АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/4170/15-к Номер провадження 11-кп/786/171/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 368 КК України С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001470 від 04.06.2015, за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 грудня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українку, громадянку України,з вищою освітою, працює викладачем інфекційних хвороб комунального вищого навчального закладу 1-рівня акредитації Полтавської обласної ради «Кременчуцький медичний коледж» ім. В.І. Литвиненка, незаміжню, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , не судиму, -
виправдано по пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненому.

Вирішено питання речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що вона займаючи посаду викладача інфекційних хвороб комунального вищого навчального закладу 1-го рівня акредитації «Кременчуцький медичний коледж» ім. В.І. Литвиненка та у відповідності до своїх посадових обов`язків зобов`язана проводити зайняття і здійснювати контроль та оцінку якості знань студентів з відповідного предмету, прийняття заліків, іспитів, звітів про проходження практики і проведення інших форм та видів заліково-організаційного контролю. Вказані дії мали юридичні факти, а саме, переведення студента на наступний курс, отримання стипендії, переведення з контрактної форми навчання на бюджетну тощо, а тому виконувала організаційно-розпорядчі функції і відповідно до примітки 1 ст.364 КК України, вона є «службовою особою».

ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив незаконного збагачення, повідомила студентів групи 3-А а/с відділення «Акушерська справа» про можливість завищення їм оцінок при здачі заліку, що має відбутися 30.04.2015 року та прохала взамін цього надати їй неправомірну вигоду у виді грошових коштів.

23-24.04.2015 року студенти передали грошові кошти старшій групи ОСОБА_12 для передачі їх викладачу ОСОБА_10 , а саме: ОСОБА_13 - 100 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_14 - 100 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_15 -150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_16 - 150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_17 - 150 грн. для оцінки «4»; ОСОБА_18 - 150 грн. для оцінки «5»; ОСОБА_19 - 150 грн. для оцінки «4», зібравши таким чином 950 грн.

24.04.2015 року об 11 год. у кімнаті №12 бази проходження практики Кременчуцького медичного коледжу, розташованої в приміщенні інфекційного відділення 4-ої міськлікарні за адресою: проспект 50 років Жовтня, 80 в м. Кременчуці, студентка ОСОБА_12 передала ОСОБА_10 паперовий конверт із 800грн. та списком студентів із вказівкою на бажані оцінки і остання була затримана та гроші вилучені.

ОСОБА_10 було пред`явлено підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов висновку, що сукупність зібраних органом досудового слідства доказів були отримані з порушенням порядку їх фіксування та у відповідності до ст.85, 86 КПК України визнані неналежними та недопустимими.

Обґрунтовуючи свої висновки, суд вказав, що у ході досудового розслідування протокол огляду місця події від 24.04.2015 року є неналежним доказом, оскільки такий огляд проводився з порушення ст.237 КПК України. Така слідча дія проводилася двічі в одному і тому ж приміщенні з однією і тою же особою - ОСОБА_10 , про що свідчить 2 відеозаписи по одному протоколу. Вилучені у ОСОБА_10 гроші, конверт і записка не опечатувалися належним чином. Достеменно не було встановлено суму дачі неправомірної вигоди, оскільки у обвинувальному акті було зазначено як 800 грн. так і 950 грн., оскільки відповідно до зібраної суми, яку кожна із студентів надавала ОСОБА_12 для передачі становила 950 грн.

Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , судом не взято до уваги оскільки вони були допитані з порушенням ч.1 ст.18 КПК України і показання ці самі по собі не достатні для доведеності вини вчинення особою вказаного правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та з істотним порушенням вимого кримінального процесуального закону та ухвалити вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_10 за ч.1 ст. 368 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500грн. з позбавлення права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в навчальних закладах на три роки.

Додатково ставить питання про дослідження доказів.

Зазначає, що у вироку суду жодним чином не зазначено про недоведеність вини ОСОБА_10 саме в одержанні неправомірної вигоди.

Судом залишено поза увагою, досліджений у судовому засіданні слідчий експеримент від 27.04.2015 із ОСОБА_10 , яка добровільно розповіла про обставини отримання неправомірної вигоди.

