Провадження № 11-кп/792/22/17
Справа № 689/270/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника
потерпілого ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000032 від 25 червня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 16 серпня 2016 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 16 серпня 2016 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грузевиця, Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, пенсіонера,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
За вироком суду, ОСОБА_10 обвинувачувався у спричиненні ОСОБА_8 , 25 червня 2014 року біля 17 години, по вулиці Спортивній в смт. Ярмолинці Хмельницької області легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.
Виправдовуючи ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України суд першої інстанції прийшов до переконання, що органами досудового розслідування та прокурором не доведено його вину у пред`явленому обвинуваченні, покази свідків є недопустимими доказами, дані висновків судово-медичних експертиз та протоколів огляду лише констатують факт наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 та пошкоджень автомобіля потерпілого.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду скасувати. Ухвалити свій вирок, яким за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вказує, що під час досудового розслідування та з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами судом, вина обвинуваченого ОСОБА_10 по обставинах умисного спричинення потерпілому ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я доведена, однак суд безпідставно виправдав його.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 , на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_10 , який просить відхилити апеляційну скаргу прокурора, провівши повне з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами, допитавши обвинуваченого, потерпілого та свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, 25 червня 2014 року близько 17 год. 15 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи поряд гаражів по вулиці Спортивній,5 в смт. Ярмолинці Хмельницької області, на ґрунті неприязних відносин, внаслідок ударів косою, вилами, сапою та ногами пошкодив належний ОСОБА_8 автомобіль «КІА Сееd», д/н НОМЕР_1 , спричинивши транспортному засобу механічні ушкодження та через частково відкрите скло лівої передньої дверки вказаного автомобіля, умисно, наніс ОСОБА_8 , який знаходився на водійському сидінні автомобіля, удар гострим кінцем коси в область лівого плечового суглобу, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я у вигляді колото-різаної рани з крововиливом в шкіру в ділянці лівого плечового суглобу по передній поверхні над пахвовою ділянкою та легке тілесне ушкодження у вигляді одного синця в ділянці лівого плеча у верхній третині по передній поверхні.

Вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена зібраними у провадженні та дослідженими в процесі апеляційного розгляду доказами.
Зокрема, в процесі апеляційного розгляду ОСОБА_10 хоча і заперечив свою вину у вчиненні злочину, однак не заперечував та ствердив обставини наявності конфлікту з потерпілим незадовго до вчинення дій, які йому інкримінуються, однак викладав свою версію подій.

Обставини умисного нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому, їх вид та механізм спричинення, в час та при обставинах, які встановлені органами досудового розслідування, повністю ствердив допитаний в процесі апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 .

Показаннями свідка ОСОБА_12 , яка показала, що в процесі конфлікту між обвинуваченим та потерпілим в червні 2014 року, останній зателефонував їй та повідомив про спричинення йому, ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Ствердила, що внаслідок пережитого у зв`язку з цим стресу в неї перервалася вагітність, оскільки перебувала в стані вагітності та знаходилася у центрі репродуктивної медицини.

Показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є послідовними та повністю узгоджуються між собою, які ствердили наявність у потерпілого ОСОБА_8 рани в області передньої поверхні лівого плечового суглобу у вечірню пору наприкінці червня місяця 2014 року, яка є ідентичною тій, на яку вказує потерпілий.
Крім того, факт вчинення ОСОБА_10 злочину об`єктивно стверджується даними протоколу огляду місця події з фото-таблицями з яких вбачається, що належний ОСОБА_8 автомобіль «КІА Сееd», д/н НОМЕР_1 має ряд механічних пошкоджень, в тому числі у вигляді проколу на водійській дверці, тобто саме в тих місцях, куди за твердженням потерпілого обвинувачений наносив удари, використовуючи при цьому вила та косу (а.п. 20-25, т. 1).
Змістом висновку експерта № 162 від 27.06.2014 року стверджується, що ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді однієї колото-різаної рани з крововиливом в шкіру в ділянці лівого плечового суглобу по передній поверхні над пахвовою ділянкою та одного синця в ділянці лівого плеча у верхній третині по передній поверхні.
Виявлені в потерпілого тілесні ушкодження судячи по характеру їх загоєння, можуть мати давність утворення незадовго до звернення за медичною допомогою у Ярмолинецьку ЦРЛ 25.06.2014 року.
Тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани з крововиливом в шкіру в ділянці лівого плечового суглобу по передній поверхні над пахвовою ділянкою по своєму характеру відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, так як за звичайних умов загоєння ран відбувається до 21 дня.
Тілесне ушкодження у вигляді синця в ділянці лівого плеча у верхній третині по передній поверхні за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминущі наслідки).
Тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани з крововиливом в шкіру в ділянці лівого плечового суглобу по передній поверхні над пахвовою ділянкою в сукупності могло утворитись від не менше однієї травматичної дії колюче-ріжучим предметом, в даному випадку таким предметом могла бути коса.
Тілесне ушкодження у вигляді синця в ділянці лівого плеча у верхній третині по передній поверхні могло утворитись від не менше однієї травматичної дії тупого твердого предмету із обмеженою контактуючою поверхнею або при співударі до тупого твердого предмету (а.п. 42-43, т. 1).
Із змісту висновку експерта № 163 від 01.07.2014 року вбачається, що наявні в ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани з крововиливом в шкіру в ділянці лівого плечового суглобу по передній поверхні над пахвовою ділянкою, синця в ділянці лівого плеча у верхній третині по передній поверхні могли утворитися в час та при обставинах, на які вказує потерпілий, тобто 25.06.2014 року внаслідок нанесення одного удару гострим кінцем коси (а.п. 37, т. 1).
Із жодним чином не спростованих стороною захисту даних протоколу проведення слідчого експерименту з фото-таблицями вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 , в присутності понятих, з застосуванням фотозйомки, що виключало можливість фальсифікації даного процесуального документу, в деталях, вказав місце, спосіб та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень саме ОСОБА_10 за допомогою коси (а.п. 87-98, т. 1).
Проаналізувавши висновки судово-медичних експертиз в сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку, що виявлені у потерпілого ОСОБА_8 тілесні ушкодження, спричинені внаслідок побиття обвинуваченим, оскільки це повністю узгоджується з належними, об`єктивними, вищенаведеними, дослідженими в процесі апеляційного розгляду доказами.
Факт спричинення належному потерпілому транспортному засобу «КІА Сееd», д/н НОМЕР_1 механічних ушкоджень у вигляді пошкодження панелі даху, лівої бокової та задньої його частин повністю стверджується даними висновку експерта № 2740/14-26 від 11 серпня 2014 року, змістом протоколу огляду транспортного засобу від 8 серпня 2014 року з фото-таблицями та обвинуваченим ОСОБА_10 не спростовано (а.п. 143-152, 153-162, т. 1).

Сукупність всіх вказаних обставин вчинення правопорушення, спосіб, кількість, характер і локалізація тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка обвинуваченого і потерпілого, що передувала події, їх стосунки вказують про цілеспрямовані, обдумані та умисні дії ОСОБА_10 спрямовані на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації обвинуваченим ОСОБА_10 не надано.
В кримінальному провадженні не встановлено жодного доказу щодо застосування відносно ОСОБА_10 та інших осіб заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.
Такі твердження ґрунтуються виключно на міркуваннях та припущеннях самого ОСОБА_10 , який є прямо зацікавленою особою, його роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування, потерпілого та свідків в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.
Більше того, такі твердження спростовуються матеріалами перевірки службового розслідування відносно конкретних працівників міліції, проведеної за зверненням обвинуваченого (а.п. 59-63, т. 1).
Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового розслідування зі сторони органів дізнання та досудового розслідування на обвинуваченого чи свідків чинився тиск, в суду немає.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , які покладені в основу обвинувального акту були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі.
Проте ці вимоги закону під час розгляду провадження відносно ОСОБА_10 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, належної оцінки сукупності доказами, що є у провадженні не дав.
Так, дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора в частині доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами у провадженні та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Оскільки, належним чином не перевірені доводи органів досудового розслідування та прокурора про наявність складу злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_10 .
Суд не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в письмових доказах та показаннях свідків, а також потерпілого. У вироку відсутній системний аналіз змісту цих документів, відсутні належні обґрунтування чому суд не взяв до уваги та відхилив показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , потерпілого ОСОБА_8 , дані письмових доказів, які прямо та безпосередньо вказують на ОСОБА_10 , як на особу, яка спричинила потерпілому тілесні ушкодження.
Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у справі доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях потерпілого, свідків, письмових доказах у провадженні, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_8 та ряду свідків, які повністю узгоджуються з даними письмових доказів щодо безпосереднього спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень потерпілому, а тому питань, що вирішуються судом при постановленні вироку, зазначених у ст. 374 КПК України, не вирішив.
Суд виходив з того, що органами досудового розслідування та прокурором не доведена участь ОСОБА_10 у кримінальному правопорушенні, оскільки у провадженні не зібрано достатньо доказів вини останнього, а ті, що є в наявності не відповідають вимогам закону.
Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим, спростовується та суперечить матеріалам провадження.

