Справа № 755/2981/16-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А І Н И
"24" липня 2017 р. колегія суддів Дніпровського районного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого суддею господарського суду Київської області, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000849, що надійшов з Генеральної прокуратури України, -

в с т а н о в и л а:

З Генеральної прокуратури України до Дніпровського районного суду м. Києва надійшов для розгляду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 , який ухвалою призначений до розгляду у підготовчому судовому засіданні.

Під час проведення підготовчого судового засідання прокурор, просив призначити обвинувальний акт до судового розгляду, вважаючи, що органом досудового розслідування були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, обвинувальний акт складено з дотриманням вимог ст. 291 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники заперечували проти призначення обвинувального акту до судового розгляду та зазначили про необхідність повернення обвинувального акту прокурору, оскільки він не відповідає вимогам КПК України.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт та долучений до нього реєстр матеріалів досудового розслідування, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до частини другої статті 42 КПК України, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із пунктом 3 частини 2 статті 283 КПК, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт - це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Далі обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку /стаття 293 КПК України/.

Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах /частина 1 статті 337 КПК України/ - правовий висновок, викладений у Постанові ВСУ від 24.11.2016 року.

Таким чином, системно-структурний аналіз норм КПК доводить, що на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність /Постанова ВСУ від 24.11.2016/.

Згідно п.25 ч.1 ст.3 КПК України учасниками кримінального провадження, серед іншого, є сторони кримінального провадження. Сторонами кримінального провадження за п.19 цієї статті з боку захисту є підозрюваний, обвинувачений /підсудний/, засуджений, виправданий їхні захисники та законні представники.

Тобто, буквальне тлумачення норм п.19 та п.25 ч.1 ст.3 КПК дає підстави для висновку, що стороною захисту і учасниками кримінального провадження слід вважати підозрюваного, обвинуваченого та всіх їх захисників.

У відповідності із пунктом 13 частини 1 статті 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Разом з цим, обвинувальний акт, складений 12.02.2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 під розписку було отримано не захисником ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 , як помічником адвоката ОСОБА_9 . Отже, захиснику ОСОБА_9 прокурором обвинувальний акт особисто не вручався.

Крім того, в наданому до суду обвинувальному акті та додатках до нього відсутні відомості про виклик для отримання обвинувального акту захисника ОСОБА_11 , так саме як відсутнє підтвердження отримання ним обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування.

Згідно постанови Верховного Суду України від 24.11.2016 року, на яку посилається Узагальнення ВССУ про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції, таке порушення приписів статті 293 КПК України є безумовною перешкодою для призначення підготовчого судового засідання.

За змістом положень пункту 5 частини 2 статті 291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону та статті /частини статті/ закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини 3 статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини /далі - Європейський суд/ орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи /«Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року/.

Виходячи з викладених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, прокурор вважає встановленим те, що ОСОБА_8 17.05.2015 року одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду за прийняття ним рішення про усунення арбітражного керуючого /розпорядника майна/ та призначення нового арбітражного керуючого, яке ухвалив 18.05.2015 року.

В абзацах першому-третьому аркушу другого обвинувального акту встановлені під час здійснення досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення викладені наступним чином: «Так, 05.03.2015 суддею господарського суду Київської області ОСОБА_8 прийнято до свого провадження справу №Б13/115-12 про порушення справи про банкрутство Державного підприємства Міністерства оборони України «Білоцерківський військовий торг» /далі ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг»/.

Також, зазначеною ухвалою прийнято до розгляду заяву голови комітету кредиторів ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг» в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_13 від 27.Д.2015 та клопотання від 05.12.2014 про усунення арбітражного керуючого ОСОБА_14 , розгляд яких призначено на 20.04.2015.

Тимчасово виконуючим обов`язки директора ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг» ОСОБА_15 12.01.2015 та 12.05.2015 на адресу господарського суду Київської області направлено заяви про призначення слухання в справі про розгляд заяви від 28.11.2015 про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) вказаного підприємства ОСОБА_14 від виконання ним своїх обов`язків».

Таким же чином у абзацах першому-третьому на листі шостому обвинувального акту сформульоване обвинувачення.

