Справа № 351/239/16-к
Провадження № 11-кп/779/204/2017
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000268 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 27 лютого 2017 року, згідно якого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, непрацюючого, який має на утриманні одного неповнолітнього сина, раніше судимого:

- 25.12.2009 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст. 69, ст.70 КК України до 3 місяців арешту;

- 17.05.2010 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 06.12.2010 року апеляційним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст. 190, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.03.2012 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 04.07.2013 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.2 ст. 309, 69, 70 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі;

- Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області від 28.04.2016 р. за ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ст.395 КК України; на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.04.2016 року виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.2016р. по день набрання вироком законної сили, за правилами - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України, та цивільного позову

з участю: прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 не оспорює правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду в частині призначення йому покарання, яке, на його думку, є явно несправедливим через суворість. Просить постановити нове рішення, та призначити покарання, що не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням вимог ст. 69 КК України. Вважає, що суд ставився до нього упереджено. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги наявність на його утриманні неповнолітнього сина та безпідставно при призначенні покарання не врахував вимоги, передбачені ст. 69 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 будучи неодноразово раніше судимим, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні кримінальні правопорушення: злочин проти власності та злочин проти правосуддя за наступних обставин:

15.08.2015 приблизно о 14:00 год. ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, у тому числі, за злочини проти власності, знаходячись на території ТОВ «Птахофабрики Снятинська Нова», що по вул. Широка, 34 в м. Снятин, переслідуючи корисну мету - заволодіння чужим майном шляхом шахрайства повторно, а саме мобільним телефоном марки «Huawei v610v20», що належав ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій, під час розмови з останнім, з метою створення довірливих відносин, попросив у нього вказаний мобільний телефон для здійснення дзвінка, після чого повернув його назад власнику. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, того ж дня 15.08.2015 приблизно о 18:00 год., ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 , який в той час перебував у кімнаті для відпочинку на території вище вказаної птахофабрики, і зловживаючи довірливими відносинами, які заздалегідь створив, знову попросив в останнього вказаний телефон марки «Huawei v610v20», щоб ніби то здійснити телефонний дзвінок, та запевнив, що після цього телефон поверне, хоча в дійсності не мав наміру в майбутньому його повертати. ОСОБА_8 , який раніше того ж дня вже надавав в користування ОСОБА_6 свій мобільний телефон, довірився останньому і передав тому свій мобільний телефон марки «Huawei v610v20». Заволодівши мобільним телефоном, ОСОБА_6 покинув територію ТОВ «Птахофабрики Снятинська Нова» та мобільний телефон ОСОБА_8 не повернув, а у подальшому продав його в місті Коломиї невстановленій особі, а отримані кошти витратив для власних потреб.

Заволодівши шахрайським способом мобільним телефоном марки «Huawei v610v20» вартістю 5500 гривень із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 20 гривень та картою пам`яті на 64 гігабайти вартістю 550 гривень, ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 6070 гривень.

Своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Окрім того, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, перебуваючи під адміністративним наглядом, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин.

05 травня 2015 року Сарненським районним судом Рівненської області ОСОБА_6 було встановлено адміністративний нагляд строком на один рік шість місяців та визначено наступні обмеження щодо поведінки піднаглядного, а саме: 1) заборонено виходити з житлового будинку за місцем проживання з 22 год. до 06 год. наступного дня; 2) заборонено виїзд за межі району проживання без дозволу керівництва відділу УМВС за місцем проживання; 3) заборонено перебувати в торгових місцях, де продаються спиртні напої на розлив; 4) Зобов`язано з`являтись на реєстрацію в відділ УМВС за місцем проживання чотири рази на місяць.

