Провадження № 11-кп/792/244/17
Справа № 677/2037/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185,
ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000590 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красилівського районного суду від 31 січня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Красилівського районного суду від 31 січня 2017 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Красилова Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ,з неповною середньою освітою, військовозобов`я-заного, неодруженого, утриманців не має, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
За вироком суду, 09.11.2016 року приблизно о 23 год. 50 хв. ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження навісного замка, проник в середину торгівельного намету, що розташований біля автобусної зупинки «Левада» та належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав грошові кошти в сумі 171 грн. і торгівельно-матеріальні цінності, а саме: жувальні гумки «Орбіт» в кількості 6 штук, вартістю однієї 10 грн., на суму 60 грн., жувальні гумки «Дірол» в кількості 3 штуки, вартістю однієї 10 грн., на суму 30 грн., шоколад «Fan» в кількості 8 штук, вартістю одного 8 грн., на суму 64 грн., шоколад «Кенді Кат» в кількості 6 штук, вартістю одного 5 грн., на суму 30 грн., шоколад «Снікерс» в кількості 8 штук, вартістю одного 12 грн., на суму 96 грн., печиво «День-Ніч» в кількості 5 штук, вартістю одного 12 грн., на суму 60 грн., печиво «Карапуз» в кількості 2 штук, вартістю одного 8 грн., на суму 16 грн.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 шкоди на загальну суму 527 грн.
Крім того, повторно, 10.11.2016 року, приблизно о 23 год. 45 хв. ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження навісного замка, проник в середину торгівельного намету, що розташований біля автобусної зупинки «Левада» та належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав грошові кошти в сумі 209 грн. і товарно-матеріальні цінності, а саме гарячий шоколад в стіках в кількості 10 штук, вартістю одного 5 грн., на суму 50 грн., вафлі «Артек» в кількості 6 пачок, вартістю однієї 5 грн., на суму 30 грн., жувальні гумки «Екліпс» в кількості 6 штук, вартістю однієї 11 грн., на суму 66 грн., жувальні гумки «Орбіт» в кількості 6 штук, вартістю однієї 10 грн., на суму 60 грн., жувальні гумки «Дірол» в кількості 4 штуки, вартістю однієї 10 грн., на суму 40 грн., шоколад «Чайка» в кількості 2 штуки, вартістю одного 18 грн., на суму 36 грн., шоколад «Рошен» в кількості 2 штуки, вартістю одного 18 грн., на суму 36 грн., шоколад «Рошен» вартістю 5 грн., молочний шоколад в кількості 3 штуки, вартістю одного 20 грн., на суму 60 грн., шоколад «Корона» в кількості 2 штуки, вартістю одного 30 грн., на суму 60 грн., соняшникове насіння в кількості 2 упаковки, вартістю однієї 12 грн., на суму 24 грн., печиво «Крекер» вартістю 9 грн., чіпси вартістю 7 грн., чіпси в кількості 2 упаковки, вартістю однієї 14 грн., на суму 28 грн., чіпси в кількості 2 упаковки, вартістю однієї 22 грн., на суму 44 грн., сік «Садочок» в кількості 2 пляшки, вартістю однієї 6 грн., на суму 12 грн., сік «Садочок» в кількості 2 пляшки, вартістю однієї 11 грн., на суму 22 грн., ірис «Жайвір» в кількості 2 штуки, вартістю однієї 4,5 грн., на суму 9 грн.

Таким чином своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 шкоди на загальну суму 807 грн.
Крім того, повторно, 16.11.2016 року, приблизно о 22 год. 10 год. ОСОБА_7 в м. Красилові по вул. Ярослава Мудрого, реалізовуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження навісного замка, проник в середину торгівельного намету, що розташований біля автобусної зупинки «Левада» та належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , однак вказаний злочин не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був затриманий на місці злочину ОСОБА_10 .
