АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/954/17 Справа № 183/6909/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, не одруженого, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 03.08.2016 року Новомосковським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом часткового складання вищезазначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року у вигляді 5 років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 6.08.2016 року близько 19 години 00 хвилин, знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на викрадення майна з домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає його тітка ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел цього ж дня близько 19 години 10 хвилин ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу зайшов на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, виніс з території подвір`я, що не огороджена парканом, металеву сітку - рабицю довжиною 10 м., вартістю, 189,60 грн. та металеву бочку висотою 1,2 м., вартістю 442,80 грн., що належать ОСОБА_9 .

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 632,40 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел цього ж дня близько 20 години 10 хвилин ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу зайшов, (тобто незаконного проник) на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де мешкає його тітка ОСОБА_8 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, виніс з території подвір`я, яка огороджена парканом, два мішка з насінням сояшника по 50 кг в кожному, загальною вартістю 800,00 грн., та два мішки з зерном ячменю, по 50 кг в кожному, загальною вартістю 270,00 грн., що належить ОСОБА_9 , завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1 070,00 грн. та з місця злочину зник.

Своїми діями ОСОБА_7 , як вказано у вироку, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 документально підтверджені витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні № 0003680 в сумі 704 грн.80 коп. на користь держави.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні були призначені дві судові товарознавчі експертизи на загальну суму 704 грн.80 коп., які суд, на думку прокурора помилково не стягнув з обвинуваченого на користь держави.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок, оскільки вважає, що експерт, який проводив експертизу речових доказів у наявності не бачив ті самі речові докази, тому прийшов до помилкового висновку стосовно суми завданого збитку. Крім того обвинувачений не погоджується з інкримінованим йому злочином за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він є близьким родичем всім проживаючим за адресою АДРЕСА_2 , та не проникав до будинку. Крім того вказує, що ємність у якому зберігалося насіння, не є сховищем, оскільки вона відкрито знаходиться на території жилого подвір`я, не має замків, затворів та є у вільному доступі. Тому вважає, що дані обставини не давали підстави суду для кваліфікації скоєного, по епізоду крадіжки насіння, за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України, за ознакою проникнення до сховища та просить перекваліфікувати скоєне на ч. 2 ст. 185 КК України та пом`якшити покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити вимогу його апеляційної скарги в повному обсязі, думку прокурора, який просив апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду змінити з наведених доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 і кваліфікація його дій по першому епізоду за ч. 2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Як видно з вироку, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні другої крадіжки, суд кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: проникнення у сховище, та повторності. Частина 3 ст.185 КК України передбачає крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, передбачає визначення, по-перше, ознак «житло», «інше приміщення», «сховище»; по-друге, ознак «проникнення». Тільки сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку за ч.3 ст.185 КК України.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого та підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 27 жовтня 2016 року з доданими фототаблицями, домоволодіння, з якого ОСОБА_7 вчинив крадіжку, є домоволодінням його рідної тітки, в якому він раніше проживав та постійно мав вільний доступ.

Крім того, з пояснень ОСОБА_7 в судовому засіданні вбачається, що він увійшов на територію вказаного домоволодіння не з метою крадіжки, а вже перебуваючи там, у нього виник умисел на викрадення насіння.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Не може визнаватися сховищем неогороджена і така, що не охороняється, площа або територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним.

Твердження обвинуваченого про виникнення умислу на крадіжку чужого майна після того, як він вільно зайшов до двору, що було обумовлене особистими причинами нічим по справі не спростовано. ОСОБА_7 в апеляційному суді пояснив, що для ємності, яка знаходилась на дворі у вільному доступі, він особисто раніше виготовляв кришку, яка не запиралась, тому категорично не згоден з тим, що йому інкриміновано кваліфікуючу ознаку «проникнення в сховище».

Наведені обставини справи та вимоги закону залишилися поза увагою суду, що призвело до помилкової кваліфікації дій ОСОБА_7 по епізоду другої крадіжки 17.10.2016 року у громадянина ОСОБА_10 за кваліфікуючою ознакою «проникнення у сховище», за ч. 3 ст. 185 КК України.

Тому в цій частині колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити, перекваліфікувати скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення з ч.3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, за ознакою повторності скоєння крадіжки майна. Колегією суддів перевірено доводи обвинуваченого, щодо вартості викраденого майна, та як видно з висновків експертів, вартість викраденого ячменю та насіння - визначені обґрунтовано та вірно. Підстав не довіряти заключенням експертів не вбачається.

Колегія суддів, вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання, остільки ч. 2 ст. 185 КК України передбачене більш м`яке покарання, ніж за ч. 3 ст. 185 КК України, за яку його засуджено. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 щиросердно розкаявся у скоєному та претензій до нього немає.

Доводи прокурора про зміну вироку в частині стягнення витрат на проведення експертизи також заслуговують на увагу, адже з вироку вбачається, що суд не стягнув витрати на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області. Згідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, - у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні призначено та проведено судові-товарознавчі експертизи №4915-16 від 17.10.2016 року, витрати на залучення експерта на проведення експертизи 352,40 грн. та № 5316-16 від 09.11.2016 року, витрати на залучення експерта на проведення експертизи 352,40 грн. Тобто згідно довідок про витрати на проведення зазначених судово - товарознавчих експертиз витрати складають 704,80 грн., які повинні бути стягнуті з обвинуваченого на користь держави.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції прокурора змінити вирок в частині стягнення витрат на залучення експерта на користь держави, а також частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, щодо зміни юридичної кваліфікації та в частині призначення покарання.

В решті вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 березня 2017 року, відносно ОСОБА_7 в частині юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 , призначення покарання та судових витрат змінити.

Перекваліфікувати скоєне ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності скоєння крадіжки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознакою повторності скоєння крадіжки до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання вищезазначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року, вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 документально підтверджені витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні № 0003680 в сумі 704 гривні 80 коп. на користь держави.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 період його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 27 жовтня 2016 року по 31 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченому, що тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді апеляційного суду: