Провадження №1-кп/461/27/16
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.12.2016 р. Галицький районний суд м.Львова

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю: прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженці м.Львова, українки, громадянки України, з середньою загальною освітою, раніше не судимої, не працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.176, ч.ч.1,3 ст.301 КК України,

в с т а н о в и в:

Обвинувачена ОСОБА_4 , 10.06.2014 року, о 15.00 год., перебуваючи на пл.Музейній у м.Львові, реалізувала ОСОБА_6 компакт-диск, на якому згідно з висновком експерта №7/40 від 15.07.2014 року, міститься аудіовізуальний твір «Oral sex Cunnilingus & Fellation», який містить сцени порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_4 , 28.07.2014 року перебуваючи на вул.Музейній у м.Львові, діючи повторно, зберігала з метою збуту ком пакт-диски із назвами «Культура Секса» «Похотливые обманщицы», на яких згідно з висновком експерта №7/55 від 19.09.2014 року, містяться аудіовізуальні твори відповідно «Современная любовь» та «Похотливые обманщицы», які відноситься до творів характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки, у себе в дома за адресою: АДРЕСА_1 .

Також, ОСОБА_4 28.07.2014 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски з назвами «Oral sex», «Play-boy 20.03.11», «Play-boy 17.06.10», «Play-boy», на яких, згідно з висновком експерта №7/56 від 17.09.2014 року, містять записи аудіовізуальних творів та зображень порнографічного характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе в дома за адресою: АДРЕСА_1 і які 28.07.2014 року було вилучено під час обшуку за вищевказаною адресою.

Крім того, ОСОБА_4 , діючи умисно, з метою отримання прибутку, всупереч вимогам норм ст.ст.15, 39, 40, 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст.II Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (підписана Україною в 1973 році, ратифікована Верховною радою України 23.12.1993 року, дата набуття чинності конвенції для України 03.11.2005 року), упродовж 2012-2014 років незаконно використовувала програмне забезпечення корпорації «Microsoft» («Microsoft Office 2007» - 1 примірник, вартістю 4662,3 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Windows XP Professional» - 1 примірник, вартістю 4312,37 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Office 2007 Professional» - 1 примірник вартістю 7284,85 грн., який 15.04.2013 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер №.4CZ0233N3K, «Microsoft Windows 7 Ultimate Ru» - 1 примірник вартістю 3860,97 грн., який 30.12.2012 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер. № 4CZ0233N3K), яке згідно з висновком комплексної комп`ютерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності експертизи №2937/2938 від 18.08.2014 року, при відсутності документів щодо підтвердження ліцензійності даних програмних продуктів, містить ознаками контрафактності даного програмного забезпечення, чим спричинила збитків корпорації «Microsoft» на загальну суму 20120,49 грн.

Представник потерпілого у судове засідання не з`явився, подав клопотання про проведення розгляду справи за його відсутності.

На підставі ст.325 КПК України, суд вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності потерпілого, оскільки вважає можливим за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду.

Допитана обвинувачена ОСОБА_4 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнала частково, надавши пояснення про те, що 10.06.2014 року, о 15.00 год., перебуваючи на пл.Музейній у м.Львові, реалізувала ОСОБА_6 компакт-диск, на якому містився фільм еротичного характеру. Однак їй не було відомо точно, що саме знаходиться на диску, про те, що торгує порнографічною продукцією від працівників правоохоронних органів. Вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.301 КК України та ч.1 ст.176 КК України не визнає, оскільки диски з творами порнографії особисто не виготовляла, їх приносили знайомі, яким платила 5 грн. Вину у використанні неліцензійного програмного забезпечення не визнає, стверджує, що не вона встановлювала це ліцензійне забезпечення і купила ноутбук і комп`ютер вже з програмами. Вважає, що використання нею програмного забезпечення на ноутбуці і комп`ютері (зберігання його у пам`яті комп`ютера і ноутбука), яке вона особисто не встановлювала, не є відтворенням в розумінні ст.176 КК України.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченою своєї вини у вчиненому злочині, її вина повністю підтверджується наступними доказами.

Показаннями свідка ОСОБА_7 , який у судовому засіданні надав пояснення про те, що обвинувачена ОСОБА_4 є його дружиною. Вона з 2011 року продає чай, каву, книжки та диски з документальними фільмами неподалік пам`ятника ОСОБА_8 . Вважає, що товари, якими вона торгувала не містять порнографічного характеру. Вона займалася торгівлею дисками, однак їх не переглядала. Диски зберігала вдома. Ноутбук вони придбали влітку 2014 року, у ньому було програмне забезпечення.

