АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер 661/774/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/791/665/16
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000122, за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурора, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Херсоні, громадянин України, не працює, освіта базова середня, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015 року у виді 70 годин громадських робіт, перевівши, відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, раніше призначене менш суворе покарання у більш суворе, виходячи з відповідності одному дню арешту вісім годин громадських робіт, і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк один рік дев`ять днів. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік та на нього покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи засудженим 29.09.2015 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, був ознайомлений з порядком та умовами його відбування та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення у Новокаховському міському підрозділі кримінально-виконавчої інспекції ПВГІ у Херсонській області, але умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, оскільки не прибув до Новокаховського MB КВІ УДПтС України в Херсонській області для організації виконання вказаного вироку та поважних причин своєї неявки не повідомляв, а відпрацьовувати громадські роботи почав лише після порушення відносно нього кримінального провадження за ч. 2 ст. 389 КК України.

Вказаними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

В апеляційних скаргах заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурор, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції ОСОБА_9 , вважають оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначають про істотні порушення правил призначення покарання за ст. 71 КК України та правил складання покарань відповідно вимогам ч. 1 ст. 72 КК України, оскільки не відбута частина покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015 складає не 70, а 72 години громадських робіт, та, призначаючи остаточне покарання у виді обмеження волі, суд помилково застосував співвідношення 1 дню арешту - 8 годин громадських робіт, замість 1 дню обмеження волі 8 годин громадських робіт.
Також прокурори вказують про неможливість застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком, оскільки остаточне покарання обвинуваченому призначено за вимогами ст. 71 КК України.
Апелянти просять скасувати оскаржуваний вирок, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015, перевівши його, виходячи з співвідношення одному дню обмеження волі відповідає 8 годин громадських робіт та визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 9 днів.
Іншими учасниками судового розгляду вирок суду не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, яка частково підтримала апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурора, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурорів апелянтів, в дебатах: прокурор просила призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на один рік, обвинувачений про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, в останньому слові ОСОБА_7 просив не позбавляти його волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто судом першої інстанції за правилами ч. 3 ст. 349 КК України, оскільки обвинувачений повністю визнав свою вину та ніхто з учасників не оспорював докази по справі.

Оскільки апелянтами оскаржується вирок лише в частині призначення покарання, тому апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, щодо яких докази не досліджувались.

Зазначені в апеляційних скаргах доводи прокурорів щодо скасування вироку суду першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, істотними порушеннями правил призначення покарання за ст. 71 КК України та правил складання покарань відповідно вимогам ч. 1 ст. 72 КК України, заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, яке на день постановлення оскаржуваного вироку не відбув повністю, вчинив новий злочин за ч. 2 ст. 389 КК України.

При призначенні покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Призначивши остаточну міру покарання засудженому за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_7 остаточну міру покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його фактично від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, у тому числі від не відбутого реального покарання у виді громадських робіт, призначеного за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015.
За таких обставин застосування положень ст. 75 КК України та звільнення особи від відбування покарання з випробування є неможливим, оскільки ст. 71 КК України, якою встановлено правила призначення покарання за сукупністю вироків, не передбачено можливість застосування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Зазначені обставини, а саме, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення з ухваленням нового вироку на підставі п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України.
Крім того, є слушними доводи апелянтів про допущену помилку у визначенні 70 годин не відбутого покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт.

Відповідно довідки № 23/16/16-862 від 01.04.2016, наданої Новокаховським МВ КВІ УДПтС України в Херсонській області, обвинувачений ОСОБА_7 станом на 01.04.2016 частково відбув призначене за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015 покарання у виді 120 годин громадських робіт в кількості 48 годин, тому залишок невідбутого покарання на день постановлення оскаржуваного вироку складав 72 години громадських робіт.

Зазначену помилку суд першої інстанції виправив шляхом постановленням ухвали від 26 квітня 2016 року, якою фактично вніс до оскаржуваного вироку зміни в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, що є неприпустимим та суперечить наведеним законодавцем у ст. 379 КПК України підставам для виправлення описок у судовому рішенні.

Колегія суддів, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідивши довідку № 23/16/17-2604 від 26.10.2016, наданої Новокаховським МВ КВІ УДПтС України в Херсонській області, встановила, що обвинувачений ОСОБА_7 , засуджений вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.09.2015 за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт відбув покарання у повному обсязі в період з 16.03.2016 по 26.04.2016.

Таким чином, застосування до ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю вироків, на час розгляду справи в апеляційному суді колегія суддів підстав немає.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним ) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися судом до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Колегія суддів, дослідивши характеризуючи дані на особу обвинуваченого ОСОБА_7 , при призначенні покарання враховує характер та ступінь громадської небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, який повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, характеризується за місцем проживання задовільно та відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що покарання обвинуваченому судом першої інстанції за ч. 2 ст. 389 КК України призначене в межах санкції статті, відповідає вимогам ст. 65 КК України та саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурорів-апелянтів слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 418, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 , що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2