АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/564/17 Справа № 203/5312/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кірове Нікопольського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.07.2016 року та остаточно визначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Як встановлено судом в оскаржуваному вироку, 27 жовтня 2016 року, близько 12 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Продукти - 492», що належить ТОВ «АТБ - Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, проспект Дмитра Яворницького, 113, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти пляшку коньяку «Старий Кахеті», об`ємом 0,5 л, що належить ТОВ «АТБ -Маркет», вартістю 187 гривень 54 копійки, та, сховавши вказаний товар в рукав одягненої на ньому куртки, направився до касової зони, де пройшов з викраденим повз неї, не сплативши за товар, проте не зміг довести свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та затриманий співробітником магазину «Продукти - 492».
Суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в скоєні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком суду, більш суворим, призначеним Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська вироком від 28.11.2016 року, та визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, а також на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.06.2016 р., призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за останнім вироком необґрунтовано призначено покарання на підставі ст.71 КК України з урахуванням вироку від 20.07.2016 року, оскільки зазначений вирок враховано при призначенні покарання вироком від 28.11.2016 року, тобто покарання за одним і тим же вироком враховано двічі, в той час як вирок від 28.11.2016 р. взагалі не був врахований.

Зауважує, що у цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин в період іспитового строку, визначеного вироком від 02.06.2016 року, який не враховано жодним вироком суду, проте до ухвалення вироку від 28.11.2016 року, яким остаточне покарання визначено на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку від 20.07.2016 року.

Вважає, що суду першої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України належало призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, за які він був засуджений даним вироком та вироком суду від 28.11.2016 року, після чого призначити остаточне покарання за сукупністю вироків - оскаржуваного вироку від 29.12.2016 року, та вироку суду від 02.06.2016 року.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який вирішення апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, вирок суду в частині призначення покарання вважав незаконним і просив в цій частині його скасувати та ухвалити новий вирок; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є достатньо обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В силу ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу
Вказані вимоги кримінального закону, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не дотримано належним чином.

Так, апеляційним судом встановлено, що 02.06.2016 року ОСОБА_7 був засуджений Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік.
20.07.2016 року ОСОБА_7 був засуджений Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 - ч.1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням за правилами ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі, з встановленням згідно ст. 75 КК України іспитового строку тривалістю 1 рік
Крім того, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28.11.2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України за злочин, вчинений 24.10.2016 року, тобто у період іспитового строку, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.07.2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Таким чином, оскаржуваним вироком необґрунтовано призначено покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.07.2016 року, оскільки цей вирок враховано при призначенні покарання вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28.11.2016 року, при цьому існування останнього вироку та призначене ним покарання були залишене судом першої інстанції поза увагою.

При цьому, як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 вчинив злочин у даному провадженні 27.10.2016 року, а отже до ухвалення вироку від 28.11.2016 року, а також в період іспитового строку, призначеного вироком суду від 02.06.2016 року.

Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року із подальшими змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення до ухвалення вироку від 28.11.2016 року, але після ухвалення вироку від 02.06.2016 року, а отже суду першої інстанції, призначивши цьому обвинуваченому покарання за дане кримінальне правопорушення, належало визначити остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, після чого за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Вид та міра покарання, призначеного обвинуваченому оскаржуваним вироком суду за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, наявність або відсутність певних обставин, що враховуються при призначенні кримінального покарання, а також належність та обґрунтованість їх врахування судом першої інстанції, сторонами кримінального провадження не оскаржуються.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2016 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2016 року та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування його під вартою з 29 грудня 2016 року по 14 березня 2017 року включно, у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4