АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1609/7343/12 Номер провадження 11/786/6/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу № 123210244 за апеляціями прокурора прокуратури Київського району м. Полтави, засудженого ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 21.03.2013 2013 року
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючий в ПП Нова Еллінг плюс, раніше судимий: 31 серпня 2012 року Київським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту,-

засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

На підставі ч.4 ст.70, ст. 72 КК України, шляхом поглинання покаранням призначеного за цим вироком покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Полтави від 31.08.2012 року, остаточно визначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області витрати пов`язані з проведенням експертних досліджень в сумі 3763,2 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно вироку, засуджений ОСОБА_7 при нез`ясованих слідством обставинах та час, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в невстановленій кількості з метою збуту.

В подальшому цей наркотичний засіб засуджений ОСОБА_7 протягом червня 2012 року поряд з будинком АДРЕСА_2 , п`ять разів збував залегендованій особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 .

Так 19.06.2012 року близько 15.20 год. ОСОБА_7 збув йому за 100 грн. медичний шприц об`ємом 5 см3 , заповнений до позначки 2 см3. особливо-небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою сухого залишку 0,0067 г., 21.06.2012 року близько 16.30 год. збув за 250 грн. медичний шприц об`ємом 10 см3, який був заповнений до позначки 5 см3 рідиною коричневого кольору, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою сухого залишку 0,0529 г., 22 червня та 26 червня 2012 року близько 18.15 год. збув за 250 грн. по одному медичному шприцу об`ємом 10 см3 з опієм ацетильованим, вагою сухого залишку відповідно 0,0477г. та 0,042 г.

27 червня 2012 року близько 16.50 год. засуджений ОСОБА_7 знову збув ОСОБА_10 за 250 грн. 5 см3 опію ацетильованого, вагою сухого залишку 0,01918 г., після чого, через три години, о 19.50 год. був затриманий працівниками міліції на вулиці Пушкарівській біля будинку 18.

При огляді вмісту його сумки з написом Адідас було виявлено медичний шприц об`ємом 20 см3, заповнений до позначки 11 см3 рідиною коричневого кольору опієм ацетильованим, що в перерахунку на суху речовину становить 0,0394 г.; а у сумці синього кольору - полімерний флакон, в якому знаходився особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в перерахунку на суху речовину становив 0,0557 г, медичний шприц об`ємом 10 см3, в якому знаходився особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину становить 0,0092 г., які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційні скарзі прокурор прокуратури Київського району м. Полтави не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати вважаючи призначене покарання несправедливим внаслідок його м`якості, просить постановити новий вирок, яким призначити засудженому остаточне покарання за обидва злочини у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 також не погодились із вироком суду, просять його скасувати та закрити провадження у справі.

Вимоги про скасування вироку суду мотивували істотними порушеннями порядку проведення оперативних закупок. Також вони вказують на провокацію злочину і фальсифікацію доказів і про їх процесуальну недопустимість, зокрема: постанови про проведення оперативних закупок, яка ініційована не уповноваженою особою; актів огляду покупців від 22.06.2012 року та 26.06.2012 року перед проведенням закупівель, в яких зазначено про вручення закупному однієї і тієї ж самої грошової купюри ЕЮ 0195247 номіналом 100 гривень; доданого до матеріалів справи відеозапису невідомого походження проведення оперативних закупівель, в якому не зазначено дати і часу проведення, ким він був проведений та з використанням яких технічних засобів відеозапису, не зрозуміло яким чином запис надійшов до суду та був приєднаний до матеріалів справи, а відзняті фрагменти не тільки не викривають засудженого у збуті, а й суперечать матеріалам справи, оскільки у одному із фрагментів зафіксоване перебування на місці події ще й третьої особи.

Крім того апелянти вважають, що обвинувачення ОСОБА_7 спростовується матеріалами дактилоскопічної експертизи про відсутність відбитків його пальців на шприцах із опієм ацетильованим, який залегеднована особа придбав нібито у ОСОБА_7 , протоколом обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 під час якого не знайдено ніяких речей, які б стверджували його причетність до виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Що стосується наркотичного засобу, вилученого при затриманні, то зі змісту апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 вбачається , що він визнає факт вживання ним наркотичних засобів та свою вину у цьому злочині.

Інші особи апеляційних скарг не подавали.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який прохав задовольнити апеляцію державного обвинувача та заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого та його захисника,; засудженого ОСОБА_11 , його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підтримання апеляційних доводів сторони захисту; провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до ч.3ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ст.323 КПК України (в ред. 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному , повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності , керуючись законом.

Згідно ст.367 ч.1 п.2 КПК України (в ред. 1960 року) підставами для скасування або зміни судових рішень , зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч.1 п. 2 КПК України (в ред.1960 року) вирок чи постанова вважаються такими , що не відповідають фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази , які могли істотно вплинути на його висновки.

Ці вимоги законів у даній справі судом першої інстанції дотримані не в повній мірі, що призвело до постановлення помилкового судового рішення.

Так, під час досудового слідства та в судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 своєї вини у виготовленні та збуті наркотичної речовини не визнавав.

Допитані під час часткового судового слідства в апеляційному суді працівники міліції та свідок ОСОБА_12 детально розповіли про обставини помітки грошових коштів та проведення оперативних закупок, які хоча і не співпадають дрібних деталях, але з яких можна чітко уявити період часу коли відбувались закупки, розташування місця де проводились закупки. Показання зазначених свідків є послідовними, узгодженими між собою і з частиною матеріалів кримінальної справи. Зокрема, вони узгоджуються та формально підтверджуються: постановою про проведення оперативних закупок, протоколами помітки грошових купюр, огляду покупця, оперативних закупок та висновками судово-хімічних експертиз , які ретельно досліджені судом та покладені в основу вироку.

В той же час, слід враховувати практику Європейського суду з прав людини, згідно якої той факт, що проведення оперативної закупки було належним чином задокументовано не може бути достатньою гарантією справедливості провадження (мова йде про те, що сам протокол закупки, акт, додатки доказами не є («Худобін проти Росії»).

За змістом ст.5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», проведення оперативної закупки для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів дозволяється працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором.

Зокрема, орган досудового слідства та суд першої інстанції свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.307 КК України обґрунтовували даними оперативних закупок наркотичних засобів громадянином під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 , а також даними результату обшуку ОСОБА_7 після його затримання.

Разом з тим , як вбачається з матеріалів кримінальної справи всі п`ять оперативних закупок проводились на підставі відповідної постанови т.в.о. начальника ВКМСД УМВС України в Полтавській області від 30.05.2012 року, затвердженої заступником начальника УМВС України в Полтавській області та погодженої Першим заступником прокурора Полтавської області(т.1 а.с.5). При цьому, в матеріалах справи немає даних про те, що т.в.о. начальника ВКМСД (відділу кримінальної міліції в справах дітей) був уповноваженою особою органу (підрозділу), якому надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність щодо злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Згідно зазначеної постанови, проведення оперативних закупок доручалось особам під вигаданими даними: ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , згода яких на участь у проведенні цих дій жодним чином в матеріалах кримінальної справи не підтверджена

Фактично ж, оперативну закупку , як це вбачається з матеріалів справи, проводила лише одна особа ОСОБА_10 . Проте, його підпису на копіях грошових купюр, отриманих для проведення оперативної закупки немає (т.1 а.с.7-11,19). На всіх вказаних документах містяться лише підписи понятих і лише на одному (т.1 а.с.11) міститься підпис оперативного працівника, який складав протокол помітки грошових коштів.

З протоколу помітки грошових коштів вбачається, що для проведення оперативної закупки були оглянуті та оброблені 850 грн. купюрами номіналом по 100 та 50 грн. ( 7 купюр по 100 грн. та 3 купюри по 50 грн.) (т.1 а.с.6).

З актів огляду покупця вбачається, що 19.06.2012 року йому було вручено одну купюру номіналом 100 грн. серії АБ номер 7282993; 21.06.2013 року дві купюри номіналом 100 грн. серії АГ номер 3214022 та серії ГБ номер 7017698 і одна купюра номіналом 50 грн. серії ЗГ номер 8372558; 22.06.2012 року дві купюри номіналом 100 грн. серії БА номер 4917089 та серії ЕЮ номер 0195247 і одна купюра номіналом 50 грн. серії ЕЖ номер 3105130; 26.06.2012 року дві купюри номіналом 100 грн. серії ВЮ номер 6123586 та серії ЕЮ номер 0195247 і одна купюра номіналом 50 грн. серії ЄЧ номер 3822283; 27.06.2012 року дві купюри номіналом 100 грн. серії ВЄ номер 1853711 та серії ЕЧ номер 7025712 і одна купюра номіналом 50 грн. серії ЕВ номер 7854971 (т.1 а.с.12,31,52,70,90).

Згідно з п.2.5 Інструкції перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є у покупця, а також зазначаються серії і номери грошових купюр та їх номінали.

Разом з тим, допитаний в ході часткового слідства свідок ОСОБА_10 в цілому підтвердивши обставини оперативної закупки, в той же час зазначив, що ініціатором оперативної закупки були працівники міліції, до проведення оперативної закупки він не підписував жодних документів і для проведення закупки йому видавався шприц.

Ці показання узгоджуються з показаннями допитаної під час часткового слідства свідка ОСОБА_12 та з досліджених апеляційним судом показань свідка ОСОБА_14 , які були понятими під час проведення оперативних закупок.

Вказані свідчення ставлять під сумнів матеріали оперативної закупки із змісту яких вбачається , що закупний ОСОБА_10 нібито оглядався до проведення закупки і йому не видавалось нічого крім грошей , яки мали б бути використані для оперативної закупки.

В ході перегляду та прослуховування результатів застосування спеціальних технічних засобів (аудіо та відео фіксації) під час проведення оперативних закупок встановлено, що в одному із епізодів оперативних закупок громадянин під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 передає ОСОБА_7 купюру номіналом 200 грн., яка згідно протоколу помітки грошових купюр та актів огляду покупця взагалі не фігурує у справі. В іншому епізоді у покупця була сума яка значно перевищувала передану йому для придбання наркотичної речовини. Крім того, в цьому ж епізоді покупець також розраховується купюрами номіналом менше 50 грн., які взагалі не помічались та не передавались йому. При цьому він наголошує , що частина коштів передається як повернення боргу.

Вказаним обставинам в сукупності судом першої інстанції в ході судового розгляду не була дана належна оцінка, що призвело до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Також в ході перевірки доводів апеляції захисника ОСОБА_9 щодо грубої фальсифікації доказів, підтвердилось подвійне використання однієї й тієї ж купюри номіналом 100 грн. ЕЮ 0195247 в ході проведення оперативних закупок в різні дати .

Так, згідно акту огляду покупця від 22.06.2012 складеному о/у ВКМСД Київського РВ ПМУ УМВС ОСОБА_15 для оперативної закупівлі гр. ОСОБА_10 було видано в цей день 250грн., серед яких і купюра номіналом 100 грн. ЕЮ 0195247.

Вказана купюра записана і в акті закупки складеному через чотири дні 26.06.2012 року оперуповноваженим того ж відділу ОСОБА_16 , що за обставинами справи було неможливим. Особа під вигаданими даними « ОСОБА_10 », а також оперативні працівники ні в ході розгляду справи в суді першої інстанції , ні в ході часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом не змогли ні пояснити, ні спростувати цього факту .

Таким чином використання однієї купюри в різних епізодах оперативних закупок також вказує на той факт , що всі процесуальні документи оперативних закупок складались і підписувались після їх проведення, що є грубим порушенням вимог процесуального законодавства.

Показання самого ОСОБА_10 як в ході розгляду справи в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду про кількість закупок, походження шприців у яких знаходилася ширка є нестабільними і плутаними. Відповідаючи на запитання в суді першої інстанції ОСОБА_10 інтерпретував події в іншому ракурсі ніж в ході досудового розслідування. Натомість, в суді апеляційної інстанції, будучи допитаним через кілька років після інкримінованих ОСОБА_11 подій знову дав показання аналогічні тим, що давав під час досудового слідства, що дає підставу сумніватись у достовірності його свідчень.

По вказаній справі було проведено п`ять оперативних закупок, але ОСОБА_7 був затриманий тільки через три години після останньої оперативної закупки.

З аналізу обставин епізодів збуту наркотичного засобу залегендованій особі « ОСОБА_10 », який діяв за вказівкою працівників міліції, також вбачається, що саме працівники міліції фактично спровокували кримінально-каране діяння. Будь-які дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчиняв би дії направлені на збут наркотичного засобу, без втручання працівників міліції та їх агента, в матеріалах справи відсутні.

У матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби, крім особи під вигаданими даними ОСОБА_10 , ще й третім особам, а тому є не доведеним, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.

Колегія суддів також звертає увагу на висновок експертизи спеціальних хімічних речовин, що також покладена як доказ у обвинувачення ОСОБА_7 , адже предметом її дослідження були вилучені у нього при затриманні гроші. З фото таблиці до висновку експертизи вбачається , що опечатаний пакет із зразком спеціальної хімічної речовини, якою оброблялись гроші, був направлений експерту за підписами тільки понятих, без зазначення дати, місця, часу відібрання зразків для порівняльного аналізу та навіть прізвища і підпису уповноваженої на те процесуальної особи, що зводить нанівець доказове значення указаної експертизи (т.2 а.с.9).

Враховуючи викладене колегія суддів вважає , що докази в справі зібрані з істотним порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та не могли бути покладені в основу обвинувального вироку. Проведеним частковим слідством в суді апеляційної інстанції вичерпано всі можливості для з`ясування фактичних обставин справи. Достатніх доказів , що свідчили б про вчинення ОСОБА_7 придбання з метою збуту та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів , не здобуто , а тому постановлений вирок щодо ОСОБА_7 за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі за недоведеністю його вини. Таким чином, апеляційні вимоги сторони захисту в цій частині підлягають до задоволення.

У зв`язку із закриттям провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України - не підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора щодо скасування вироку в зв`язку з м`якістю призначеного судом першої інстанції покарання за цією статтею.

Що стосується незаконного придбання і зберігання засудженим ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого для власного вживання, то даний факт не заперечується самим засудженим, його вина за цим обвинуваченням доведена.

Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді ОСОБА_7 підтвердив, що дізнавшись про наявність у нього тяжкої інфекції, він став вживати наркотичні засоби, неодноразово придбавав, зберігав та вживав їх внутрівенно. Він також визнав, що вилучені під час затримання шприци з опієм ацетильованим належали йому.

За наведених обставин та приймаючи до уваги, що у зв`язку із скасуванням вироку за ч.2ст.307 КК України кваліфікуюча ознака ст.309 КК України вчинення злочину повторно відсутня , дії засудженого ОСОБА_7 у цій частині належить перекваліфікувати з ч.2 на ч.1ст.309 КК України як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту.

В зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення, перекваліфікацією дій ОСОБА_11 з частини другої на частину першу статті 309 КК України, а також з урахуванням того, що ОСОБА_11 на час вчинення злочину мав не зняту та непогашену судимість, на даний час має незадоволений стан здоров`я колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде покарання в виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому ч.1 ст.309 КК України.

Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду не встановлено.

Оскільки при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд дотримався вимог ч.4 ст.70 КК України та визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в цій частині. При цьому, менш суворе покарання у виді трьох місяців арешту призначене вироком Київського районного суду м. Полтави від 31.08.2012 року підлягає поглиненню більш суворим покаранням, призначеним цим вироком за ч.1 ст.309 КК України.

З урахуванням того, після скасування ВССУ ухвал апеляційного суду, вирок суду щодо ОСОБА_11 двічі вже був предметом перегляду Апеляційного суду Полтавської області, в строк відбування покарання підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення ОСОБА_11 з 28.06.2012 року по 06.06.2013 року та відбуте ним повністю покарання у виді позбавлення волі. Таким чином ОСОБА_11 вважається таким, що на час набрання вироком законної сили повністю відбув призначене йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

Керуючись ч.2 ст.379, статтями 365,366,376 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Київського району м. Полтави залишити без задоволення, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 лютого 2013 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 307 КК України, а провадження по справі закрити в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1ст.309 КК України та обрати йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Виключити з вироку вказівку про призначення засудженому покарання ОСОБА_7 в порядку ч.1ст.70 КК України.

Відповідно ч.4 до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 31.08.12 року більш суворим покарання, призначеним вироком Київського районного суду м. Полтави від 21.02.2013 року остаточно призначити до відбуття засудженому ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

С У Д Д І :

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19