Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

05 квітня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000468 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 08 листопада 2010 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
- 08 грудня 2011 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі;
- 30 січня 2012 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 27 лютого 2012 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі;
- 25 квітня 2012 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 06 червня 2016 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника адвоката ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
06 червня 2016 року близько 20 год. 40 год. ОСОБА_5 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, перебуваючи в коридорі магазину «Верховина», що розташований за адресою м. Здолбунів вул. Фабрична, повторно, таємно викрав велосипед марки «Дельта 1100» вартістю 2233,33 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , майнову шкоду на вище вказану суму. Викраденим ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд.
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 січня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину призначеного покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 червня 2016 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислено з 18 жовтня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 18 жовтня 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в сумі 351 грн. 84 коп.
Речові докази, а саме велосипед марки «Дельта 1100» залишено ОСОБА_8 за належністю; компакт диск на якому зафіксовано відеозображення - залишено в матеріалах кримінального провадження.
У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Доводить, що судом, в порушення вимог ст.71 КК України, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за сукупністю вироків, яке є аналогічним до невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки 7 місяців. На підставі ст.71 КК України, згідно вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 червня 2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покараня у виді 5 років позбавлення волі.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 -адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, не спростовують тих обставин, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину. Просить вирок скасувати та постановити виправдувальний вирок.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав у ній викладених, просив її задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого відхиленню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у викраденні велосипеда, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованими.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції своєї вини в інкримінованому злочині не визнав та пояснив, що велосипед не крав.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, його вина підтверджена зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Так, допитаний під час судового слідства потерпілий ОСОБА_8 , пояснив, що 06 червня 2016 року близько 20 год. 35 хв. він зайшов до магазину "Верховина" в м. Здолбунів, залишивши свій велосипед в коридорі вказаного магазину. Коли заходив до приміщення помітив обвинуваченого ОСОБА_5 , який стояв поряд з магазином. В магазині пробув близько 7 хв., коли вийшов велосипеда не було. В подальшому звернувся до працівників поліції та отримав свій велосипед.
Також, допитаний під час судового слідства свідок ОСОБА_9 , пояснив, що в червні 2016 року на залізничній станції на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_5 він купив у нього велосипед за 300-350 грн. Через деякий час до нього прийшов потерпілий та повідомив, що вказаний велосипед належить йому, який був викрадений. Потерпілий повернув йому сплачені грошові кошти близько 300-350 грн., він повернув йому велосипед.
Крім того, винуватість ОСОБА_5 підтверджується відеозаписом від 05 липня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_5 прямує до магазину "Верховина", заходить до нього та через декілька хвилин виводить з коридору магазину велосипед, сідає на нього та від`їжджає.
Докази на які послався суд в обґрунтування вини обвинуваченого узгоджуються між собою, а тому повністю спростовують доводи захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_7 , наведені в клопотанні щодо визнання недопустимими письмових доказів, а саме, протоколу огляду місця події від 14 червня 2016 року, протоколу прийняття заяви від ОСОБА_5 від 13 червня 2016 року, протокол перегляду відеозапису від 05 липня 2016 року та сам відеозапис, протокол огляду місця події від 11 липня 206 року та висновок експерта від 18 липня 2016 року не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що докази вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, є належними і допустимими, а дії останнього вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив крадіжку майна ОСОБА_8 під час відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 остаточного покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, однак, при цьому, допустився помилки щодо визначення розміру остаточного покарання.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень ст.71 КК України та роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався і безпідставно призначив ОСОБА_5 остаточне покарання таке ж як і невідбута частина покарання за попереднім вироком, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не врахував, що ОСОБА_5 раніше неодноразово, а саме шість разів притягувався до кримінальної відповідальності і є судимим за корисливі злочини проти власності, а обране йому за ст.185 ч.2 КК України мінімальне покарання у виді позбавлення волі на один рік є явно несправедливим через м`якість, про що правомірно йдеться у поданій апеляційній скарзі прокурора.
Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей, адміністративних стягнень, тощо), обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання,.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, щодо м`якості призначеного покарання та необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання за сукупності вироків за правилами ч.1 ст.71 КК України підлягає задоволенню частково, а тому вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів, виходить із встановленої ст.50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує фактичну тяжкість вчиненого умисно корисливого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, його підвищену суспільну небезпеку, особу ОСОБА_5 , який за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, його схильність до вчинення злочинів, колегія суддів, вважає за можливе призначити покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, що буде за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Враховуючи викладене, керуючись ст.405, ст.407, ст.413, ст.414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 січня 2017 року відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 червня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 18 жовтня 2016 року по 05 квітня 2017 року.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії цього вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3