Так, з послідовних та жодним чином не спростованих показань потерпілого ОСОБА_8 , які узгоджуються з даними протоколу огляду місця події з фото-таблицями та висновками судово-медичного експерта щодо способу, локалізації та механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, що свідчить про їх належність, вбачається, що ОСОБА_10 , внаслідок нанесення удару косою, через вікно автомобіля спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження. Тобто ОСОБА_10 приймав активну та безпосередню участь у спричиненні ОСОБА_8 тілесних ушкоджень (а.п. 20-25, 37, 42-43, т. 1).

В матеріалах провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань потерпілого ОСОБА_8 , при тому, що показання останнього щодо фактичних обставин провадження повністю узгоджується з даними висновків експертів щодо способу, механізму та локалізації таких ушкоджень.

Переривання вагітності у свідка ОСОБА_12 , наявність механічних ушкоджень на належному родині потерпілого автомобілі, в тому числі характерних для ударів гострим предметом зі сторони дверки водія, з огляду на те, що такий збіг фактичних обставин та така фальсифікація доказів з метою оговорити обвинуваченого у вчиненні злочину невеликої тяжкості стороною потерпілого є малоймовірна та виключається взагалі, на переконання колегії суддів свідчить про належність, послідовність та допустимість показів родини ОСОБА_16 щодо вчинення ОСОБА_10 злочину та повністю виключає можливість оговорення його (а.п. 47, т. 2).
У зв`язку з цим підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_8 , всі без виключення свідки та експерти, які попереджені про кримінальну відповідальність, під присягою оговорюють ОСОБА_10 , враховуючи виключну безсторонність експертів у колегії суддів не має.

Більше того, колегія суддів вважає, що дані, які містяться в протоколах огляду місця події, проведення слідчого експерименту з фото-таблицями, відповідно до яких ОСОБА_8 , в присутності понятих, з застосуванням фотозйомки, що виключало можливість будь-якої фальсифікації цих даних, в деталях вказав місце, спосіб та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , а також пошкодження належного йому автомобіля і ці дані повністю узгоджуються з висновками експертів, є належними та допустимими доказами, зібраними з дотриманням вимог чинного законодавства (а.п. 20-25, 37, 42-43, 143-152, 153-162, т. 1).
Місцевий суд, ухвалюючи вирок відхилив та не прийняв до уваги показання всіх без виключення свідків в даному кримінальному провадженні, оскільки останні безпосередніми очевидцями вчинення злочину не були.

Такий висновок місцевого суду слід визнати хибним. Оскільки в процесі апеляційного розгляду свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , послідовно ствердили наявність у потерпілого ОСОБА_8 рани в області передньої поверхні лівого плечового суглобу, яка є ідентичною тій, на яку вказує сам потерпілий та яка повністю узгоджується з даними висновків лікарів судово-медичних експертів щодо локалізації, способу та механізму її нанесення, зокрема внаслідок нанесення одного удару гострим кінцем коси (а.п. 37, 42-43, т. 1).

