АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/514/17 Справа № 196/376/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000238 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 10.06.2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 8 лютого 2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 190 ч.1, 190 ч.2, 263 ч.1, 185 ч.3, 186 ч.2 КК України до позбавлення волі на 4 роки;

- 19 грудня 2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 2 липня 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 389, 71 КК України до арешту 1 місяць 4 дні;

- 11 квітня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.06.2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць .

На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднано покарання, призначене за вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 11 квітня 2016 за ст. 309 ч.1, 309 ч.2 КК України у вигляді 1 дня позбавлення волі і остаточно визначено до відбуття 2 роки 1 місяць 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення дактилоскопічної та товарознавчої експертиз в розмірі 879 гривень 88 копійок.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволений повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь позов ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 2106 гривень 57 копійок.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за те, що він 16 лютого 2016 року близько 18 години 30 хвилин разом з невстановленою особою, 0 16 годині 15 хвилин знаходячись навпроти домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де розташована автоматична телефонна станція -2, 3, розподільча шафа 2-07 та розподільча коробка 2-07-30а станційно-лінійної дільниці №3 (смт. Царичанка) районного Центра Телекомунікацій №521 (м.Новомосковськ), помітили кабель, який був прикріплений до стовпів ліній електропередач №7 та №8 на повітряному підвісі. Після чого у ОСОБА_8 та невстановленої особи виник злочинний намір на викрадення чужого майна, де реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 та не встановлена особа переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів ОСОБА_9 взявся руками за вищевказаний кабель та, притягнувши його до землі, за допомогою кусачок від`єднав його від лінії зв`язку, внаслідок чого кабель поліетиленовий полімерний маркуванням 10х2х0,4 довжиною 40 метрів впав на землю. Після чого ОСОБА_8 , перекусивши другий кінець кабелю, котрий звисав із стовпа, разом з невстановленою особою змотали вказаний кабель і забрали з собою, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 378 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду змінити у зв`язку з необхідністю внести до вироку суду першої інстанції зміни, які не погіршують становище обвинуваченого, а саме: у вступній частині вироку зазначити номер кримінального провадження № 0000238. Крім цього, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 16 лютого 2016 року, а не з 11 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення не з 11 квітня 2016 року, а з 16.02.2016 року. Також стягнути з нього на користь ПАТ «Укртелеком» 958 гривень 78 копійок. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку фактичного тримання під вартою з 16 лютого 2016 року та стягнути з ОСОБА_8 958 гривень 78 копійок на користь ПАТ «Укртелеком».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їхні апеляційні скарги в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч.2 ст.185 КК України колегією суддів не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.

Твердження прокурора про внесення до вироку суду першої інстанції змін, які не погіршують становище обвинуваченого, а саме: у вступній частині вироку зазначити номер кримінального провадження № 0000238 та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 16 лютого 2016 року, а не з 11 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними та підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку повинно бути зазначено найменування (номер) кримінального провадження, однак суд першої інстанції цю вимогу закону проігнорував.

З урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з моменту фактичного затримання обвинуваченого, тобто з 16 лютого 2016 року, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, судом першої інстанції зараховано ОСОБА_8 у строк попереднього ув`язнення строк з 11 квітня 2016 року, хоча обвинувачений перебуває під вартою з 16 лютого 2016 року.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди в сумі 958, 78 грн., на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції вірно вирішено питання цивільного позову на користь ПАТ «Укртелеком».

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у відповідності з вимогами ст.65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання повне визнання вини у вчиненому злочині та щире каяття, обтяжуючою обставиною є рецидив злочину.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.06.2016 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України та номера кримінального провадження, а саме у вступній частині вироку вказати номер кримінального провадження № 0000238.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк відбуття покарання строк з 16 лютого 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: