Справа № 364/1068/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/143/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 01.03.2017

ВИРОК
Іменем України

1 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Володарського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Володарського районного суду Київської області від 29 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ставище, Київської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, тимчасово непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.09.1998 року Володарським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України вважався засудженим з дворічним іспитовим строком без конфіскації майна та сплатою штрафу 700 грн.;

- 25.11.1998 року Володарським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 89, ст. 42, 43 КК України до позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- 22.06.2001 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки, 3 місяці, 7 днів;

- 19.12.2001 року Володарським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 6 років;

- 20.10.2007 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 02.07.2009 року Володарським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк 2 роки;

- 22.12.2010 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 390, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки,

- 06.08.2012 року звільнений в зв`язку із відбуттям строку покарання,-

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в період коли судимість не знята та не погашена, в середині вересня 2013 року, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, в денну пору доби, перебував поблизу домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та належить потерпілому ОСОБА_10 . Знаходячись біля вказаного подвір`я, він побачив, що господарів немає вдома, в цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на викрадення чужого майна з будинку, що розташований за вищевказаною адресою. Підійшовши до приміщення будинку, він виявив, що будинок зачинений, але лист шиферу на даху будинку пошкоджений. Обвинувачений ОСОБА_7 перемістився на дах будинку та через отвір пошкодженого шиферу, рухаючись по горищі будинку, проник в середину.

Знаходячись в житлових кімнатах будинку, ОСОБА_7 повторно, таємно, з корисливих мотивів, умисно, викрав : бувші у використанні дві жіночі куртки червоного кольору, вартістю 400 грн. кожна, що знаходились в дерев`яній шафі; бувші у використанні гумові чоловічі чоботи, вартістю 240 грн., які знаходились біля дерев`яної шафи; бувшу у використанні чавунну плиту, розміром 1м.х0,6 м., вартістю 180 грн., яку демонтував з печі; бувший у використанні подовжувач, довжиною 8 м., вартістю 90 грн., що знаходився на столі в приміщенні однієї із житлових кімнат; пляшку горілки «Царська водка», об`ємом 1 літр, вартістю 130 грн., що знаходилась в шафі житлової кімнати будинку.

З викраденими речами з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1440 грн.

Крім цього, 16 травня 2015 року, в денну пору доби, обвинувачений ОСОБА_7 , проїжджав на велосипеді біля домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_11 та побачив, що вхідні двері до житлового будинку у вказаному подвір`ї замкнені на замок і власника немає вдома. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на викрадення металевих речей з приміщень, що розташовані на території даного домогосподарства.

З метою викрадення майна обвинувачений ОСОБА_7 повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, підійшов до колодязя, де виявив та викрав водяний електродвигун, вартістю 400 грн. Після цього, він пройшов до приміщення погреба, вхідні двері до якого були зачинені, але не замкнені, проник в середину приміщення, де виявив та викрав два алюмінієвих бідони ємкістю 50 л., вартістю 350 грн., кожен. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 проник в середину господарського приміщення, вхідні двері якого були зачинені але не замкнені, де виявив та викрав литу чавунну піч, вартістю 3700 грн.

З викраденими речами з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4800 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 вересня 2015 року близько 21 години, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись на полі № 9 поблизу с. Іванівка, Ставищенського району, Київської області, вирішив викрасти дизельне паливо з сільськогосподарської техніки, що належить потерпілому ОСОБА_12 . Так, ОСОБА_7 шляхом відкручування кришок з паливних баків у чотирьох тракторах, таємно, повторно викрав з них дизельне паливо в загальній кількості 80 л., вартістю 17,67 грн. за 1 л. Викрадене дизельне паливо обвинувачений ОСОБА_7 привласнив на свою користь та розпорядився нам на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1413,60 грн., визначену на момент вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, 13 вересня 2015 року близько 21 год., обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись на полі № 9 поблизу с. Іванівка, Ставищенського району, Київської області, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом, який знаходився на полі № 9 поблизу с. Іванівка, Ставищенського району, Київської області, а саме, вантажним автомобілем марки «Камаз-5320» 1979 року випуску, із реєстраційним номером НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії № НОМЕР_2 , виданого Уманським МРЕВ 30.05.2003 року, належить мешканці АДРЕСА_3 - ОСОБА_13 і яким на підставі довіреності від 03.10.2006 року користується потерпілий ОСОБА_12 . З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом , обвинувачений ОСОБА_7 переконавшись у відсутності власника на місті розташування автомобіля, а також у тому, що за його діями ніхто не спостерігає після викрадення пального із тракторів, які знаходилися на даному полі, перелив його до баку автомобіля «Камаз-5320», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 71606 грн., визначеною на момент вчинення кримінального правопорушення, що належить потерпілому ОСОБА_12

14 вересня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Камаз-5320», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 не справився з керуванням та допустив зіткнення з деревом в с. Лобачів, Володарського району, Київської області, після чого був затриманий працівниками Володарського відділення поліції Сквирського ВП ГУНП в Київській області.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без зміни.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтоване звільнення за ст.ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що судом не враховано того, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за тяжкі злочини, судимості не зняті та не погашені, веде аморальний спосіб життя, не працює, має обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені і є обґрунтованими. Дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, що не оспорюється в апеляційній скарзі, тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались сторонами провадження і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Разом із тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався і в порушення даних вимог закону без достатніх обґрунтованих підстав звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, що є не конкретним та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має сім`ю, та має тісні соціальні зв`язки які можуть позитивно вплинути на нього, має реальне запрошення на роботу та бажає працювати, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив тяжкі та середньої тяжкості злочини, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та повне відшкодування шкоди потерпілим та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) … призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Разом з цим, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від призначеного судом покарання, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, при призначенні покарання судом першої інстанції, не достатньо враховано всіх обставин кримінального провадження, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово судимий за тяжкі корисливі злочини проти власності, судимості не зняті та не погашені, веде аморальний спосіб життя, тривалий час переховувався від органів досудового розслідування, не працює. Крім того, ОСОБА_7 вчинено два злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.

Зазначене вище свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, колегія суддів знаходить за неможливе застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та вважає, що виправлення обвинуваченого та його перевиховання на даний час можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Саме таке покарання, буде відповідати вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для досягнення його мети.

За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

А отже, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 13.09.2016 року по 1.03.2017 року, слід зарахувати в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:
Вирок Володарського районного суду Київської області від 29 листопада 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 13 вересня 2016 року.

В решті вирок залишити без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, у період з 13 вересня 2016 року по 1 березня 2017 року, в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії вироку суду.

Суддя: Суддя: Суддя: