АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/58/13-к Головуючий 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11/791/7/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участі прокурора: ОСОБА_5

підсудної: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_7 в інтересах підсудної ОСОБА_6 та апеляцією з доповненнями прокурора на постанову Скадовського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повернута прокурору на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, істотного порушення вимог кримінально-процесуального законодавства України, які допущено під час досудового слідства.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд залишено без змін.

Як зазначив в оскаржуваній постанові суд першої інстанції, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувалася зокрема, у тому, що частину речовини, придбаної за невстановлених слідством обставин, яка є згідно висновку експертів НДЕКЦ при УМВС №№409-х від 21.03.2008р., 410-х від 21.03.2008р. особливо небезпечною наркотичною речовиною - опій (ацетильований опій), загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,381 г. вона зберігала з метою подальшого збуту 0,084 г. при собі, а 0,297г. в автомобілі «Форд ескорт» державний номер НОМЕР_1 до моменту вилучення з незаконного обігу працівниками міліції в результаті особистого огляду, що мав місце 15.03.2008 р. в період часу з 13:20 до 13:40 год. біля буд. №129 по вул. К. Лібкнехта в м.Скадовську Херсонської області та огляду вказаного автомобіля, що мав місце 15.03.2008 р. в період часу з 13:40 до 14:00 години біля будинку №129 розташованого по вул. К. Лібкнехта в м. Скадовську Херсонської області.

Такі дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної наркотичної речовини, вчинений повторно.

Під час судового розгляду вказаної кримінальної справи 14.05.2014 р. прокурор прокуратури Скадовського району виніс постанову про зміну обвинувачення (т. 5 а.с. 241-243) згідно якої підсудна обвинувачується в тому, що 15.03.2008 року в період часу з 13.20 год. до 13.40 год. в ході проведення огляду автомобіля «Форд ескорт», який належить ОСОБА_6 виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій масою 0,297 г., який остання зберігала без мети збуту. Крім того, під час особистого огляду у ОСОБА_6 біля буд. № 129, який розташований по вул. К.Лібкнехта в м. Скадовську Херсонської області в лівій кишені куртки виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій - масою 0,84г., який остання зберігала при собі без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковані органами досудового слідства за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час зміни обвинувачення прокурором було допущено порушення норм кримінально-процесуального закону, оскільки прокурор всупереч вимогам ст. 277 КПК України, порушуючи правила обов`язковості проведення досудового слідства, змінив правову кваліфікацію злочину та фактичні обставини, вказав час огляду автомобіля з 13:40 до 14:00 год. на час з 13:20 до 13:40 год., маса наркотичної речовини, яку згідно обвинувачення підсудна зберігала при собі згідно первісного обвинувачення складала 0,084 г., а згідно зміненого 0,84 г.

Суд зазначив, що згідно зміненого обвинувачення фактичні обставини не повністю відповідають його правовій кваліфікації передбаченій ч. 1 ст. 309 КК України, не зазначений елемент об`єктивної сторони складу злочину як місце час та спосіб кваліфікуючої ознаки придбання наркотичних речовин, а також мотиву злочину. і це свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення та порушення права підсудної на захист.

Суд вказує, що під час судового розгляду встановлені суперечності у доказах, що свідчить про неповноту та однобічність досудового слідства, які не можна усунути в ході судового розгляду, але можливо усунути в ході досудового розслідування, а тому дійшов висновку про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування, в ході якого органам досудового слідстав слід встановити місцезнаходження свідка ОСОБА_8 для його явки до суду, привести формулювання зміненого обвинувачення у відповідність до його правової кваліфікації. В залежності від неї виконати необхідний обсяг слідчих дій для повного та всебічного встановлення обставин злочину. Крім того слід перевірити доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого їй злочину.

У поданій апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах підсудної ОСОБА_6 просить змінити постанову Скадовського районного суду від 13.05.2015 року, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України закрити у зв`язку з відсутністю кримінального злочину.

Вказує, що усунути суперечності у показаннях свідків, в інших доказах на стадії досудового розслідування буде неможливо, так само як і провести додаткові експертизи.