Тобто, з обвинувального акту виходить, що по-перше, до господарського суду Київської області по справі №Б 13/115-12 про банкрутство ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг» (27 та 28 листопада 2015 року) було подано дві заяви про усунення арбітражного керуючого ОСОБА_14 ; по-друге, судячи по вказаних в акті датах, обидві заяви подані через півроку після ухвалення судового рішення (18 травня 2015 року), за яке згідно обвинувального акту суддя вимагав та одержав незаконну вигоду в особливо великому розмірі.

Крім того, за встановленими під час досудового розслідування фактичними обставинами кримінального правопорушення, йдеться про таке: «У свою чергу ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, висунув вимогу ОСОБА_12 , як представнику ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг» про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 15000 доларів США за винесення ним, як суддею, рішення на користь вказаного підприємства шляхом задоволення клопотання Голови комітету кредиторів Боржника - Міністерства оборони України, в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_13 про усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна) ОСОБА_14 від виконання ним своїх зобов`язань та призначення нового арбітражного керуючого (розпорядника майна) у справі про банкрутство №Б13/115-12, яка знаходиться у нього в провадженні, оскільки таке рішення стосується інтересів боржника.

При цьому, ОСОБА_8 , зазначив ОСОБА_12 , що у разі ненадання йому неправомірної вигоди у сумі 15000 доларів США, ним буде винесено рішення про відмову у задоволенні клопотання про усунення арбітражного керуючого /розпорядника майна/ ОСОБА_14

ОСОБА_12 , розуміючи, що у разі незгоди на висунуту ОСОБА_8 вимогу, для ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг», представником якого він є, можуть настати шкідливі наслідки, змушений був погодитись на передачу неправомірної вигоди» /о.а. абзаци 5-7 аркуш 3; абзац 5-8 аркуш 8/.

Згідно викладеного в обвинувальному акті обвинувачення /абзац 1 аркуш 5; абзац 4 аркуш 8/ суддя ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачений ч.4 ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Між тим, в обвинувальному акті чітко не визначено, в чиїх саме інтересах діяв суддя ОСОБА_8 , ухвалюючи судове рішення про заміну арбітражного керуючого: ОСОБА_12 , голови комітету кредиторів - Міністерства оборони України в особі представника Міністерства оборони України ОСОБА_13 , самого Міністерства оборони України, комітету кредиторів або ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг».

Крім того, в обвинувальному акті не вказано, які саме «шкідливі наслідки» настали б для ДП МОУ «Білоцерківський військовий торг», у разі «ненадання» ОСОБА_12 «неправомірної вигоди».

Отже, обставини, які, відповідно до частини 1 статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення /час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення/ та винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено нечітко і не конкретно.

У вище наведеній Постанові від 24.11.2016 року Верховний Суд України звернув увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення судді ОСОБА_8 , викликає сумнів.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що зміст обвинувачення є неконкретним, оскільки формальне недотримання вимог пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке обумовлює в подальшому скасування судового рішення у даному кримінальному провадженні.

В практиці судів міжнародної і касаційної інстанцій недотримання вимог пункту 5 частини 2 статті 291 КПК розцінюється як істотне порушення, що вплинуло на конкретність обвинувачення й в цілому на право на захист.

Так, відповідно до положень п. «а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Безумовним порушенням кримінального процесуального законодавства є порушення права обвинуваченого на захист, яке, зокрема повинно бути забезпечено конкретністю пред`явленого обвинувачення.

За правовим висновком Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, виказаного в ухвалі від 12.03.2015, по справі №5-220км15, згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 3 КПК України притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

У розділі обвинувального акту, який стосується правової кваліфікації правопорушення /абзац 6 аркуш 4/, зазначено про те, що «під час здійснення досудового розслідування, першим заступником Генерального прокурора України державним радником юстиції 3 класу ОСОБА_16 , 10 липня 2015 року судді ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, 13.07.2015 року повідомлено про підозру у передбачений КПК України спосіб».

