Дата документу Справа № 316/1624/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №316/1624/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/763/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргоюпрокурора на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 17 січня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар, Запорізької області, освіта середня, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.01.2016 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
- 08.09.2016 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 до обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено 2 роки 6 місяців обмеження волі,
визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України по епізоду злочину вчиненого 30.08.2016 року за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою у ОСОБА_8 - та призначено покарання у вигляді 6 (шість) місяців обмеженні волі;
на підставі ч.4 ст.70 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання по епізоду злочину вчиненого 30.08.2016 року, покаранням призначеним вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 08.09.2016 року, визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 (двох) років 6 місяців обмеження волі;
за ч.2 ст. 190 КК України по епізодам злочинів вчинених 24.09.2016 року, 30.09.2016 року, 02.10.2016 року, 14.10.2016 року, 19.10.2016 року, 20.10.2016 року, за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) - та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців обмеження волі;
на підставі ст.71 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 08.09.2016 року, визначено остаточно ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років обмеження волі.
Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання.
Згідно вироку, 30.08.2016 року приблизно о 21 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля магазину «Берізка» по вул. Лісова № 1 у м. Енергодарі Запорізької області, зловживаючи довірою ОСОБА_8 під вигаданим приводом передачі мобільного телефону «Lenovo S960» імей НОМЕР_1 в корпусі сірого кольору вартістю 4103 грн. для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 4103 грн.
Крім того, 24.09.2016 року приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля магазину «Вадим» по вул. Центральній № 2 у м. Енергодарі Запорізької області, зловживаючи довірою ОСОБА_9 під вигаданим приводом передачі мобільного телефону «HUAWEI Y6Pro» імей1 НОМЕР_2 , імей2 НОМЕР_3 в корпусі чорного кольору, вартістю 4000 гривні для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 4000 грн.
Крім того, 30.09.2016 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля магазину «Ассоль» по пр. Будівельників № 29 у м. Енергодарі Запорізької області, зловживаючи довірою ОСОБА_10 під вигаданим приводом передачі мобільного телефону «Fly» в корпусі чорного кольору, вартістю 1400 гривень, який був у шкіряному чохлі, вартістю 100 гривень, в телефоні знаходилась карта пам`яті на 1 Гб формату «мікро СД», вартістю 60 гривень, з сім-картою МТС 099-700- 75-96, вартістю 30 гривень з грошовими коштами на рахунку в розмірі 10 гривень, для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 1600 гривень.
Крім того, 02.10.2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля будинку №19 по вул. Лісовій у м. Енергодарі Запорізької області, зловживаючи довірою ОСОБА_11 під вигаданим приводом передачі мобільного телефону «Samsung Galaxy J7 Duos» імей1: НОМЕР_4 імей2: НОМЕР_5 в корпусі золотистого кольору, вартістю 5300 гривень, в якому знаходилась сім карта «МТС» НОМЕР_6 вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 10 гривень для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 5325 гривень.
Крім того, 14.10.2016 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля магазину «Вадим» по вул. Лісовій 3 у м. Енергодарі Запорізької області, зловживаючи довірою ОСОБА_12 під вигаданим приводом передачі мобільного телефону «Lenovo S660» імей1: НОМЕР_7 імей2: НОМЕР_8 в корпусі чорного кольору, вартістю 3300 гривень, в якому знаходилась сім карта «МТС» НОМЕР_9 вартістю 30 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 40,38 гривень для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 3370, 38 гривень.
Крім того, 19.10.2016 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , зловживаючи довірою ОСОБА_13 під вигаданим приводом передачі мобільного телефону «iPhone 5» імей1: НОМЕР_10 вартістю 4850,50 гривень, в якому знаходилась сім карта «МТС» НОМЕР_11 вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 30 гривень для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 4895,50 гривень.
Крім того, 20.10.2016 року приблизно о 16 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, перебуваючи в приміщені квартири АДРЕСА_3 , зловживаючи довірою ОСОБА_14 під вигаданим приводом передачі мобільного телефону «Bravis Omega» імей1: НОМЕР_12 імей2: НОМЕР_13 в корпусі чорного кольору, вартістю 2425 гривень, для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши своїми незаконними діями ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на загальну суму 2425 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 08.09.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строк на 4 роки.
Від засудженого ОСОБА_7 надійшла заява про розгляд справи без його участі.
Заслухавши доповідь судді, промову та виступ в судових дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації діяння особою, яка подала апеляційну скаргу не оспорюється, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевірялися.
Судом першої інстанції розгляд провадження відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, так як ніким з учасників не оспорювались фактичні обставини справи. Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів.
Діяння обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства не дотримався.
Як правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 17 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 7 епізодів шахрайських дій на території м. Енергодар, а саме: 30.08.2016 року, 24.09.2016 року, 30.09.2016 року, 02.10.2016 року, 14.10.2016 року, 19.10.2016 року, 20.10.2016 року. Один епізод злочину вчинено 30.08.2016 року обвинуваченим ОСОБА_15 до винесення вироку Енергодарського міського суду Запорізької області суду від 08.09.2016 року, інші після.
Суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України по епізоду злочину вчиненого 30.08.2016 року за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою у ОСОБА_8 та призначив покарання у вигляді 6 (шість) місяців обмеженні волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання по епізоду злочину вчиненого 30.08.2016 року, покаранням призначеним вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 08.09.2016 року, визначив покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 (двох) років 6 місяців обмеження волі.
Однак, санкція ч. 2 ст. 190 КК України передбачає відповідальність у вигляді обмеження волі на строк до 5 років та інші види покарань, а відповідно до ч. 2 ст. 61 КК України обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років.
Проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог Кримінального кодексу України, призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 місяців обмеженні волі.
Крім того, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всі епізоди у яких обвинувачується ОСОБА_7 охоплюються однією кваліфікацією за ч. 2 ст. 190 КК України, і вони не мають самостійної санкції, у зв`язку з чим за них не може бути призначено окреме покарання, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосував кримінальний закон.
Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, прийнявши до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який має посередні характеристики, разом з цим є раніше судимим, обставини справи, характер, ступень суспільної небезпечності та кількість скоєних ним злочинів, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість досягнення мети кримінального судочинства щодо обвинуваченого ОСОБА_7 шляхом призначення йому покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України.
З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 08.09.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на чотири роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді:1. 2. 3.