Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/403/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.121 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0003820за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, з професійно-технічною освітою, українець, громадянин України, вдівець, має на утриманні двоє малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які перебувають під опікою потерпілої ОСОБА_12 , працює водієм військової частини № НОМЕР_1 , учасник АТО, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 04.07.2002 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 18.10.2002 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 121, ст.ст. 69, 71 КК України до 4 роки 10 місяців позбавлення волі;
- 23.03.2006 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 20.07.2012 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда умовно - достроково на 1 рік 5 місяців 21 день,
засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, які пов`язані з залученням експертів в даному кримінальному провадженні, на загальну суму 5 292 грн. 40 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин:
23.03.2016 року, приблизно о 16.00 год. ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де у нього виникла сімейна сварка з дружиною. В ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у нього виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень дружині ОСОБА_13 . Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , бажаючи їх настання, діючи умисно та цілеспрямовано, використовуючи силу своїх м`язів, руками та ногами наніс дружині ОСОБА_13 численні удари в область голови, тулубу та кінцівок.
Своїми діями заподіяв потерпілий тілесні ушкодження у виді: закритої травми голови, синець в скроневій області голови справа, навколо правого ока, садна у зовнішнього краю правої брови, по верхньому краю правої брови, в проекції правої виличної кістки, крововилив в м`які тканини тім`яно-скроневої області справа, забій головного мозку, закрита тупа травма органів зачеревного простору, крововилив в фіброзну капсулу обох нирок, закрита тупа травма верхніх і нижніх кінцівок, синці лівого стегна, гребінь підвздовшної кістки, по верхньому краю лівого колінного суглобу, по зовнішній поверхні лівої гомілки, по передній поверхні правої гомілки, по зовнішньо-внутрішній поверхні лівого плеча, по тильній поверхні правої кисті, садна по нижнього краю лівого колінного суглобу, множинні різнонаправлені садна по передній поверхні правої гомілки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, закрита тупа травма грудної клітини, садна грудної клітини зліва, крововилив у коріння легень, перелом 10-го лівого ребра, які відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень Закрита тупа травма органів черевної порожнини, розрив і забій печінки, крововилив в черевну порожнину, крововилив у зв`язку Трєйца, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Смерть ОСОБА_13 настала від закритої тупої травми черевної порожнини з розривом та забоєм печінки, перебіг якої ускладнився гострою крововтратою. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду та перекваліфікувати дії її підзахисного з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України та пом`якшити призначити покарання.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що між обвинуваченим і потерпілою за час спільного проживання неодноразово виникали сварки з приводу зловживання потерпілою алкогольними напоями та недбалого ставлення до малолітніх дітей.
Під час сварок обвинувачений міг застосувати силу до потерпілої, оскільки, саме в такий спосіб бачив можливість вирішення конфлікту (виходу з ситуації), але жодного разу потерпіла не зверталася до органів поліції з даного приводу. Навпаки, коли на деякий час і йшла до батьків то знову поверталась, при цьому серйозних наслідків такі конфлікти не мали.
Вважає, що поведінка обвинуваченого і потерпілої свідчить про те, що такі ситуації сприймались обома, як нормальні життєві в їх сім`ї, що в свою чергу виключає наявність умислу у обвинуваченого на завдання потерпілій ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, а тим більше смерті. Як би обвинувачений мав умисел в такий спосіб «покарати» дружину, - то зробив би це набагато раніше.
Також, наводячи у вироку докази про те, що обвинувачений не міг контролювати ситуацію, в якій він опинився, через перебування у стані фрустрації, стресу, емоційного напруження, тим не менш суд робить висновок про наявність умислу у обвинуваченого на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілої.
Постановляючи вирок та засуджуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, суд не врахував конкретних обставин події, а саме те, що обвинувачений в момент нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 знаходився у стані сильного душевного хвилювання, викликаного тяжкою образою з боку потерпілої, вираженої у формі провокуючої непристойної поведінки, нехтуванні та зневажливому ставленні до обвинуваченого.
Стан сильного душевного хвилювання виник раптово в момент продовження вживання алкогольних напоїв потерпілою, в присутності обвинуваченого, ігноруючи його вимоги припинити пити, та пройшов відразу після нанесення тілесних ушкоджень, як зазначено у експертному висновку, що вже «... під час надання медичної допомоги та виклику працівників поліції досліджуваний ОСОБА_8 розумів ситуацію, що склалася та передбачав можливі наслідки».
Явно виражена провокуюча поведінка потерпілої, зокрема створення такої ситуації, яка об`єктивно підштовхує підсудного до вчинення злочину, може бути оцінена як передумова виникнення стану сильного душевного хвилювання.
В узагальненнях ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику розгляду кримінальних проваджень щодо злочинів проти життя і здоров`я особи за 2014 рік» - роз`яснено, що суб`єктивна сторона вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено статтями 116 і 123 КК, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Такий стан характеризується, по-перше, раптовістю його виникнення, по-друге, тим, що він спричинений протиправною поведінкою потерпілого, різновидами якої є протизаконне насильство, систематичне знущання та тяжка образа.
Згідно показань експерта психолога КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» ОСОБА_15 з питань надання роз`яснення висновку судово-психіатричного експерта №533 від 29.11.2016 року - ОСОБА_8 в момент вчинення інкримінованого правопорушення перебував у стані фрустрації викликаної повторюваною конфліктною ситуацією пов`язаною зі зловживанням ОСОБА_13 спиртними напоями, стресу викликаним станом малолітніх дітей, які були представлені самі собі (голодні та недоглянуті), без нагляду матері. Після чого настала фаза емоційного збудження та напруження, під час якого ОСОБА_8 , як зазначив експерт, не міг контролювати силу, кількість та тривалість нанесення тілесних ушкоджень померлій ОСОБА_13 . Також, як пояснив експерт фрустрація - це ситуація з якої особа не може вийти і на яку не може вплинути. Враховуючи мотивацію обвинуваченого в момент вчинення правопорушення можна сказати про те, що метою було покарання. Далі сам експерт зазначає, що обвинувачений в бесіді з ним постійно повторював, що він не хотів наносити ніяких фізичних ушкоджень, він хотів лише якось вирішити ситуацію, тому зробив висновок про те, що обвинувачений не мав на меті добитися знищення потерпілої, що на його думку свідчить про відсутність стану фізіологічного афекту.
На думку апелянта, сукупність вищенаведених обставин, які суд першої інстанції встановив, однак надав неправильну юридичну оцінку, підтверджує факт раптового виникнення у ОСОБА_8 стану сильного душевного хвилювання, як реакції на тяжку образу з боку потерпілої, виражену у формі провокуючої непристойної поведінки, нехтуванні та зневажливому ставленні до обвинуваченого, як до чоловіка.
Вважає, що матеріали справи свідчать про те, що ситуація, яка виникла під час сварки між обвинуваченим та потерпілою, сприймалася ОСОБА_8 як гостро-психотравмуюча, а дії потерпілої, яка своєю поведінкою виражала явну неповагу до нього та нехтування, як такі, котрі його глибоко образили.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 не врахував, що останній раніше неодноразово був засуджений, в тому числі за вчинення тяжких злочинів. Останні раз в 2006 році Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.2 ст. 187 КК України, звільнився умовно - достроково, мас не зняту та не погашену судимість.
Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_8 був засуджений у 2002 році Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 121 КК України, отже, він вже позбавляв життя людину шляхом нанесення тілесних ушкоджень,це непоправне для батьків та потерпілої.
Вважає, що судом не враховано ту обставину, що за нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_8 дружині спостерігали двоє малолітніх дітей (10 місяців та 2 років), що є для них непоправною психологічною травмою, крім того, ОСОБА_8 залишив дітей з мертвою дружиною після вчинення злочину, а сам пішов до магазину за алкогольними напоями.
Також судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_8 по-звірячому бив свою дружину ( відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 261 від 10.05.2016 року яким визначені тілесні ушкодження наявні у ОСОБА_13 , та вони на останній утворилися від не менше 25 травматичних впливів). Тілесних ушкоджень характерних для боротьби у обвинуваченого ній не виявлено, а отже, померла навіть не захищалась.
Вважає, що судом не прийнято до уваги те, що ОСОБА_8 намагався ухилитися від кримінальної відповідальності посилаючись на стан афекту. Однак, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 533 від 29.12.2016 року ОСОБА_8 в момент скоєння кримінального правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Відмічена аномалія характеру емоційно-нестабільного розладу особистості яка не є проявом психічного захворювання і не виявляє його сутність. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує.
Вважає, що покаранням, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого, тому повинно бути реальним та достатнім для виправлення та перевиховання останнього.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили пом`якшити призначене покарання, прокурора, який просив призначити більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції слід залишити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого

ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки вина останнього підтверджується доказами, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, а саме:

Показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 ,наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких він свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, при обставинах, викладених в обвинувальному акті та вироку суду визнав частково. Ппояснив, що не хотів спричиняти своїй дружині - ОСОБА_13 навіть тілесні ушкодження, але наніс їх їй саме він.
Показаннями потерпілої ОСОБА_12 ,наданими у суді першої інстанції згідно яких ОСОБА_8 приходиться їй зятем. Він був у шлюбі з її донькою - ОСОБА_13 близько 3 років. Він служив в армії в м. Красноармійську, а її донька з дітьми проживали разом з нею.
Вона не хотіла, щоб ОСОБА_8 повертався, так як він завжди дуже скандалив, міг побити, був деспотом. Коли він повернувся, то продовжив службу у м. Кіровограді та забрав дружину з дітьми до себе.
Вони ( ОСОБА_8 та ОСОБА_13 ) випивали коли жили разом. Через деякий час її донька повідомила їй, що ОСОБА_8 її б`є, раніше те, що він її б`є вона приховувала, так як любила його.
Зі слів доньки, ОСОБА_8 приблизно кожні три місяці скандалив та бив її , через те, вони з чоловіком забрали її з дітьми до себе.
Онуки теж розповідали, що батько ( ОСОБА_8 ) бив мати ( ОСОБА_13 ). Однак згодом він їх знову забрав до себе.
За 2-3 дні до подій, вона телефонувала дочці, але та не відповіла. Тоді вона зателефонувала ОСОБА_8 та спитала, чи не п`ють вони, а той відповів, що ОСОБА_16 трохи випила.
23.03.2016 року їй зателефонувала мати ОСОБА_8 та сказала, що щось трапилося, необхідно з`їздити до них,вона відповіла, що сама з`їздить та подивиться.
Коли мати ОСОБА_8 подзвонила вдруге, то повідомила, що її донька вже не жива. Коли вона приїхала за адресою їх проживання на АДРЕСА_2 , в будинок її не пустили, на той час ОСОБА_8 вже забрала поліція.
Показаннями свідка ОСОБА_17 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких ОСОБА_8 приходиться йому зятем, а потерпіла ОСОБА_12 дружиною.
Майже кожні три місяці його донька ОСОБА_13 була в синцях. Вона розповідала, що він її постійно б`є. Одного разу ОСОБА_8 пробив ножем їй руку, він казав їй, щоб вона звернулася в лікарню та поліцію, однак вона цього не зробила, сказала, що тоді його посадять.
Кожного разу плакала, а він забирав її від ОСОБА_8 , який в такі дні завжди був п`яний. Коли він забирав доньку вона завжди була твереза, у нього вдома вона також ніколи не пила, а як вона поводилася, коли жила з ОСОБА_8 він не знає.
За декілька місяців до смерті доньки, він казав їй, щоб вона уходила від нього ( ОСОБА_8 ). ОСОБА_8 приїхав до них миритися з ОСОБА_13 , привіз каблучку, вона з ним поїхала, а через декілька днів він її вбив.
23.03.2016 року йому зателефонувала дружина та повідомила, що треба їхати до доньки та зятя, бо здається, що він її знову побив. Коли він приїхав десь о 18 год. за адресою їх проживання на АДРЕСА_2 , там вже була поліція. Раніше, до декретної відпустки, донька працювала на ринку, потім в кафе. Донька завжди доглядала за дітьми, в хаті у них завжди було чисто.
Показаннями свідка ОСОБА_18 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких ОСОБА_8 є її сином, а з потерпілою ОСОБА_12 вони свахи. Її син перебував у шлюбі з ОСОБА_13 близько 3 років. Коли вона питала сина як справи, то він завжди говорив, що все нормально. ОСОБА_19 ( ОСОБА_13 ) казала, що він її бив, коли вона була п`яна чи уходила з дому. Колись її не було вдома 10 днів, а коли вона повернулася, то розповіла чоловіку, що зрадила йому. Син їй завжди допомагав, в побуті був спокійний, не конфліктний, вона не бачила, щоб він напивався, він завжди намагався працювати. ОСОБА_19 вона особисто бачила п`яну, вона розповідала, що мати раніше кодувала її, на початку їх спільного життя з сином. Вона радила сину позбавити ОСОБА_19 материнства за п`янку, але син не слухав, не хотів з нею розходитися. На тілі ОСОБА_19 явних слідів тілесних ушкоджень вона не бачила. Коли вона не пила, у них все було добре. ОСОБА_19 майже не працювала, уходила в запій і її звільняли. При ній вони лише одного разу посварилися на ОСОБА_20 , але з якого приводу вона не знає. Коли син повернувся з «АТО», ОСОБА_16 їй телефонувала казала, що він її б`є, нащо вона їй радила забирати дітей та їхати до неї. 23.03.2016 їй зателефонував син та попросив приїхати до нього, бо він вчинив непоправиме дружина мертва, треба забрати дітей. він також сказав, що він її побив та те, що робив їй штучне дихання. Коли вона приїхала зі старшою донькою, то побачили, що діти були голі та брудні, невістка була на дивані. Коли вони приїхали, син був біля дому, була поліція.
Показаннями свідка ОСОБА_21 наданими у суді першої, яка пояснила, що сусідкою ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , вона їх бачила разом, але рідко.
Колись вона бачила ОСОБА_19 з синцями, вона сказала, що впала. Конфліктів між ними вона не бучила, вони завжди були ввічливі та спокійні.
23.03.2016 року вона працювала у себе на городі. Сварки, шуму чи криків вона не чула. Приїхала поліція та попросили її бути понятим. При огляді в її присутності вилучалися речі, ОСОБА_19 була на ліжку роздягнута до трусів та бюстгальтеру, на її тілі були синці, по будинку були розкидані підгузники. Дітей вдома не було, їх забрала мати ОСОБА_8 .

