АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1532/17 Справа № 189/1316/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000082 за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Бережниця Дубровицького району Ровенської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 08 червня 2016 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 32 КК України та обставину, що обтяжує покарання повторність, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що допущено неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що тягне за собою зміну судового рішення.
Так прокурор зазначає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 не потребує додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 32 КК України, оскільки його обвинувачення повністю охоплюється нормою ст. 185 КК України, тому вищевказана стаття Закону підлягає виключенню.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяця, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 5 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 23 серпня 2016 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_8 , по АДРЕСА_1 , де діючи умисно, із корисливих спонукань, вчиняючи злочин повторно, скориставшись тим, що на подвір`ї даного домоволодіння нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до сараю, розташованого на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав належну ОСОБА_8 газову колонку марки «Нева 3110», вартістю 760 гривень, після чого розпорядився викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 760 гривень.
Обвинувачений та потерпілий належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційної скарги прокурора, тому їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинена повторно.
Оскільки ОСОБА_7 судимий 08 червня 2016 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків, новий злочин-крадіжку- вчинив в період іспитового строку, тому судом правильно кваліфіковано його дії за ознакою повторності.
В мотивувальній частині вироку суду при кваліфікації дій обвинуваченого відсутнє посилання на ч. 1 ст. 32 КК України, а лише зазначено кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, яка відповідає встановленим обставинам, що не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора, з чим погоджується колегія суддів.
Встановлення судом обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.65 КК України належить до засад призначення покарання.

Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого,- «вчинення кримінального правопорушення повторно».
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Отже, оскільки судом кваліфіковано дії обвинуваченого за ознакою повторності, то суд не може цю ознаку враховувати ще раз при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, а тому обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого,- «вчинення кримінального правопорушення повторно», підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання,- «вчинення кримінального правопорушення повторно».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4