Справа №591/8396/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/84/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 13 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачений:

за ст. 305 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;

за ст. 307 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Весною 2013 року у невстановлений час, ОСОБА_8 використовуючи технічні засоби зв`язку мобільні телефони, комп`ютерну програму «Skype», з метою придбання і зберігання для подальшого збуту психотропної речовини «амфетаміну» в особливо великому розмірі, вступив у злочинну змову з раніше знайомим йому мешканцем Королівства Нідерландів, який називав себе ОСОБА_9 , щодо незаконного придбання партії зазначеної психотропної речовини на території Королівства Нідерландів та подальшого її переміщення автомобільним транспортом через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

На виконання такої домовленості невстановлена особа під іменем ОСОБА_10 придбав психотропну речовину «амфетамін» в особливо великому розмірі, який помістив всередину CD магнітоли та разом з іншими речами сформував у посилку, яку 2 червня 2013 року передав у м. Роттердам Королівства Нідерландів водію мікроавтобуса «Mercedes Benz Sprinter», реєстраційний № НОМЕР_1 , ОСОБА_11 для доставки в Україну і передачі ОСОБА_8 .

ОСОБА_11 , не будучи обізнаним про вміст посилки, під видом особистих речей 4 червня 2013 року перевіз її зазначеним транспортним засобом із Королівства Нідерландів через митний кордон України в пункті пропуску «Ягодин», Волинська області до м. Києва, де 6 червня 2013 року передав посилку своєму роботодавцю ОСОБА_12 , а останній, також не знаючи про вміст посилки, того ж дня відправив її ОСОБА_8 у м. Херсон кур`єрською службою «Автолюкс».

7 червня 2013 року ОСОБА_8 в м. Херсоні отримав вказану посилку з психотропною речовиною «амфетамін» та приніс її до місця свого тимчасового проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де став зберігати з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», масою 19,2612 г до моменту його вилучення працівниками міліції 15 червня 2013 року.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_8 в якій ставиться питання про скасування вироку суду в зв`язку з неповнотою судового розгляду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційні вимоги обвинувачений ОСОБА_8 обґрунтовував тим, що стороною обвинувачення не доведено, що саме він домовлявся з ОСОБА_9 про пересилання йому психотропної речовини, а також, що він зберігав і мав намір збувати 57 пакетів з психотропною речовиною «амфетамін».

Також, на думку обвинуваченого, суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не дослідив належним чином всі докази по справі.

Обвинувачений ОСОБА_8 також вважає призначене судом покарання надто суворим, оскільки суд не врахував наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини зі слабким здоров`ям, його позитивну характеристику, а також те, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 в якій ставиться питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги адвокат вказує, що вирок суду є незаконним, оскільки грунтується на припущеннях та ухвалений за відсутності доказів у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів.

Захисник ОСОБА_7 вказує, що в матеріалах справи відсутні докази обставин перевезення психотропної речовини для ОСОБА_8 , придбання ним психотропної речовини за допомогою ОСОБА_13 . Захисник вважає, що судом не встановлено вагу вилученої психотропної речовини «амфетаміну».

Також, захисник наголошує на допущене судом порушення територіальної підсудності розгляду кримінального провадження, оскільки ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення в м. Херсон, а тому, за територіальною підсудністю кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 повинно розглядатись судом м. Херсона, а не Зарічним районним судом м. Суми.

Прокурор у зміненій апеляційній скарзі просить вирок змінити та з його мотивувальної частини виключити вказівку про необхідність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та психотропної речовини «амфетамін», як предмета контрабанди, так як Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні», від 10 листопада 2015 року, із санкції ст. 305 ч. 3 КК України виключено покарання у виді конфіскації предметів контрабанди, а корисливий мотив вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів не знайшов свого підтвердження.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , думку адвоката ОСОБА_7 про підтримку його апеляційної скарги та апеляційної скарги ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 32 ч. 1 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

Якщо судове рішення ухвалене судом першої інстанції з порушенням правил підсудності, то таке судове рішення, відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 6 КПК України, у будь якому разі підлягає скасуванню.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було порушено вимоги ст. 32 ч. 1 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , не було вчинене у межах територіальної юрисдикції Зарічного районного суду м. Суми, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення події якого відбулися в м. Херсон.

Висновки суду першої інстанції з приводу підсудності даного кримінального провадження Зарічному районному суд м. Суми у зв`язку з тим, що кримінальне провадження спочатку розглядалось відносно двох осіб ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , а ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, від 12 лютого 2015 року, вирок Апеляційного суду Сумської області, від 23 вересня 2014 року, був скасований з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції лише відносно ОСОБА_8 , та що суд касаційної інстанції направив провадження саме Зарічному районному суду м. Суми, не спростовують порушень судом правил територіальної підсудності.

Кримінальним процесуальним законом не передбачено порядку направлення за підсудністю кримінального провадження судом касаційної інстанції під час перегляду провадження по суті в касаційному порядку, та як відповідно до положень ст. 314 ч. 3 п. 4 КПК України, направлення кримінального провадження для визначення його підсудності здійснюється судом першої інстанції, у зв`язку з чим суд касаційної інстанції повернув кримінальне провадження до Зарічного районного суду м. Суми.

Посилання суду першої інстанції на те, що оскільки спочатку кримінальне провадження розглядалось відносно двох осіб ОСОБА_14 та ОСОБА_8 і кримінальні правопорушення за якими був засуджений ОСОБА_14 були вчинені у межах територіальної юрисдикції Зарічного районного суду м. Суми, також не доводять, що кримінальне провадження, відносно ОСОБА_8 підсудне Зарічному районному суду м. Суми, оскільки прокурор у кримінальному провадженні, змінюючи обвинувачення відносно ОСОБА_8 ( Т. 4 а. п. 120 123 ), в новому обвинувальному акті вказав, що кримінальні правопорушення, що вчинені обвинуваченими ОСОБА_14 та ОСОБА_8 не пов`язані між собою.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_14 був засуджений вироком Апеляційного суду Сумської області, від 23 вересня 2014 року, за вчинення кримінальних правопорушень, які не пов`язані з кримінальними правопорушеннями за якими обвинувачується, ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів враховує, що в даному кримінальному провадженні останнє за часом з кримінальних правопорушень, за якими обвинувачуються ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , було вчинено саме ОСОБА_8 у АДРЕСА_3 .

У відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 415; п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, встановивши, що судове рішення ухвалено судом першої інстанції з порушенням правил підсудності.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не може вважатись законним, а тому він належить до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції Зарічному районному суді м. Суми, зокрема і щодо вирішення питання про направлення кримінального провадження для визначення підсудності його судового розгляду у відповідності з вимогами ст. 34 КПК України.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обґрунтування винуватості чи невинуватості ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням, оскільки призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 13 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в Зарічному районному суді м. Суми іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4