АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі
прокурора ОСОБА_4
підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляції прокурора Київськолї місцевої прокуратури №1 ОСОБА_14 та захисника підсудної ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 на постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 01.07.2016 щодо:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, освіта вища, не одруженої, працюючої директором ТОВ «Торгово- промисловий альянс України», маючу на утриманні неповнолітню дитину 1996 року народження, раніше не судимої,

у вчинені злочинів передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, одруженої, працюючої головним економістом відділу ЗАТ «Банк Петрокоммерц України», раніше не судимої,
у вчинені злочинів передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, приватний підприємець, притягувалась до кримінальної відповідальності за ст.ст. 190 ч. 1, 190 ч. 2, 358, ч. 1, 2, 3 КК України, кримінальна справа закрита на підставі ст.ст. 7, 7-1 КПК України, раніше не судимої,
у вчинені злочинів передбачених ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянки України, неодруженої, раніше не судимої,
у вчинені злочинів передбачених ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 191, ч.5 ст.27 ч.2 ст. 366 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, не одруженої, працюючої на посаді провідного економіста Київського відділення № ЗАБ «Укркомунбанк», раніше не судимої,
у вчинені злочинів передбачених ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 191, ч.5 ст.27 ч.2 ст. 366 КК України

В С Т А Н О В И Л А
Вказаною постановою суду кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст.27 ч.5 ст. 191, ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.4 ст.191, ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України повернуто прокурору Прокуратури міста Києва для організації додаткового розслідування зі стадії попереднього розгляду .

Так, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що вона, працюючи у 2007 році на посаді керуючого Київськими відділенням №1,2 АБ Укркомунбанк» умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за передньою змовою групою осіб, вчинила розтрату ввіреного їй майна АБ «Укркомунбанк» ? грошових коштів в сумі 440 тисяч гривень на користь третіх осіб, і особливо великому розмірі, а також службове підроблення при оформленні споживчих кредитів на фізичних осіб, які не були про це обізнаними. Дії ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України, як розтрата ввіреного їй майна, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та а ч.2 ст. 366 КК України, тобто будучи службовою особою, умисно, склала та видала завідомо неправдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки.
ОСОБА_6 органами досудового слідства пред`явлено обвинувачення у тому, що вона, працюючи у 2007 році на посаді старшого бухгалтера (на правах головного) Київського відділення № 1 АБ «Укркомунбанк», умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинила розтрату ввіреного їй майна АБ «Укркомунбанк» ? грошових коштів в сумі 550 тисяч гривень на користь третіх осіб, в особливо великому розмірі, а також службове підроблення при оформленні споживчих кредитів на фізичних осіб, які не були про це обізнаними. Дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України, як розтрата ввіреного їй майна, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та за ч.2 ст.366 КК України, тобто будучи службовою особою, умисно, склала та видала завідомо не правдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки.
ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона у 2007 році, діючи за попередньою змовою з керуючою Київськими відділеннями № 1, 2 АБ «Укркомунбанк» ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, вчинила пособництво у розтраті ввіреного їм АБ «Укркомунбанк» майна ? грошових коштів в сумі 440 тисяч тобто в особливо великому розмірі, при оформленні споживчих кредитів на фізичних осіб, ж не були про це обізнаними. Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, як пособництво в розтраті майна, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
ОСОБА_8 органами досудового слідства пред`явлене обвинувачення у тому, що вона, працюючи у 2007 році на посаді бухгалтера Київського відділення №1 АБ «Укркомунбанк», будучи матеріально відповідальною особою, умисно вчинила пособництво у розтраті належного АБ «Укркомунбанк» майна грошових коштів в сумі 370 тисяч на користь третіх осіб, у великому розмірі, а також у службовому підроблені при оформлені споживчих кредитів на фізичних осіб, які не були про це обізнаними, та видачі по ним готівкових коштів. Дії ОСОБА_8 по епізодам пособництва у розтраті належного майна АБ «Укркомунбанку» кваліфіковані органами досудового слідства за ч.5 ст. 27 ч.5 ст.191 КК України за кваліфікуючою ознакою пособництво у розтраті належного АБ «Укркомунбанк» майна на суму 370 тисяч гривень, що у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром. Дії ОСОБА_8 по епізодам службового підроблення кваліфіковані органами досудового слідства за ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України за кваліфікуючою ознакою пособництво у видачі завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки АБ «Укркомунбанк» на суму 370 тисяч гривень, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
ОСОБА_9 органами досудового слідства пред`явлене обвинувачення у тому, що вона, працюючи у 2007 році на посадах бухгалтера-касира Київських відділень № 1,2 АБ «Укркомунбанк», будучи матеріально відповідальною особою, умисно вчинила пособництво у розтраті належного АБ «Укркомунбанку» майна ? грошових коштів у сумі 60 тисяч гривень на користь третіх осіб, і є великим розміром, а також у службовому підробленні при оформлені споживчих кредитів на фізичних осіб, які не були про це обізнаними та видачі по ним готівкових коштів. Дії ОСОБА_9 по епізодам пособництва у розтраті належного майна АБ «Укркомунбанку» кваліфіковані органами досудового слідства за ч.5 ст.27 ч.4 ст.191 КК України за кваліфікуючою ознакою пособництво у розтраті належного АБ «Укркомунбанк» майна на суму 60 тисяч гривень, що є особливо великим розміром. Дії ОСОБА_9 по епізодам службового підроблення кваліфіковані органами досудового слідства за ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України за кваліфікуючою ознакою пособництво у видачі завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки АБ «Укркомунбанк`на суму 60 тисяч гривень, що у двісті п`ятдесят і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подано апеляцію, в якій він просить постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 01.07.2016 про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 прокурору міста Києва для організації додаткового розслідування, ? скасувати, а кримінальну справу направити до Голосіївського районного суду міста Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
В обґрунтування поданої апеляції прокурор вважає оскаржувану постанову суду незаконною, оскільки на його думку під час проведення досудового слідства не було допущено такої неправильності або неповноти досудового слідства, які б неможливо було б усунути в судовому засіданні, поза як суд мав можливість, з метою усунення протиріч у показаннях свідків та підсудних повторно допитати свідків, вжити заходів з метою доставки свідків, які не були допитані в суді, до суду для їх допиту, надати оцінку показанням свідків з урахуванням досліджених інших доказів у справі і не мав підстав повертати справу зі стадії попереднього розгляду .
Також прокурор наголошує на тому, що твердження суду про невірну кваліфікацію дій підсудних за ч.2 ст.366 КК України не можуть бути підставою для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки суд не позбавлений можливості правильно кваліфікувати дії підсудних не виходячи за межі пред`явленого обвинувачення з урахуванням усіх досліджених в судовому засіданні доказів. Також апелянт вказує на те, що за результатами досудового слідства прокурор на підставі ст.277 КПК України, а суд на підставі ст.334 КПК України, може змінити кваліфікацію дій підсудних.
Інша апеляційна скарга надійшла від захисника підсудної ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 , в якій він просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 01.07.2016 про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи зазначені апеляційні вимоги захисник вважає оскаржувану постанову необґрунтованою та незаконною, оскільки суд мав можливість призначити справу до судового розгляду, провести його та ухвалити рішення. Зокрема, адвокат посилається на те, що суд першої не був позбавлений можливості надати оцінку усім обставинам та доказам у кримінальній справі, надати оцінку пред`явленому обвинуваченню та змінити кваліфікацію дій підсудних. При цьому захисник звертає увагу на тому, що дана кримінальна справа вже тричі направлялась судом на додаткове розслідування, двічі рішення були скасовані Апеляційним судом міста Києва.

Інших апеляцій, доповнень та заперечень від учасників не надходило.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та апеляцію захисника, думку захисника ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляцію та апеляцію прокурора, думки підсудних та інших захисників, пояснення учасників апеляційного розгляду, колегія суддів, обговоривши доводи апеляцій та дослідивши матеріали кримінальної справи в межах поданих апеляцій, приходить до переконання про необхідність задоволення поданих апеляцій, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року) постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Подані по даній справі апеляції стосуються висновків суду першої інстанції про повторне пред`явлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неконкретного обвинувачення, що на думку суду потягло за собою порушення їх прав на захист, що являється істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та є підставою для повернення справи прокурору для організації додаткового розслідування.
Проте такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону.

