АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/340/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/1463/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 09 червня 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Кочеток Чугуївського району Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою освітою, раніше неодноразово судимий:

- 06.08.2007 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України до 3 років позбавлення волі, 24.06.2009 року відповідно до ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 18 днів;

- 15.04.2011 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ст. 286 ч.1, с89 ч.1 ст.70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі без позбавлення права управляти транспортним засобом, 24.09.2013 року відповідно до ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 29 днів;

- 27.01.2016 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавленням волі на строк 2 роки, згідно ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,

має не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27 січня 2016 року, а саме 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 29.04.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання 29.04.2016 року по дату постановлення вироку 09 червня 2016 року включно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 судові витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 645 від 28.04.2016 року у сумі 614 грн. 04 коп. на користь держави.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Заходи забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Як встановив суд, 16.04.2016 року о 12 годині 45 хвилин, ОСОБА_9 , маючи злочинний намір на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у нього речовини рослинного походження (зерна маку), розчинника, соди, оцету незаконно виготував особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, який він помістив в полімерну пляшку та незаконно зберігав за вищевказаною адресою, для власного споживання, без мети збуту.
16.04.2016 року о 13 год. 02 хв. в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками поліції виявлено та вилучено:
- у приміщенні кухні: ліворуч біля стіни на столешниці шафи пластикову деформовану пляшку, ємністю 1,0 літра, зеленого кольору закриту кришкою, всередині з рідиною темного кольору, з характерним запахом розчинника; окрім цього за вказаним столом на варочній поверхні електричної печі виявлено металеву миску в середині з нашаруванням темного кольору з характерним запахом розчинника; окрім цього за вказаною пічкою у істопній печі в середині виявлені порожня упаковка «Харчова сода», порожня пляшка «Оцет» 1,0 л., порожню упаковку «Макове насіння харчове»;
- в кімнаті квартири: на поверхні дивану під матрацом виявлено чотири медичні шприці ємкістю 20,0 мл. один та 5,0 мл. три, один медичний шприц без голки, на дні яких є залишки рідини, - перераховане вище поміщено до трьох полімерних пакетів темного кольору та запаковано до експертного пакету № 0545006.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №645від 28.04.2016 р., рідина об`ємом: 522,0 мл, яка знаходилась у деформованій полімерній пляшці, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала: 4,4161 грам. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_9 незаконно виготовив та зберігав за місцем мешкання, для власного споживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок, застосувати ст.69 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді штрафу, звільнивши обвинуваченого з-під варти в залі суду. Захисник зазначає, що обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині. Разом з тим, захисник вважає, що суд безпідставно не врахував те, що ОСОБА_9 з 2009 року перебуває на диспансерному обліку в Чугуївській ЦРБ з приводу хронічних захворювань, на підтвердження чого надав виписку з медичної карти обвинуваченого. Це, на думку захисника, також є обставиною, яка пом`якшує покарання, у зв`язку з чим у сукупності з щирим каяттям обвинуваченого у вчиненому злочині, суд повинен був застосувати положення ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати ст.69 КК України та призначити йому менш суворе покарання. Просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання, його позитивні характеристики, активне сприяння у розкритті злочину, щире каяття у вчиненому, повне визнання вини. Зазначає, що в повній мірі усвідомив свою асоціальну поведінку, бажає стати на шлях виправлення.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги з викладених в них підстав, прокурора, який вважав вирок законним, а апеляційні скарги необґрунтованими, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не переглядаються.
За встановлених судом обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України є правильною.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, суд відповідно до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_9 характеризується посередньо, не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину.

В якості обставини, яка обтяжує покарання, суд врахував рецидив злочинів.

Також судом враховано і стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на ряд хронічних захворювань.

Отже, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував передбачені ст.65 КК України обставини, що були встановлені у даному кримінальному провадженні, в тому числі і ті, на які посилаються обвинувачений та його захисник в апеляційних скаргах.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання майже в мінімальних межах санкції закону за злочин середньої тяжкості, у вчиненні якого його визнано винуватим, в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим, а відтак не вбачає підстав для його пом`якшення із застосуванням положень ст.69 КК України.
Так, згідно з ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
У даному кримінальному провадженні встановлено як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , його щире каяття у вчиненому злочині, з урахуванням якої у сукупності з іншими вищенаведеними даними про особу обвинуваченого та обставиною, яка обтяжує покарання, суд дійшов висновку про неможливість призначення ОСОБА_9 покарання без ізоляції від суспільства. Такі висновки суду першої інстанції, які знайшли своє належне мотивування у вироку, колегія суддів вважає правильними і обґрунтованими, оскільки зазначені обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, який є умисним середньої тяжкості злочином у сфері обігу наркотичних засобів.
Враховуючи конкретні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, новий умисний злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, яким він засуджений за вчинення аналогічного злочину, що саме по собі свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України.
Та обставина, що ОСОБА_9 хворіє на ряд хронічних захворювань, без врахування наведених вище обставин, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину.
Доводи обвинуваченого, що він активно сприяв розкриттю злочину, не заслуговують на увагу, оскільки вчинення ним злочину було виявлено співробітниками поліції під час обшуку.
З урахуванням зазначених вище обставин, підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання як за ч.2 ст.309 КК України, так і остаточне покарання за сукупністю вироків, явно несправедливим через його суворість, про що зазначає сторона захисту в апеляційних скаргах, не вбачається, як і не вбачається підстав для його пом`якшення та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.
Враховуючи, що у відношенні ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 09 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10 червня 2016 року по 14 березня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5