Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/231/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001808 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.12.2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Знам`янка, Кіровоградської області, громадянина України, з неповною середньою освітою(9 класів), не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

07 вересня 2005 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений на підставі ст.ст.75, 104 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

14 жовтня 2005 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, звільнений 10 листопада 2011 року, на підставі постанови Новобугського районного суду Миколаївської області, умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 17 днів,

визнаний винуватим за ч.2 ст.121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 12 грудня 2014 року по день набрання даним вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що він скоїв умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

01 грудня 2014 року, приблизно о 18.00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин виникла сварка, під час якої у ОСОБА_8 раптово виник умисел на спричинення ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи у кухні вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 не менше 5 ударів кулаками обох рук та не менше 2 ударів обома ногами в область голови та тулубу ОСОБА_9 , спричинивши таким чином останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянці голови, на тулубі та верхній кінцівці, закритої черепно-мозкової травми у вигляді підоболонкових крововиливів головного мозку, внутрішньо-мозкового крововиливу, забою головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи №188 від 30 січня 2015 року, по тяжкості відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Смерть ОСОБА_9 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 у домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями в ділянці голови та стала наслідком закритої черепно-мозкової травми масивних підоболонкових крововиливів головного мозку, внутрішньо-мозкового крововиливу, забою головного мозку. Безпосередня причина смерті набряк, набухання головного мозку.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Просить вирок Знам`янського міськрайонного суду від 26.12.16 року відносно ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначити покарання за ч.2 ст. 121 КК України - у виді 9 років позбавлення волі.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - рецидив злочинів. Виключити, як пом`якшуючу обставину покарання - щире каяття.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 8 років, хоча й зазначив, але не в повному обсязі врахував обставини вчинення кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Так, вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України не є випадковістю або збігом обставин, а є наслідком образу його життя, оскільки вказана особа не працює, раніше неодноразово судимий, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення аналогічного злочину, проте, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, вчинив дане правопорушення за обтяжуючих обставин, а саме: перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.

Зазначає, що судом не прийнято до уваги те, що ОСОБА_8 на момент вчинення умисного корисного злочину мав не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного злочину проти життя та здоров`я особи, за який його вироком Красноградського районного суду Харківської області від 14.10.2005 року було засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Вироком Знам`янського міськрайонного суду від 26.12.2016 ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, 01.12.2014 року, тобто у той час, коли судимість за попереднім вироком у законному порядку було не знято та не погашено.

Крім того, судом при винесенні вироку не враховано та не зазначено у вироку таку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , як рецидив злочинів, що також повинно бути враховано при призначенні покарання обвинуваченому.

Також, суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, вину свою у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково, надавав суперечливі покази, які не узгоджуються з встановленими органом досудового розслідування та судом фактичними обставинами справи з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин проти життя та здоров`я.

Також, під час допиту обвинувачений в своїх показах повідомив, що не визнає, що саме від його ударів настала смерть потерпілого, оскільки кількість ударів, які він наносив, не співпадає висновкам експертизи, проте під час винесення вироку суд зазначив, як пом`якшуючу обставину - щире каяття у скоєному, що суперечить самим показам обвинуваченого, який навіть під час виступу у судових дебатах жодного разу не сказав, що він щиро кається у скоєному. Проте, суд зазначаючи, як пом`якшуючу обставину вини обвинуваченого ОСОБА_8 щире каяття, жодним чином не мотивував своє рішення та не навів підстави визнання такої обставини.

З огляду на викладене, дана пом`якшуюча обставина має бути виключена з рішення суду.

За таких обставин прокурор вважає, що достатнім для виправлення та попередження нових злочинів покаранням ОСОБА_8 має бути покарання саме у виді позбавлення волі на строк 9 років.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок стосовно нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та допущених судом істотних порушень Кримінально процесуального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що в судовому засіданні він надав покази, що після бійки потерпілий закрив за ними двері, наступного дня він бачив потерпілого разом з ОСОБА_10 , коли вони здавали металобрухт, при цьому у потерпілого ОСОБА_9 стан був нормальний, не було будь-яких ознак бійки. Проте, районний суд його покази до уваги не взяв. Крім того, після попереднього скасування вироку, суддя взяла первинні покази ОСОБА_10 , тобто звукозапис його показів.