Отже, зміст самого обвинувального акту чітко не визначає, коли саме /10.07.2015 або 13.07.2015/ суддю ОСОБА_8 повідомили про підозру, та, чи було його взагалі повідомлено про підозру у «передбачений законом спосіб».

Отже, виклад встановлених прокурором фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення містить положення, що суперечать одне одному.

Процесуальні наслідки порушення права на захист під час досудового розслідування вирішені Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у Листі від 01.07.2015, «Узагальнення про судову практику забезпечення права на захист у кримінальному провадженні».

За приписами ВССУ судам під час підготовчого судового засідання слід ретельно перевіряти дотримання органами досудового розслідування вимог ст. 291 КПК України. У деяких випадках недотримання ст. 291 КПК України ставить під сумнів законність прийнятого судового рішення у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акту додаються реєстр матеріалів досудового розслідування, цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Разом з цим ст.109 КПК України встановлює, що реєстр матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємним додатком до обвинувального акта, повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Згідно частини 1 статті 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом.

Стаття 109 КПК України вказує на обов`язковість зазначення не назви, а саме найменування процесуальної дії.

Проте в доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування при переліку процесуальних дій не вказано їх найменування, а вказано лише назви. У зв`язку із зазначеними порушеннями неможливо відрізнити зміст слідчих дій з однаковими назвами та встановити дії, які під час цих процесуальних дій проводилися та відносно яких осіб.

Так, на аркуші 2 реєстру матеріалів /під номерами 32-35, 38-42, 54/ десять разів зазначено процесуальну дію під назвою «обшук», при цьому неможливо відрізнити зазначені процесуальні дії та зрозуміти їх зміст.

Також під номерами 26, 52, 68 в реєстрі матеріалів досудового розслідування не деталізовано, які саме доручення ГУ БКОЗ СБУ в порядку ст.40 КПК України виконувалися і які негласні слідчі дії виконувалися під номерами 60 і 61.

Під номером 151 у реєстрі матеріалів вказане повідомлення про початок досудового розслідування, яке датоване 10 лютого 2016 року, тобто після оголошення стороні захисту про закінчення досудового розслідування та відкриття їй матеріалів досудового розслідування.

При цьому не зазначено, номер і дату цього кримінального провадження, а в подальшому і результати його розслідування, повідомлення стороні захисту про його закінчення та відкриття їй матеріалів цього кримінального провадження в порядку статті 290 КПК України.

Крім того, за реєстром матеріалів досудового розслідування захисника ОСОБА_11 взагалі не було повідомлено про закінчення досудового розслідування та не було відкрито йому матеріалів кримінального провадження в порядку статті 290 КПК України.

З огляду на статті 109, 291 КПК України, у реєстрі матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємним додатком до обвинувального акта, повинні міститися відомості про залучення захисника та про відкриття йому матеріалів досудового розслідування.

Відсутність у кримінальному провадженні розписки підозрюваного і його захисника про отримання копії обвинувального акта, а також не підтвердження даних про відкриття їм матеріалів досудового розслідування, у контексті статей 9, 87, частин 1, 12 статті 290 КПК України, ще на стадії підготовчого засідання ставить під сумнів допустимість зібраних у кримінальному провадженні поза участю захисників доказів.

Згідно пункту 5 частини 1 статті 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Початок досудового розслідування визначає стаття 214 КПК України, за якою слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Згідно ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом /ч.3 ст.214 КПК України/.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження /ч.5 ст.214 КПК України/, тобто слідчий, прокурор спочатку отримує заяву про вчинене кримінальне правопорушення, після чого вносять відомості до ЄРДР, і тільки потім починають досудове розслідування.

Згідно реєстру матеріалів в ході досудового розслідування проведені наступні процесуальні дії: запис №1. 06.05.2015 року - початок кримінального провадження №0000849; запис №2. 06.05.2015 року - прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення; запис №3. 07.05.2015 року - повідомлення про початок досудового розслідування, що є грубим порушенням ст.214 КПК України.

Так, відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні колегія суддів має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 314-316 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000849 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та додані до нього документи, повернути до Генеральної прокуратури України для виконання вимог, зазначених в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом семи днів.
Головуючий суддя:

Судді:

1.
2.