Провадження №11-кп/772/35/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника обвинуваченого - адвоката: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Віницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2016 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Вороновиця, Вінницької області,
громадянина Російської Федерації, українця,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,
раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим за у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч.2 ст. 296 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Вінниці,
громадянина України, українця,
зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:
11.12.2007 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 187, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки;
11.04.2012 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;
13.06.2014 року Літинським районним судом Вінницької області згідно ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання, не відбутий строк 1 рік 7 місяців,
визнано винуватим за у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 296 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Вінниці від 11.04.2012 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 15 червня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_7 - 246 (дві сорок шість) грн. 00 коп.
Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_8 - 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 00 коп.
ВСТАНОВИВ:

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 14 червня 2015 року о 21.45 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, побачили двох раніше невідомих їм чоловіків якими являлись ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та які сиділи на лавці біля вказаного будинку. В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
ОСОБА_8 , діючи спільно із ОСОБА_7 , умисно, усвідомлюючи злочинність своїх дій, спрямованих на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 , який в той час сидів на лавці та у якого через плече знаходилася чоловіча сумка сіро-зеленого кольору з особистими речами,з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, підбурюваний жагою незаконного збагачення, підійшов до ОСОБА_13 та наніс йому один удар долонею правої руки у ліве плече, після чого наніс другий удар тією ж долонею руки у обличчя останнього, від чого у ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи №771 від 15.06.2015 року виникли тілесні ушкодження у виді синця на обличчі, крововиливу на слизовій оболонці верхньої губи, що належать до категорії легких тілесних ушкоджень.
Реалізовуючи свій злочинний умисел,направлений на відкрите заволодіння майном, ОСОБА_14 зірвав у ОСОБА_13 з плеча чоловічу сумку сіро-зеленого кольору, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №683 від 28.07.2015 року становить 112 грн. 50 коп., в якій знаходився чоловічий гаманець чорного кольору, вартість якого становить 63 грн. 00 коп.
В цей час, ОСОБА_15 , діючи спільно із ОСОБА_14 , умисно, усвідомлюючи злочинність своїх дій, спрямованих на відкрите заволодіння майном ОСОБА_12 , який розмовляв по своєму мобільному телефону марки «Nokia H-200», вартість якого відповідно до висновку експерта ВВ КНДІСЕ №1381/15-21 від 30.07.2015 року могла складати 486 грн., наніс потерпілому декілька ударів по обличчю та один удар ногою у тулуб, чим заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді синця на тулубі справа, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 772 від 15.06.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому збиток на вищевказану суму.
Крім того, 14 червня 2015 року о 22:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Гроно», що по вул. Коцюбинського в м. Вінниці зі своїми знайомим ОСОБА_7 , в стані алкогольного сп`яніння разом побачили раніше невідомих їм чоловіків, якими виявилися ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . ОСОБА_8 почав безпідставно чіплятись до ОСОБА_16 та ОСОБА_17 провокуючи конфлікт з ними та виражаючись в адресу останніх нецензурною лайкою. В ході словесної перепалки, яка виникла між ними, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_16 , охопив рукою його шию, подолавши таким чином його опір та кинув на землю. В цей час до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_7 і вони спільно, умисно маючи на меті вчинення хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, демонструючи свою зневагу до загальноприйнятих в суспільстві норм поведінки, без будь-якої на те необхідності, почали безпричинно наносити потерпілому ОСОБА_16 удари руками та ногами в різні частини обличчя та тулуба.
Після зазначеного, потерпілий ОСОБА_16 підвівся з землі та спільно зі своїм знайомим ОСОБА_17 , намагаючись уникнути подальших протиправних дій з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , направилися до зупинки громадського транспорту, що розташована по вул. Коцюбинського у м. Вінниці. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , наздогнали їх, почали штовхати у спини, намагаючись при цьому нанести удари в область обличчя. В подальшому ОСОБА_7 , наздогнавши ОСОБА_16 , продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, демонструючи свою зневагу до загальноприйнятих у суспільстві норм поведінки, знаходячись в громадському місці наніс останньому удар в обличчя, а саме в область щелепи від чого він впав на землю та закривався руками. Через деякий час ОСОБА_16 зрозумівши, що необхідно відволікти увагу ОСОБА_7 від нього, намагаючись уникнути подальших хуліганських дій відносно себе, спробував сісти до маршрутного таксі на зупинці громадського транспорту, але ОСОБА_7 схопив ОСОБА_16 за рюкзак, що знаходився у останнього на спині та не дав змоги втекти, після чого ОСОБА_7 , почувши крики зі сторони відволікся і ОСОБА_16 зміг сісти у наступне маршрутне таксі та поїхати ним.
Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_16 були завдані тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, саден в проекції правого ліктьового суглобу та субконьюнктивального крововиливу правого ока, які згідно висновку судово-медичної експертизи №794 від15.06.2015 року належать до категорії легких тілесних ушкоджень.
Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , не погодившись із вироком, подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2016 року скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Просив постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у виді шести років позбавлення волі; визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України і призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КК України шляхом пошлинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді шести років позбавлення волі. Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді шести років позбавлення волі; визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України і призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КК України шляхом пошлинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді шести років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України з урахуванням вироку Ленінського районного суду м.Вінниці від 11.04.2012 року,шляхом часткового складання, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що судом не в достатній мірі враховано характер вчинених злочинів, їх цинізм, спосіб нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, шлях незаконого заволодіння майном потерпілих, короткий проміжок часу, якиф минув між скоєннями злочину, пердбачеорнорго ч. 2 ст. 186 КК України та злочяину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, що в свою чергу є прямим індикатором на підвищену супільну небезпеку дій обвинувачених. Також судом не враховано, що ОСОБА_8 вину не визнав, пребуває на обліку в наркологічному диспансері, вчинив злочини в стані алкогольного сп"яніння; ОСОБА_7 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, раніше засуджувався за вчинення тяжкого корисливого злочину, вину не визнав, вчинив злочин в стані алкогольного сп"яніння.
У змінах до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні технічні засоби судового засідання, які відбувались 21.08.2015 року та 30.09.2015 року, що є порушенням кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

