УХВАЛА

14 лютого 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина
України, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_3 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Шпитьки, Києво-
Святошинського району Київської області, громадянина
України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 .
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з 16 січня 2015 рок по 17 січня 2015 року, а також ОСОБА_7 - з 22 січня 2015 року по 23 січня 2015 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановити два роки іспитового строку.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього змінити, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк на два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Не оскаржуючи фактичних обставин, встановлених у кримінальному провадженні, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не повною мірою враховано тяжкість та обставини вчинення злочину. Як зазначає прокурор, обвинувачений вчинив розбійний напад, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, крім того ОСОБА_7 свідомо вчинив злочин щодо неповнолітніх, скористався погрозою ОСОБА_6 застосувати предмет, дуже схожий на пістолет для заволодіння телефонами потерпілих, та не вжив ніяких заходів для того, щоб припинити злочинне посягання.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що під час досудового розслідування та в суді першої інстанції обвинувачений не визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, отже щиро не розкаявся у вчиненому. На думку прокурора, така поведінка обвинувачених, зокрема ОСОБА_7 , під час вчинення злочину та мотиви його вчинення дають підстави вважати, що покарання, призначене останньому, не буде достатнім для його виправлення.
Апелянт зазначає, судом не зараховано до призначеного покарання строк попереднього ув`язнення обвинувачених, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи апеляційні доводи, зазначає, що під час досудового розслідування обвинувачені затримувались в порядку ст. 208 КПК України та перебували в ізоляторі тимчасового утримання. Відповідно до протоколу ОСОБА_6 та ОСОБА_5 затримані 16 січня 2015 року, а ухвали про обрання їм запобіжного заходу у виді домашнього арешту постановлені 17 січня 2015 року. ОСОБА_7 затриманий 22 січня 2015 року, а ухвала про обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту постановлена 23 січня 2015 року.
Також, як зазначає апелянт, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не зазначив всечи частину майна або які предмети необхідно конфіскувати, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не зазначив у мотивувальній частині вироку обґрунтування того, що суд не застосовує обов`язкову конфіскацію до неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на необґрунтованість та однобічність вироку суду першої інстанції, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного рішення та помилковість застосування норм матеріального права, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, просить дослідити всі журнали судових засідань.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги,захисник зазначає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, оскільки у підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 187 КК України, послався, як на доказ, показання оперативного працівника старшого оперуповноваженого ВКР Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_14 , надані ним на досудовому розслідуванні, який під час судового розгляду не допитувався, що підтверджується журналами судових засідань, чим на думку апелянта, порушив вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України та п. 2 Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5, згідно з яким, вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні.
Крім того, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам злочину та неправильне застосування кримінального закону, зазначає, що з показань ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбачається, що їх умисел був спрямований саме на вчинення грабежу, а не розбою, а дії ОСОБА_6 мали ознаки ексцесу виконавця, проте судом взяті до уваги не всі їх показання, які вказують на спрямованість умислу обвинувачених саме на вчинення грабіжу.
Більш того, доводи, висловлені стороною захисту ОСОБА_7 та докази в частині перебігу подій зі слів обвинуваченого, суд визнав сумнівними, чим, на думку апелянта, порушив вимоги п. 4 ст. 17 КПК України, згідно з яким усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Крім того, захисник ОСОБА_11 зазначає, що дані слідчих експериментів є недостовірними та не можуть бути взяті за доказ щодо спрямованості умислу. Також звертає увагу на те, до участі у вказаних слідчих експериментах, які проводилися за участі потерпілих, підозрювані та їх захисники і представники запрошені не були, а їх відмова від цієї слідчої дії відсутня.
Крім того, на думку апелянта, дії ОСОБА_6 щодо вчинення розбою, мали характер ексцесу виконавця, оскільки виходили за межі домовленостей зі ОСОБА_7 та не охоплювалися з останнім єдиним умислом. При цьому зазначає, що під час заволодіння мобільними телефонами потерпілих, ОСОБА_7 виконав всього одну активну дію, яка виразилася в призупиненні потерпілого ОСОБА_15 на ОСОБА_16 . У подальшому він був тільки пасивним спостерігачем та постійно перебував на відстані більше двох метрів від місця події. Тобто ОСОБА_7 не вчиняв жодних дій, направлених на сприяння в застосуванні насильства щодо потерпілих. Це підтверджено показаннями потерпілих під час судового розгляду. Також ОСОБА_7 не скористався результатами насильства для заволодіння майном потерпілих, оскільки мобільні телефони в потерпілих не забирав, не приймав участі в їх реалізації, не отримав та не намагався отримати кошти від їх продажу. Тобто, протягом всієї події, пов`язаної із заволодінням мобільними телефонами потерпілих, ОСОБА_7 був її пасивним учасником, безпосередньо не сприяв застосуванню насильства та жодним чином не скористався ним для заволодіння майном потерпілих. Між ОСОБА_7 та іншими обвинуваченими була попередня змова на вчинення лише грабежу.
Ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не отримано жодних доказів, які б вказували на факт змови ОСОБА_7 з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , направленої на вчинення розбійного нападу із застосування запальнички у вигляді пістолета.
За таких обставин, на думку захисника, покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим і підлягає зміні в бік пом`якшення. При призначенні покарання суд не врахував, що потерпілі та їх представники в судовому засіданні звернулися до суду про незастосування до обвинувачених міри покарання у виді позбавлення волі та, що у них немає жодних претензій до обвинувачених; обвинувачений ОСОБА_7 як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду активно сприяв розкриттю злочину, під час допиту визнавав вину у частині вчинення ним грабежу, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством та пов`язані із скоєним ним злочином, щиро розкаявся у вчиненому і неодноразово наголошував на тому, що дуже жалкує та винить себе в тому, що він заволодів майном потерпілих. Однак суд, не прийняв до уваги щире каяття ОСОБА_7 та активне сприяння його в розкритті злочину. Причиною цьому, на переконання сторони захисту, стало відстоювання під час досудового розслідування та судового розгляду позиції ОСОБА_7 щодо того, що він мав намір вчинити грабіж, а не розбій.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції мало місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам злочину, а саме суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, на думку захисника, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, який на час ухвалення вироку навчався в 11 класі середньої школи та неофіційно працював, оскільки у зв`язку зі смертю батька ОСОБА_5 фактично залишився годувальником сім`ї, тому призначене йому покарання, на думку апелянта, є несправедливим через суворість.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_5 після обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ніколи його не порушував, своєчасно з`являвся до слідчого та суду, не мав зв`язків з антигромадськими елементами, тому оскаржуваний вирок, на думку захисника, необхідно змінити та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_5 ст. 75 КК України.
В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, оскільки за своїм розміром воно є явно несправедливим.
Апелянт не погоджується з призначеним покаранням, оскільки суд не мотивував, яким чином спосіб та характер вчинення злочину взаємопов`язаний з неможливістю його виправлення без ізоляції від суспільства. Судом не враховано, що він сприяв розкриттю злочину, зокрема вказав на третього учасника ОСОБА_7 , якого після цього було затримано, відшкодував шкоду, злочин вчинений за відсутності фізичного насильства. Він розкаявся у вчиненому злочині та усвідомив наслідки вчиненого.
Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що він позитивно характеризується за місцем проживання, навчання та роботи, щиро розкаявся у вчиненому злочині, повністю визнав свою вину, висловив жаль з приводу вчиненого, відшкодував завдані злочином матеріальні збитки, повністю усвідомив наслідки та суспільну небезпеку вчиненого, злочин вчинив у неповнолітньому віці, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не був ініціатором вчинення злочину та готовий нести покарання за вчинений злочин.
Не враховано судом також думку потерпілих та їх законних представників - батьків щодо міри покарання, які просили про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано одномоментність вчиненого, відсутність епізодичності діянь, відсутність планування злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а лише сама тяжкість злочину, на думку апелянта, не може слугувати безумовною підставою для висновку про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.
Крім того, досліджені в судовому засіданні обставини щодо вчинення злочину не свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки та вказують на можливість його виправлення без відбування покарання.
За таких обставин, на думку обвинуваченого ОСОБА_6 , в разі зміни вироку, саме максимальний термін іспитового строку, передбачений ч. 3 ст. 104 КК України, буде слугувати достатньою мірою покарання та попередженням вчинення нових кримінальних правопорушень, розуміючи у повному обсязі невідворотність настання реального покарання у разі вчинення будь-якого правопорушення в подальшому.
На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подано заперечення, в яких він зазначає, що позиція прокуратора є такою, що суперечить Конституції України, згідно з якою окремим проявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Він вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим.
При цьому зазначає, що твердженням прокурора, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування не визнав свою вину в інкримінованому злочині, а отже щиро не розкаявся у вчиненому, не відповідають дійсності.
Водночас, як зазначає адвокат, не відповідають дійсності доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 нібито скористався погрозою ОСОБА_6 застосувати предмет схожий на пістолет для заволодіння телефонами потерпілих, оскільки ОСОБА_7 мобільні телефони особисто в потерпілих не забирав, не реалізовував та кошти за них не отримував.
Реалізуючи свої злочинні наміри, вони стали переслідувати неповнолітніх ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , які йшли по Русанівській Набережній в напрямку моста Патона в м. Києві, обравши об`єктом свого злочинного посягання майно потерпілих.
В подальшому ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи поруч із мостом Патона, наздогнали неповнолітніх ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 . Згідно розподілених ролей ОСОБА_7 підійшов до неповнолітнього ОСОБА_15 та штовхнувши в плече, зупинив його. В цей час ОСОБА_6 та ОСОБА_5 також підійшли до потерпілих. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , демонструючи предмет, схожий па пістолет, направив його в бік потерпілих, погрожуючи тим самим застосувати насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих. В той час, коли ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , не припиняючи дій ОСОБА_6 , перегороджували потерпілим шлях, ОСОБА_6 наказав потерпілим віддати мобільні телефони. Потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 сприйняли погрози, як реальну загрозу своєму життю. Подолавши таким чином волю до опору потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 заволоділи їх майном, а саме мобільним телефоном «Нокіа 130 ds», вартістю 500 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар», вартістю 20 гривень, що належить ОСОБА_20 мобільним телефоном «LG», вартістю 1300 гривень, що належить ОСОБА_21 та мобільним телефоном «TNL», вартістю 4500 гривень, що належить ОСОБА_22 .
Після чого, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим па власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_20 матеріальної шкоди на суму 500 гривень, ОСОБА_22 на суму 4500 гривень, ОСОБА_21 на суму 1300 гривень.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення інших апеляційних скарг, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та законні представники обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 підтримали свої апеляційні скарги та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають задоволенню з наступних підстав.
Ухвалюючи рішення за результатами розгляду кримінального провадження, суд у відповідності до ст. 94 КПК України, зобов`язаний оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії судді, обґрунтовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд в повній мірі дотримався вимог закону і прийняв рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Оскаржуючи вирок суду щодо ОСОБА_7 його захисником ставиться під сумнів правильність кваліфікації його дій як розбій. На його думку, умисел ОСОБА_7 був спрямований на відкрите заволодіння майном потерпілих без застосування насильства чи погрози його застосування, а ОСОБА_6 при вчиненні злочину вийшов за межі домовленості зі ОСОБА_7 та ОСОБА_5 і застосував запальничку, схожу на пістолет.
Такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони протирічать встановленими судом обставинам.
Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, погрожуючи застосувати насильство, що є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, заволоділи їх майном.
Відповідно до журналу судового засідання та вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вину в інкримінованому злочині визнали. В апеляційних скаргах вони не оскаржують доведеність вини та правильність кваліфікації, тобто вчинення ними розбою за попередньою змовою зі ОСОБА_7 .
В той же час ОСОБА_7 вважає, що ОСОБА_6 вийшов за межі домовленості з ним та ОСОБА_5 на вчинення грабежу, тобто він діяв як ексцес виконавця.
Колегія суддів зазначає, що ексцес виконавця наявний, якщо інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали вчинення тих злочинних дій, що вчинив виконавець.
Під таке визначення дії ОСОБА_6 не підпадають виходячи з наступного.
Як в суді першої інстанції, так і під час розгляду провадження в апеляційному суді ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вину визнали та пояснили, що вони всі, зокрема і ОСОБА_7 діяли за попередньою домовленістю.
Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 доведеність вини та правильність кваліфікацій дій за ч. 2 ст. 187 КК України не оскаржують.
Крім того, як пояснив в суді апеляційної обвинувачений ОСОБА_5 , запальничку, схожу на пістолет, яку ОСОБА_6 застосував під час розбійного нападу, він бачив у останнього напередодні вчиненого злочину. Цими показаннями спростовуються доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що запальничка у нього була випадково, оскільки саме в цей день його родич дав йому її, щоб заправити газом.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 теж підтвердив, що бачив у ОСОБА_6 запальничку раніше, коли вони разом перебували у спортзалі.