В судовому засіданні були вислухані його покази, де були чітко вказано куди він наносив удари, обвинувачений вважає, що ці удари треба кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України.

Крім того, судово - медичний експерт ОСОБА_11 був допитаний в судовому засіданні та стверджував, що потерпілий помер саме від його ударів, але відповіді надавав нечітко, хвилюючись і сказав, що потерпілий міг від ударів об щось вдарятися. Судово - медичний експерт ОСОБА_12 дала покази, що пошкодження потерпілого прижиттєві давністю до 3-х годин. Судово - медичний експерт ОСОБА_11 відповів, що це описка, та давність на протязі суток при цьому не надав жодного підтвердження.

Захисник адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий розгляд до суду першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

Суд не врахував особистість його підзахисного, а саме те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, ніколи не перебував та не перебуває на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах. ОСОБА_8 вину у скоєному визнав частково, та щиро розкаюється у скоєному, при досудовому розслідуванні жодним чином не перешкоджав встановленню істини у кримінальній справі, а навпаки сприяв розслідуванню, при розгляді справи неодноразово просив пробачення у потерпілої, що вказує на те, що його підзахисний є порядною законослухняною людиною, яка не є суспільно небезпечною для суспільства. Також з матеріалів справи вбачається, що потерпіла не бажає суворого покарання ОСОБА_8 .

Також судом не врахований психологічний стан ОСОБА_8 під час скоєння злочину, який проявився у наступному: знаючи, що Потерпілий - ОСОБА_9 , неодноразово ображав та бив його співмешканку ОСОБА_13 , перебуваючи в помешканні потерпілого, ОСОБА_8 почув образи та погрози з боку ОСОБА_9 , який знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння, в його сторону та в бік його співмешканки, після чого потерпілий перший наніс удар ОСОБА_8 . Хвилюючись за своє здоров`я та за здоров`я своєї співмешканки ОСОБА_13 , захищаючись від ОСОБА_9 , перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання викликаного протиправною поведінкою потерпілого та образами з його сторони, ОСОБА_8 наніс декілька ударів ОСОБА_9 .

Судом не враховане суб`єктивне ставлення ОСОБА_8 до скоєного ним злочину, а саме ОСОБА_8 не мав умислу на вчинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , після вчиненого - щиро розкаявся, сприяв розслідуванню та встановлення істини по справі, неодноразово вибачався перед потерпілою, шкодував про те, що трапилось.

Судом першої інстанції не розмежовані удари які наніс ОСОБА_8 та ОСОБА_14 (що підтверджуються показами свідка ОСОБА_15 , які зафіксовані аудіозаписом неналежної якості), які саме вони наносили удари, в які часті тіла, які з них знаходяться в причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого, який механізм їх утворення, характер, локалізація, час спричинення. Також в показах свідків є протиріччя, які не усунуті в судовому засіданні. Для усунення протиріччя, для з`ясування питань які стосуються локалізації, характеру ударів необхідно: додатково допитати свідка ОСОБА_16 , додатково допитати свідка ОСОБА_17 (яка на момент її показів в судовому засіданні погано себе почувала, часто плуталася, давала суперечливі покази), додатково допитати свідка ОСОБА_18 , додатково допитати в якості спеціаліста -судово-медичного експерта.

Також судом не врахований поганий стан здоров`я ОСОБА_8 , якому неодноразово надавалась перша необхідна медична допомога з викликом лікаря, яким надана довідка про діагноз хвороби, а саме вегето-судинна дистонія по змішаному типу, хвороба легенів, а також постійні головні болі, на які скаржиться ОСОБА_8 , що потребує медичного обстеження та лікування, для встановлення більш точного діагнозу, а також проведення повторної судово-психіатричної експертизи.

Суд не врахував пом`якшуючі обставини, а згідно ст.66 КК України такими є:

-активне сприяння розкриттю злочину;

-вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

-вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого.

Таким чином апелянт вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання не відповідає дійсним обставинам справи та особі його підзахисного, є явно несправедливим та суворим, потребує повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили свої апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі , прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, а також заперечила щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121, КК України, за що його засуджено, ґрунтується на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і які суд першої інстанції дослідив в повному обсязі і дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121, КК України, кваліфікувавши його дії, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України визнав частково і надав суду покази про те, що 01 грудня 2014 року, приблизно о 17.30 год., коли він повернувся з роботи. ОСОБА_13 , з якою він на той час співмешкав, запропонувала піти до ОСОБА_9 , з яким вона раніше співмешкала, щоб забрати її речі, на що він погодився. Приблизно о 18 годині він, ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пішли до домоволодіння, де проживав ОСОБА_9 .

Прийшовши до будинку за місцем проживання ОСОБА_9 , останній впустив їх всередину, ОСОБА_13 зі ОСОБА_20 пішли збирати речі в кімнату, а він залишився в кухні разом зі ОСОБА_21 . Також там перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Між ним та ОСОБА_9 сталася сварка, під час якої ОСОБА_9 схопив сокиру і хотів замахнутися на нього, після чого він вихопив у ОСОБА_9 сокиру, а той вдарив його кулаком по обличчю. У відповідь він також вдарив останнього кулаком по обличчю, після чого між ними розпочалася бійка, під час якої ОСОБА_9 наніс йому декілька ударів по обличчю, а він, в свою чергу, також наніс удари кулаком по обличчю ОСОБА_9 .

Обвинувачений також вказав, що коли ОСОБА_9 після бійки, сидячи у кріслі, почав обома руками відривати від крісла дерев`яний підлокітник, то він, розуміючи те, що ОСОБА_9 має намір, завдати йому ще тілесних ушкоджень, вдарив останнього два рази ногою по голові, в сторону правого вуха, після чого вийшла ОСОБА_13 , вони забрали її речі і вийшли з будинку. ОСОБА_9 при цьому зачинив за ними двері будинку.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, оскільки вказане підтверджується показами потерпілої, свідків, а саме.

Так, потерпіла ОСОБА_22 під час судового розгляду надала суду показання про те, що ОСОБА_9 є її сином і проживав на найманих квартирах. Останній раз бачила його за декілька днів до смерті. Син був спокійною, не конфліктною людиною. Про смерть сина їй повідомили 03 грудня 2014 року працівники міліції.

Допитана під час судового розгляду в якості свідка ОСОБА_13 надала суду показання, відповідно до яких близько восьми місяців вона співмешкала з ОСОБА_9 по пров. Назарова в м.Знам`янка. Після того, як ОСОБА_9 її побив, вона поскаржилась ОСОБА_8 , який пообіцяв за неї заступитись, забрав проживати до себе.

01 грудня 2014 року вона, ОСОБА_8 та його знайомі ОСОБА_23 та ОСОБА_24 вживали спиртні напої вдома у ОСОБА_8 . Вирішили піти до ОСОБА_9 , оскільки їй потрібно було забрати речі, які залишились за місцем проживання останнього. В цей же день, приблизно о 18.00 години вони всі прийшли до ОСОБА_9 . В будинку знаходився і ОСОБА_10 . Всі чоловіки залишились на кухні, а вона з ОСОБА_24 пішла до іншої кімнати збирати речі. Перебуваючи в кімнаті, вона чула, як ОСОБА_9 просив ОСОБА_8 не бити його. Коли вона виходила з будинку, десь через хвилин 20-30, то бачила, що ОСОБА_9 сидить в кріслі на кухні і в нього опухле обличчя, крові на ньому не бачила.

Допитана під час судового розгляду в якості свідка ОСОБА_20 надала суду показання, відповідно до яких 01 грудня 2014 року вона перебувала в гостях у свого знайомого ОСОБА_8 , де також були ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , яких вона до цього не знала. Там вони вживали спиртні напої. Після цього вони всі пішли до будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , де за словами ОСОБА_13 мешкав її колишній співмешканець, який її раніше побив. Зайшовши до будинку вони з ОСОБА_13 пішли до кімнати збирати речі, а чоловіки залишились в кухні. Перебуваючи в іншій кімнаті, вона чула як ОСОБА_8 казав ОСОБА_9 , щоб той не чіплявся до ОСОБА_13 . При цьому також було чутно, як ОСОБА_9 просив ОСОБА_8 не бити його. Через деякий час, коли вони з ОСОБА_13 виходили з кімнати, то побачили, як ОСОБА_8 двічі вдарив ОСОБА_9 в область голови, тоді як останній сидів у кріслі.