Будучи звільненим 15.05.2015 року з Катеринівської виправної колонії управління ДПтС України в Рівненській області (№46) по відбуттю строку покарання, ОСОБА_6 прибув до місця свого фактичного проживання в с.Борщів Снятинського району та став на облік в Снятинському РВ УМВС України в Івано-Франківській області. 22.06.2015 року під час ознайомлення із ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 05 травня 2015 року про встановлення адміністративного нагляду, ОСОБА_6 під розписку було роз`яснено обмеження та умови поведінки піднаглядного, зокрема про заборону виїзду за межі району з місця проживання, а саме с. Борщів Снятинського району, без дозволу керівництва Снятинського РВ УМВС України в Івано-Франківській області, на працівників якого було покладено обов`язок контролю за поведінкою піднаглядного.

ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без дозволу органу внутрішніх справ України, який здійснював нагляд за виконанням обмежень адміністративного нагляду, 23.08.2015 самовільно поїхав із господарства, що розміщене по АДРЕСА_1 , в якому він зареєстрований та фактично проживав, не повідомивши про це працівників Снятинського ВП Косівського ВП ГУ НП в області (до реорганізації Снятинського РВ УМВСУ в області), що було виявлено під час проведення перевірок 23.08.2015, 24.08.2015, 25.08.2015, 04.09.2015, які здійснювалися в період встановлення обмежень ОСОБА_6 за місцем проживання останнього, де він був відсутній, тобто самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Окрім даного, на відмітки до Снятинського ВП Косівського ВП ГУ НП в області (до реорганізації Снятинського РВ УМВСУ в області) для реєстрації не з`являвся, приховував місце свого проживання, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Своїми умисними діями, які виразились в самовільному залишенні фактичного місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, особою щодо якої встановлено адміністративний нагляд ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор не підтримав доводи апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

У суді першої інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненому визнав у повному обсязі, що дало право суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справ, які ніким не оспорюються.

Суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 повністю доведена, а його діяння належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки він заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, та за ст. 395 КК України, оскільки він свідомо ухилявся від адміністративного нагляду.

Апелянт не оспорює кваліфікацію інкримінованих йому дій, свою незгоду висловив в частині призначеного йому покарання, вважав його таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості.

Проте, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначене в межах, встановлених у санкціях зазначених статей Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього кодексу.

Так, обираючи вид та міру покарання відносно обвинуваченого, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений вчинив два кримінальних правопорушення один з який відносить до злочинів середнього ступеня тяжкості, а також те, що обвинувачений не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину.

Обставинами, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції врахував щиросердне визнання вини та щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Отже, доводи апеляційної скарги на які посилається апелянт як на підстави пом`якшення йому міри покарання, зокрема наявність на його утриманні неповнолітнього сина, щире каяття, а також повне визнання вини, були враховані судом першої інстанції під час його обрання.

На думку колегії суддів, твердження апелянта в частині наявності підстав для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями інкримінованих останньому кримінальних правопорушень, є неспроможне, оскільки призначення покарання нижчого від найнижчої межі є правом суду, а не його обов`язком, яке вирішується у кожному конкретному випадку окремо, з урахуванням індивідуалізації обставин кримінальних правопорушень та особи винного.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

При застосуванні ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущен¬ня (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покаран¬ня, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Застосування ст. 69 КК можливе за наявності лише двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.

Проте, обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів апелянтом не наведено.

Викладені в апеляційній скарзі обставини, не є тими безумовними обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, та були враховані судом при обранні міри та виду покарання.

Отже, саме по собі визнання обвинуваченими вини, щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, колегія суддів не може визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання відповідає як принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь, вчинених ОСОБА_6 з покаранням, призначеним останньому, так й узгоджується принципом справедливості, з урахуванням розміру заподіяної шкоди, кількості потерпілих та віком обвинуваченого.

Порушень вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним, справедливим, та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 , а також попередження нових злочинів, та підстав для його пом`якшення, зокрема призначення покарання нижче від найнижчої межі на підставі вимог ст. 69 КК України, колегією суддів не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 27 лютого 2017 року у кримінальному проваджені № 0000268 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_2