АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0007078 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жолдаки, Конотопського району, Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

08.06.2010 р. Чугуївським міським судом Харківскої області за ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі;

24.12.2010 р. Чугуївським міським судом Харківскої області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України 4 років 6 місяців позбавлення волі, 11.03.2015 р. звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою у Київському СІЗО Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 10 липня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України визначено зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 10 липня 2016 року до набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та просить його скасувати, визнавши його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, пославшись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку зібраним у справі доказам, не допитав свідка захисту ОСОБА_8 , а в основу вироку поклав припущення. Зазначає, що потерпіла його оговорює, оскільки суд встановив у вироку, що злочинний умисел відносно потерпілої він реалізував о 21 год. 30 хв., тоді як згідно показів свідка ОСОБА_9 виклик у поліцію поступив о 21 год. 00 хв. Стверджує, що злочин не вчиняв та відношення до грабежу ОСОБА_10 не має.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_5 мінімальну міру покарання, передбачену ч.2 ст.186 КК України.

В мотивувальній частині скарги посилається на те, що вирок суд винесено без врахування дійсних обставин справи, суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, а тому вважає, що він підлягає скасуванню.

Вказує на те, що протокол огляду місця події від 15 липня 2016 року, в ході якого у ОСОБА_11 вилучено золотий ланцюжок є недопустимим доказом, оскільки дану слідчу дію проведено через тиждень після події злочину. На думку захисника вилучення даного речового доказу могло бути проведено шляхом тимчасового доступу до речей, а не огляду місця події, який проводиться за ухвалою слідчого судді. Не ідентифіковано вилучений у свідка ОСОБА_11 ланцюжок, слідчий самостійно визнав його приналежність потерпілій та визнав речовим доказом. Проте, на думку захисника, він не може бути належним доказом, оскільки отриманий в ході проведення процесуальної дії, проведеної з порушенням порядку, визначеного ч.3 ст.159 КПК України.

Допущено порушення ч.2 ст.237 КПК України при проведенні огляду місця події, а саме автомобіля від 10.07.2016 року, оскільки не отримано згоди власника, під час якого вилучено футболку, яку визнано речовим доказом. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, просить визнати вказані докази недопустимими.

Як встановив суд першої інстанції, 10 липня 2016 р., близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік торгового центру «Епіцентр-К», розташованого по вулиці Берковецькій, 6-в у місті Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, спереду підійшов до ОСОБА_10 та наніс їй удар кулаком в обличчя, від якого вона впала на землю. З метою обернення на свою користь та особистого незаконного збагачення, шляхом ривка зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок вартістю 24886 грн. Заволодівши в такий спосіб майном ОСОБА_10 , ОСОБА_5 з місця вчинення злочину втік разом з викраденим майном, однак через деякий час був викритий та затриманий працівниками поліції.

Заслухавши суддю-доповідача доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу його захисника, захисника ОСОБА_6 , яка підтримала подану нею та обвинуваченим апеляційні скарги, а також уточнивши вимоги просила вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За нормативним визначенням, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Частина 2 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 5, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкоготілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконнепозбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що 10.07.2016 р. близько 21.30 год. йшла через лісосмугу, що знаходиться біля торгового центру «Епіцентр», розташованого на вул. Берковецька, 6В в м. Києві. Навпроти йшов невідомий раніше їй молодий чоловік ОСОБА_5 , який порівнявшись з нею зупинився та вдарив її рукою по підборіддю, від чого вона впала на землю, а обвинувачений зірвав з шиї ланцюжок і втік. Вона зателефонувала чоловікові, який викликав поліцію і приїхав на місце. Працівникам поліції вона описала нападника, його риси обличчя та одяг. Приблизно через 40 хв. їй повідомили, що патруль затримав чоловіка, який за описом схожий на нападника. Коли вона прибула на місце затримання, то впізнала обвинуваченого, однак він був одягнутий в іншу футболку. Футболку, в якій обвинувачений напав на неї, знайшли в автомобілі. Через декілька днів слідчий повідомив про те, що її ланцюжок знайдено у ломбарді, зданий від імені ОСОБА_11 , який сам його викупив та повернув;
- показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що він, ОСОБА_5 та його знайомий ОСОБА_12 , на автомобілі «Шевроле», поїхали відпочивати на природу. По дорозі ОСОБА_5 сказав, що йому необхідно зробити «роботу», що саме не пояснив. Він підвіз ОСОБА_8 до магазину «Епіцентр» на вул.Берковецькій, де вони вийшли. Після телефонного дзвінка підібрав їх недалеко від того місця, де вони виходили. Потім разом вони направились у напрямку станції метро «Академмістечко», де йому обвинувачений показав золотий ланцюжок, який попросив закласти в ломбард, оскільки у ОСОБА_5 та ОСОБА_8 при собі не було документів. На пр. Палладіна він за своїм паспортом заклав до ломбарду ланцюжок та отримав близько 9-10 тис. грн., які віддав ОСОБА_5 . Після цього його автомобіль зупинили працівники поліції біля автостанції «Дачна» у зв`язку з порушенням ПДР України. Через деякий час приїхала потерпіла та впізнала ОСОБА_5 , вказавши, що це він вкрав у неї ланцюжок. На місці, де їх зупинили, оглядали його автомобіль, вилучали речі з нього, в тому числі і його власні кошти, що були заховані в задньому кріслі автомобіля, його паспорт, телефон, паспорт на незнайому особу. Він давав згоду на огляд автомобіля, зауважень та заперечень у нього не було. В подальшому він за власні кошти викупив ланцюжок та в присутності слідчого повернув чоловіку потерпілої;

- показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які пояснили, що працюютьінспекторами патрульної поліції. Влітку 2016 р., близько 21.00 год. отримали виклик про грабіж жінки. Прибувши на місце події, на вул. Берковецьку 6В в м. Києві, потерпіла повідомила про те, що на неї було вчинено напад, викрадено ланцюжок, а також чітко описала нападника. Було передано орієнтування і через деякий час повідомили, що затримано чоловіка, схожого за описом. За допомогою телефону їм передали фото затриманого. Потерпіла його впізнала, лише вказала, що він був одягнутий у іншу футболку. Приїхавши на місце, де було затримано обвинуваченого, потерпіла підтвердила, що на неї напав самеОСОБА_5 , а в автомобілі, в якому він їхав була знайдена футболка, в яку він був одягнутий під час нападу;
- показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які пояснили, що працюючи інспекторами УПП в м. Києві та перебуваючи 10.07.2016 р. на нічному чергуванні, отримали орієнтування на особу, яка скоїла грабіж за адресою вул. Берковецька, 6В в м.Києві, біля магазину «Епіцентр». На пр.Перемоги 148/1 помітили автомобіль «Шевроле Авео» сірого кольору, який виїхав з вул. Чорнобильської, порушивши ПДР України, у зв`язку з чим даний автомобіль був зупинений. В автомобілі перебувало три чоловіка: ОСОБА_5 , водій ОСОБА_11 , та ще один, прізвище якого не пам`ятають. В цей час отримали більш чітке орієнтування щодо грабежу та помітили, що під нього підходить ОСОБА_5 , сфотографували його та відправили фото екіпажу, який знаходився з потерпілою. Пізніше приїхав екіпаж з потерпілою та СОГ. Потерпіла впізнала ОСОБА_5 , лише вказала, що він був одягнутий у іншу футболку. Із дозволу водія оглянули автомобіль, де виявили футболку в яку, за поясненням потерпілої, був одягнутий обвинувачений під час нападу на неї. Водій та інший пасажир вказали, що ця футболка належить ОСОБА_5 , яку разом з іншими речами було вилучено слідчим.
- показаннями свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які пояснили, що близько 12 години ночі влітку, біля автостанції «Дачна», були запрошені працівниками поліції в якості понятихпри огляді автомобіля, біля якого стояло троє молодих чоловіків, серед яких був і обвинувачений. З автомобіля при огляді були вилучені грошові кошти, речі, в тому числі чорна футболка. В процесі огляду складався протокол, який вони підписали, зауважень не було;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що в липні 2016 р. в приміщенні Святошинського УП ГУНП в м. Києві був присутнім у якості понятого при вилученні золотого ланцюжка. При цьому чоловік, який видав ланцюжок, пояснював, що заклав його в ломбард на свій паспорт, а зараз викупив та повертає його чоловікові потерпілої;

