Номер провадження: 11-кп/785/1499/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01.11.2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2014 році", -

встановила:
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок набрав законної сили 20.04.2016 року.

04.07.2016 року засуджений ОСОБА_8 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з клопотанням про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2014 році" та скоротити наполовину призначене йому покарання.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 01.11.2016 року в задоволенні даного клопотання було відмовлено. Суд мотивував своє рішення тим, що на день набрання Законом України "Про амністію у 2014 році" законної сили ОСОБА_8 не був засудженим, тому вимоги ст.ст. 2 та 6 цього закону до нього не застосовуються.

На дану ухвалу захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого, застосувати до нього вимоги ст.ст. 2 та 12 Закону України "Про амністію у 2014 році" та звільнити його з місць позбавлення волі.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що Вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2015 року до ОСОБА_9 , засудженого даним вироком за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , була застосована амністія згідно з Законом України "Про амністію у 2014 році" та він був звільнений від відбування покарання.

Адвокат вказує, що згідно зі ст.12 даного Закону його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання сили даним законом включно.

При таких обставинах незастосування до засудженого ОСОБА_8 Закону України "Про амністію у 2014 році" свідчить про порушення судом основних засад кримінального провадження, таких як верховенство права та рівність учасників судового процесу перед законом і судом.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.85 КК України, засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань на підставі закону про амністію або акта про помилування.
Відповідно до ч.2 ст.86 КК України, законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Відповідно до ст.9 Закону України № 1185-VII від 08.04.2014 "Про амністію у 2014 році" (далі - Закон України "Про амністію у 2014 році"), виконання цього Закону покладається на суди. Питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників.
Вичерпний перелік осіб, які підлягають звільненню від відбування покарання згідно з Законом України "Про амністію у 2014 році", встановлений у ст.ст. 1-6 даного Закону.

Згідно з указаними нормами, підлягають звільненню від відбування покарання особи, які на день набрання законної сили цим Законом засуджені за вчинення певних злочинів.

Особа вважається засудженою з моменту набрання обвинувальним вироком суду законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2015 року, який набрав законної сили 20.04.2016 року після винесення постанови апеляційного суду Одеської області, якою даний вирок був залишений без змін. Таким чином, на момент набрання законної сили Законом України "Про амністію у 2014 році" ОСОБА_8 мав статус підсудного (обвинуваченого), тобто не був засудженим за вчинення злочину, та до нього не могли бути застосовані вимоги ст.ст. 1-6 цього Закону.

Щодо посилання захисника на те, що вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2015 року підсудного ОСОБА_10 було звільнено від відбування покарання на підставі ст.ст. 2, 12 Закону України "Про амністію у 2014 році", апеляційний суд зауважує наступне.

Згідно з роз`ясненнями Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеними в листі вих. №223-757/0/4-14 від 26.05.2014 року, вжиття законодавцем термінів «обвинувачений (підсудний)» у частинах 1 та 8 ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2014 році», а також зміст ч. 2 ст. З ЗУ «Про застосування амністії в Україні» свідчать, що виконання ЗУ «Про амністію у 2014 році» покладено також і на суд першої інстанції. У зв`язку з чим суд першої інстанції, діючи відповідно до ч. 2 ст. З ЗУ «Про застосування амністії в Україні», ст. 85 КК, ч. 2 ст. 373 КПК, установивши на стадії судового розгляду кримінального провадження (кримінальної справи) наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння (до особи може бути застосовано лише одну підставу, передбачену ЗУ «Про амністію у 2014 році», яка найбільшим чином поліпшує становище особи), за доведеності вини особи, за її ініціативою щодо застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році», а також за відсутності заперечень з її сторони якщо вона не була ініціатором (інакше із згідно ч. 8 ст. 9 Закону застосування амністії не допускається), постановляє обвинувальний вирок із звільненням особи від відбування покарання.

З наведеного також випливає, що суд не може бути ініціатором застосування амністії, він зобов`язаний, роз`яснюючи обвинуваченому/засудженому (залежно від стадії судового провадження) його права, звернути увагу на право такої особи за наявності передбачених ЗУ «Про амністію у 2014 році» підстав заявити клопотання про застосування щодо нього амністії.

Якщо ж наявність акта амністії було встановлено на стадії перегляду судового рішення суду першої інстанції (апеляційного чи касаційного оскарження), суд з`ясувавши наявність підстав для застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році», та:

отримавши на стадії апеляційного перегляду згоду обвинуваченого, якщо він не є ініціатором або за його клопотанням, діючи відповідно до ст. 85 КК та керуючись п. «г» ч. 2 ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2014 році» - застосовує положення ЗУ «Про амністію у 2014 році» до такого обвинуваченого як до особи, стосовно якої судом ухвалено вирок, який не набрав законної сили. Згоду обвинувачений, якщо не він був ініціатором, згідно із ч. 8 ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2014 році» надає в усній або письмовій формі з обов`язковим зазначенням про це в журналі судового засідання;

отримавши на стадії касаційного розгляду згоду засудженого, якщо він не є ініціатором або за його клопотанням, діючи відповідно до ст. 85 КК та керуючись одним із пунктів «а» - «в» (альтернативно) ч. 2 ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2014 році» - застосовує положення ЗУ «Про амністію у 2014 році» до такого засудженого.

Таким чином, суд зобов`язаний був звільнити від відбування покарання лише осіб, щодо яких були заявлені клопотання про звільнення від відбування покарання згідно із Законом України "Про амністію у 2014 році". Незастосування вимог даного Закону до особи, стосовно якої не надходило відповідного клопотання, не може вважатись несправедливим з підстав, викладених вище.

Під час виконання вироку питання застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році», враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК» має вирішуватися у порядку передбаченому ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2014 році», місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК). Таким чином слід ухвалювати судове рішення незалежно від того, у якому порядку здійснювалось судове провадження (судовий розгляд) - в порядку КПК чи відповідно до КПК 1960 р.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, як на момент звернення засудженого ОСОБА_8 до суду з клопотанням про застосування до нього вимог ст.6 Закону України "Про амністію у 2014 році" шляхом скорочення наполовину невідбутої частини покарання, так і на момент звернення захисника з апеляційною скаргою на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01.11.2016 року та її розгляду по суті, підстави для застосування до ОСОБА_8 Закону України "Про амністію у 2014 році" відсутні, оскільки на момент набрання ним законної сили ОСОБА_8 не мав статусу засудженого, оскільки стосовно нього не існувало обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, та він не відбував покарання.

Інших доводів апеляційному суду надано не було.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 428, 532 КПК України, ст.ст. 2, 6, 12 Закону України "Про амністію у 2014 році", апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01.11.2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2014 році", - залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4