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати. Ухвалити свій вирок, яким за сукупністю злочинів, передбачених та ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в тому числі за кваліфікуючою ознакою повторність, із застосуванням ст. ст. 69, 70 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вказує на те, що суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого по обставинах вчинення ним злочинних дій, безпідставно не визначив таку кваліфікуючу ознаку скоєного злочину, як повторність, що призвело до неправильного застосування кримінального закону, та всупереч вимогам ст. 76 КК України, обов`язок по нагляду за обвинуваченим поклав на орган, який ліквідований.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладається на думку суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
В силу виписаних у п. 5 ч. 2 ст. 291, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.
Зазначені обставини, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зокрема, згідно обвинувального акту затвердженого прокурором, з яким погодився суд, ОСОБА_7 в тому числі, 16.11.2016 року, у вечірню пору, по вулиці Ярослава Мудрого в м. Красилові, реалізовуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження навісного замка, повторно, вчинив замах на викрадення майна ОСОБА_9 , однак вказаний злочин не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був затриманий на місці злочину, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

При цьому, поза увагою органів досудового розслідування, прокурора, місцевого суду залишилась та обставина, що злочин, передбачений ст. 185 КК України є з матеріальним складом і обов`язковою ознакою вчиненого злочину є спричинення шкоди, тобто злочин повинен носити матеріальний характер у вигляді майнових чи грошових втрат завданих потерпілому, в даному випадку замаху на викрадення конкретного майна.
У випадку спричинення скоєним злочином майнової шкоди підлягає встановленню та обов`язковому визначенню розмір спричинених збитків.
За відсутності такої шкоди дії винної особи не можуть бути кваліфіковані за ст. 185 КК України та підлягають кваліфікації за вчинення конкретних протиправних дій, ст. 162 КК України, тощо.
В той же час, як в обвинувальному акті, так і у сформованому у вироку обвинуваченні визнаного судом доведеним, не зазначено, якими саме товарно-матеріальними цінностями мав намір заволодіти обвинувачений та яка саме шкода могла бути завдана потерпілій, що згідно чинного законодавства є обов`язковою кваліфікуючою ознакою вчиненого злочину, чим порушено право ОСОБА_7 на захист та на справедливий суд.
Вказана неповнота обвинувального акту та вироку суду, їх невідповідність вимогам закону прямо суперечить нормам КПК України, а також порушує один із основних конституційних принципів обвинуваченого право на захист, оскільки позбавляє останнього знати в чому конкретно він обвинувачується, які рішення і коли приймалися відносно нього, заперечувати ці рішення, тощо.
Наведені дії органів досудового розслідування та прокурора позбавляють обвинуваченого можливості користуватися гарантованим йому державою та Конституцією України правом на захист, що полягає у викладенні своїх показів, заперечень по кожному такому епізоду, в тому числі щодо прийнятих процесуальних рішень, а суд належним чином встановити істину у провадженні.
За наведених обставин, сформульоване в обвинувальному акті обвинувачення, є неконкретним, а саме не вказано, яка саме шкода могла бути спричинена неправомірними діями обвинуваченого.
Тобто, в обвинувальному акті, ні органи досудового розслідування, ні прокурор, ні суд у вироку фактично не сформулювали обвинувачення інкриміноване ОСОБА_7 , не навели ознаки об`єктивної сторони складу злочину, не зазначили наслідки вчиненого злочину, як те вимагає ст. 185 КК України та кримінальне процесуальне законодавство.
Всі вищенаведені обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки в обвинувальному акті та вироку суду сформоване обвинувачення носить неконкретний характер, належним чином не сформульована об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, не забезпечено та порушено право обвинуваченого на захист і на справедливий суд.
За наведених обставин, вирок місцевого суду не може залишатися в силі.
При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд розглянув справу відповідно до вимог ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, що позбавляє апеляційний суд можливості ухвалити своє рішення, давши діям ОСОБА_7 іншу оцінку, ніж їм дав суд першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України , зокрема, через неконкретне обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд.
Так, через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження (ч. 1 ст. 408, , ст. 417, ч. 1 ст. 420 КПК України).
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена постановити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений прокурором вирок місцевого суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого та потерпілої.
На підставі викладеного, керуючись ч. 6 ст. 9, ст. ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Красилівського районного суду від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .