Ухвала
іменем україни
09 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001662 від 10 жовтня 2014 року щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Марганець Дніпропетровської області,

громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця

смт. Широке Дніпропетровської області, громадянина

України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

за ст.ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця

с. Зоря Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

за ст.ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Мирове Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_4 ,

за ст. 289 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі прокурор просить вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України підставою для його скасування.

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року засуджено:
ОСОБА_5 :
- за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці;
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.
Зараховано ОСОБА_5 у строк покарання час його перебування під вартою з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015 року, а строк відбуття покарання вказано рахувати з 29 серпня 2015 року;
ОСОБА_6 :
- за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 08 січня 2016 року, а строк відбуття покарання вказано рахувати з 17 грудня 2014 року;
ОСОБА_7 :
- за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено шляхом часткового складання покарань за новим вироком та невідбутою частиною покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2008 року у виді позбавлення волі на строк 7 років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 08 січня 2016 року, а строк відбуття покарання вказано рахувати з 15 грудня 2014 року;
ОСОБА_8 за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді застави.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 66 996, 50 грн. матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_12 23 019,33 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто солідарно зі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 20 000 грн. моральної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та інші невстановлені слідством особи, діючи за попередньою змовою між собою, з корисливою метою, приблизно о 01-00 годині 02 листопада 2014 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з подвір`я будинку АДРЕСА_5 , незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 21104 р.н. НОМЕР_1 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 78 058 грн. При цьому акумулятор на зазначений автомобіль вказані особи за попередньою змовою викрали з поруч припаркованого автомобіля марки «ВАЗ - 21043» д/з НОМЕР_2 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 540 грн.

Також, ОСОБА_13 24 листопада 2014 року приблизно о 20 год. 00 хв., знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , вступив у попередню змову з ОСОБА_8 , направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом, реалізуючи яку, вони близько 01 години 25 листопада 2014 року з подвір`я будинку АДРЕСА_6 незаконно заволоділи автомобілем марки «Богдан», моделі 211040, р.н. НОМЕР_3 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 112 039,97 грн.
ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 та іншими невстановленими слідством особами, з корисливою метою, приблизно о 01-00 годині 10 жовтня 2014 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з подвір`я будинку АДРЕСА_7 , незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ - 21121» д/з НОМЕР_4 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 59 791 грн. 50 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 та іншими невстановленими слідством особами, з корисливою метою, приблизно о 00-00 годині 13 жовтня 2014 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом з подвір`я будинку АДРЕСА_5 , незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ21154-110-20» д/з НОМЕР_5 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на суму 66 271 грн.
Крім того, ОСОБА_7 близько 01 години 21 жовтня 2014 року, діючи повторно, з корисливою метою, переслідуючи намір на таємне викрадення чужого майна, з автомобіля марки «ВАЗ - 2110» д/з НОМЕР_6 , що знаходився на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_5 , таємно викрав навігатор «Піонер», чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на суму 1 504 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 та іншими невстановленими слідством особами з корисливою метою, приблизно о 03-00 годині 27 жовтня 2014 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з подвір`я будинку АДРЕСА_7 , незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ2110» д/з НОМЕР_7 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріальний збиток на суму 92 509 грн.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2016 року вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в частині призначення їм додаткового покарання скасовано та призначено покарання:
ОСОБА_5 : за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст.72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення - з 28 листопада 2014 року по 10 червня 2015року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_6 : за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст.72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення - з 17 грудня 2014 року по 13 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 : за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено шляхом часткового складання покарань за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2008 року у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення - з 17 грудня 2014 року по 13 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2016 року змінено вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 та вказано вважати його засудженим за ст.289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням терміном на 3 роки та покладено на нього відповідні обов`язки.

