АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/988/17 Справа № 203/1078/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000019 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 березня 2017 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 14 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 05.01.2015 року до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 04 січня 2015 року приблизно о 19 годині 35 хвилин, перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , в присутності ОСОБА_10 , на грунті особистої неприязні та з мотивів ревнощів до останньої, вчинив бійку з ОСОБА_11 , в ході якої обидва учасника конфлікту впали на сніжний покрив землі, після чого ОСОБА_7 умисно, тримаючи у невстановленій слідством руці, ніж, походження якого також слідством не встановлено, фабричного виготовлення, побутового значення, загальною довжиною 184 мм, довжиною клинка 175 мм, довжиною ріжучої кромки (леза) - 74 мм, декілька випуклої форми з двосторонньою заточкою, наніс один удар в область шиї справа, чим відповідно до висновку судово-медичної експертизи спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесне ушкодження у вигляді пошкодження сонної артерії, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що призвело до смерті потерпілого.

ОСОБА_7 , вчинивши всі дії, направлені на доведення свого злочинного умислу до кінця, з місця вчинення кримінального правопорушення втік у невідомому напрямку.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактично встановлені судом обставини та кваліфікацію злочину, просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України - 15 років позбавлення волі.

На його думку, суд не повною мірою врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а також те, що обвинувачений вину свою не визнав та не розкаявся у вчиненому.

Зазначив, що призначене судом покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотирнадцять років є надто м`яким за своїм видом, адже злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, вчинений ОСОБА_7 , відноситься до категорії особливо тяжких, обов`язковим елементом складу якого є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, що обумовлює високий рівень суспільної небезпеки даного діяння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, яким засуджено ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України до 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі та закрити кримінальне провадження.

На його думку, щодо зясування ситуації та нападу ОСОБА_11 , ОСОБА_7 протягом досудового слідства і при судовому розгляді надавав послідовні пояснення, без будь-яких протиріч, і вони правильно викладені у вироку. Своя провина скоєння злочину ним не визнана, «оскільки він не хотів нікого вбивати, удари ОСОБА_11 не наносив, а тільки відбивав його руку, в якій знаходився ніж».

Невизнання ОСОБА_7 своєї вини, оцінене судом першої інстанції, як спроба уникнути відповідальності за скоєне, є помилковим, суперечить обставинам справи та таким, що на думку захисника, є наслідком поверхового некритичного судового розгляду кримінального провадження в обвинувальному нахилі і результатом неправильної оцінки матеріалів та явного ухилення від їх повного дослідження і неналежної об`єктивної оцінки.

Вважає, що досудове розслідування і судовий розгляд кримінального провадження проведено поверхово, без повного встановлення істотних доказів, без належного процесуального керівництва, з використанням недопустимих доказів.

Процесуально в порядку, визначеному ст.37 КПК України, керівником органу прокуратури не був визначений прокурор для здійснення повноважень прокурора у зазначеному кримінальному провадженні. Так, в кримінальному провадженні наявна постанова від 04.01.2015 року зам. прокурора ОСОБА_12 про призначення у кримінальне провадження процесуальним прокурором старшого прокурора ОСОБА_13 , але вона ніким не підписана, тому є неналежно оформленим документом, у зв`язку з чим зібрані першочергові докази і участь в цьому прокурора ОСОБА_13 є незаконною, такою, що вчинена з порушенням норм КПК України.

Слідством не встановлена приналежність ножа, який міг мати ОСОБА_11 , з?явившись 04.01.2015 року до ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .Тільки була перевірена можливість його знаходження за місцем мешкання у ОСОБА_7 , де його не виявили, а у ОСОБА_10 , яка провела новорічні свята та першу половину дня 04.01.2015 року з ОСОБА_14 , не були перевірені можливі місця знаходження і наявності подібних ножів.

У ОСОБА_14 , окрім проникаючої колото-різаної рани шиї з пошкодженням правої сонної артерії, яка стала причиною його смерті, іншого будь-якого тілесного ушкодження при судово-медичному розтині не було виявлено, що залишено судом поза увагою - саме наявність у нього єдиного тілесного ушкодження, з наявністю багатьох тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 , що підтверджують нападницькі дії ОСОБА_11 з ножем на ОСОБА_7 з пошкодженням його одягу наявним при ньому ножем.

Досудовим слідством і судом не допитана в якості свідка заявниця ОСОБА_15 , яка проживає по АДРЕСА_3 , згідно із заявою якої ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 ножем удар в область шиї, праворуч, що стало підставою реєстрації цього правопорушення в ЄРДР.

