АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/466/17 Справа № 185/8790/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002234 від 28 серпня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куроліно Верхньокєтського району Томської області Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26 листопада 2001 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, 42,43 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, додаткова міра покарання конфіскація майна. Звільнився 23 серпня 2006 року по відбуттю строку покарання;
- 18 травня 2007 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 39-50 до покарання у вигляді 1 місяцю арешту. Звільнився 04 жовтня 2007 року по відбуттю строку покарання;
- 19 листопада 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі троком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком 2 роки;
- 13 листопада 2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців. Звільнився 15 серпня 2013 року умовно-достроково на 4 місяці 17 днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на обвинуваченого обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертизи у сумі 1342,85 грн. на користь держави.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Також, вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 28 серпня 2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 проходив біля будинку № 2 по вул. Поштовій м. Павлограда Дніпропетровській області, де побачив біля гаражів незачинений колодязь телефонних комунікацій. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення телефонного кабелю.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисних спонукань, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через відкритий люк спустився до колодязя телефонних комунікацій, де за допомогою принесеного полотна ножівки, відрізав магістральний кабель зв`язку марки "МКСАШП 4х4х1,2", довжиною 30 метрів та вартістю 8494 гривні 50 коп., який належить КЦТ № 524 ДФ ПАТ " Укртелеком", та почав витягувати даний кабель зі вказаного колодязя телефонних комунікацій.
Проте, ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг повністю витягнути кабель з колодязя телефонних комунікацій на поверхню та розпорядитися ним на власний розсуд, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий сторонньою особою, яка припинила його злочинні дії.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає обов`язки передбачені ст. 76 КК України. Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» вартість відновлювальних робіт у розмірі 2426,14 грн. В іншій частині позову відмовити.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України суд виходив, зокрема з того, що колодязь телефонних комунікацій був незакритий кришкою та обвинувачений не здійснював будь-яких дій, направлених на пошкодження або відкриття кришки колодязя телефонних комунікацій.

Прокурор вважає, що вказані висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування вказує, що під час судового провадження обвинувачений зазначив, що раніше він працював в ПАТ «Укртелеком» та йому відомо, що кабель, який знаходиться в колодязі телефонних комунікацій, перебуває під сигналізацією. 28.08.2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин він, проходячи повз колодязь телефонних комунікацій, вирішив викрасти кабель, який знаходиться в указаному колодязі. Далі він через незачинений люк проник у середину колодязю, де за допомогою полотна по металу відрізав кабель, однак розпорядитись даним кабелем на власний розсуд він не зміг, оскільки був зупинений сторонньою людиною.

Зазначає, вирішуючи питання про наявність в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у сховище слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом, який дає змогу винній особі викрасти майно. Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність в особи права перебувати у місцях, де знаходиться майно.
Вказує, що з фототаблиці до протоколу огляду місця події від 28.08.2016 року випливає, що кришка, якою закривається люк колодязю телефонних комунікацій, знаходилась неподалік від даного колодязя. Доступ до колодязів телефонних комунікацій не є вільним - вони закриваються кришками, крім того, телефони, кабелі облаштовані охоронною сигналізацією, що підтверджує охорону від доступу до них сторонніх осіб.

До того ж, як вбачається з вироку суд встановив, що ОСОБА_7 здійснив крадіжку кабелю з колодязю телефонних комунікацій, тобто з місця, спеціально відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей, а саме телефонних кабелів.

Також, прокурор зазначає, що суд залишив поза увагою той факт, що при вчиненні злочину ОСОБА_7 застосував заздалегідь приготоване полотно по металу, а отже проникав до колодязю телефонних комунікацій з умислом викрасти чуже майно.

Вважає, що Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області прийшов до помилкового висновку, що дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Зазначає, що суд, розглянувши кримінальне провадження, визнав ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. Проте рішення щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України суд фактично не прийняв, оскільки у вироку не зазначив про перекваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 діяння.

Крім того, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки суд призначив покарання ОСОБА_7 без належного врахування особи обвинуваченого, який раніше неодноразово визнавався винним і більше 15 років перебував у місцях позбавлення волі.

Вважає, що, приймаючи до уваги особу обвинуваченого, характер та всі обставини вчиненого обвинуваченим злочину, беручи до уваги наслідки даного злочину, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України (з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України), у виді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.

Разом з тим, зазначає, що приймаючи до уваги особу обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_7 хворіє та потребує щоденного вживання ліків, виправлення останнього можливе без відбування покарання, однак з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Крім того, зазначає, що під час досудового розслідування ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 заявлено цивільний позов про відшкодування майнової шкоди, що складається з вартості викраденого майна та вартості відновлювальних робіт.

Залишаючи вищевказаний позов без розгляду, суд виходив з того, що викрадене майно повернуто уповноваженому представнику ПАТ «Укртелеком».

Апелянт зазначає, що суд відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України не мав права залишити цивільний позов без розгляду, вважає, що його необхідно задовольнити частково, стягнувши з обвинуваченого на користь ПАТ «Укртелеком» вартість відновлювальних робіт, яка складає 2426,14 грн.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити в повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Доводи прокурора про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України №5-33кс12 від 31 січня 2013 року логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище» дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться у ньому; б) доступ до майна, що знаходиться у сховищі, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.

Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння (входження) до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Факт входження, потрапляння у сховище чи поява у ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об`єктивну сторону суспільно небезпечного діяння. Із хронології та послідовності цих дій можна з`ясувати, зокрема, чи існували і які саме обмеження в доступі до майна, а також визначити, що, встановлюючи у певний спосіб безперешкодний (вільний) режим доступу до майна, його власник чи володілець не обмежує в цьому нікого, серед них, по суті, й особу, яка використовує такий спосіб доступу з умислом заволодіти чужим майном.

Під поняттям «сховище» слід розуміти будь-яке місце, призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна, яке має засоби охорони від доступу сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо). Це може бути контейнер, товарний вагон, охоронюваний загін та ін. Водночас не кожна територія, що охороняється, може бути визнана сховищем. Не може бути сховищем охоронювана територія, що не призначена для зберігання матеріальних цінностей. Судова практика засвідчує, що не визнається сховищем неогороджена і така, що не охороняється, площа території, а також салони автомобілів.
В даному кримінальному провадженні кабельні колодязі зв`язку, які встановлюють на трасі кабельної каналізації виконують функцію оглядового та технологічного пристрою.
Оглядові пристрої (колодязі) необхідні для того, щоб можна було здійснювати роботи з кабелями без розкриття ґрунту, і для того, щоб розміщувати в них стики довжин кабелю кабельні муфти.

Телефонна каналізація захищає кабелі, що знаходяться в ній від пошкоджень і дає можливість оперативно проводити ремонтні роботи з фізичної заміною кабелів або реконструкцією кабельних ліній.
Отже, за загальним визначенням колодязь кабельної каналізації є оглядово-технологічним пристроєм, а не сховищем -охоронюваною територією, що призначена для зберігання матеріальних цінностей.
З доводами прокурора, що кабель, який знаходиться в колодязі телефонних комунікацій, перебуває під сигналізацією, колегія суддів не може погодитись, оскільки в даному кримінальному проваджені тлумачення поняття сигналізація слід розуміти як сигнал пошкодження комунікації, а не як захисний пристрій для зберігання матеріальних цінностей.
З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення, суд першої інстанції зробив правильний висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище, про що зазначив у вироку та вказав що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,тому доводи апеляційної скарги не підлягають задоволенню.
Оскільки колегія суддів погоджується з висновками суду про відсутність ознаки - проникнення до сховища,твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, але покарання за минулими вироками ним відбуті повністю, за місцем проживання характеризується задовільно. Обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття у скоєному; обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК., відповідно покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України не може бути більш як три роки чотири місяці позбавлення волі, а тому суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання у вигляді двох років позбавлення волі, визначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,що не перевищує максимальний можливий строк покарання.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 згідно довідки, виданої Павлоградським СНІД центром від 14.11.2016 року (а.с. 70), хворіє на ВІЧ-інфекцію IV клінічної стадії, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства та звільнив обвинуваченого від основного покарання з випробуванням, поклавши на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.
Однак, доводи прокурора про необхідність скасування вироку в частині вирішення цивільного позову колегія суддів вважає слушними.
Згідно п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» суди мають звернути увагу на необхідність точного й

неухильного виконання вимог закону щодо відшкодування потерпілим

матеріальних збитків, заподіяних злочинами проти власності.

Цивільний позов може бути пред`явлено як під час дізнання та

досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, але

до початку судового слідства.

Відповідно до статті 55 КПК України фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди набуває передбачених законом прав учасника процесу лише після визнання її потерпілим.

Згідно положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Цією ж нормою закону встановлено, що суд залишає цивільний позов без розгляду у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до скоєння кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч.1 ст. 326 КПК України, тобто у разі неприбуття в судове засідання цивільного позивача або його представника.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухваливши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд залишив цивільний позов ПАТ «Укртелеком» без розгляду пославшись на те, що викрадене майно повернуто уповноваженому представнику потерпілого, а отже повну вартість телефонного кабелю не може бути стягнуто з обвинуваченого. В разі здачі ПАТ «Укртелеком» частини кабелю на металобрухт, має бути встановлено різницю між отриманими коштами та вартістю спричинених злочином збитків.

Між тим, діючим кримінальним процесуальним законодавством така підстава для залишення цивільного позову без розгляду не передбачена.

Тобто, законних підстав, передбачених КПК України для залишення цивільного позову без розгляду у суду першої інстанції не було.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що представник потерпілого ОСОБА_10 з`являвся в судові засідання, підтримував позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд першої інстанції цих вимог не виконав та ухвалив помилкове рішення щодо залишення цивільного позову без розгляду.

З огляду на викладене,вважаючи, що суд першої інстанції фактично не вирішив питання щодо цивільного позову, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти з цього питання своє рішення.

Зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді в частині вирішення цивільного позову, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, тому в частині розв`язання цивільного позову кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 404, 407, КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2016 року в частині вирішення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» про стягнення матеріальної шкоди скасувати, призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4