На переконання колегії суддів, сам факт відсутності свідків на місці події не дає підстави для безумовного та повного відхилення їх показань, оскільки останні безпосередньо бачили рану у потерпілого, що в силу ст. 97 КПК України не можна визнати показаннями з чужих слів.
При цьому, жодним чином не спростовує належність показань вказаних свідків, самого факту вчинення злочину, посилання ОСОБА_10 на особливості особистого життя названих осіб, а також працівників міліції та органу досудового розслідування, в тому числі щодо їх моральних якостей та поведінки в побуті, оскільки такі твердження ґрунтуються виключно на міркуваннях самого обвинуваченого, який є зацікавленою особою та не стверджуються жодним належним, об`єктивним та допустимим доказом, мають вигляд пліток.
Крім того, на переконання колегії суддів, поведінка ОСОБА_10 після вчинення кримінального правопорушення, його подальша поведінка в Ярмолинецькій ЦРЛ, свідчить про безпосередню участь обвинуваченого у правопорушенні та спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому.

Місцевим судом належним чином не проаналізовані та дана помилкова оцінка вищеназваним доказам, які покладені в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_10 .
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації, обвинуваченим не надано, а тому законні підстави для їх відхилення або недовіри у колегії суддів відсутні. Судом жодним чином не вмотивовано, чому він поклав в основу виправдувального вироку виключно суперечливі показання обвинуваченого, повністю проігнорувавши інші здобуті докази у провадженні.
Підлягають відхиленню твердження обвинуваченого ОСОБА_10 , що жодних тілесних ушкоджень потерпілому він не наносив, а тому не повинен нести будь-якої відповідальності в цій частині. Оскільки, названі твердження спростовуються вищенаведеними належними, об`єктивними та допустимими доказами.
Сторона захисту не вказала конкретно, у чому полягає неправильність досудового розслідування. Зазначені в твердженнях ОСОБА_10 обставини в повному обсязі перевірені колегією суддів в установленому законом порядку під час з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами в процесі апеляційного розгляду. При ухваленні вироку, колегія суддів дала належну оцінку доказам у провадженні щодо їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_10 , що його обвинувачення ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілого та свідків, оскільки його вина у вчиненні кримінального правопорушення доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених колегією суддів доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновках експертів, які підтверджують показання потерпілого та свідків і спростовують твердження обвинуваченого.
Не може бути безумовною підставою для закриття кримінального провадження, визнання доказів недопустимими посилання обвинуваченого на те, що першочергова кваліфікація інкримінованих йому злочинних дій була за ст. 296 КК України. Оскільки кваліфікація дій особи, це є виключно прерогативою органів досудового слідства і в процесі розслідування, в залежності від встановлених фактичних обставин провадження може змінюватись.
ОСОБА_10 було оголошено підозру за ст. 125 КК України і саме від цієї правової кваліфікації його дій, він захищався в суді, що виключає порушення його права на захист.
Не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності твердження останнього, що в процесі досудового розслідування він був допитаний без захисника. Оскільки колегія суддів ухвалює обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду. Показання обвинуваченого в процесі досудового розслідування не лягли в основу його засудження та не впливають на встановлення істини у справі.
Ні злочини, в якому обвинувачувався ОСОБА_10 , ні його особа, в силу ст. 52 КПК України, не передбачають обов`язкової участі захисника.
За таких обставин, допит ОСОБА_10 за відсутності професійного захисника в процесі досудового розслідування, при тому, що на участі такого він не наполягав, не утворює порушення прав та законних інтересів останнього.
З аналогічних підстав ті обставини, що в процесі проведення огляду місця події та обшуків не було вилучено та приєднано до матеріалів провадження в якості речових доказів будь-яких даних чи предметів, які б вказували на причетність обвинуваченого до скоєння злочину, жодним чином не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки органами досудового розслідування зібрано достатньо інших належних, об`єктивних, допустимих, беззаперечних, не спростованих стороною захисту доказів вини ОСОБА_10 у спричиненні ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Не можуть бути ці обставини і безумовною підставою для визнання недопустимим доказом даних протоколу огляду місця події з фото-таблицями (а.п. 20-25, т. 1). Оскільки протокол огляду місця події містить достатньо фактичних даних щодо обставин пошкодження належного родині потерпілого автомобіля. При цьому не вилучення органами досудового розслідування за результатами проведення огляду будь-яких предметів в силу вимог КПК України не є підставою для визнання таких процесуальних дій недопустимими доказами, в чому намагається переконати колегію суддів обвинувачений.