У своїй апеляційні скарзі адвокат ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2016 року та закриття кримінального провадження віднсно ОСОБА_7 , посилаючись на те, що ОСОБА_7 не мав прямого умислу на відкрите викрадення чужого майна, а саме телефону, чи будь-яких інших речей. Обвинувачення та вирок грунтується на показаннях потерпілих, які є сумнівнмими, оскільки показання під час досудового розслідування та у судовому засіданні різняться, що викликає сумнів у належності таких доказів. Пояснення інших свідків, а саме ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які самі не були очевидцями події, базуються на показаннях потерпілих, тобто з чужих слів. Також стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діяли спільно. В дійсності кожен з них діяв окремо, свої дії попередньо не планували та ніяким чином не узгоджували, а діяли раптово, домовляючись.
У своїй апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2016 року відносно нього та постановити новий вирок, яким переквалікувати його дії з ч. 1 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України. Визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком.
Свої вимоги мотивує тим, що потерпілі ОСОБА_23 і ОСОБА_24 у судовому засіданні заперечили його причетність до їх пограбування, проте суд не взяв до уваги їх показання, не доведено умисел на вчинення корисливого злочину з метою збачення, оскільки у протоколі місця події від 14.06.2015 року зазначено " на відстані 2.5 м від лавки лежить чоловіча сумка сіро-зеленого кольору. В сумці знаходиться гаманець, карти..." тощо. Що стосується мобільного телефону ОСОБА_12 , яким нібито заволодів ОСОБА_7 , то його місцезнаходженя встановлено не було, хоча обвинувачені одразу ж були затримані працівниками міліції і мобільного телефону при них було. Свідки у судовому засіданні надавали показання зі слів потерпілих, які перебували у збудженому стані і не могли адекватно і зрозуміло повідомити про події, що відбулись. У вироку не зазначено, чому суд до уваги взяв одні докази, а відкинув інші. При призначенні покарання суд не врахував його відношення до вчиненого, те, що вину він визнав повністю у вчинені кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, щиро розкаявя, добровільно відшкодував шкоду , судом залишено поза увагою думку потерпілих , які просили суд суворо не карати .
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2016 року відносно нього скасувати . Справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі для доскональної перевірки доказів, експертиз, які протирічать показанням потерпілого ОСОБА_12 та встановлення місцезнаходження викраденого мобільного телефону.
Свої вимоги мотивує тим, що при затриманні працівниками міліції у нього та у ОСОБА_8 не було вилучено моібльний телефон та будь-які інші речі, які належали ОСОБА_25 та ОСОБА_23 . На речових доказах, які були вилучені на місці події, не виявлено ні його , ні ОСОБА_8 відбитків пальців. Також обвинувачений зазначає, що у нього не було умислу на хуліганські дії, він помітив, що його товаришу ОСОБА_8 загрожує небезпека і вирішив за нього заступитись.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити; захисника ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга зі змінами прокурора ОСОБА_11 підлягає до задоволення; апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.

Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року №157, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Так, прокурором при спробі ознайомитись технічним записом судових засідань по даному провадженню, було виявлено, що диск, наявний у матеріалах справи у запакованому конверті є зламаним, тому не може бути прослуханим. 08.12.2016 року Апеляційним судом Вінницької області було витребовано з Вінницького міського суду Вінницької області копію технічного запису судових засідань по кримінальному провадженню № 127/18675/15-к по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України.

Під час проведення апеляційного розгляду Апеляційним судом Вінницької області було виявлено, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судові засідання, які відбувались 21.08.2015 року у період часу з 12 год.34 хв.по 12 год. 51 хв.та 30.09.2015 року, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 107, ч. 5 ст.27 КПК України,

І в одному з даних судових засідань допитувався потерпілий ОСОБА_16 ,це при умові, що Апеляційним судом виконувались вимоги ст.404 КПК України, зокрема викликались в судове засідання потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , в показаннях яких виникли суперечності та неузгодженості на різних стадіях даного кримінального провадження, що на думку Апеляційного суду унеможливлює ухвалення законного рішення.

Відповідно до роз`яснення п.4 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України від 03.06.2016 року №6 «Про правові позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ» офіційним записом судового засідання є лише технічний запис , здійснений судом у порядку , передбаченому КПК України (ч.5 ст.27 КПК України ). Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації , на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції , а така фіксація відповідно до ч.4 ст.109 КПК України є обов`язковою , судове рішення підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2016 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в

апеляційна скарга зі змінами прокурора Віницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 здовольнити.

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.04.2016 року, яким засуджено ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі та ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ст. 71

КК України до шести років позбавлення волі.

Кримінальне провадження призначити до нового розгляду у суді перешої інстанції.

ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном 60 діб до 28.03.2017 року включно.

ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на період 60 діб до 28.03.2017 року, заборонивши останньому залишати житло в

АДРЕСА_1 , в період з 20.00 год. до 06.00 год.

Ухвала оскарженню не підлягає.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4