Показаннями свідка ОСОБА_22 наданими у суді першої інстанції, згідно до яких, ОСОБА_8 знає, як покупця, котрий час від часу скуплявся в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де вона працює продавцем. Вона раніше бачила його з дружиною, вони покупали продукти в магазині (в тому числі пиво), з ними були їх діти.
Влітку 2016 року, у другій половині дня, ОСОБА_8 зайшов до магазину та попросив продати йому вина, так як він вбив свою дружину. він був в схвильованому стані, розгублений та пригнічений.
Вона сказала, щоб він йшов додому, може не все так страшно. Він відповів, що може відрізнити мертву людину від живої. Він купив вина та пішов, сказавши, що зараз вип`є вино та подзвонить у поліцію, щоб його забрали. Вона не помітила, щоб ОСОБА_8 був у стані алкогольного сп`яніння.
Показаннями свідка ОСОБА_23 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких він разом з ОСОБА_8 проходили військову службу з кінця 2015 року по березень 2016 року.
ОСОБА_8 ніколи не був п`яним на службі, якісно та добросовісно виконував свої обов`язки, характеризувався винятково позитивно, його поведінка завжди була адекватна, він був спокійним.
Під час несення служби, коли їм необхідно були сідати за кермо вони проходили огляд на стан алкогольного сп`яніння.
Після того, як ОСОБА_8 повернувся з зони проведення АТО негативних змін в його поведінці він не помітив.
23.03.2016 року у роті було шикування. Він бачив ОСОБА_8 у частині з 7 год. 45 хв. до 9 год. підчас шикування та інструктажу. О 9.00 год. він після інструктажу заступив у наряд. Більше в частині він його не бачив. Зранку від працівників поліції він дізнався, що ОСОБА_8 вбив свою дружину.

Показаннями свідка ОСОБА_24 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких, у нього з ОСОБА_8 добрі дружні стосунки, вони раніше проживали поряд по вул. Героїв Сталінграду.
Потерпіла також є його доброю знайомою, вони дальні родичі. ОСОБА_8 ріс нормальним хлопцем, він його знає з восьмирічного віку, він був спокійний. Він їм допомагав по господарству. ОСОБА_19 він також знає з дитинства, вона була спокійною, гарною людиною, не лаялася.
Коли вона проживала з ОСОБА_25 ( ОСОБА_8 ), він рази три бачив її в стані алкогольного сп`яніння.
Колись він бачив синці у ОСОБА_19 , на що ОСОБА_25 розповів, що це він її вдарив, тому, що вона не помила посуд, в домі не прибрано, а вона була п`яна.
Він неодноразово був у них в домі, разів п`ять, останній раз за два місяці до смерті ОСОБА_19 . В домі завжди було не прибрано, ліжка розстелені, однак діти завжди мали охайний вигляд. ОСОБА_25 самостійно робив ремонт у домі, він був роботящім. Десь в червні чи липні 2016 року, він зустрівся з ОСОБА_25 , який з пакетом йшов додому. Вони покурили та розійшлися, а потім він дізнався, що він вбив свою дружину.

Показаннями експерта ОСОБА_15 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких, він приймав участь у проведенні комплексної судової психолого - психіатричної експертизи відносно ОСОБА_8 № 533 від 29.11.2016.
Під час проведення експертизи лікарями було встановлено аномалію розвитку характеру, яка є патологією розвитку, яка не суттєво впливає на дії під експертного.
Аномалія не виключає можливості надавати оцінку ситуації та не виключає можливість оцінювати наслідки, та правильно інтерпретувати ситуацію, яка відбувається. Дана патологія характеру дозволяє досліджуваному обирати той варіант розвитку подій, який більше йому підходить. Основний вид поведінки суб`єкту з такою аномалією в екстремальних ситуаціях завмирання, або уникнення.
Стрес - це природна реакція організму на життєву ситуацію, яка виходить за рамки нормальної, до якої організму доводиться звикати та прилаштовуватися. Отже, майже будь-яка ситуація для організму є стресовою.
Виходи з цього бувають двох типів стресу: «ді стрес», це коли організм справляється без порушень та «стресова», або «істино стресова» - коли організм не може обрати вихід із припустимо агресивної ситуації.
Вважає, що коли ОСОБА_8 прийшовши додому побачив дружину у нетверезому стані та дітей, які недоглянуті (експерт наголосив, що про такі обставини йому стало відомо під час бесіди з ОСОБА_8 ), так як питання домашнього побуту для нього було важливим, то він опинившись в стресовій ситуації, яка для нього була фрустрацією (ситуація, яка неодноразово повторюється), не зміг з нею впоратися, у нього був стрес.
Як пояснював ОСОБА_8 зловживання алкоголем його дружиною було багаторазовим. На такі неодноразові стресові ситуації він вживав послідовні дії. Спочатку це були розмови, потім звинувачення, а потім й фізичне насильство. Таким чином він шукав в таких ситуаціях той метод, який буде приводити його до бажаного результату. Враховуючи його мотивацію, в момент вчинення правопорушення його цілю було покарання.
В той час він знаходився в стані емоціональної напруги, це є одним із факторів фізіологічного афекту, але не вирішальним. В такому емоціональному збудженні він не контролював те, скільки ударів він наніс чи скільки часу це тривало. В такому стані він не контролював цей процес, цілю якого було покарання, на відміну від фізіологічного афекту ціллю якого є знищення.
ОСОБА_8 в той час, опинившись в неодноразово повторюваній ситуації (фрустрації), опинившись в такій ситуації він опинився в стресовому стані, який накладається на фрустраційну ситуацію, потім виникає мотив покарати та виникає емоційне напруження, яке не доходить до глибини афективного спалаху, що є істинним фізіологічним афектом.
При проведенні експертизи проводилося психологічне дослідження, з ОСОБА_8 проводилася бесіда, під час якої останній надавав пояснення, які були враховані в експертизі.
При цьому, з ОСОБА_8 проводилося тестування, яке оцінювалося у тому числі за шкалою правдивості. Є правила розвитку подій, є правила розвитку конфліктних ситуацій, правила завершення конфліктних ситуацій. При цьому пояснення надані ОСОБА_8 не порушують цих правил. Якщо і є розбіжності в деталях між поясненнями ОСОБА_8 та реальними подіями, які відбувалися, то можливі відмінності часових рамок подій або їх інтерпретація, але вони є не суттєвими та не впливають на результати викладені в експертизі.
ОСОБА_8 , як особа сформований, він є грамотною людиною, має достатній рівень орієнтації, він може добре зорієнтуватися в стресовій ситуації.

Крім даних показань, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 23.03.2016 з фототаблицею, відповідно до якого у присутності двох понятих було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де в кімнаті будинку, яка призначена під спальню, на дивані виявлено труп ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з ушкодженнями на тілі. Крім того, на кухні на столі виявлена пуста пляшка від горілки, а також під столом також виявлені пусті пляшки від алкогольних напоїв.
(т. 1 а.к.п. 50-55).
- протоколом огляду трупу від 23.03.2016 з фототаблицею в присутності двох понятих було оглянуто труп ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , під час якого було вилучено особистий одяг останньої
(т.1 а.к.п.57-60).
- протоколом огляду предмету від 28.03.2016, згідно якого в присутності двох понятих під час огляду було вилучено речі: наволочка; фрагмент тканини; майка; шорти; бюстгальтер; труси; камуфляжні штани; шкіряний ремінь; камуфляжна куртка; черевики (берці)
(т.1 а.к.п.64).
- речовим доказом диском для лазерних систем зчитування «Verbatim CD-R 700 mb», який було оглянуто відповідно до протоколу огляду предмету від 18.04.2016, та на якому міститься досліджений під час судового розгляду аудіозапис телефонного дзвінка, здійсненого 23.03.2016 о 17 год. 01 хв. на лінію «102» ОСОБА_8 . Відповідно до якого ОСОБА_8 повідомив на лінію «102», що він «на емоціях» вбив дружину ОСОБА_13 . Не викликав швидку допомогу, тому що не має вже сенсу /
(т.1 а.к.п.65, 66).
- завіреною копією лікарського свідоцтва про смерть № 273 від 23.03.2016 року, відповідно до якого було встановлено смерть гр. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5
(т.1 а.к.п. 61).
- висновком судово-токсикологічної експертизи від 30.03.2016 №1048, відповідно до якого в крові від трупа гр. ОСОБА_13 виявлений етиловий алкоголь в концентрації - 3,67 г/дм3, в крові не виявлено: метиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутиловий, бутиловий та ізоаміловий спирти
(т.1 а.к.п. 73).
- висновком судово-медичної експертизи № 478-79 від 04.04.2016, згідно якого при дослідженні кусочків органів трупа гр. ОСОБА_13 було виявлено: забій головного мозку; деякі морфологічні ознаки шокової реакції, забій печінки, крововилив в брижі; садна на шкірі
(т.1 а.к.п.74,75).
- висновком судово-медичної експертизи № 261 від 10.05.2016, згідно якого:
1. При судово-медичній експертизі трупа гр. ОСОБА_13 виявлені наступні пошкодження:
а) закрита тупа травма голови: синці: в скроневій області голови справа, навколо правого ока, садна: у зовнішнього краю правої брови , по верхньому краю правої брови, в проекції правої виличної кістки, крововилив в м`які тканини тім`яно-скроневої області справа, забій головного мозку;
б) закрита тупа травма грудної клітини: садна грудної клітини зліва, крововилив у коренів легких, перелом 10 лівого ребра;
в) закрита тупа травма органів черевної порожнини: розрив і забій печінки, крововилив в черевну порожнину (наявність рідкої крові і згустків в черевній порожнині в обсязі 1500 мл), крововилив в зв`язку Трейца;
г) закрита тупа травма органів зачеревного простору: крововилив в фіброзну капсулу обох нирок;
д) закрита тупа травма верхніх і нижніх кінцівок: синці: лівого стегна, гребінь клубової кістки, по верхньому краю лівого колінного суглоба, по зовнішній поверхні лівої гомілки, по передній поверхні правої гомілки по зовнішньо-внутрішньої поверхні лівого плеча, по тильній поверхні правої кисті; садна: по нижньому краю лівого колінного суглоба, множинні різноспрямовані садна по передній поверхні правої гомілки.
Дані тілесні ушкодження утворилися від травматичного контакту з тупим (ми) об`єктом (ми), індивідуальні властивості якого (их) в пошкоджень не відобразилися, і пошкодження, описані в п. 1 а.г.д. мають ознаки легких тілесних ушкоджень, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6 п.2.3.
Ушкодження, описані в п. 1б. мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6 п.2.2.
Ушкодження описані в п.1в. мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6 п.2.1.3.;
Згадані тілесні ушкодження утворилися від не менше 25 травматичних впливів.
Тілесні ушкодження у вигляді саден і синців на нижніх кінцівках могли утворитися і при падінні з положення стоячи.
При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, характерних для боротьби і волочіння, не виявлено.
Смерть гр. ОСОБА_13 наступила від закритої тупої травми черевної порожнини з розривом і забоєм печінки, протягом якої ускладнилося гострою крововтратою, про що свідчать дані судово-медичної експертизи трупа (наявність крові зі згустками в черевній порожнині в обсязі 1500 мл), і підтверджується даними судово-гістологічної експертизи.
9. При судово-токсикологічної експертизи в крові від трупа гр. ОСОБА_13 виявлений етиловий алкоголь в концентрації - 3,67 г / дм3, що стосовно до живих осіб може відповідати важкому ступеню алкогольного сп`яніння
(т.1 а.к.п. 67-72).
- висновком судово-психіатричного експерта № 209 від 26.04.2016, згідно якого ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості, не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність. Підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує
(т. 1 а.к.п. 100,101).
- висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №533 від 29.11.2016 ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості, не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність. Підпадає під дію ч.1 ст. 19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_8 в момент скоєння інкримінованого правопорушення знаходився в стані стресу, фрустрації, які не доходять до глибини фізіологічного афекту
(т. 1 а.к.п. 237-240).
Апеляційні вимоги захисту стосовно вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення в стані сильного душевного хвилювання колегією суддів не може бути задоволено, оскільки відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 209 (а.с. 100-101) ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждав психічними захворюванням. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості, не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність.
Крім того, колегія суддів критично оцінює доводи сторони захисту, згідно з якими обвинувачений не мав намірів заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть, власній дружині ОСОБА_13 та вчинив кримінальне правопорушення в стані сильного душевного хвилювання, оскільки вони спростовуються сукупністю раніше зазначених доказів, і на це правильно послався у своєму вироку першої інстанції.
Так, стаття 123 КК України установлює кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого. Ця норма містить специфічні (видові) ознаки складу злочину, які виокремлюють фактично вчинені дії, як один із різновидів умисних тілесних ушкоджень (статті 121 - 125 КК України).