Колегія суддів відхиляє твердження обвинуваченого, що дані судово-медичних експертиз є недопустимими доказами, так як експерти належним чином не попереджені про кримінальну відповідальність, як те вимагає чинне законодавство, оскільки такі повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Зокрема, як вбачається з висновків експертних досліджень наявних в матеріалах кримінального провадження, експерти, у встановленому законом порядку попередженні про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385, 387 КК України, що ствердили власноручними підписами (а.п. 37, 42-43, 143-152, т. 1).
Органами досудового розслідування у встановленому законом порядку були вжиті та проведені всі належні заходи щодо визначення механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Зокрема, призначено та проведено судово-медичні дослідження вказаних обставин, які містять вичерпні відповіді на спірні питання, в тому числі ті, які ставить обвинувачений.
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації в процесі апеляційного розгляду не встановлено.
При цьому, колегія суддів вважає, що ряд питань щодо встановлення механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, які ставить під сумнів ОСОБА_10 носять юридичний характер і знаходяться поза межами знань фахівців у галузі медицини та вирішені колегією суддів при ухваленні вироку.
Відсутність на постановах органу досудового розслідування про призначення судово-медичних експертиз номерів та назв постанов та ще ряду необов`язкових реквізитів, жодним чином не впливають на належність самих висновків експертів та не утворюють таких порушень вимог закону, які б тягнули за собою безумовне визнання їх недопустимими.
Більше того, постанови органів досудового розслідування в силу ст. 84 КПК України не є джерелом доказів та не покладені ні в основу обвинувального акту, ні обвинувального вироку.
Є надуманими та повністю суперечать реаліям сьогодення, побудові закладів СМЕ твердження ОСОБА_10 про службову залежність судово-медичних експертів від родини потерпілого, які є лікарями районної лікарні і жодного відношення, в тому числі щодо керівництва закладами СМЕ не мають.
Відповідно до ст. 478 КПК України потерпілий має право подати до службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, заяву про вчинення кримінального правопорушення, що ОСОБА_8 і зробив (а.п. 4, т. 1). При цьому закон не встановлює будь-яких особливих вимог до такої заяви, а тому посилання ОСОБА_10 на неналежність такої заяви, як на підставу для закриття кримінального провадження не ґрунтуються на вимогах закону та підлягають відхиленню.
Обвинувачений ОСОБА_10 конкретних фактів порушення його прав та законних інтересів органами досудового розслідування не навів, а виключно обмежився перерахунком і декларуванням норм процесуального права та вільному, вибірковому тлумаченні матеріалів кримінального провадження, в тому числі доказів. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство не встановлює, яким чином та у якій формі має діяти прокурор, отримавши від суду обвинувальний акт, тобто скласти власний обвинувальний акт чи спрямувати матеріали провадження слідчому для складання обвинувального акту та виконання вказівок суду.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, якщо він не погодився з обвинувальним актом, що був складений слідчим.
Вказаний перелік суб`єктів уповноважених на складання обвинувального акту та підстави складання обвинувального акту, як слідчим, так і прокурором є вичерпним і широкому тлумаченню не підлягає.
За таких обставин, з огляду на те, що 29 грудня 2014 року, у встановленому законом порядку були внесені відомості до ЄРДР про повернення обвинувального акту в даному кримінальному провадженні, 05.01.2015 року кримінальне провадження прийнято до провадження слідчим ОСОБА_17 і за клопотанням останньої, в межах наданих повноважень, прокурор продовжив строк досудового розслідування до 30.01.2015 року, інших слідчих (процесуальних) дій, окрім складання нового обвинувального акту органами досудового розслідування не проводилось і докази не збирались, складання обвинувального акту за одним виключенням, яке даного провадження не стосується віднесено виключно до компетенції слідчого, продовження строків досудового розслідування після повернення обвинувального акту прокурору, складання нового обвинувального акту слідчим, а не прокурором, з огляду на те, що останні діяли в межах процедури та наданих їм повноважень, нових доказів вини обвинуваченого не збирали, не можуть бути визнані істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та бути підставою для закриття провадження в справі.
При цьому, попереднє передання кримінального провадження слідчому ОСОБА_18 , який у ньому фактично жодних слідчих дій не проводив, доказів не збирав, з огляду на подальше внесення 29.12.2014 року до ЄРДР відомостей про повернення обвинувального акту, за наведених вище обставин не є підставою для закриття провадження.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки органів досудового розслідування та були безумовною підставою для закриття кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Таким чином, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
