Справа № 466/2413/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1218/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2016 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 07 жовтня 2016 року
ВСТАНОВИЛА:
вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 покарання шляхом часткового складання зазначеного вище покарання та покарання, призначеного вироком Франківського районного суду м.Львова від 07.05.2015, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3(три) місяці.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 покарання шляхом часткового приєднання до даного покарання, зазначеного вище, частину невідбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.03.2015 та остаточно обрано покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 7 (сім) місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 02 березня 2015 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02.03.2015 по 16.06.2015 та з 15.07.2015 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 Шевченківським районним судом м.Львова не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено повністю. Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 3 500 грн. (три тисячі п`ятсот грн.) за завдану матеріальну шкоду.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення дактилоскопічної експертизи №4/1063 від 20.11.2014 в розмірі 393,12 грн. (триста дев`яносто дві грн. 12 коп.).
Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_6 06 вересня 2014 року о 18.00 год., перебуваючи у будинку по АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом злому навісного замка, проник у підвальне приміщення, що знаходиться у вищевказаному будинку, звідки таємно викрав алкогольні напої, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 500 грн.
На даний вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з визначенням іспитового строку.
В обґрунтування покликається на те, що даний вирок є незаконний та такий, що підлягає зміні в частині покарання, а саме застосувати ст. 75 КК України, у зв`язку з тим, що ним як захисником ставилось питання про обрання покарання обвинуваченому не пов`язану з ізоляцією від суспільства, при призначенні покарання сторона захисту клопотала перед судом першої інстанції про застосування ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням та встановлення йому іспитового строку, оскільки обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, а також наявні пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Прокурор ОСОБА_9 просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які стосуються характеризуючи даних стосовно ОСОБА_6 , оскільки такі дослідженні судом першої інстанції не повністю, даний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати покарання, призначене за вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.03.2015 та вироком Франківського районного суду м. Львова від 07.05.2015, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців.
В обґрунтування покликається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно застосувати ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до якої, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання,остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Оскільки ОСОБА_6 вчинив 06.09.2014 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, тобто до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 20.03.2015 та вироку Франківського районного суду м. Львова від 07.05.2015, а тому на думку апелянта, судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України (в частині вироку Галицького районного суду м. Львова від 20.03.2015) при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, виступ прокурора про її безпідставність та підтримання власної апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, правильність його кваліфікації в апеляційних скаргах не оспорюється та на думку колегії суддів є вірною.

Стосовно призначення покарання, то відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У відповідності до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення без відбування покарання.
Обираючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував всі ці обставини, також ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, його характеристику з місця проживання, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що є обставинами, які пом`якшують покарання, обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, передбачені ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Тому виходячи з вищевикладеного, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, оскільки такі є необґрунтованими та безпідставними.
Також, з матеріалів справи вбачається, що під час судового засідання та в апеляційному провадженні захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 не навів нових обґрунтованих підстав для призначення більш м`якого покарання. Пом`якшуючі обставини, які зазначив в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , а саме, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та позитивно характеризується за місцем проживання, судом першої інстанції було враховано при обранні покарання.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстав для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з визначенням іспитового строку колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 06.09.2014 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, тобто до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 20.03.2015 та вироку Франківського районного суду м. Львова від 07.05.2015.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в ч.1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Однак, у порушення цих вимог закону, суд при постановленні вироку безпідставно застосував ч.1 ст. 71 КК України (в частині вироку Галицького районного суду м. Львова від 20.03.2015).

У відповідності до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Тому на переконання колегії суддів вирок слід змінити лише в частині призначеного покарання, а в решті вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 07 жовтня 2016 року є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 07 жовтня 2016 року в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначеного за вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.03.2015 та вироком Франківського районного суду м. Львова від 07.05.2015, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців 1 (один) день.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4