Отже, про наявність у ОСОБА_6 запальнички, схожої на пістолет, знали всі учасники розбійного нападу.
Відповідно до протоколу огляду предметів та фототаблиці до нього (т. 1 а.с. 163 165 ) запальничка має точну копію пістолета, тому у потерпілих не могло виникнути сумніву, що це є не справжня зброя і що в разі його застосування їх життю та здоров`ю загрожує небезпека.
Саме такі показання дали потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 в суді першої інстанції. Крім того, в своїх показаннях вони стверджували, що обвинувачені діяли злагоджено, їх дії були сплановані.
Підстав ставити під сумнів їх показання немає.
Відтак, колегія судді вважає, що доводи ОСОБА_7 та його захисника про те, що умисел у нього був на вчинення грабежу, а ОСОБА_6 вийшов за межі домовленості та погрожував під час заволодіння майном предметом, схожим на пістолет спростовуються наведеними доказами.
Про наявність спільного умислу на вчинення розбою свідчать і самі дії ОСОБА_7 , який після того, як ОСОБА_6 дістав предмет, схожий на пістолет і став ним погрожувати, зупинив останнього, не висловив своє заперечення щодо домовленості.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом зроблений правильний висновок про винуватість ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 і їх дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до журналу судового засідання, судом першої інстанції сідок ОСОБА_14 не допитувався, проте його показання викладені у вироку суду.
З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне ці показання виключити з вироку суду, що не впливає на висновок суду про винуватість обвинувачених.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд врахував те, що ними вчинено злочин, який відноситься до тяжких, дані, які характеризують обвинувачених.
Судом правильно визнано обставини, що пом`якшують покарання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому, вчинення злочину неповнолітнім, ОСОБА_7 відшкодування шкоди потерпілому, наявність на утриманні баби ОСОБА_23 , яка є інвалідом першої групи.
З урахуванням цього, на думку колегії суддів, судом правильно визначений вид покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що за наявності двох обставин, що пом`якшуються покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які за місцем проживання та навчання характеризуються позитивно, не перебувають на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не судимі, їм можливо призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Колегія суддів зазначає, що покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
На думку колегії судді, судом в повній мірі дотримано цих вимог закону і призначено неповнолітнім ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі ст. 69 КК України чотири роки позбавлення волі, а ОСОБА_7 - на підставі ст. 69 КК України п`ять років позбавлення волі.
Тому доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених є непереконливими.
В той же час, колегія суддів вважає, що висновок суду про неможливість виправлення обвинувачених у разі звільнення їх від відбування покарання з випробуванням є хибним.
Як встановлено судом, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили злочин в неповнолітньому віці. ОСОБА_7 на час вчинення злочину було 19 років. Всі вони не судимі, не перебувають на обліку у лікаря нарколога і психіатра, мають тісні соціальні зв`язки, позитивно характеризуються, не ведуть антигромадський спосіб життя.
Крім того, обвинувачені відразу відшкодували потерпілим завдану шкоду, що свідчить про їх бажання усунути негативні наслідки вчиненого злочину.
Потерпілі не мають до них жодних претензій і в суді першої інстанції просили не позбавляти їх волі.
Також заслуговують на увагу ті обставини, що обвинувачені протягом всього часу розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та апеляційним судом належним чином виконували свої процесуальні обов`язки і за цей період не вчиняли будь яких правопорушень.
Крім того, в суді апеляційної інстанції представник служби у справах дітей пояснив, що виправлення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які на час вчинення злочину були неповнолітніми, можливе без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів зазначає, що лише тяжкість вчиненого злочину не може бути домінуючою обставиною при призначенні покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, але з іспитовим строком та покладенням на них відповідних обов`язків.
Саме таке покарання відповідатиме меті покарання, виправленню обвинувачених та запобіганню вчинення нових злочинів.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання за винятком конфіскації майна, а тому, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд апеляційної інстанції не призначає додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва 13 квітня 2016 року, яким ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Виключити із вироку суду призначення ОСОБА_7 покарання у виді конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України від призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановити йому іспитовий строк два роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України від призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановити йому іспитовий строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України від призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановити йому іспитовий строк три роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на показання свідка ОСОБА_14 .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3