Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

суддівОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 01 березня 2017 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31 січня 2011 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу в розмірі 850 грн; 07 вересня 2011 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення на строк 2 роки. Постановою Перевальського районного суду Луганської області звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 6 місяців 12 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК,
у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну зазначених судових рішень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених унаслідок суворості, просить пом`якшити призначений захід примусу та звільнити засуджених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК або зменшити строк покарання.
Обґрунтовуючи наведене зазначає, що при обранні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заходу примусу суди повною мірою не врахували, що скоєний ними злочин є злочином середньої тяжкості, у вчиненому визнали вину, активно сприяли розкриттю злочину, засуджений ОСОБА_6 має сім`ю, утримує двох неповнолітніх дітей, працює; ОСОБА_5 має неповнолітню дитину.
З матеріалів провадження за скаргою вбачається, що за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області ОСОБА_6 та ОСОБА_5 засуджено кожного за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Апеляційний суд ухвалою від 01 березня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Згідно з вироком суду 19 лютого 2016 року близько 23.30 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи біля будинку, розташованого на АДРЕСА_3 , маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужими грошима шляхом обману ОСОБА_7 , зателефонувавши повідомили їй вигадані обставини, внаслідок чого отримали від останньої 9 500 грн, чим заподіяли потерпілій матеріального збитку на вказану суму.
В подальшому ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за аналогічних обставин у різний час протягом періоду із 21 лютого 2016 року по 02 березня 2016 року повторно вчинили ще 5 епізодів злочинів, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), а саме заволоділи чужими грошима шляхом обману: ОСОБА_8 - на суму 83 000 грн; ОСОБА_9 - на суму 10 000 грн.; ОСОБА_10 - на суму 4 000 грн.; ОСОБА_11 на суму 800 дол. США, 4 000 грн., 20 000 російських рублів; ОСОБА_12 - на суму 8 000 грн.
Розглянувши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши додані до неї судові рішення, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який їх засуджено, та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 190 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи, викладені в касаційній скарзі щодо необґрунтованої суворості призначеного покарання та безпідставного незастосування судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбаченого ст. 75 КК, не можуть вважатися спроможними.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
Відповідно до вказаних засадособі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Застосований захід примусу повинен найбільше сприяти досягненню передбаченої ч. 2 ст. 50 КК мети покарання виправлення засуджених та попередження нових злочинів.
Норми ст.. 65 КК наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності у виді заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує прийняття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Виконання такої функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої також можуть бути застосовані положення ст. 75 КК. За змістом вказаної правової норми рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі прийняти у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. В будь-якому разі застосування даного кримінально-правового інституту є не обов`язком, а правом суду, яке реалізується у кожному конкретному випадку з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.
У цьому провадженні, як видно із судових рішень, вирішення судами питання про призначення покарання ґрунтується на наведених вимогах.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, місцевий суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_5 та ОСОБА_13 покарання врахував тяжкість вчиненого злочину, а також дані про особу винних, зокрема те, що ОСОБА_5 раніше був судимий, на обліку у лікаря - психіатра не знаходиться, перебував на обліку у лікаря - нарколога з листопада 2010 року з приводу психічних та поведінкових розладів унаслідок вживання канабіоїдів, з листопада 2011 року знятий з обліку у зв`язку з закінченням строку нагляду, має сина, 2006 року народження, не займається суспільно корисною працею, за місцем проживання характеризується посередньо. ОСОБА_13 , у силу ст. 89 КК не має судимості, на обліку у лікаря - психіатра не знаходиться, перебував на обліку у лікаря - нарколога із січня 2003 року з приводу психічних та поведінкових розладів унаслідок вживання опоїдів, синдром залежності; із травня 2012 року знятий з обліку, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставин, які пом`якшують покарання, судом установлено не було. Обставиною, що обтяжує покарання, визнано вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

Крім того, суд взяв до уваги конкретний спосіб вчинення злочинів, зокрема цинізм протиправних дій засуджених, вчинених шляхом маніпулювання почуттями потерпілих до близьких людей, батьківськими почуттями. У результаті таких дій потерпілим було завдано серйозної матеріальної шкоди. Знайшло належну оцінку суду і кількість епізодів шахрайства, що свідчило про стійку спрямованість на вчинення злочинів з метою наживи.
Зважаючи на такі обставини та виходячи з індивідуального ступеня тяжкості вчиненого засудженими діяння, який зумовлений його конкретними об`єктивними та суб`єктивними ознаками, а також наслідків, даних про особу винних та всіх інших обставин, що мають правове значення при виборі заходу примусу, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 та ОСОБА_14 покарання в межах санкції кримінального закону, за який їх засуджено.
З такими висновками суду погоджується й касаційний суд і вважає доводи захисника про наявність достатніх підстав для застосування ст. 75 КК неприйнятними, оскільки наведені у скарзі обставини були враховані при обранні виду та розміру покарання, і з огляду на встановлені у справі факти їх не можна визнати достатніми підставами для звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення є вмотивованим і не викликає сумнівів у правильності. Посилання у скарзі на протилежне, на залишення поза увагою пом`якшуючих обставин, а отже, і на надмірну суворість призначеного покарання є неспроможними.
Сімейні обставини, на які звертає увагу захисник, не дають достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання.
Доводи скаржника про визнання вини, щире каяття ОСОБА_5 та ОСОБА_6 й про активне сприяння розкриттю злочину не ґрунтуються на матеріалах провадження за скаргою та вимогах закону.

Щире каяття має ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її осуді, визнанні провини, бажанні виправити ситуацію, що склалася, готовності понести кримінальну відповідальність згідно з законом, а активне сприяння розкриттю злочину становлять дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування допомоги в установленні істини у справі та з`ясуванні фактичних обставин, що мають істотне значення для розкриття злочину.
Як убачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, під час судового розгляду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому злочині не визнавали, давали неправдиві показання про відсутність умислу на скоєння злочинів та корисливого мотиву і по суті про необережну форму своєї вини, що свідчило про бажання уникнути відповідальності за фактично вчинене шляхом перешкоджання встановленню істини у справі і ставило під сумнів дійсне розкаяння.

З висновками суду щодо призначеного засудженим покарання погоджується і суд касаційної інстанції та вважає, що з урахуванням зазначених вище обставин суд дійшов обґрунтованих висновків про неможливість виправлення засуджених без відбування покарання та про відсутність правових підстав для застосування положень ст. 75 КК.
Аналогічні за змістом доводи щодо пом`якшення призначеного покарання та про застосування ст. 75 КК були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх неспроможними, навівши належні й достатні мотиви спростування. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Таким чином, у касаційній скарзі захисник не навів переконливих аргументів щодо необхідності перевірки матеріалів кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 23 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3