Показання свідка ОСОБА_16 мають певні протиріччя в частині того, що ніби то зі слів ОСОБА_7 , останній, побачивши ніж у нападника, вихопив його у нього і ним наніс удар, але куди, не зрозумів і не побачив, ОСОБА_7 зазначене свідком не підтверджує.

Мав місце раптовий напад ОСОБА_11 на ОСОБА_7 , що об`єктивно підтверджується слідами побоїв, порізом куртки, і безумовно супроводжувався опором ОСОБА_7 ОСОБА_11 . В процесі зазначеного ОСОБА_7 захищався від нападаючого ОСОБА_11 , а суд дійшов до висновку вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства без критерію нападу останнього.

Зазначив, що з боку ОСОБА_7 мала місце необхідна оборона від ОСОБА_11 , озброєного ножем, в результаті перевищення меж якої сталося вбивство нападника ОСОБА_11 - вчинення правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України. На ці обставини зверталася увага суду захистом та ним це залишене поза увагою.

Вказав, що ОСОБА_7 - батько двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується виключно позитивно. З метою з?ясування і встановлення дійсних обставин смерті ОСОБА_11 , він особисто з`явився до райвідділу міліції і за власною ініціативою допоміг зібрати всі речі, що мали відношення до нападу ОСОБА_11 на нього.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах, викладених у вироку.

Твердження прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є безпідставними.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається виключно на зазначені вище обставини, тобто мотивує незаконність вироку суду першої інстанції лише в частині призначеного покарання через його м?якість. Інші обставини кримінального провадження прокурор не оспорює. Його апеляційна скарга містить вимоги призначити обвинуваченому ОСОБА_7 - за ч.1 ст.115 КК України покарання у виді 14 років позбавлення волі, що всього на 1 рік більше від призначеного судом, без належного обґрунтування такої необхідності та без врахування даних про особу обвинуваченого.

Доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 є тотожними його позиції у суді першої інстанції, яким вони були ретельно досліджені з призначенням декількох експертиз та допитом експертів додатково у судовому засіданні.

Механізм спричинення пошкодження артерії ОСОБА_11 в процесі необхідної оборони ОСОБА_7 , на якому наполягає захисник ОСОБА_8 , не підтвердився жодною експертизою та спростовується поясненнями експертів, допитаних окремо один від одного судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не містять в собі даних про порушення судом норм матеріального та процесуального права, які б були підставою для скасування вироку, а зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції та інтерпретації фактичних обставин та доказів у кримінальному провадженні на користь обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді припущень, нічим об`єктивно не підтверджених.

Захисник ОСОБА_8 суперечить сам собі у доводах апеляційної скарги, зазначаючи, що «слідством не встановлена приналежність ножа, який міг мати ОСОБА_11 04.01.2015», в той же час наполягаючи, що саме ОСОБА_11 мав при собі ніж, яким наніс обвинуваченому ОСОБА_7 декілька ударів, пошкодивши куртку, про що свідчать речові докази, надані обвинуваченим; та що обвинувачений ОСОБА_7 , захищаючись від нападу ОСОБА_11 з ножем в руці, намагався цю руку відвести, відштовхнувши від себе ОСОБА_11 , який впав на землю та, можливо, сам собі наніс ножем рану на шиї.

Одночасно далі у скарзі захисник ОСОБА_8 наполягає, що з боку обвинуваченого ОСОБА_7 мало місце перевищення меж необхідної оборони від озброєного нападу, тобто захисник ОСОБА_8 не виключає, що саме ОСОБА_7 міг нанести ОСОБА_11 один удар ножем у шию, що спричинило його смерть, а тому дії ОСОБА_7 підпадають під дію ст.118 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі наголошує, що про всі обставини та правову кваліфікацію, він звертав увагу суду першої інстанції, але вони були залишені, на його думку, поза увагою.

Колегія суддів вважає, що всі доводи захисника ОСОБА_8 , які ним викладені в апеляційній скарзі, дублюють його ж доводи, висловлені в суді першої інстанції, яким була надана належна правова оцінка, є такими, що не підтверджуються об`єктивно, а тому не можуть бути підставою для скасування вироку, про що просить захисник.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд врахував дані про особу обвинуваченого, що його характеризують, встановлено, ОСОБА_7 раніше не судимий і не притягався до кримінальної відповідальності, має середню-технічну освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Відповідно до ст.12 КК України, вчинений злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, неможливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.1 ст.115 КК України, яке необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 березня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді: