Єдиний унікальний номер 243/8382/15-к Номер провадження 11-кп/775/156/2017

ВИРОК

Іменем України

18 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши в режимі відео конференції у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0001916 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, який не працює, неодноразово судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71,70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку 31 липня 2015 року, о 15.30 годин, ОСОБА_7 , будучі у стані наркотичного сп`яніння, знаходився біля будинку №1 по вул. Свобода м. Слов`янськ та побачив на землі біля лавки для відпочинку, яка була розташована біля вищевказаного будинку паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження, загальною масою 7,90 г.( в перерахунку на суху речовину масою 7,03 г), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. З метою особистого вживання без мети збуту ОСОБА_7 знайдений паперовий згорток з наркотичним засобом поклав в праву кишеню одягнених на ньому штанів, тим самим незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб при собі.

В цей же день - 31 липня 2015 року, біля 15.45 годин, обвинувачений з метою вживання незаконного придбаного наркотичного засобу попрямував до двору будинку АДРЕСА_2 .

31 липня 2015 року, приблизно о 16 годин, в ході проведення профілактичної роботи співробітниками СДІМ Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області в районі буд. №8 по вул. Свобода, м. Слов`янська, був зупинений ОСОБА_7 , у якого, в ході огляду особистих речей, за його добровільної згоди, в правій кишені одягнених на ньому штанів, виявлений та вилучений паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинного походження, масою 7,90г. ( в перерахунку на суху речовину масою 7,03 г), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

На вище вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 року та ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 30.01.2015 року остаточне призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. Вирок Слов`янського міськрайонного суду від 26.11.2014 року виконувати самостійно, та у вступній частині вироку вказати вірний номер кримінального провадження, який присвоєний йому в ЄРДР на 0001916. Не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апелянт вважає вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.10.2015 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повність або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, в оскаржуваному вироку від 13.10.2015 р. суд, шляхом часткового складання покарання за новим злочин приєднує покарання за вироком від 26.11.2014 року, хоча повинен був приєднати до обраного покарання, покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року.

Також, у вироку від 13.10.2015 року суд застосовує ч.4 ст.70 КК України та до обраного покарання частково приєднує покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року і призначає остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.

Однак, вказана норма ч.4 ст. 70 КК України не підлягає застосуванню в даному випадку оскільки, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України 31.07.2015 року, тобто вже після винесення вироку.

Крім того, всупереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку судом неправильно вказано номер кримінального провадження, який присвоюється йому в ЄРДР.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначення остаточного покарання.

Згідно вимог ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Що ж стосується покарання призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до висновку, що воно не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Так суд першої інстанції у вироку правильно зазначив що злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 скоїв під час відбування покарання, а саме іспитового строку, за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 26.11.2014 року, а тому до покарання призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України слід частково приєднати покарання за вироком суду від 26.11.2014 року, застосувавши вимоги ст. 71 КК України.

Однак суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 скоїв до постановлення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, а тому, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до покарання обраного за ч.2 ст. 309, 71 КК України, слід частково приєднати покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та зазначає колегія апеляційного суду ОСОБА_7 за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2015 року визнано винним за те, що він 21.10.2014 року скоїв злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України, після постановлення вище зазначено вироку до повного відбуття покарання ОСОБА_7 скоїв новий злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України.

Таким чином при призначенні покарання за сукупністю вироку суд повинен був керуватись вимогами ст. 71 КК України, однак не дотримався зазначених вище вимог КК України і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, через що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в цій частині.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути визначено у суворій відповідності з вимогами ст. 71 КК України, та в межах поданої апеляційної скарги прокурора.

Призначаючи покарання відповідно до вимог ст.71 КК України, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді трьох років семи місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років семи місяців позбавлення волі, а вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2014 року виконувати самостійно.

Підстав для застосування Закону України «Про амністію 2014 року» не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.10.2015 року стосовно ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2015 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 чотири роки 7 сім місяців та вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2014 р. виконувати самостійно.

У вступній частині вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.10.2015 року вказати номер кримінального провадження який присвоєний в ЄРДР 0001916.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати в строк відбування покарання термін перебування під вартою ОСОБА_7 з 19 серпня 2015 року по 17 лютого 2016 року, з 23 листопада 2016 року по 18 травня 2017 року із розрахунку 1 день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді: