АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/2643/16-к Номер провадження 11-кп/786/193/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
з участю
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000770 від 30.03.2016 року, № 0000958 від 19.04.2016 року, № 0001240 від 18.05.2016 року, № 0001665 від 03.07.2016 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого
за апеляційними скаргами виконуючого обов`язки прокурора Полтавської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 18.10.2016 року

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Полтави від 19.05.2016 року та остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 5888,03 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 4000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змісту якої вбачається, що він просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши його дії з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. При цьому стверджує, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист та неправильно встановлено розмір шкоди заподіяної злочином.

У поданій апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підтримання своїх вимог апелянт зазначає, що ОСОБА_7 , будучи останній раз судимий 19.05.2016 року Київським районним судом м. Полтави, частину злочинів у даному кримінальному провадженні вчинив до постановлення оскаржуваного вироку, частину після. У зв`язку з цим, за наслідками апеляційного розгляду прокурор прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 29.03.2016, 25.04.2016, 17.05.2016 року) до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України ( за епізодом від 18.04.2016) до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 19.05.2016 року більш суворим, призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. За ч. 2 ст.185 КК України (за епізодами від 22.05.2016, 03.07.2016) засудити до 2 років позбавлення, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Як встановив суд, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив ряд крадіжок чужого майна за таких обставин.

29.03.2016 року, близько о 18.50 год., ОСОБА_7 , правомірно перебуваючи в магазині «Лотос» який розміщений на третьому поверсі ТРЦ «Київ», що по вул. Зіньківська 6/1 в м. Полтава, повторно, таємно викрав ноутбук марки НР 255 G3 (K7J10ES) c/n D4495J0S, сірого кольору, вартістю 5923 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

8.04.2016 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Київської районної в м. Полтаві ради, яка розташована за адресою: м. Полтава, вул. М.Бірюзова 1/2, де діючи повторно, таємно, шляхом підбору ключа проник до кабінету № 17, звідки викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки Соні Експеріа Дуо, вартістю 4000 грн., з сім-карткою мобільного оператора «МТС», вартістю 10 грн., та грошові кошти в сумі 800 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4810 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.04.2016, близько 17 год. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні буфету Інституту після дипломної освіти, який розташований за адресою: в АДРЕСА_2 , де діючи повторно, таємно з каси буфету викрав належні ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 170 грн.

17.05.2016, близько 16.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного центру «Київ», що за адресою: м. Полтава, вул. Зіньківська, 6/1а, а саме поблизу торгівельного лоту з продажу мобільних пристроїв та аксесуарів, діючи повторно, таємно викрав чоловічу сумку чорного кольору «Elegant» вартістю 300 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 2500 грн., які належить потерпілому ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2800 грн.

22.05.2016, близько 10.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «decorior.com», що за адресою: вул. Зінківська, 6В, м. Полтава, діючи повторно, таємно викрав цифрову фотокамеру марки «Nikon» моделі L31, серійний номер 41202277, яка знаходилась на системному блоці персонального комп`ютера в приміщенні вищевказаного магазину, вартістю 1349 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_15 , чим спричинив останній матеріальної шкоди на суму 1349 грн.

03.07.2016 року близько 15.07 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного центру «Київ», що за адресою: м. Полтава, вул. Зіньківська, 6/1а, а саме поблизу торгівельного лоту з продажу мобільних пристроїв та аксесуарів «Киви», діючи повторно, таємно викрав ноутбук марки «dell vostro А860 pp37l», серійний номер 5 в корпусі чорного кольору, вартістю 2 178 грн., який належить потерпілому ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо перекваліфікації дій обвинуваченого та пом`якшення призначеного покарання; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримував апеляційну скаргу прокурора та прохав вирок змінити, привівши його у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 18.04.2016 року) є аналогічними тим, що перевірялись в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Так, висновки суду щодо вчинення ОСОБА_7 крадіжки майна ОСОБА_12 підтверджуються належними та допустимими доказами, наведеними у вироку. Зокрема, вони підтверджуються: - показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила суду, що 18.04.2016 року о 16.30 год вона зачинила ключем замок на дверях свого службового кабінету, розташованого на другому поверсі в виконавчому комітеті Київської районної у м. Полтави раді та пішла на нараду. Коли повернулась то виявила зникнення зі столу свого мобільного телефону Соні Експеріа Дуо та грошей з гаманця; - протоколом заяви ОСОБА_12 від 18.04.2016 року про вчинену крадіжку; протоколом огляду місця події від 18.04.2016 року під час якого зафіксовано відсутність слідів пошкодження механізму замка; копією гарантійного талону та чеку на мобільний телефон Sony Xperia M2 Dual; протоколом огляду від 23.04.2016 року договору фінансового кредиту під заставу мобільного телефону Sony Xperia M2 Dual від18.04.2016 року та зазначеним договором від 18.04.2016 року зі змісту яких вбачається, що назва, модель та IMEI зазначеного в договорі мобільного телефону співпадає з IMEI, викраденого у ОСОБА_12 ..