- даними протоколу огляду місця події від 10.07.2016 р., яким оглянуто ділянку місцевості біля шляху по вул. Берковецька, 6В в м. Києві та встановлено місце вчинення кримінального правопорушення ( а.с.47-49);
- даними протоколу огляду місця події від 10.07.2016 р., яким оглянуто автомобіль «Шевроле Авео», д.н.з. НОМЕР_1 , що припаркований по пр. Перемоги, 148/1 в м.Києві. В салоні автомобіля, крім іншого, виявлено та вилучено речі, які як встановлено, належать ОСОБА_5 , а саме: футболка чорного кольору за написом білого кольору «PHILIPPPLEIN» з зображенням пістолета та цифри 8, чоловіча сумка, в якій знаходився паспорт гр. України на ім`я ОСОБА_19 , мобільний телефон, а також грошові кошти в сумі 5665грн. ( а.с.50-57);

- даними квитанції до договору№025163270 від 10.07.2016 р. філії№25 ПТ «Ломбард Парус» ( м.Київ, пр.Палладіна,7), відповідно до якогоОСОБА_11 здав до ломбардузолотий ланцюжок (замок зламаний) та отримав грошовікошти у розмірі9960грн. ( а.с. 67), а відповідно до квитанцій від 14.07.2016 та 15.07.2016, сплатив до ломбарду 159,36грн. та 10199,04грн. за договором №025163270 ( а.с.68, 69);
- даними протоколу огляду місця події від 15.07.2016 р., яким в приміщенні службового кабінету Святошинського ГУНП в м.Києві, ОСОБА_11 добровільно дістав з кишені золотий ланцюжок, що належить потерпілій ОСОБА_10 , який він в присутності понятих передав слідчому ( а.с.58-61).

Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_5 обвинувачення з ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинений повторно.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів у вироку обгрунтовані мотиви щодо підстав врахування окремих доказів, які захисник просив визнати недопустимими, а саме протоколу огляду місця події від 10.07.2016 р. щодо огляду автомобіля та від 15.07.2016 р.

Так, визнаючи допустимим доказ протокол огляду місця події від 10.07.2016 року щодо огляду автомобіля «Шевроле Авео», д.н.з. НОМЕР_1 , а також визнання речовим доказом майна, вилученого з автомобіля, суд достовірно встановив, що вказаний автомобіль належить ОСОБА_11 , який як свідок у судовому засіданні підтвердив, що огляд автомобіля відбувався за його згодою.
Доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 15.07.2016, у ході якого у ОСОБА_20 вилучено золотий ланцюжок, а також постанови про визнання речовим доказом у зв`язку з порушенням норм КПК України, а саме ст.159 КПК України є необґрунтованими, оскільки дослідженим протоколом зафіксовано те, що вказаний свідок добровільно видав золотий ланцюжок та передав його слідчому. Посилання захисника на те, що даним протоколом зафіксовано показання свідка, судом обґрунтовано не взято до уваги, оскільки свідок безпосередньо допитаний в суді та виключно ці показання судом прийнято до уваги. Крім того, вилучений золотий ланцюжок, хоча і повернутий чоловікові потерпілої, однак потерпіла не заявляла про те, що даний ланцюжок їй не належить, а навпаки повідомила про повернення їй викраденого майна слідчим, а тому доводи захисника про те, що вилучений у свідка ОСОБА_11 золотий ланцюжок не ідентифіковано та необґрунтовано визнано речовим доказом не заслуговують на увагу та спростовуються наведеними доказами.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні суперечить зібраним в ході досудового слідства та дослідженим в суді речовим доказам, показанням потерпілого та свідків, та свідчить про його намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником не наведено доводів, які б давали колегії суддів підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_10 , та свідки давали показання у суді першої інстанції з метою обмови обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що показання в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 про те, що саме ОСОБА_5 вчинив відносно неї грабіж за викладених вище обставин є послідовними, логічними, узгоджуються та підтверджуються сукупністю зібраних в кримінальному провадженні доказів, в тому числі показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та письмовими доказами, які суд визнає належними та допустимими та такими, що мають значення у даному кримінальному провадженні.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_8 , чим допустив неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, є безпідставними, оскільки вказаний свідок безпосередньо не допитаний у зв`язку з незабезпеченням його прибуття до суду.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, має непогашену судимість, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, соціальні зв`язки (не одружений, не працює, не має утриманців), думку потерпілої з приводу призначення покарання.
Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, обвинуваченого судом не встановлено.
Тому з урахуванням обставин кримінальних правопорушень, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, суд прийшов до обгрунтованого висновку про можливе виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 виключно в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ упродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3