Свідок ОСОБА_10 , допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції при попередньому розгляді цієї справи надав суду показання, відповідно до яких, він проживає по АДРЕСА_2 в орендованому будинку. В одному будинку з ним проживав також ОСОБА_9

01 грудня 2014 року ввечері до них додому прийшли ОСОБА_13 , яка була колишньою співмешканкою ОСОБА_9 , та її новий співмешканець ОСОБА_8 і незнайомі чоловік та жінка, яких звали ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , всі вони перебували в стані алкогольного сп`яніння. Жінки пішли до кімнати, де працював телевізор, а чоловіки зайшли до них на кухню. Коли ОСОБА_8 та ОСОБА_23 зайшли до кухні, ОСОБА_9 висловив погрозу ОСОБА_8 , вказавши, що зарубає його сокирою, при цьому самої сокири у нього в руках не було. У відповідь на це ОСОБА_8 ударив ОСОБА_9 кулаком в область голови. Після цього ОСОБА_23 зі ОСОБА_8 почали бити ОСОБА_9 кулаками і ногами і нанесли більше десяти ударів. ОСОБА_8 наніс потерпілому більше ударів ніж ОСОБА_19 , бив кулаками і ногами в область голови. Вранці 2 грудня 2014 року у ОСОБА_9 було набрякле обличчя, він скаржився на головний біль, однак викликати швидку відмовився. В ніч на 3 грудня 2014 року ОСОБА_9 поскаржився на головний біль, випив знеболювані таблетки, а вранці, прокинувшись, він зрозумів, що ОСОБА_9 помер. Свідок запевнив, що ОСОБА_25 після згаданих подій більше ніхто не бив, він не падав. Весь час після побиття ОСОБА_25 він постійно перебував з ним.

Допитаний в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_11 пояснив, що наданий ним висновок щодо причин смерті потерпілого є вірним. Такий висновок узгоджується з показами самого обвинуваченого. Отримані потерпілим травми перебували у прямому причинному зв`язку з настанням його смерті. Потерпілий після отримання тілесних ушкоджень міг ще деякий час самостійно пересуватись. Відповідні ушкодження на клітинному рівні з часом призводять до смерті.

Окрім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України підтверджується також дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме:

Том № 1

- витягом з кримінального провадження №0001808 (а.с.1),

- рапортом оперативного чергового Знам`янського МВ УМВС України в Кіровоградській області від 03 грудня 2014 року (а.с.6),

- протоколом огляду місця події від 03 грудня 2014 року, об`єктом огляду є територія домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_9 (а.с.8-13),

- протоколом огляду трупа від 03 грудня 2014 року (а.с.14-17);

- копією лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_9 №3064 від 03 грудня 2014 року (а.с.18);

- протоколом огляду предмету від 04 грудня 2014 року, а саме шматка тканини, схожого на рушник біло-оранжевого кольору зі слідами речовини бурого кольору; зразків крові ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.с.21),

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04 грудня 2014 року з участю ОСОБА_8 , його захисника та судово-медичного експерта (а.с.48);

- висновком експерта №188 від 29 грудня 2014 року, відповідно до якого:

1) При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 виявлені ушкодження у вигляді крововиливів в ділянці голови, на тулубі та верхній кінцівці, закритої черепно-мозкової травми у вигляді підоболонкових крововиливів головного мозку та внутрішньо-мозковому крововиливу, забою мозку, які утворилися від дії тупих предметів і не менш як від 7 травматичних впливів;

2) Індивідуальні властивості тупих предметів в ушкодженнях - не відобразилися;

3) Найбільш вірогідне взаємне розташування нападаючого та потерпілого під час отримання тілесних ушкоджень обличчям до обличчя;

4) За давністю утворення вищеописані тілесні ушкодження можуть належати до дати 01 грудня 2014 року та за тяжкістю відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя під час утворення. Крововиливи та садна в ділянці колінних суглобів на гомілках за давністю утворення можуть відноситися до дати 5-6 діб до смерті та в прямому причинному зв`язку з настанням смерті на знаходяться;

5) Враховуючи локалізацію, взаємне розташування та характер тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, в ділянці голови, грудної клітки та правої верхньої кінцівки при падінні з висоти власного зросту не можливе. Крововиливи, садна на нижніх кінцівках могли утворитися під час падіння з висоти власного зросту;

6) Всі тілесні ушкодження, що виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_9 спричиненні прижиттєво;

7) При судово-токсикологічному дослідженні крові, сечі від трупа ОСОБА_9 виявлений етаноловий спирт в кількості кров 1.43г/дм куб., сечі-2.18г/дм куб., що свідчать про те, що ОСОБА_9 знаходився в стані алкогольного сп`яніння легкого ступеня. В субдуральній гематомі при судово-токсикологічному дослідженні виявлений етиловий спирт в кількості 2.15 г/дм куб., що свідчить про те, що на момент виникнення субдуральної гематоми померлий знаходився в алкогольному сп`янінні середньої тяжкості;

8) При житті ОСОБА_9 страждав на туберкульоз та жировий гепатоз печінки. Дані захворювання в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться;

9) Смерть ОСОБА_9 знаходиться в прямому зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями в ділянці голови та стала наслідком закритої черепно-мозкової травми: масивні підоболонкові крововиливи головного мозку, внутрішньо-мозковий кровилив, забої головного мозку. Безпосередня причина смерті - набряк, набухання головного мозку. Супутні захворювання - фіброзний туберкульоз легенів, жировий гепатоз печінки (а.с.55-57);

- висновком експерта додатково до №188 від 30 січня 2015 року відповідно до якого, ознайомившись з протоколом слідчого експерименту від 04 грудня 2014 року, судово-медичний експерт може стверджувати, що тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_9 в ділянці голови, грудної клітки, правому плечі могли утворитись при обставинах, на які вказав підозрюваний під час слідчого експерименту (а.с.59-60);

- висновком експерта №917 від 9 грудня 2014 року щодо групової належності крові ОСОБА_8 (а.с.64-65);

- висновком експерта №925 від 10 грудня 2014 року щодо групової належності крові ОСОБА_9 (а.с.69-70);

- висновком експерта №918 від 29 грудня 2014 року (а.с.74-75);

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 03 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 , за наслідками якої отримано інформацію про його причетність до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (а.с.88-91);

- протоколом огляду предмету від 03.02.2015 року (а.с. 92);

- висновком судово-психіатричного експерта № 223 (а.с. 195-197) від 21.04.2015 року, згідно якого ОСОБА_8 в момент скоєння інкримінованого правопорушення в стані фізіологічного афекту не знаходився.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України також підтверджується переглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту від 04 грудня 2014 року з участю ОСОБА_8 , його захисника та судово-медичного експерта, відеозаписом за наслідками проведення негласних слідчих дій аудіо-, відео контролю особи від 3 лютого 2015 року.

Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.121, КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , про те, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, та те, що у судовому засіданні не доведена вина ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 121, КК України, а його дії за вказаними статтями кваліфіковані неправильно, колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними
Як убачається з досліджених в суді першої інстанції доказів ОСОБА_8 своїми умисними діями заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми масивних підоболонкових крововиливів головного мозку, внутрішньо-мозкового крововиливу, забою головного мозку. Безпосередня причина смерті ОСОБА_9 набряк, набухання головного мозку.

Вказане підтверджено показами самого обвинуваченого в ході проведення за його участі слідчого експерименту 04 грудня 2014 року, що узгоджується з висновком експерта (додатково) до №188 від 30 січня 2015 року відповідно до якого, ознайомившись з протоколом слідчого експерименту від 04 грудня 2014 року, судово-медичний експерт може стверджувати, що тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_9 в ділянці голови, грудної клітки, правому плечі могли утворитись при обставинах, на які вказав підозрюваний під час слідчого експерименту.

Окрім того, згідно показів обвинуваченого ОСОБА_8 , між ним та ОСОБА_9 сталася сварка, під час якої ОСОБА_9 схопив сокиру і хотів замахнутися на нього, після чого він вихопив у ОСОБА_9 сокиру, а той вдарив його кулаком по обличчю. У відповідь він також вдарив останнього кулаком по обличчю, після чого між ними розпочалася бійка, під час якої ОСОБА_9 наніс йому декілька ударів по обличчю, а він, обвинувачений, в свою чергу, також наніс удари кулаком по обличчю ОСОБА_9 .

Обвинувачений також вказав, що коли ОСОБА_9 після бійки, сидячи у кріслі, почав обома руками відривати від крісла дерев`яний підлокітник, то він, розуміючи те, що ОСОБА_9 має намір, завдати йому ще тілесних ушкоджень, вдарив останнього два рази ногою по голові, в сторону правого вуха.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника про те, що умислу на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень обвинувачений не мав, смерті останнього не бажав, побив потерпілого захищаючись, а також внаслідок того, що перебував у стані сильного душевного хвилювання внаслідок протиправної поведінки ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необґрунтованими та спростовуються показами свідків.

Як убачається з показів свідка ОСОБА_13 , яка перебуваючи в кімнаті, чула, як ОСОБА_9 просив ОСОБА_8 не бити його. Так і свідок ОСОБА_20 надала суду покази, що перебуваючи в іншій кімнаті, вона чула як ОСОБА_8 казав ОСОБА_9 , щоб той не чіплявся до ОСОБА_13 . При цьому також було чутно як ОСОБА_9 просив ОСОБА_8 не бити його. Через деякий час, коли вони з ОСОБА_13 виходили з кімнати, то побачили як ОСОБА_8 двічі вдарив ОСОБА_9 в область голови, тоді як останній сидів у кріслі.

Вказані покази свідків колегія суддів вважає правдивими , об`єктивними та такими, що узгоджуються із показами експерта ОСОБА_11 та вищевикладеними письмовими доказами. Крім того, вони також підтверджуються показами самого обвинуваченого, даними ним в ході слідчого експерименту.

Окрім того, колегія суддів вважає, що обвинувачений, наносячи удари потерпілому кулаками рук та ногами в область голови мав усвідомлювати наслідки , які можуть настати, оскільки він наносить удари в життєво важливий орган голову.

Враховуючи вищевикладене судова колегія вважає, що апеляційні вимоги обвинуваченого стосовно перекваліфікації його дій на ч.1 ст.122 КК України, є необґрунтованими та безпідставними.

Твердження захисника та обвинуваченого, стосовно того, що районний суд поклав у основу вироку висновок експерта №188 від 30 січня 2015 року, не звернувши у вагу на суперечність та не усунув їх, колегія суддів необґрунтованими, оскільки допитаний в судовому засіданні 02.12.2016 року судово-медичний експерт ОСОБА_11 , з звукозаписом якого колегія суддів ознайомилась у нарадчий кімнаті, пояснив та конкретизував висновок, стосовно зазначеного у ньому даних лабораторного дослідження, стосовно прижиттевих пошкоджень, давністю до 3-х годин. Експерт ОСОБА_11 пояснив, що вказаний час відноситься до змін на клітковому рівні організму людини, вказаний час змін для кожної особи індивідуальний та залежить від різних факторів, таких як: спосіб життя, віку особи, імунної системи організму та інше. Проте, експерт підтвердив, що тілесні ушкодження на тілі потерпілого могли утворитися при обставинах на які вказав обвинувачений під час слідчого експерименту.

Також судова колегія вважає безпідставними й апеляційні ствердження обвинуваченого та в його інтересах захисника про те, що судом не врахований психологічний стан ОСОБА_8 під час скоєння злочину, який захищаючись від потерпілого, перебував в стані сильного душевного хвилювання, викликаного протиправною поведінкою та образами зі сторони потерпілого, а тому ОСОБА_8 наніс удари ОСОБА_9 , оскільки вони не підтверджуються вищевикладеними доказами, які є належними, об`єктивними та допустимими.

Окрім того, вказані доводи спростовуються висновком судово-психіатричного експерта № 223 від 21.04.2015 року, згідно якого ОСОБА_8 в момент скоєння інкримінованого правопорушення в стані фізіологічного афекту не знаходився (а.с. 195-197).

Апеляційні доводи захисника стосовно покладення судом першої інстанції в основу вироку покази свідка ОСОБА_26 , які він надав при попередньому розгляді цієї справи, внаслідок чого було порушено право на захист та принцип безпосередності, що в свою чергу позбавило можливості сторону захисту заперечувати покази свідка, допитати його та поставити питання, колегія суддів також вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки під час попереднього розгляду справи у суді першої інстанції, під час допиту свідка ОСОБА_26 , були присутні обвинувачений ОСОБА_8 та захисник адвокат ОСОБА_7 , а тому мали можливість та скористалися нею, ставити запитання свідку, заперечувати його покази.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, належним чином мотивував своє рішення та виклав мотиви прийнятого рішення у вироку, і покази свідка ОСОБА_10 прийняв як доказ, оскільки вказаний свідок помер, і з об`єктивних причин не міг бути безпосередньо допитаний в ході даного судового розгляду. Також, колегія суддів зазначає, що вказаний свідок був допитаний в суді першої інстанції при попередньому розгляді цієї справи і його покази були зафіксовані на технічному носії.

Крім того колегія суддів зазначає, що покази свідка ОСОБА_10 , які він надав у суді першої інстанції під час попереднього розгляду провадження, та надані ним під час досудового розслідування, не містять суперечностей, є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, а тому сумнівів у правдивості вказаних показів у колегії суддів не виникає.

Апеляційні вимоги обвинуваченого та в його інтересах захисника про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, які полягають в неповноті судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки статтею 415 КПК України чітко визначені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, в своїх апеляційних скаргах апелянти чітко не зазначили, які істотні порушення допустив суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження і які саме підстави для призначення нового розгляду.

Таким чином, вищевказані апеляційні доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , позицію обвинуваченого з приводу не визнання своєї вини у інкримінованому йому злочині, колегія суддів вважає обраним способом захисту.

А тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , слід залишити без задоволення.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то воно, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення аналогічного злочину, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на хронічні захворювання, свою вину у скоєному визнав частково, не до кінця усвідомивши протиправність свого діяння. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав щире каяття у скоєному. Обставини, яка обтяжує покарання - скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Таким чином районний суд прийшов до правильного висновку, що як особа ОСОБА_8 представляє небезпеку для суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, без застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.

На думку колегії суддів, призначене покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень як зі сторони обвинуваченого, так і інших осіб.

Вид і розмір призначеного судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

В силу викладеного, призначене ОСОБА_8 покарання не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, і підстав для зміни вироку в частині призначення покарання колегія суддів не вбачає, оскільки вважає, що воно є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, тяжкість вчиненого ним злочину та дані про особу ОСОБА_8 колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були повно та всебічно враховані міськрайонним судом при призначенні покарання. Переконливих доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, які визначають мету, загальні засади призначення покарання та порядок його відбування в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

Таким чином, за доводами апеляційної скарги прокурора, підстав вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і внаслідок цього призначив обвинуваченому м`яке покарання, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано та не зазначено у вироку таку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , як рецидив злочинів, що також повинно бути враховано при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів зазначає, що в обвинувальному акті (т.1 а.п.119-121), який затверджений заступником Знам`янського міжрайонного прокурора ОСОБА_27 , обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, не зазначена, а тому апеляційний суд в порядку ч.2 ст. 404 КПК України не може погіршити становище обвинуваченого.

Таким чином, зазначені вище апеляційні доводи прокурора є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Проте, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора стосовно безпідставного визнання судом першої інстанції обставиною що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття у скоєному. Вказаний висновок суду першої інстанції суперечить самим показам обвинуваченого, який в суді першої інстанції, в своїх показах не визнав, що саме від його ударів настала смерть потерпілого. В суді апеляційної інстанції, в останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 , категорично заперечив свою вину у вчиненому.

Колегія суддів зазначає, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовністю нести кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що визнання міськрайонним судом обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 щире каяття у скоєному, є необґрунтованим, та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.12.2016 року, стосовно ОСОБА_8 , змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на пом`якшуючу покарання обставину щире каяття.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4