На переконання прокурора, відсутність відео фіксації, оформлення слідчої дії та упакування вилучених предметів не є порушенням норм КПК України з огляду на відсутність такого обов`язку у слідчого згідно положень ст.ст. 104, 106 КПК України. Згідно протоколу, огляд місця події проводився із застосуванням відеокамери Panasonic про що вказано у протоколі.

Крім цього, у вироку суду не вказано, які саме положення ст. 237 КПК України порушено слідчим під час проведення огляду місця події від 24.04.2015.

Суд всупереч вимогам закону безпідставно відхилив наявні та допустимі докази її вини, а саме показання свідків, протокол обшуку місця події, відеоматеріали слідчих дій, речові докази, які свідчать про отримання винною особою 800 грн. за певні дії у інтересах тих студентів, які надали такі кошти.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_10 спростовує висновки прокурора щодо незаконності вироку та просить вирок суду щодо неї залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, який у судовому засіданні заявив про скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд, думку обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора і просили залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 368 КК кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає у разі, коли службова особа одержала винагороду за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії, яку ця особа повинна була чи могла вчинити з використанням свого службового становища.
Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК може бути лише «службова особа».
У примітці 1 до ст. 364 КК подається визначення «службової особи», як особи, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», організаційно-розпорядчими обов`язками - є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.
Орган досудового розслідування пред`явив ОСОБА_10 обвинувачення в одержанні нею неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Однак, на переконання колегії суддів, ОСОБА_10 не є суб`єктом інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Так, відповідно до наказу Управління охорони здоров`я Полтавської обласної адміністрації "Кременчуцьке медучилище" №1 від 02.10.2000 року ОСОБА_10 була призначена на посаду викладача інфекційних хвороб.
Апеляційним судом встановлено, що на ОСОБА_10 , як викладача Кременчуцького медичного коледжу, посадовою інструкцією покладалися обов`язки, зокрема: проводити заняття на високому науковому рівні, професійному і методичному рівні; контролювати та оцінювати якість знань студентів на інші.
З урахуванням аналізу журналу успішності студентів та змісту посадової інструкції викладача Кременчуцького медичного коледжу, колегія суддів вважає, що викладач не наділений жодними організаційно-розпорядчими функціями, а проведення занять та оцінювання знань студентів є його прямим професійним обов`язком, а не здійсненням управлінських обов`язків.
Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які підтверджуючі документи того, що адміністрацією Кременчуцького медичного коледжу на ОСОБА_10 покладені організаційно-розпорядчі обов`язки.
Таким чином, ОСОБА_10 , займаючи посаду викладача, при цьому не будучи службовою особою, тобто виступала лише у ролі педагогічного працівника, виконувала виключно свої професійні обов`язки при оцінці та підсумковій атестації успішності студентів та не була наділена організаційно-розпорядчими функціями, що унеможливлює притягнення її до відповідальності за вчинення службового злочину.
Колегія суддів вважає доводи прокурора в апеляції про вчинення ОСОБА_10 , як службовою особою злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, є голослівними, не ґрунтуються на законі та обставинах справи.
Крім цього, суд першої інстанції в повному об`ємі дослідив докази обвинувачення щодо дій ОСОБА_10 у отриманні проханої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 800 гривень за вчиненні в інтересах студентів групи 3-А а/с відділення «Акушерська справа», дій з використанням свого службового становища, спрямованих на виставлення оцінок студентам при семестровому контролі у вигляді диференційованого заліку з дисципліни «Інфектологія», запланованого 30.04.2015 та правильно прийшов до висновку про відсутність доказів цього.
Обвинувачення ОСОБА_10 ґрунтувалось на показах свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , письмових доказах, а саме: протокол огляду місця події від 24.04.2015, клопотання про арешт грошових коштів у сумі 800 гривень від 25.04.2015, ксерокопія записки на аркуші з блокноту, з прізвищами та цифрами добровільно видані ОСОБА_10 , ксерокопії грошових коштів, постанова слідчого про від 27.04.2015 про визнання речовими доказами грошових коштів у сумі 800 гривень та аркушу паперу у клітинку з блокноту, на якому записані прізвища з цифрами, протоколи проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 24.04.2015, та ОСОБА_10 від 27.04.2015, протоколи при прийняття заяв про вчинений злочин. Суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні дані докази обвинувачення та вірно дав їм оцінку.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо проведення судом першої інстанції невірної оцінки наведеним вище доказам є безпідставними.
Так, судом першої інстанції правильно визнано недопустимим доказом протокол слідчої дії, а саме огляду місця події від 24.04.2015 складеного слідчим СВ Кременчуцького МВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_21 , який проведений з порушенням статі 237 КПК України.
Як убачається із відеофіксації слідчої дії проведеної 24 квітня 2015 року огляд місця події фактично проводився двічі із ОСОБА_10 в приміщенні №1 Кременчуцького медичного коледжу. При цьому, не зважаючи на проведення двох відеозаписів огляду місця події, які різнилися в поясненні самої ОСОБА_10 з приводу отриманого конверту з грошима та аркушем з блокноту, де малися прізвища та цифри, слідчим складено лише один протокол огляду місця події.
Поряд з цим, матеріали відеозапису також не містять роз`яснення слідчим прав та обов`язків понятим, ОСОБА_10 , наявність спеціаліста, який повинен був проводити відеозйомку, про це свідчить і протокол огляду місця події, де такий спеціаліст не записаний зовсім, не вказано на який носій був записаний відеозапис.
Наявний відеозапис проведеної слідчої дії дає підстави стверджувати, що гроші, записка на аркушу паперу вилучені у ОСОБА_10 в ході проведення огляду місця події слідчим опечатувалися неналежним чином, без підписів учасників даної слідчої дії.

В судовому засіданні стороною обвинувачення аркуш в клітинку з блокноту з записами прізвищ та цифрами перед ними був наданий у простому файлі, не опечатаний, не малося підпису понятих, слідчого, самої ОСОБА_10 .

Крім цього, сторона обвинувачення до суду не надала речові докази у виді грошових коштів, чим позбавила суд дослідити та оцінити їх на предмет наявності та проведення вилучення відповідно до вимог КПК України.

Не спростовані прокурором в апеляційній скарзі й висновки суду першої інстанції про дійсну суму неправомірної вигоди зважаючи на суттєві розбіжності у тексті обвинувального акту, у якому сума неправомірної вигоди визначена 800 гривень, тоді як за результатами збору студентами грошових коштів сума неправомірної вигоди, яку ОСОБА_12 передала викладачу ОСОБА_10 склала 950 гривень.

Таким чином, суд першої інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події від 24.04.2015, за відсутності речових доказів у формі грошових коштів, та інших доказів, які б беззаперечно вказували про спонукання ОСОБА_10 студентів на дачу ними їй неправомірної вигоди був позбавлений можливості приймати до уваги представлені в подальшому докази, надані стороною обвинувачення.

Твердження прокурора у частині залишення поза увагою суду показань самих свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 є надуманими, оскільки суд у вироку навів відповідні мотиви, з яким погоджується й колегія суддів, оцінивши та надавши їм критичну оцінку, у тому числі й з підстав відсутності у показаннях свідків вказівки на викладача ОСОБА_10 , як на безпосереднього ініціатора дачі неправомірної вигоди.
Фактично, сторона обвинувачення не представила суду першої інстанції жодного доказу, який би вказував на доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину, а тому суд прийняв правильне рішення про її виправдання.
Колегія суддів вважає, що твердження прокурора у судовому засіданні апеляційної інстанції про необхідність скасування вироку суду з направлення провадження на новий судовий розгляд позбавлене є голослівним, з огляду на неспроможність прокурора навести підстави для прийняття такого рішення.
Колегія суддів при перевірці справи не виявила допущення судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, який би тягнув за собою скасування вироку.
На переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції є законним обґрунтованим, такий, що відповідає фактичним обставинам справи, які встановив суд безпосередньо в судовому засіданні, а тому підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 грудня 2015 року щодо ОСОБА_10 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України.

Головуючого суддя: ОСОБА_2
Судді : ОСОБА_3

ОСОБА_4