АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/3115/16-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/225/17 ОСОБА_1
категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
за участі прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001978, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24.04.2007 за ст. 186 ч. 2, 190 ч. 2, 185 ч. 3 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 2) за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.07.2011 за ст. 186 ч. 2 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі, звільненого 05.05.2015 з Софіївської ВК № 55 Запорізької області умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 11 днів, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання період перебування під вартою з 08.07.2016

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_8 в ніч з 02.12.2015 на 03.12.2015, переслідуючи корисливий мотив, направлений на таємне заволодіння чужим майном, у нічний час доби, проник до приміщення літньої кухні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6650 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 в ніч з 25.06.2016 на 26.06.2016, переслідуючи корисливий намір на таємне заволодіння чужим майном, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4500 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 в ніч з 26.06.2016 на 27.06.2016, переслідуючи корисливий мотив, направлений на таємне заволодіння чужим майном, проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав чуже майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.07.2011 за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі, 05.05.2015 звільнений умовно-достроково від відбування покарання на строк 1 рік 2 місяці 11 днів, нові злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, обвинуваченим вчинено у грудні 2015 року та у червні 2016 року, тобто до відбуття покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України. Окрім того, зазначає, що суд, у порушення вимог ст. 67 КК України, не дивлячись на те, що ОСОБА_8 раніше судимий за скоєння злочинів проти власності, безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, в той час як дії останнього кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою вчинення крадіжки повторно. У зв`язку з чим просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.07.2011, остаточно визначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, у якому останній просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст. 81 КК України та п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання невідбутою частиною покарання за попереднім вироком суду є частина покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.07.2011 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, 05.05.2015 звільнений умовно-достроково від відбуття покарання на строк 1 рік 2 місяці 11 днів, нові злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України вчинив у грудні 2015 року та у червні 2016 року, тобто на час ухвалення судом першої інстанції вироку та призначення покарання обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України за вчинення нових злочинів до повного відбуття покарання за попереднім вироком, мала місце невідбута частина покарання за вироком суду від 05.07.2011, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст. 71 КК України.

У зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Окрім того, суд при ухваленні вироку у мотивувальній частині необґрунтовано визнав як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 „рецидив злочинів, не врахувавши при цьому, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п. 4 постанови № 7 від 24.10.2003 „Про призначення судами кримінального покарання, що якщо будь-яка із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення крадіжки і знову вчинив таємне викрадення чужого майна, що орган досудового розслідування та суд врахували під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, а отже суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання „рецидив злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до статті 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.07.2011 у виді 2 місяців позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період з 08 липня 2016 року по 20 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - „рецидив злочинів.

В решті цей вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ________________ ______________

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_3