Стверджує, що оскаржувана постанова підлягає зміні відповіно до п 4 ст. 373 КПК України, а ОСОБА_6 підлягає виправданню, через те, що докази у справі не доводять її вини, вони сфальсифіковані, зібрані не уповноваженою на те особою.

У своїй апеляції з доповненнями прокурор, який приймав участь у справі, просить постанову скасувати з мотивів необґрунтованості, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що досудове слідство проведено повно, всебічно і з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, а всі питання, які суд поставив перед органом досудового слідства, в т.ч. і суперечності у доказах, можуть бути вирішені в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції з доповненнями, пояснення підсудної ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали заявлені захисником апеляційні вимоги, уточнивши їх, просили змінити постанову від 27.10.2016 року та закрити справу, залишити без задоволення апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Зі змісту п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування вбачається, що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були дослідженні або були поверхово чи однобічно дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді.

Якщо, суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК України).

Не є підставою для дослідування наявність по справі доказів, які суперечать один одному, оскільки згідно зі ст. 334 КПК України зазначені протиріччя має вирішувати суд, постановляючи вирок, в якому повинен указати на докази, на яких ґрунтується висновок суду, із зазначенням мотивів, із яких суд відкидає інші докази.

Не можна визнати належною підставою для додаткового розслідування і відсутність за місцем проживання свідка, який підлягає допиту в судовому засіданні, оскільки дослідження показань цього свідка в суді може бути реалізоване у визначеному ст. 306 КПК України порядку.

Не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону і вказівка суду, як на підставу повернення справи на додаткове розслідування, необхідність органу досудового розслідування привести формулювання зміненого обвинувачення у відповідність до його правової кваліфікації та залежності від неї виконати необхідний обяг слідчих дій для повного та всебічного встановлення обставин злочину, перевірити доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого їй злочину.

Крім того, слід зазначити, що в ході судового розгляду суд допустився порушень вимог ст.ст. 375, 277, 297 КПК України з огляду на те, що при ухваленні постанови суд виходив не з початкового обвинувачення, пред`явленого органами досудового слідства ОСОБА_6 , тобто за ч. 2 ст. 307 КК України, а з обсягу обвинувачення, пред`явленого їй прокурором у суді при попередньому складі суду тобто за ч.1 ст. 309 КК України, рішення якого апеляційною інстанцією визнано незаконним та скасовано.

Вбачається, що відповідно до обвинувального висновку затвердженого 08.05.2008 року ОСОБА_6 обвинувачувалася у вчиненні злочинів передбачених ст. 307 ч. 2 КК України.

Під час судового розгляду відповідно до положень ст. 277 КПК України 14.05. 2014 року прокурор за результатами дослідження доказів в ході попереднього судового слідства виніс постанову про зміну обвинувачення, кваліфікувавши дії підсудної за ч. 1 ст. 309 КК України.

Постановою Скадовського районного суду Херсонської області від 12.06.2014 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 повернуто прокурору для організації досудового розслідування.

Зазначена постанова ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 12.08.2014 року скасована, справа повернута в той же суд на новий розгляд в іншому складі суду.

Постанова цього ж суду від 13.05.2015 року про повернення справи на додаткове розслідування ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 21.07.2015 року також скасована , справу повернуто на новий розгляд.

Відповідно до положень ст. 375 КПК України після скасування постанови апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу відповідно до вимог глав 25-28 цього Кодексу, тобто суд першої інстанції починає новий судовий розгляд.

Статтею 297 КПК України визначено, що судове слідство починається з читання обвинувального висновку.

У разі, якщо під час нового судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор переконається, що пред`явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення ( ст. 277 КПК України).

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що постанова суду від 27.10.2016 року про направлення справи на додаткове розслідування є незаконною і підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, в ході якого суду належить усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити зібрані по справі докази, дати їм належну оцінку в їх сукупності та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

З наведених вище мотивів через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційні вимоги захисника про закриття справи задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію з доповненнями прокурора належить задовольнити, а апеляцію адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію з доповненнями прокурора задовольнити.

Апеляцію адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Постанову Скадовського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2016 року про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_6 на додаткове розслідування - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 28.03.2017 року

Суддя: ОСОБА_2