Специфічними (видовими) ознаками юридичного складу тяжкого тілесне ушкодження, передбачен6ого статтею 123 КК, є: а) перебування винного в стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому; б) наявність причинного зв`язку між станом сильного душевного хвилювання і поведінкою потерпілого - протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою; в) заподіяння тілесних ушкоджень тій особі, яка вчинила протизаконне насильство, систематичне знущання або тяжку образу.

Уживаючи у цій нормі поняття «стан сильного душевного хвилювання», законодавець не дає йому визначення, що нерідко зумовлює проблеми у правозастосовній практиці.

Об`єктом афектованого нанесення тяжких тілесних ушкоджень, як і будь-якого тілесних ушкоджень, є здоров`я людини. Проте в аналізованому злочині об`єктом посягання є здоров`я не будь-кого, а тієї особи, яка відіграє у структурі злочинного діяння далеко не останню (специфічну) роль. В аналізованому злочині присутній особливий потерпілий, не будь-який випадковий чи обраний (визначений) злочинцем із будь-яких своїх міркувань (намірів), а суб`єкт, який через свою певну (специфічну) поведінку щодо винного, стає потерпілим (жертвою) злочину.

Дії, які вчиняються в афектованому стані, мають особливий характер. Специфіка таких дій полягає в тому, що вони обмежені в часі - тривалості стану фізіологічного афекту.

Неправомірні дії потерпілого - становлять обов`язкову умову заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання.

Намір на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень дуже тісно пов`язаний зі станом фізіологічного афекту. У цьому разі намір на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень виникає так несподівано, як і сам стан афекту, а реалізується негайно (відразу), до моменту закінчення цього стану. Тобто стан афекту супроводжує формування і реалізацію злочинного наміру. Формування мотиву і наміру вчинення злочину відбувається завжди непередбачувано та швидко, хоча й не так стрімко, як виникає афект, але неодмінно за неправомірною поведінкою потерпілого й безпосередньо під впливом стану афекту.

Стан сильного душевного хвилювання полягає в домінуванні у свідомості особи сильної емоції, що знижує контроль особи над вчинком, певним чином гальмує інтелектуальну діяльність, викликає феномен «звуження» свідомості.

Поведінка особи при сильному душевному хвилюванні регулюється не заздалегідь обміркованою метою, а тим почуттям, що повністю захоплює особистість і викликає імпульсивні, підсвідомі дії.

Окрім типових елементів складу умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, цьому злочину притаманні такі особливі компоненти об`єктивної сторони, як час та обстановка, а також специфічний характер умислу - раптовий, афектований.

Якщо відсутня протизаконне насильство або тяжка образа з боку потерпілого, такий злочин виключає кваліфікацію за статтею 123 КК. Характерною рисою афектованого наміру є те, що він виникає під безперервним, дедалі зростаючим до критичної межі хвилювання тиском емоцій, й у цьому сенсі він (намір) набуває змушеного характеру. Своєрідно змінюючи свідомість і переломлюючи волю винної особи, стан афекту «спонукає» її розв`язувати проблему і конфліктну ситуацію.