Показами свідка ОСОБА_9 , яка у судовому засіданні надала пояснення про те, що вона є експертом сектору комп`ютерно-технічних експертиз НДЕКЦ ГУМВСУ у Львівській області, що за адресою: м.Львів, пл.Григоренка,3. На стадії досудового розслідування вона проводила експертизи №7/40 (Т.1 а с.19-21) та №7/55 (Т.1 а с.43-45). Вказані висновки експертних досліджень були зроблені нею шляхом перегляду кожного диску по справі. На диску №2 містяться зображення, що мають ознаки порнографічного характеру. Вказані дослідження проводилися у 2014 році. Якщо зображення містить хоча б один кадр порнографічного характеру, увесь фільм визнається порнографією.

Показами свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні повідомив про те, що 10.06.2014 року на пл.Музейній у м.Львові він придбав у ОСОБА_4 диск на якому містився твір порнографічного характеру. В цей момент підійшли працівники міліції, а тому придбаний диск він віддав їм. Обвинувачена ОСОБА_4 повідомила правоохоронцям, що на диску містяться твори еротики.

Заявою свідка ОСОБА_6 від 10.06.2014 про те, що він просить прийняти міри до невідомої особи, яка 10.06.2014, перебуваючи на площі Музейній у м.Львов продала йому диск порнографічного характеру за 20 грн. (Т.1 а.с.18).

Заявою свідка ОСОБА_6 від 10.06.2014 про те, що він добровільно видає працівникам міліції цифровий диск у прозорій пластмасовій коробці з етикеткою, на якій міститься надпис Oral-SЕХ.

Протокол огляду предмету диску, добровільно виданого свідком ОСОБА_6 (Т1.а.с.10).

Висновком експерта №7/40 від 15.07.2014 року, яким встановлено, що на представленому ком пакт-диску міститься запис аудіовізуального твору з назвою «Oral sex Cunnilingus & Fellation». Аудіовізуальний твір «Oral sex Cunnilingus… Fellation», який наявний на представленому диску не містить сцен насильства та жорстокості. На представленому ком пакт-диску наявний аудіовізуальний твір «Oral sex Cunnilingus… Fellation» містить сцени порнографічного характеру (Т.1 а.с.19-21).

Протокол огляду місця події ділянки тротуару, що на пл.Музейній у м.Львові від 28.07.2014 року, згідно якого у ОСОБА_4 серед іншого виявлено на прилавку і вилучено компакт-диски із назвами ІНФОРМАЦІЯ_2 та Похотливые обманщицы (Т1 а.с. 22-24).

Протокол обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_4 , під час якого виявлено та вилучено ноутбук марки «НР р03633675», системний блок «ценітех 0201087», компакт-диски з назвами «Oral - SEX», «Play boy 20.03.11», «Play-boy 17.06.10», «Play - boy» (Т.1 а.с.30-34).

Висновком експерта №7/55 від 19.09.2014 року, яким встановлено, що на представлених на дослідження 4 (чотирьох) дисках наявні записи аудіовізуальних творів: диск «Порнография тайная история цивилизации» 6 (шість) аудіовізуальних творів із назвою: «В сторону античных руин», «Печатный станок», «Механическое око. Фотография», «Двадцатый век порно», «Секс, лож и видео», «Порнотопия: Цифровая ера»; диск «Культура Секса» 5 (п`ять) аудіовізуальних творів із назвою: «Дао секса и любви», «Новая Камасутра», «Позиции Тао», «Позиции цветущого сада», «Современная любовь»; диск «Похотливые обманщицы» із записом однойменного аудіовізуального твору; диск «Загрузочний диск Windows XP Professional SP2 CD-R», на якому наявні записи файлів формату Jpg, exe, bin, swf, txt, png, inf, sp3, iso. Дані сцени не містять сцен насильства та жорстокості. На дисках із назвою «»Культура Секса» наявний аудіовізуальний твір «Современная любовь» і на диску «Похотливые обманщицы» наявний аудіовізуальний твір «Похотливые обманщицы», які відносяться до творів порнографічного характеру (Т.1 а.с. 43-45).

Висновком експерта №7/56 від 17.09.2014 року, яким встановлено, що на представлених 8 (восьми) ком пакт-дисках з назвою «Oral-SEX», «Студентка по визову», «Play boy 20.03.11», «Завантажувач Windows XP», «цифровая фото-библиотека дизайнера Любовь и еротика», «Еротическое приключения», «Play-boy 17.06.10», «Play-boy» наявні записи аудіовізуальних творів, зображень, графічних та системних файлів. Твори, які містяться на даних на дослідження дисках не містять ознак культу насильства і жорстокості. На 4 (чотирьох) дисках з назвами: «Oral-SEX», «Play-boy 20.03.11», «Play-boy 17.06.10», «Play-boy» наявні записи аудіовізуальних творів та зображень порнографічного характеру (Т.1 а.с.50-52).

Висновком експерта № 2937/2938 від 18.08.2014 року, яким встановлено, що відомості про виявлені програмні продукти Microsoft Windows та Microsoft Office, що містяться на жорстких дисках системного блоку «Ценітех» сер. №0201087 та ноутбуку HP G-62-а15ER сер №.4CZ0233N3K, наведено у таблицях 1 та 2 додатку Б до висновку експерта. На оптичних дисках №№1, 3 6 (див. додаток А до висновку експерта) знаходяться комерційні програмні продукти Microsoft Windows та Microsoft Office, відомості про які наведено у таблиці 3 додатку Б до висновку експертизи. На дисках №2 та №7 Microsoft Windows, Microsoft Office та інші аналогічні програмні продукти відсутні. Наведені у додатку Б програмні продукти Microsoft Windows та Microsoft Office є об`єктами авторського права та мають ознаки контрафактності. Докладніше див.п.5 дослідницької частини висновку експертизи. На жорстких дисках системного блоку «Ценітех» сер. №0201087 та ноутбуку HP G-62-а15ER сер №.4CZ0233N3K, відсутні сліди виготовлення наданих на дослідження оптичних дисків (Т.1 а.с.57-60).

Висновком повторної судової мистецтвознавчої експертизи №10674/16-55/14416-14421/16-55 від 29.09.2016 року, яким встановлено, що на ком пакт-дисках аудіо відеозаписи, що знаходяться на дисках №10674, №14416 під назвою «Oral sex Cunnilingus & Fellation», зображення на диску №14417 під назвою «Play-boy 20.08.11», зображення на диску №14418 під назвою «Play-boy YI. 10», аудіо відеозапис «Современная любов» на диску №14420 під назвою «Культура секса», на диску №14421 під назвою «Похотливые обманщицы» відеоролик під назвою «SEXODROM» та аудіовізуальний твір під назвою «SHAFT» є творами порнографічного характеру, тобто на цих ком пакт-дисках містяться твори порнографічного характеру (Т.2 а.с. 217-224).

Заявою представника корпорації Мікрософт ОСОБА_11 про порушення авторського права, яка містить детальний розрахунок розміру збитків завданих відтворенням контрафактних примірників комп`ютерних програм Microsoft ОСОБА_4 (Т.1 а.с.97-99).

Крім того, у судовому засіданні ОСОБА_4 не змогла пояснити, чому на досудовому слідстві стверджувала, що саме вона виготовляла вдома на власній комп`ютерній техніці диски, які містили сцени порнографічного характеру, шляхом копіювання, роздруковувала етикетки, а також не змогла пояснити, чому за місцем її проживання було вилучено роздруковані картинки - обкладинки до дисків аналогічні тим, які були на вилучених дисках за місцем торгівлі і місцем проживання.

На запитання прокурора обвинувачена ОСОБА_4 підтвердила, що саме оглянуті в судовому засідання ноутбук та системний блок та диски були вилучені за місцем її проживання та місцем торгівлі і належали їй.

Оцінюючи вказані докази у їх сукупності, суд вважає доведеним, що обвинувачена ОСОБА_4 своїми умисними діями вчинила: зберігання та розповсюдження творів порнографічного характеру, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.301 КК України, а також виготовлення та зберігання з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненого повторно, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.301 КК України, та незаконне відтворення комп`ютерних програм і бази даних або іншого умисного порушення авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.176 КК України.

Суд критично оцінює показання обвинуваченої ОСОБА_4 щодо невизнання нею своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.176 КК України, вважає такі спрямованими на применшення своєї вини у вчиненому, оскільки вони спростовуються іншими доказами.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_4 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами невеликої тяжкості та тяжким злочином; особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_4 судом не встановлено.

Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, враховуючи те, що обвинувачена раніше не судима, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_4 покарання в межах санкції статей, за якими кваліфіковані її дії, у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, оскільки, з урахуванням суспільної небезпечності обвинуваченої, її виправлення можливе без відбування покарання.

Суд критично оцінює доводи захисника ОСОБА_5 , щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.3 ст.301 КК України, як вчинення злочину повторно з огляду на наступне.

Згідно ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу . Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Злочин передбачений ст.301 КК України належить до простих одиничних злочинів з альтернативними діями. Тут для складу злочину достатньо вчинення хоча б однієї із зазначених дій (наприклад, тільки збуту цих предметів).

Повторність буде у разі вчинення будь-якої із зазначених у частині 1 статті 301 КК України дій хоча б удруге незалежно від того, була чи ні особа засуджена за раніше вчинений такий злочин.

Як встановлено в судовому засіданні, обвинувачена ОСОБА_4 зберігала та розповсюджувала твори порнографічного характеру, а також виготовляла та зберігала з метою збуту твори порнографічного характеру, а відтак кваліфікація її дій за ч.1 та ч.3 ст.301 КК України є вірною.

По даній справі представником потерпілого Корпорації «Microsoft» - ОСОБА_12 був заявлений цивільний позов до ОСОБА_4 про стягнення 48 720 грн. компенсації за порушення авторського права (Т.1 а.с.169-171).

Обвинувачена ОСОБА_4 у судовому засіданні не визнала цивільного позову вважає його необґрунтованим та безпідставним.

При вирішенні питання щодо заявленого цивільного позову суд виходить із розуміння ст.15 Закону України «Про авторські і суміжна права», згідно з якою, особі, яка має авторське право на твір (зокрема комп`ютерну програму), належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання цього твору (в тому числі дозвіл на відтворення твору). При цьому, згідно із статтею 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право 1996 року (до якого Україна приєдналася згідно із законом від 20.09.2001 року), відтворення комп`ютерної програми визнається, в тому числі, зберігання її копій в цифровій формі у пам`яті комп`ютера.

Таким чином, зберігання неправомірно виготовленої (контрафактної) копії комп`ютерної програми в пам`яті електронного засобу (комп`ютера тощо) є порушенням майнового авторського права, що зокрема, відображено в п.31 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 4 червня 2010 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», а також в пункті 46 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України № 12 від 17 жовтня 2012 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності».

Оцінивши позовні вимоги цивільного позивача, дослідивши матеріали кримінального провадження (Т.2 а.с.8-10), заслухавши думку обвинуваченої, яка заперечила проти задоволення цивільного позову, суд прийшов до висновку, що така шкода знаходиться в прямому причинному зв`язку із вчиненими ОСОБА_4 кримінальними правопорушеннями, а тому у відповідності до ст.ст. 1166-1168 ЦК України, враховуючи всі обставини справи, суд вважає, що цивільний позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_4 на користь держави 3589 (три тисячі п`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 32 коп. процесуальних витрат за залучення експертів.

Крім того, суд при призначенні ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.301 КК України застосовує спеціальну конфіскацію порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження у відповідності до вимог ст.96-1 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368, 373-376 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_4 , визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 1 статті 301 та частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України та призначити їй покарання:

за ч.1 ст.176 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн.;

за ч.1 ст.301 КК України у виді штрафу в розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) грн.з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження;

за ч.3 ст.301 КК України у виді 3 (трьох) років позбавленням волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_4 покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш сувориму виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 (один) рік, з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.

Відповідно до ст.75 КК України засуджену ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням двох років іспитового строку.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_4 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання.

Задовольнити цивільний позов представника потерпілого Корпорації «Microsoft» - ОСОБА_12 до ОСОБА_4 про стягнення 48 720 грн. компенсації за порушення авторського права.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь корпорації «Microsoft» 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн. компенсації за порушення авторського права.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_4 на користь держави 3589 (три тисячі п`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 32 коп. процесуальних витрат за залучення експертів.

Речові докази:

-оглянуті 28.07.2014 року під час огляду місця 4 компакт диски в коробках із надписами: «культура секса», «Порнография тайная история цивилизации», «Похотливые обманщицы», «загрузочний диск Microsoft Windows XP» - залишити в матеріалах кримінального провадження та знищити після набрання рішенням законної сили;
-4 компакт диски в коробках із надписами: «культура секса», «порнография тайна истории цивилизации», «Похотливые обманщицы», «загрузочний диск Microsoft Windows XP» - залишити в матеріалах кримінального провадження та знищити після набрання рішенням законної сили;
-вилучені 28.07.2014 року під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 : ноутбук марки «HP р03633675», системний блок «ценітех 0201087», CD-диск із надписами «Windows Vista»; «Excel 2007»; «Beloff DVD»; «Windows 7»; «Windows ХР sp3»; «Beloff DVD», 8 компакт-дисків принтер марки «Самсунг», роздруковані картинки на аркушах формату А-4 залишити в матеріалах кримінального провадження та знищити після набрання рішенням законної сили;
-оглянутий 10.06.2014 року диск для лазерних систем зчитування формату ДВД, неробоча сторона якого із зображенням і написом Digital в пластиковому футлярі з написом «Oral-SEX» - залишити в матеріалах кримінального провадження та знищити після набрання рішенням законної сили.
Вирок не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним. З інших підстав вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Львівської області через Галицький районний суд міста Львова протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1