Справа № 742/3641/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/168/2017
Категорія - ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого вироками : - Євпаторійського міського суду АР Крим від 26.09.2003 року за ст.ст. 187 ч.1, 309 ч.2, 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки; - Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 26.04.2007 року за ст. 185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; - Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.09.2012 року за ст.ст. 307 ч.2, 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців з конфіскацією майна,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Жовтневе Прилуцького району Чернігівської області, українки, громадянки України, не зареєстрована на території Чернігівської області, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженої, не працюючої, раніше судимої вироками : - Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28.04.2009 року за ст.ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; - Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13.07.2012 року за ст.ст. 307 ч.2, 69, 309 ч.2, 311 ч.2, 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого

ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченої

ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за виключенням житла.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.311 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості його у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.311 КК України.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні по епізоду від 28.05.2015 року незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та виправдати за недоведеністю його винуватості в цьому обвинуваченні.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній утримання під вартою в СІЗО № 31 ДДУВП в Чернігівській області.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 травня 2015 року по день винесення вироку 27 жовтня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 614 (шістсот чотирнадцять) гривень 40 копійок.

ОСОБА_9 визнано винуватою у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено їй покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за виключенням житла.

ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.311 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості її у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.311 КК України.

ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні по епізоду від 28.05.2015 року незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та виправдати за недоведеністю її винуватості в цьому обвинуваченні.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній утримання під вартою в СІЗО № 31 ДДУВП в Чернігівській області.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк призначеного покарання строк її попереднього ув`язнення з 28 травня 2015 року по день винесення вироку 27 жовтня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 307( триста сім) гривень 20 копійок.

Як встановлено судом першої інстанції, 22 травня 2015 року о 17 годині 02 хвилини ОСОБА_9 , будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в сухій речовині 0,029 г, який у медичному полімерному шприці перенесла до ділянки місцевості біля паркану дитячого садка «ім.Димитрієва» розташованого за будинком № 3 по вул. Коптєва в м. Прилуки, де повторно незаконно збула « ОСОБА_11 » за 200 гривень вищеназваний наркотичний засіб.

25 травня 2015 року о 16 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в сухій речовині 0,011 г, який у медичному полімерному шприці переніс до ділянки місцевості на території колишнього Прилуцького інженерного батальйону розташованого по АДРЕСА_3 , де повторно незаконно збув « ОСОБА_12 » за 100 гривень вищеназваний наркотичний засіб.

27 травня 2015 року о 20 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність та зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в сухій речовині 0,778 г, який у медичному полімерному шприці переніс до ділянки місцевості на території колишнього Прилуцького інженерного батальйону розташованого по АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув « ОСОБА_12 » за 100 гривень вищеназваний наркотичний засіб.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватою за ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна та визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.307 КК України за обставин, викладених у обвинувальному акті та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Суд неправильно встановив обставини вказаного кримінального правопорушення, зазначивши у вироку, що ОСОБА_8 27.05.2015 незаконно збув « ОСОБА_13 » наркотичний засіб-опій ацетильований масою в сухій речовині 0,778 г. Відповідно до висновку судової хімічної експертизи №704(х) від 02.06.2015 маса особливо небезпечного збутого ОСОБА_8 наркотичного засобу опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,044г. Також вказує, що призначаючи покарання, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону, зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання. Однак, судом першої інстанції цих вимог закону не дотримано. Обвинувачені неодноразово засуджувалися за вчинення злочинів, у тому числі й у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, мають не зняті та непогашені судимості, повторне вчинення злочинів свідчить про їх стійку схильність до вчинення нових злочинів та небажання ставати на шлях виправлення.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок місцевого суду в частині визнання його підзахисного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим за ч.2 ст.307 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного злочину, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в основу вироку були покладені докази, які є неналежними та недопустимими. Вказує, що відносно його підзахисного було вчинено ряд про вокативних дій, які спонукали його на збут наркотичних засобів. Знаючи про його наркозалежність, працівники правоохоронного органу залучили до оперативної закупки легендовану особу з метою викрити ОСОБА_8 . При цьому у встановленому порядку було отримано дозволи на аудіо та відео контроль особи, винесено постанову про контроль за вчиненням злочину, однак відповідні процесуальні документи які були складені під час оперативних закупок містять грубі порушення процесуального законодавства і за своєю суттю не відображають хід проведення процесуальних дій слідчими та іншими особами. Зокрема при складанні протоколів огляду та вручення грошових коштів легендованій особі огляд фактично не проводився. Протоколи за результатами проведення НСРД від 25.05.2015 та 27.05.2015 про контроль за вчиненням злочину та про аудіо- відео контроль особи не можуть бути доказами винуватості його підзахисного, оскільки їх ідентичні висновки не відповідають результатам слідчої дії. Зазначає, що передача грошових коштів та передача заповненого шприца на відео зйомці відсутня. ОСОБА_8 винним себе не визнав.

До суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 в якій просив вирок районного суду скасувати, а провадження відносно ОСОБА_9 по справі закрити в зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Вважав вирок районного суду не законним та не обґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з недоведеністю вини його підзахисної. Вказував, що на заяві ОСОБА_11 про надання згоди на проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 відсутній підпис ОСОБА_11 , а сама ОСОБА_11 вказувала, що працівника міліції примусили її на проведення оперативної закупки 22.05.2015 року у ОСОБА_9 , тому цей доказ не може бути належним. Того дня вона ніяких наркотичних засобів не купувала у Король, а підписала якісь документи через кілька днів. Всупереч вимог Інструкції акти огляду покупця від 22.05.2015 року підписані одним слідчим та понятими протилежної статі. Стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативних закупівлях 22.05.2015, 25.05.2015 року. Також, в порушення норм закону, після оперативної закупки 22.05.2015 року та 25.07.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не затримували. Допитом обвинуваченого, свідків та перевіркою матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що докази незаконного збуту обвинуваченою ОСОБА_14 наркотичних засобів, які були покладені органами досудового розслідування в основу її обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і на які посилається сторона обвинувачення, були одержані з порушенням як вимог кримінально-процесуального закону так і практики Європейського суду з прав людини, а тому є недопустимими. ОСОБА_9 винною себе не визнала.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну, в якій просить скасувати вирок Прилуцького міськрайонного суду від 27 жовтня 2016 року в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та в цій частині кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевим судом не було дано належної юридичної оцінки дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, також були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що докази, якими суд першої інстанції обґрунтував його винуватість є неналежними та недопустимими. Зокрема заява ОСОБА_12 на проведення оперативної закупки є частиною провокації, оскільки не підписана заявником та не стосується ОСОБА_8 , а стосується іншої особи зі схожими анкетними даними. Стороною обвинувачення не представлено матеріалів щодо наявності підстав для зміни анкетних даних закупника та обрання вигаданих анкетних даних. Також відсутні посилання на наявність будь-якого рішення про застосування заходів безпеки до осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. НСРД, які проводились відносно ОСОБА_15 не мають доказового значення, оскільки проводились за відсутністю відповідних належних чином оформлених рішень, тобто постанов. Протокол огляду покупця складений з грубим порушенням. Зокрема даний протокол не підписаний особою, що проводила оперативну закупку. Суд повинен був визнати недопустимими всі документи, що складені при проведенні оперативної закупки 25 травня 2015 року, а саме: протокол вручення грошових коштів та огляду покупця, протокол огляду місця події від 25.05.2015 року, протоколи за результатами НСРД від 26.05.2015, а також висновок експерти від 26.05.2015 року №670(х) та протоколи огляду предметів.

В протоколах помітки грошових купюр, вручення грошових коштів та огляду покупця, огляду місця події слідчим не зазначено в межах якого кримінального провадження вони проводились та правові підстави для їх проведення. При огляді висновку експерта від 26.05.2015 року №670(х) встановлено невідповідність об`ємів вилученого і досліджуваного наркотичного засобу.

Вказує, що працівники міліції спровокували дії обвинуваченого. Інформація отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок. Стосовно

По епізоду 27.05.2015 року, то документи, якими підтверджується винуватість, зокрема протоколи були складені в одному кабінеті та підписані понятими, які нічого не пам`ятають і підтверджують в суді відповіді на навідні питання.

Обвинувачена ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року і закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення була надана велика кількість процесуальних документів на підтвердження винуватості обвинуваченої, але належними та допустимими доказами ці документи бути не можуть. Зокрема в рапортах від 06.03.2015 року та від 19.03.2015 року жодних доказів того, що основним джерелом прибутку її родини є продаж наркотичних засобів з власної ініціативи з метою збагачення відсутні. Засвідчено лише факт провокації щодо неї. ОСОБА_16 (легендована особа ОСОБА_11 ) було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України і її залишили на волі з метою провокації щодо обвинуваченої.

Докази, якими місцевий суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_9 є неналежними та недопустимими у кримінальному провадженні. ОСОБА_11 пояснювала у судовому засіданні що її змусили написати відповідну заяву щодо обвинуваченої. Присутність понятих вона також заперечувала і підтверджувала незаконність дій співробітників, які виходили за межі закону та перевищували свої службові повноваження. Її не оглядали, ніякі процесуальні документи в її присутності не складали. З огляду на викладене протокол огляду покупця та вручення грошових коштів, протокол огляду місця події та два протоколи за результатами проведення НСРД від 23.05.2015 року були фальсифікацією документів. Як показувала ОСОБА_11 усі протоколи вона підписувала через декілька днів навіть не читаючи. Факт збуту наркотичних засобів обвинуваченою вона категорично заперечує. До того ж було б нелогічно продавати наркотик особі з якою проживаєш під одним дахом та маеш спільний бюджет. Далі вказує, що на її думку оперативна закупка здійснювалась в порушення вимог ст..ст.4,10 ЗУ «Про міліцію» та положень ст..271 КПК України. Звертає увагу, що у судове засідання ОСОБА_16 прийшла добровільно, однак мало місце тиск на свідка, а після судового засідання її намагалися затягти до службового автомобіля з погрозами її життю через що ОСОБА_16 була змушена звернутись за допомогою до Прилуцької міськрайонної прокуратури. Так як залучення здійснювалось з грубим порушенням закону заяву ОСОБА_17 вважає недопустимим доказом.

Далі вказує, що протокол огляду покупця складено з грубими порушеннями, тому він також є недопустимим доказом. Так само як і протокол огляду місця події складений за відсутності понятих та не на місці зазначеному в протоколі.

Протокол за результатами проведення НСРД аудіо, відео контролю складено з порушенням вимог «Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні», а саме за відсутності відповідної постанови, клопотання про дозвіл на проведення НСРД, доручення про проведення НСРД. Відсутність процесуальних документів є порушенням п.3 ст.99 КПК України. Отже вказаний протокол не може мати доказового значення. Даний доказ за своїм змістом не доводить причетність ОСОБА_9 до інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, як виявилось в кінці 3-го судового розгляду, складено на підставі постанови прокурора ОСОБА_10 . Вказана постанова не відповідає вимогам, які закон пред`являє до такого документу. Усі процесуальні документи, які складені на підставі такої постанови, будуть неналежними. Сам протокол не містить даних про всіх осіб, які були присутні, вказаний у протоколі час проведення оперативної закупки не відповідає дійсності, також він складений на добу пізніше після проведення. Вважає вказаний протокол недопустимим доказом.

Також просить визнати неналежним доказом висновок експерта від 25.05.2015 року №659(х) через невідповідність вилученого та досліджуваного об`ємів, де був упакований речовий доказ невідомо, отже порушено вимоги «Інструкції з роботи з речовим доказом» і останній отриманий з порушенням вимог закону.

Показання свідків, які нібито були понятими при документуванні оперативної закупки не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які б вони сприймали безпосередньо. Показання в частині документування містять неправдивість та протиріччя та повністю різняться від показів, які вони надавали під час першого судового розгляду. Зазначає, що свідок ОСОБА_18 не може бути об`єктивною, оскільки навчається в юридичному і проходила практику, яка залежала від співробітників міліції. У підсумку вказує, що поняті не змогли деталізувати події злочину, є протиріччя, які не узгоджуються з іншими доказами і з показаннями легендованої особи, яка взагалі категорично заперечувала присутність понятих. Тому обвинувачена вважає покази ОСОБА_19 і ОСОБА_18 недостовірними і неналежними.

Зазначає, що не збувала наркотичний засіб своїй подрузі ОСОБА_16 . Якби вона займалась збутом наркотичних засобів, то за 3 місяці її затримали б у встановленому законом порядку, без провокації.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та обвинувачену ОСОБА_9 , які також підтримали подані ними апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та підтримував подану ним скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційних скарг учасників кримінального провадження не оспорюються висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та по епізоду від 28.05.2015 року незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб та також висновки суду про виправдання ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та по епізоду від 28.05.2015 року незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..307 ч.2 КК України по епізоду збуту наркотичного засобу 22 травня 2015 року та обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..307 ч.2 КК України по епізоду збуту наркотичного засобу 25 травня 2015 року та 27 травня 2015 року, то допитані як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 свою вину не визнали та пояснили, що наркотичних засобів вони не збували, а всі дії відносно них здійснювались працівниками поліції з метою провокації.

Так, вина ОСОБА_9 у збуті наркотичного засобу опію ацетильованого 22 травня 2015 року громадянці ОСОБА_11 підтверджується іншими доказами по справі.

Зокрема, згідно заяви, ОСОБА_11 надала добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів (а.п.73 т.1). відповідно до протоколу огляду покупця від 22 05.2015 року (а.п.74 т.1) ОСОБА_11 в присутності понятих вручені грошові кошти в сумі 100 гривень та купюрами по 50 гривень та медичний шприц ємністю 5 мл. З протоколу огляду місця події від 22 травня 2015 року (а.п.75-76 т.1) вбачається, що у ОСОБА_11 вилучений медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору.

Дані, викладені в зазначених вище документах підтверджуються допитаними в суді першої інстанції свідками ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були присутні в якості понятих при вказаних слідчих діях.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 підтвердила той факт, що їй дійсно для оперативної закупівлі надавались шприц та грошові кошти і вона після цього зустрілась з ОСОБА_9 і остання передала їй шприц з невідомою речовиною.

Пояснення легендованої особи в цій частині та понятих в повній мірі узгоджуються з матеріалами негласних слідчих дій та відеозаписом оперативної закупівлі. Суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до показів свідка ОСОБА_17 щодо того, що слідчі дії проводились без понятих та в шприці знаходився чай, оскільки ці покази свідка спростовуються іншими доказами по справі.

З висновку експерта №659 (х) вбачається, що на експертизу наданий полімерний пакет в опечатаному вигляді, в якому міститься медичний шприц з рідиною. На пакеті містяться підписи слідчого, спеціаліста та понятих. Надана на експертизу рідина, яка знаходиться в медичному шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,029 г.

Таким чином, вина ОСОБА_9 підтверджуються письмовими доказами по справі, які в повній мірі узгоджуються з показами свідків, висновком експертизи та матеріалами негласних слідчих дій, а тому суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..309 КК України.

Є необґрунтованими доводи апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 щодо неналежності та недопустимості доказів по справі, в тому числі і матеріалів негласних слідчих дій оскільки порядок їх зібрання та фіксування відповідає вимогам чинного законодавства, а причини визнання їх недопустимими в апеляційній скарзі не наведені.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 щодо того, що покази легендованої особи ОСОБА_11 підтверджують її невинуватість є необґрунтованими, оскільки як вбачається із звукозапису судового засідання свідок ОСОБА_11 підтвердила той факт, що вона дійсно приймала участь у оперативній закупівлі, їй для цього видавались грошові кошти, які вона передала ОСОБА_9 та отримала від неї шприц з рідиною. Показам ОСОБА_11 з приводу того, що оперативну закупівлю вона здійснювала під примусом працівників поліції та купувала чай, а також що процесуальні документи при цьому не складались та нею не підписувались, надана належна оцінка судом першої інстанції. На думку колегії суддів такі покази свідок надала з метою сприяти уникненню обвинуваченою ОСОБА_9 відповідальності, оскільки вони перебувають в дружній відносинах.

Є безпідставними посилання ОСОБА_9 на те, що протокол огляду покупця, протокол огляду місця події складені з порушеннями чинного законодавства, а свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 підтвердили, що вони не були присутні при проведенні цих слідчих дій. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання зміст протоколів огляду покупця та огляду місця події відповідають вимогам законодавства, а вказані поняті підтвердили дані, які внесені до них та дані про свою участь у проведенні цих слідчих дій. Тому будь-які підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Не відповідають дійсності доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 щодо проведення негласних слідчих дій з порушенням чинного законодавства, оскільки матеріали кримінального провадження містять відповідні рішення прокурора та слідчого судді про проведення негласних слідчих дій (а.п. 120-127, 165-172 т.4), за наслідками яких складено протоколи, які відповідають вимогам кримінально-процесуального законодавства.

Відсутні будь-які підстави і для визнання недопустимим доказом висновку експерта №659 (х), оскільки з описової та мотивувальної частини цього висновку вбачається, що наданий на дослідження шприц з рідиною був належним чином опечатаний та скріплений підписами і печатками. Будь-яких невідповідностей у висновку експерта матеріалам кримінального провадження відсутні.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для визнання недопустимими та неналежними доказів, які наведені у вироку суду першої інстанції не підтвердження винуватості ОСОБА_9 .

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції належними чином оцінив докази, які підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні двох епізодів збуту наркотичних засобів ОСОБА_13 .

Зокрема, в матеріалах кримінального провадження міститься заява легендованої особи ОСОБА_12 , якою він надав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів.

Відповідно до протоколу від 25 травня 2015 року (а.п.92 т.1) було проведено в присутності понятих огляд ОСОБА_12 та вручено для оперативної закупівлі грошові кошти в сумі 100 грн., а також медичний шприц об`ємом 2 мл. В подальшому ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц заповнений рідиною коричневого кольору приблизно до позначки 1 мл, яку він придбав у ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупівлі, про що свідчить протокол огляду місця події (т.1 а.с.94).

Згідно висновку експерта №670(х) від 26.05.2015 року вилучений під час огляду місця події у ОСОБА_12 медичний шприц містить рідину коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,011 г., (т.1а.с.97-102).

Крім того, 27.05.2015 року ОСОБА_12 було видано грошові кошти в сумі 100 грн. (дві купюри номіналам по 50 грн.), а також не заповнений медичний шприц ємкістю 5 мл для проведення оперативної закупівлі, про що свідчить протокол огляду та вручення грошових коштів (т.1 а.с.112). В подальшому, згідно протоколу огляду місця події від 27.05.2015 року ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц об`ємом 5мл заповнений рідиною коричневого кольору приблизно до позначки 1 мл, яку він придбав у ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупки (т.1 а.с.113).

Згідно висновку експерта №704(х) від 02.06.2015 року наданий на дослідження медичний шприц, номінальною ємністю 5 мл, який вилучений під час огляду місця події, містить рідину коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,044 г.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 підтвердив, що він був понятий і в його присутності та присутності іншого понятого перераховувались гроші та вручались закупівникам, після чого ті повертались та вилучались шприци з темною рідиною, він також підтверджує всі інші обставини, які зазначені в протоколах слідчих дій, що дійсно мали місце і він особисто посвідчував дані обставини.

Дані письмові докази в повній мірі узгоджуються з матеріалами негласних слідчих дій, з яких вбачається, що легендована особа « ОСОБА_12 » 25.05.2105 року зустрічався з ОСОБА_8 в приміщенні магазину «Акваріум» розташованому в м.Прилуки по вулиці Костянтинівській, а останній передав за межами магазину легендованій особі шприц. Також, 27.05.2105 року зустрічався з ОСОБА_8 та передав йому гроші, а останній передав легендованій особі шприц (кинувши його на землю), після чого « ОСОБА_12 » направився до дитячої лікарні.

Згідно показів легендованої особи « ОСОБА_12 » в суді першої інстанції він добровільно погодився на участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у Воробйова. Йому вручали гроші та медичні шприци і після цього він зустрівся з ОСОБА_22 , передавав йому гроші і отримував шприц з наркотичною речовиною, який в подальшому вилучався працівниками поліції

Тому, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..309 КК України.

Є необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , що вищевказані докази є недопустимим. Так, посилання обвинуваченого, на те, що негласні слідчі дії проводились за відсутності процесуальних рішень не відповідають дійсності, оскільки матеріли кримінального провадження містять відповідні рішення прокурора та слідчого судді про проведення негласних слідчих дій (а.п. 120-127, 165-172 т.4).

Протоколи огляду покупця складені відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства і підписані всіма учасниками, протоколи огляду місця події також відповідають вимогам КПК і підписані всіма учасниками слідчої дії. Розбіжності щодо вилучених наркотичних засобів і висновків експертів відсутні, а тому є безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з цього приводу.

Є безпідставними доводи обвинувачених та їх захисників в апеляційних скаргах з приводу провокації вчинення злочину з боку працівників поліції, оскільки ні з матеріалів кримінального провадження, ні з показів свідків не вбачається будь-яких дій працівників поліції, спрямованих на провокацію злочину. Навпаки, дані негласних процесуальних слідчих дій, в тому числі аудіо-відеоконтролю за вчиненням злочину в повній мірі свідчать про відсутність підбурювання.

Таким чином, апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_9 щодо відсутності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення не підлягають задоволенню.

Також є необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора з приводу міри призначеного обвинуваченим покарання.

Так, при призначенні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_9 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. ст. 65,66,67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який згідно із ст.12 КК України є тяжким, її особу, яка раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочині пов`язані з незаконним обігом наркотиків, має посередню характеристику з місця проживання, перебуває на обліку в Прилуцькому наркологічному диспансері з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіїдів, синдром залежності та потребує лікування від наркоманії, на обліку у психо-неврологічному відділенні не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, а також рецидив злочинів і обґрунтовано призначив їй покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, з конфіскацією майна, за виключенням житла.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно із ст.12 КК України є тяжким, його особу, який раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочині пов`язані з незаконним обігом наркотиків, має позитивну характеристику з місця проживання, перебуває на обліку в Прилуцькому наркологічному диспансері з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності та потребує лікування від наркоманії, на обліку у психо-неврологічному відділенні не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, а також рецидив злочинів і обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, з конфіскацією майна, за виключенням житла.

Таким чином, всі обставини, які впливають на призначення міри покарання судом першої інстанції враховані, інших прокурором в апеляційній скарзі не наведено. Невизнання обвинуваченими своєї вини не є підставою для призначення більш суворої міри покарання.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є необхідною й достатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора з приводу невірного зазначення маси наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину у мотивувальній частині вироку суду.

Так, місцевим судом у мотивувальній частині вироку помилково зазначено, що ОСОБА_8 27.05.2015 незаконно збув « ОСОБА_13 » наркотичний засіб-опій ацетильований масою в сухій речовині 0,778 г., оскільки відповідно до висновку судової хімічної експертизи №704(х) від 02.06.2015 маса особливо небезпечного збутого ОСОБА_8 наркотичного засобу опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,044г. Така ж маса наркотичного засобу зазначена і в обвинувальному акті. Крім того, у цьому ж вироку (а.п.8) суд вказав, що вважає доведеним, що ОСОБА_8 зберігав з метою збуту наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0.044 гр., який незаконно збув 27.05.2015 року ОСОБА_12 .

Тому, в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок місцевого суду зміні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року змінити.

Вважати ОСОБА_8 винним в тому, що 27 травня 2015 року о 20 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність та зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в сухій речовині 0,044 г, який у медичному полімерному шприці переніс до ділянки місцевості на території колишнього Прилуцького інженерного батальйону розташованого по АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув « ОСОБА_12 » за 100 гривень вищеназваний наркотичний засіб.

На підставі ч.5 ст.72 КК України додатково зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2016 року по 06 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України додатково зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2016 року по 06 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4