повторно 10.11.2015р. близько 10 год. ОСОБА_10 , знаходячись у магазині приватного підприємця ОСОБА_14 «Вега», розташованого по АДРЕСА_4 , побачивши на полиці вказаного магазину настільну сенсорну лампу, після чого вирішив її викрасти. Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_10 таємно, шляхом вільного доступу взяв з полиці вказаного магазину настільну сенсорну лампу, вартістю 230 гр., яку сховав під одягом та виніс її через касу магазину, не розрахувавшись за неї. Таким чином, ОСОБА_10 таємно заволодів вищевказаним майном, після чого місце злочину залишив, обернувши викрадене на свою користь, чим заподіяв матеріальний збиток ОСОБА_14 на суму 230 гр.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не врахував обставини які пом`якшують покарання, а саме заяви із зізнанням, щире каяття.
Також, обвинувачений вважає, що суд першої інстанції незаконно не визнав за обставину, яка пом`якшує покарання, згідно п.5 ч.1 ст.66 КК України, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.
При цьому ОСОБА_6 звертає увагу, на те що в судових дебатах і в останньому слові він наголошував на тому, що злочини були вчинені ним саме внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, оскільки в той період він не мав житла, не міг працевлаштуватися на роботу через похилий вік і поганий стан здоров`я.
Обвинувачений зазначає, що він перехворів на туберкульоз обох верхніх долів легень, хворіє на гепатит С, у нього сильно болять суглоби правої ноги через, що він шкутильгає, тому в силу збігу цих обставин, не маючи іншої можливості прохарчуватися і купити речі першої необхідності, він скоїв інкриміновані йому злочини.
Крім того, обвинувачений вважає, що при призначені йому покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги, що за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19.10.2016р., він повністю визнав свою винуватість у вчиненні злочину за ч.2 ст.310 КК України, щиросердно розкаявся у вчиненому злочині, у зв`язку з чим між ним і прокурором була укладена угода про визнання винуватості і призначено узгоджене покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
ОСОБА_6 вважає, що з урахуванням наведених ним обставин, йому в порядку ч.4 ст.70 КК України можливо призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 4р. 1 міс.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, дані судимості не зняті і не погашені в установлений законом строк, а за таких обставин, в діях обвинуваченого наявний рецидив злочинів.
Тому прокурор вказує на порушення судом першої інстанції ,вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України, оскільки в мотивувальній частині вироку, суд не визнав за обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі, зменшивши йому строк призначеного покарання до 4р. 1 міс. позбавлення волі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , зазначивши в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання, залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не може бути задоволена, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
Колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого, щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення, внаслідок його суворості вважає їх не обґрунтованими.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, виходячи з приписів ст.ст.50, 65 КК України, при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 скоїв злочини, який, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості і тяжких злочинів, а також те, що він раніше не одноразово судимий (ар.пр.102-104,т.1), посередньо характеризується за місцем мешкання (ар.пр.111, т.1), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (ар.пр.109,110 т.1).
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд на підставі ст.66 КК України, визнав щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання, більш суворим.
Крім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 скоїв вищевказані злочини до ухвалення Великоолександрівським районним судом Херсонської області вироку від 19.10.2016р., яким йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., тому, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання застосував правила ч.4 ст.70 КК України і шляхом часткового, а не повного складання призначених покарань, призначив ОСОБА_6 покарання, яке на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження, вчинення нових злочинів.
Доводи прокурора щодо неправомірного невизнання судом першої інстанції обставини, яка згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_15 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, судимості не зняті, і не погашені в установленому законом порядку, знову вчинив нові умисні злочини, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, колегія суддів вважає за необхідне визнати відносно обввинуваченого обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, на те що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні №0001415 від 18.12.2015р., яким ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, автор обвинувального акту, зазначав відомості щодо обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів відповідно до ст.67 КК України (ар.пр.93, т.4).
Оскільки суд першої інстанції, як правильно зазначив прокурор, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, судове рішення на підставі п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підлягає зміні.

З огляду на зазначене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Змінити вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2017р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України.
Зазначити у мотивувальній частині вироку, при призначені покарання обставину, яка обтяжує покарання, згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України - рецидив злочинів.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копію судового рішення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4