За таких обставин, колегія суддів не приймає до уваги та відхиляє інформацію оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» щодо спілкування потерпілого з свідком ОСОБА_12 мобільним зв`язком в період вчинення злочину обвинуваченим, так як такі докази у встановленому законом порядку стороні захисту не відкривались, що є порушенням права ОСОБА_10 на захист (а.п. 156-161, т. 1).
Крім того, як на доказ доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, органи досудового розслідування посилаються на дані протоколу огляду та вилучення в потерпілого ОСОБА_8 футболки, відповідно до яких остання, в ділянці лівого плечового суглобу має механічні ушкодження, тобто саме в тій ділянці куди за твердженнями потерпілого, обвинувачений наніс йому удар косою (а.п. 100-103, т. 1).
Разом з тим, вказана футболка для огляду судом надана не була, місце її перебування на даний час невідоме, не зміг повідомити про місце її знаходження і прокурор. За таких обстави, з огляду на те, що вказана футболка не була безпосереднім предметом дослідження апеляційної інстанції, місце перебування її невідоме, речовим доказом не визнавалась, внаслідок чого, на переконання колегії суддів вказаний доказ не можна визнати допустимим і він підлягає відхиленню.
При цьому відхилення інформації оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» щодо спілкування потерпілого з свідком ОСОБА_12 і протоколу огляду та вилучення в потерпілого ОСОБА_8 футболки, жодним чином не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки органами досудового розслідування зібрано достатньо інших належних, об`єктивних, допустимих, беззаперечних, не спростованих стороною захисту доказів вини ОСОБА_10 у спричиненні ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень в стані алкогольного сп`яніння.
В той же час, як стверджується матеріалами кримінального провадження відібрання зразків крові для встановлення стану сп`яніння проведено в проміжку часу виконання слідчою інших процесуальних дій, зокрема допиту потерпілого ОСОБА_8 та написання обвинуваченим пояснень працівникам ДАІ (а.п. 29, 30, 45, 46-48, т. 1).
Вказані обставини викликають обґрунтований сумнів в належності проведення такої процесуальної дії з повним дотримання вимог закону в цій частині.
Внаслідок недотримання органами досудового розслідування вимог закону щодо відібрання зразків крові у обвинуваченого для встановлення стану сп`яніння, не може вважатися належним доказом і висновок експерта щодо перебування ОСОБА_10 в стані сп`яніння, оскільки такий проведений на підставі біологічних даних отриманих з порушенням вимог закону.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази перебування ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення злочину є недопустимими, підлягають відхиленню та виключенню з обвинувачення.
Інших доказів перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення злочину здобутих у встановленому законом порядку в матеріалах провадження не встановлено.
Аналізуючи всі дослідженні в процесі апеляційного розгляду докази у провадженні в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_10 , умисно, заподіяв потерпілому ОСОБА_8 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а тому його дії підлягають кваліфікації ч. 2 за ст. 125 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_10 має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_10 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, зокрема характеристику, сімейний стан та думку потерпілого.
ОСОБА_10 раніше не судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, є пенсіонером, отримує систематичне, стабільне пенсійне забезпечення, має ряд заохочень за місцем попередньої служби.
Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого колегією суддів не встановлено.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 слід обрати покарання у виді штрафу, ближче до максимального розміру, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
З огляду на те, що місцевий суд свого рішення за позовом потерпілого не прийняв, в своїй апеляційній скарзі, яка є предметом даного розгляду, прокурор з цього приводу питання не ставить, це позбавляє суд апеляційної інстанції можливості ухвалити своє рішення по суті позовних вимог в частині стягнення спричинених злочином збитків.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити потерпілому ОСОБА_8 , що це не позбавляє його права звернутися до суду з позовними вимогами про стягнення збитків спричинених злочином в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст. ст. 374, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 16 серпня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. (одну тисячу сімсот грн.).
Потерпілому ОСОБА_8 роз`яснити, що він вправі звернутися до суду з позовними вимогами про стягнення збитків спричинених злочином в порядку цивільного судочинства.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .