АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
.[1]
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004940 від 17.05.2016 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До набрання вироку законної сили змінено обвинуваченому запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
По справі вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 16 травня 2016 року о 23 год. 30 хв., знаходячись разом із ОСОБА_10 біля під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , побачили ОСОБА_11 , який проходив повз них та з яким у них раптово, на ґрунті особистих неприязних стосунків, виник словесний конфлікт. В ході конфлікту ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 ножем п`ять ударів, в результаті чого спричинив потерпілому три колото-різані рани на межі верхньо-зовнішнього та верхньовнутрішнього квадратів лівої сідниці, колото-різану рану на грудній клітці зліва по задньо-пахвовій лінії, колото-різану рану в крижовій ділянці паравертебрально зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

В поданій апеляційній скарзі із уточненнями в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання, звільнивши його на підставі ст..75 КК України від відбування покарання з випробуванням, оскільки вважає, що судом не враховано всі обставини, що пом`якшують покарання.
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.69 КК України та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд надумано визнав відсутність у ОСОБА_7 судимостей, що свідчить про його несхильність до вчинення протиправних вчинків, обставиною, що пом`якшує його покарання.
Суд також необґрунтовано прийшов до висновку, що встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття та відсутність судимостей), істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При цьому, з позиції апелянта, суд не врахував конкретні обставини справи, спосіб та мотиви вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, дані про його підвищену суспільну небезпечність, а саме те, що він вчинив злочин проти життя та здоров`я, завдавши потерпілому ножових поранень.
З огляду на наведене прокурор вважає, що суд за відсутності передбачених законом підстав застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.121 КК України, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного і є м`яким.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання по ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Розглядаючи провадження у відповідності до положень ст.349 КПК України, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого, потерпілого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, характеризується формально позитивно, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та відсутність судимостей, що може свідчити про його несхильність до вчинення протиправних вчинків. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Визнавши встановлені обставини, які пом`якшують покарання, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосувати положення ст.69 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання по ч.1 ст.121 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті.

Таким чином, при призначенні покарання судом було враховано всі дані про особу винного, які є в матеріалах кримінального провадження, в тому числі й ті, на які посилається ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі та про які зазначає в суді апеляційної інстанції.

Цим самим спростовуються його апеляційні доводи про те, що суд судом не враховано всі обставини, що пом`якшують покарання.
Разом із цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.69 КК України та призначив йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.121 КК України.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого основного виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, а саме в умисному нанесенні ножових поранень, які спричинили потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.
Як правильно посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не врахував конкретні обставини вчинення злочину, дані про особу винного, та безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого відсутність судимостей.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що правові підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відсутні.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставину, що пом`якшує його покарання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 за вчинений злочин необхідно призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.121 КК України, що буде в даному випадку законним та справедливим, відповідатиме загальним засадам призначення покарання та буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Підстав для застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, як суд першої інстанції, так і колегія суддів не вбачає.
Відповідно до положень ст.409 КПК України не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.69 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, це згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 10.02.2017 року.
На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.11.2016 року по 09.02.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/610/2017
Категорія КК: 121
Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_13