Як слушно зазначено у вироку суду, доводи обвинуваченого про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення з огляду те, що двері кабінету з якого було викрадено майно потерпілої були відчинені є неспроможними оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої у якої відсутні підстави давати неправдиві показання.

Погоджуючись з такими висновками суду, колегія суддів враховує також кримінальну біографію обвинуваченого, який спеціалізується саме на крадіжках, добре розуміється на кваліфікуючих ознаках таких злочинів та особливостях призначення за них покарання, а тому активно заперечує проти кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, яка передбачає більш суворе покарання ніж ч.3 ст.185 КК України. Крім того, колегія суддів враховує, що проникаючи до службового приміщення райвиконкому, ОСОБА_7 не мав іншої мети ніж вчинення крадіжки чужого майна.

З урахуванням вище наведеного колегія суддів колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України та не вбачає підстав для її задоволення в цій частині.

Непереконливими, на думку колегії суддів, є також доводи апелянта щодо його незгоди з розміром заподіяних потерпілим збитків, оскільки вони спростовуються наведеними у вироку суду доказами, які суд визнав належними та допустимими. Під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи захисника щодо нібито порушення права ОСОБА_7 на захист під час досудового розслідування, оскільки після визначення процесуального статусу ОСОБА_7 як підозрюваного, йому були роз`яснені його права, в тому числі і право на захист та забезпечена реалізація цього права шляхом залучення для ефективного захисту професійним адвокатом. Таким чином, в цій частині, доводи апеляційної скарги також є безпідставними.

В той же час, суд погоджується з доводами обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, а тому з урахуванням стану здоров`я обвинуваченого, його сприяння в розкритті злочинів шляхом повернення частини викраденого майна, колегія суддів вважає можливим пом`якшити йому покарання у виді позбавлення волі до мінімального, передбаченого санкціями ч.2 та ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, апеляційні вимоги обвинуваченого в частині пом`якшення призначеного йому покарання підлягають до задоволення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення покарання призначеного ОСОБА_7 за вчинені ним злочини пом`якшенню підлягає також покарання, призначене йому за сукупністю злочинів та вироків.

Слушними також є доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, з встановлених судом обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив частину злочинів до ухвалення 19.05.2016 року вироку Київського районного суду м. Полтави , а частину після.

В такому випадку, за змістом кримінального закону, суд мав би призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та вироків із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за злочин, вчинений після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Натомість, судом не дотримані зазначені вимоги кримінального закону та не незважаючи на те, що частина злочинів вчинена до ухвалення попереднього вироку не призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

У відповідності до п.4 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора щодо виправлення помилки суду шляхом скасування вироку та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції не підлягають до задоволення, оскільки не узгоджуються з ст.420 КПК України.

Так, за змістом ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду апеляційної інстанції і ухвалює свій вирок виключно у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки в апеляційній сказі прокурора не міститься жодної з вище наведених підстав виправлення помилки суду можливе шляхом зміни апеляційним судом вироку суду першої інстанції без його скасування.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України колегія суддів вважає можливим застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 19.05.2016 більш суворим покаранням, призначеним цим вироком (на підставі ч.1 ст.70 КК України).

З урахуванням вище наведеного, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, в вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,405,407,408,409 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 18.10.2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене вироком Київського районного суду м. Полтави від 10.10.2016 року та вважати його засудженим за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 29.03.2016 року, 25.04.2016 року, 17.05.2016 року) на два роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним цим вироком менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від19.05.2016 року призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 22.05.2016, 03.07.2016 року) покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Полтави від 19.05.2016 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 18.10.2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19