Як вбачається із показань обвинуваченого, потерпілої та свідків, висновків судово-медичних експертиз будь-яке насильство з боку потерпілої ОСОБА_13 у відношенні обвинуваченого, а так само систематичне знущання не застосовувалися. Події злочину не передували і тяжкі образи з боку потерпілої. Натомість мала місце чергова, передбачувана для обвинуваченого , конфліктна ситуація на ґрунті вживання потерпілою спиртних напоїв. Разом із тим, з об`єктивних обставин, з`ясованих судом першої інстанції, так із вказаної експертизи, під час яких із застосуванням спеціальних знань проведено дослідження психолого-психіатричних особливостей обвинуваченого встановлено, що під час вчинення злочину ОСОБА_8 у стані всильного душевного хвилювання не перебував , повністю усвідомлював зміст своїх дій, міг керувати ними, та відповідно був у осудному стані.
Із поєднання та оцінки установлених обставин у сукупності випливає, що такі дії ОСОБА_8 охоплюються диспозицією норми закону про кримінальну відповідальність за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілогота кваліфікуються за ч. 2 ст. 121 КК України.

В даному випадку судом першої інстанції правильно встановлено, що під час сімейної сварки потерпіла ОСОБА_13 не застосовувала будь-яке насильство до обвинуваченого та не заподіювала йому будь-яку тяжку образу. Сварка з приводу зловживання потерпілою алкогольними напоями та недбалого ставлення до малолітніх дітей, - не може вважатися тяжкою образою, враховуючи, що свідки підтвердили, що у обвинуваченого з потерпілою виникали і раніше неодноразові конфлікти з цього приводу. Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 раніше був судимий за ч. 2 ст. 121 КК України, а тому знав про кримінальну караність діяння, можливі наслідки завдання тяжких тілесних ушкоджень та про можливу кримінальну відповідальність, яка передбачена за вказаний злочин.
Доводи захисту про те, що причиною вчинення ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є тяжка образа потерпілої ОСОБА_13 колегія суддів врахувати не може, оскільки відповідно до пояснень експерта ОСОБА_15 наданих у суді першої інстанції ОСОБА_8 , як особа сформований, він є грамотною людиною, має достатній рівень орієнтації, він може добре зорієнтуватися в стресовій ситуації та жоден із свідків допитуваних у суді першої інстанції не зазначив, що ОСОБА_13 не доглядала дітей.
Крім того, свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції зазначив, що діти завжди мали охайний вигляд, а тому все ж таки можна зробити висновок, що ОСОБА_13 доглядала дітей.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у відповідності до ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Особу обвинуваченого, який маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення декількох умисних тяжких злочинів, один з яких кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК України, хоча і намагався стати на шлях виправлення (одружився, у нього народились діти, працював водієм у ЗСУ, брав участь в АТО на території Донецької та Луганської областей), однак знову вчинив умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, наслідком якого була смерть людини (т.1 а.к.п. 105, 106, 188-199). ОСОБА_13 на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, хоча двічі (2004 та 2014 роках) знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості (т.1 а.к.п. 103); з 2005 по 2010 роки перебував під наглядом в наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю (зловживання із шкідливими наслідками) /т. 1 а.к.п. 104/, згідно висновків експертів відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості (т.1 а.к.п. 100,101, 237-240), згідно медичної документації ОСОБА_8 придатний до військової служби (т.1 а.к.п.123-125); брав участь в АТО на території Донецької та Луганської областей, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, що підтверджується як характеристикою, так і показаннями свідка ОСОБА_23 (т. 1 а.к.п. 107-111, 115-122); має двох малолітніх дітей, матір`ю, яких є померла ОСОБА_13 та стосовно яких не позбавлений батьківських прав (т.1 а.к.п.112). Згідно рішень виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 12.04.2016 № 208 та 26.04.2016 №257 дітям обвинуваченого надано статус дітей, позбавлених батьківського піклування, встановлено над ними опіку, а потерпілу ОСОБА_12 призначено опікуном над малолітніми онуками (т.1 а.к.п. 128-130).
Обставиною, яка пом`якшує покарання є збіг тяжких сімейних обставин та обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки твердження апеляції прокурора не доводять того, що обвинуваченому необхідно призначити більш тяжке покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі, судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 -залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4