АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 668/6628/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/761/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
16 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002659 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24.12.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 ч.4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст.185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 24.12.2015 року з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 22.03.2016 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбуття покарання з 24.10.2015 року.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.10.2015 року по 22.03.2016 року, згідно ухвали апеляційного суду Херсонської області від 22.03.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 12.05.2015 року близько 05.15 години шляхом пошкодження замка та віджиму вхідних дверей проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , яке належить ФОП « ОСОБА_9 », звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 1708 грн., які належать ОСОБА_10 , внаслідок чого останньому заподіяно шкоду на вищевказану суму.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок у частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що 14.03.2016 року ОСОБА_8 етапували до Миколаївського СІЗО для проведення судово-психологічного огляду. 02.10.2016 року він прибув до Херсонського СІЗО, Відповідно до ухвали суду від 19.12.2016 року обвинуваченого тимчасово залишено в умовах Херсонського СІЗО в зв`язку з розглядом кримінального провадження щодо нього, де він перебуває до цього часу. Вважає, що відповідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції станом на 20.06.2017 року ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 24.10.2015 року по 20.06.2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі з доповненими прокурор порушує питання про зміну вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, посилаючись на те, що в даному кримінальному провадженні відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 12.05.2015 року по 21.05.2015 року та 14.03.2016 року по 21.06.2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просили їх задовольнити, підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу захисника, у дебатах сторони залишився на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах захисника та прокурора, суд першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк покарання ОСОБА_8 допустив неправильне застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині, яка не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.
Як убачається з матеріалів справи, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.06.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 24.10.2015 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 24.12.2015 року щодо нього з 24.10.2015 року по 22.03.2016 року, згідно ухвали апеляційного суду Херсонської області від 22.03.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 -VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 12.05.2015 року по 21.05.2015 року, що випливає з протоколу його затримання від 12.05.2015 року, ухвали слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона від 14.05.2015 року про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. (т.1 а.п. 57, 58, 60),

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 21.05.2015 року вказану ухвалу слідчого судді було скасовано та постановлено нову ухвалу, якою до ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

(т.1 а.п. 61, 62)

Згідно з ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 14.03.2016 року, ОСОБА_8 було епатовано до Миколаївського слідчого ізолятору для подальшої доставки в експертну установу для проведення судово-психологічної експертизи.

(т.2 а.п. 50)

Відповідно до ухвали Херсонської міського суду Херсонської області від 19.12.2016 року, на час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч.3 ст. 185 КК України, його тимчасово залишено в умовах Херсонського слідчого ізолятору. (т.2 а.п. 89)

Отже, у межах даного кримінального провадження відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838 -VIII від 26.11.2015), ОСОБА_12 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 12.05.2015 року по 21.05.2015 року та 22.03.2016 року по 21.06.2017 року, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 21.06.2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII - «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого ч.5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Тобто, з 21.06.2017 року ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року втратила свою чинність та не може бути застосована.
Що ж до доводів захисника про необхідність зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 24.10.2015 року по 20.06.2017 року, то вони частково не ґрунтуються на законі, оскільки попереднє ув`язнення з 24.10.2015 року по 22.03.2016 року застосовувалося до ОСОБА_8 в межах іншого кримінального провадження і яке зараховано судом у строк відбуття покарання відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання змінити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.05.2015 року по 21.05.2015 року та 22.03.2016 року по 21.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 16 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 16 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2