Крім того, цим же вироком апеляційного суду вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2015 року в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_19 до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та обвинуваченого ОСОБА_7 змінено. Зменшено розмір стягнення на відшкодуванню матеріальної шкоди солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 з 66 996, 50 грн. до 59 791, 50 грн.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. Також апеляційну скаргу захисника ОСОБА_22 в інтересах ОСОБА_8 залишено без задоволення.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про часткове підтримання касаційної скарги прокурора та скасування вироку апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ст.ст. 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. При цьому, таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Проте, суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на наступне.

Так, не погоджуючись з вироком районного суду від 10 листопада 2015 року, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на необхідність призначення більш суворого покарання всім засудженим, порушував питання про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 в частині призначеного їм покарання і постановлення апеляційним судом свого вироку з призначенням їм більш суворого покарання через непризначення судом першої інстанції засудженим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_25 додаткового покарання за ст. 289 ч. 2 КК України у виді конфіскації майна та незазначення про непризначення цього додаткового покарання ОСОБА_26 у зв`язку із застосуванням на підставі ст. 75 КК України звільнення від відбування основного покарання з випробуванням.

Проте, апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора, зазначив у резолютивній частині свого вироку про скасування вироку місцевого суду у частині призначення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_25 додаткового покарання, яке вказаним вироком суду першої інстанції не призначалося. В той же час, рішення про скасування вироку суду першої інстанції у частині призначеного покарання апеляційний суд не прийняв.

Таким чином, в порушення вимог ст. 420 КПК України апеляційний суд належно не проаналізував змісту вироку суду першої інстанції та змісту апеляційної скарги прокурора, підстав для постановлення свого вироку не перевірив та не врахував їх при прийнятті рішення.
Крім того, згідно з ст. 408 ч. 1 п. 4 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Також згідно з вимогами ст. 404 ч. 2 КПК України апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд за наявності для того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти засуджених виносить ухвалу.
Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування судового рішення.
Так, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, в якій порушувалось питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного засудженим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 покарання внаслідок його м`якості із зазначених у ній підстав та обставин і ухвалення в цій частині щодо них нового вироку з призначенням їм більш суворого покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначена апеляційна скарга підлягає задоволенню тільки щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_23 , відносно яких й ухвалив свій вирок від 13 червня 2016 року з призначенням їм за ст. 289 ч. 2 КК України більш суворого покарання - приєднавши до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації всього майна. Разом з тим, апеляційний суд, визнавши, що покарання, призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_26 за ст. 289 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу винного, а наявними є лише підстави для зміни вироку щодо цієї особи у частині зазначення про незастосування до останнього додаткового покарання у виді конфіскації майна, тобто у випадку, коли становище обвинуваченого не погіршується, не постановив щодо нього окремого судового рішення - мотивованої відповідно до вимог ст.ст. 408, 419 КПК України ухвали, та своїм вироком змінив вирок суду першої інстанції, вирішивши вважати ОСОБА_24 засудженим за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна зі звільненням останнього від відбування основного покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Непостановлення апеляційним судом ухвали про зміну вироку щодо ОСОБА_24 , а постановления щодо нього вироку апеляційного суду погіршило його становище.

Крім того, у випадках зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і кваліфікацію кримінального правопорушення, апеляційний суд відповідно до ст.ст. 408 ч. 1 п. 3, 418 ч. 1 КПК України змінює вирок суду першої інстанції, про що виносить ухвалу. Задовольняючи частково апеляційні скарги захисників в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , апеляційний суд своїм вироком від 13 червня 2016 року вирішив питання і щодо цивільного позову, зменшивши розмір стягнення на відшкодування матеріальної шкоди солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_19 з 66 996, 50 грн. до 59 791,50 грн. При цьому, зазначене рішення апеляційного суду не вплинуло ні на обсяг пред`явленого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачення, визнаного доведеним судом, ні на кваліфікацію їх злочинних дій.

За таких обставин, вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 не можна вважати законним і обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суд повинен врахувати викладене, перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора, а також доводи апеляційних скарг, в тому числі і відповідність цих апеляційних скарг вимогам закону, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2016 року щодо засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3