Так, з матеріалів справи слідує, що постановою Голосіївського районного суду міста Києва від 29.07.2011 дану кримінальну справу повернуто прокурору на додаткове розслідування з підстав пред`явлення неконкретного обвинувачення. Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 24.10.2011 зазначену постанову скасовано, а справу повернуто в той же суд на новий попередній її розгляд. Після цього справа призначена до судового розгляду. Постановою Голосіївського районного суду міста Києва від 22.04.2013 дану кримінальну справу знову повернуто прокурору на додаткове розслідування з тих же підстав, тобто неконкретного обвинувачення. Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28.10.2016 зазначену постанову скасовано, а справу повернуто в той же суд на новий її розгляд. Після цього справу було призначено до розгляду по суті в суді першої інстанції. У відповідності до протоколу повторного автоматичного розподілу судових справ між суддями від 23.05.2016, у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_17 , в провадженні якої перебувала дана кримінальна справа, її передано судді ОСОБА_18 . Оскаржуваною постановою з попереднього розгляду справи Голосіївського районного суду міста Києва від 01.07.2016 дану кримінально справу знову повернуто прокурору для організації додаткового розслідування з тих же підстав ? пред`явлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неконкретного обвинувачення.

Втім суд першої інстанції втретє повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування зі стадії підготовчого судового засідання після того як справу було розпочато слухати по суті не врахував вимог ст.258 КПК України (в ред. 1960 року), згідно якої коли хто-небудь із суддів позбавлений можливості продовжувати брати участь у засіданні, він повинен бути замінений іншим суддею, і розгляд розпочинається з початку, за винятком випадків, передбачених ст.259 цього Кодексу.
Колегія суддів також відзначає, що судом першої інстанції при попередньому розгляді справи не було виявлено порушень кримінально-процесуального закону при складанні обвинувального висновку та провадженні досудового слідства, передбачених ч.1 ст.237 КПК України, і справа була призначена до судового розгляду (т.23 а.с.74).
Натомість в порушення положень закону після передачі справи судді ОСОБА_18 , її повернуто зі стадії попереднього розгляду прокурору на додаткове розслідування, хоча фактично в даному випадку повинна мати місце стадія судового розгляду справи за якої повернення справи з вказаних судом підстав на додаткове розслідування законом не передбачено. До того ж, згідно з ч.1 ст.277 КПК України (в ред. 1960 року), під час судового розгляду, до закінчення судового слідства, прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення.

Окремо суд апеляційної інстанції наголошує, що усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь. До того ж, суду слід дотримуватись загального принципу повернення справи на додаткове розслідування, який полягає в тому, що при поверненні справи на додаткове розслідування суд не має права наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування (п. 13 постанови пленуму ВСУ від 11.02.2005 N 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»).

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що по-перше підстави для направлення справи на додаткове розслідування відсутні, на що, до речі, неодноразово звертав увагу суд апеляційної інстанції у даній справі, а по-друге судом першої інстанції всупереч законним вимогам після стадії судового розгляду знову призначено попередній розгляд і повернуто кримінальну справу прокурору. Отже, доводи апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, є слушними та такими, які підлягають задоволенню, як і апеляція захисника ОСОБА_10 .
Керуючись п.п. 11, 15 розділу 11 КПК України 2012 року, ст.ст. 362, 366, 377 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів, ?
У Х В А Л И Л А
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ? задовольнити.
Апеляцію захисника ОСОБА_10 в інтересах підсудної ОСОБА_6 задовольнити.
Постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 01.07.2016, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст.27 ч.5 ст. 191, ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.4 ст.191, ч.5 ст.27 ч.2 ст.366 КК України повернуто прокурору Прокуратури міста Києва для організації додаткового розслідування, ? скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд іншому складу суду.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3