АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/652/17 Справа № 199/9034/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0003364 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Дніпропетровська (м. Дніпро), не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11 серпня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді щтрафу у розмірі 1020 (одна тисяча двадцять) гривень (штраф сплачено);

Обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_6 ,

представник потерпілого - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання рахується з моменту приведення вироку до виконання, тобто з часу затримання ОСОБА_7 .

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодившись з вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відпвідальність

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, при визнанні допустимим доказом відеозапис з місця скоєння злочину жодним чином не врухував те, що стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу на законність отримання цього відеозапису (ухвала суду про тимчасовий доступ до речей і документів), крім того, не надано суду підтвердження того, що цей відеозапис є оригіналом, також не врахував те, що чому на конверті з відеозаписом зазначено: «Речовий доказ відеозапис з камер відео спостережень від 07.12.16 року ? Довідка про те, що відео записуючий пристрій знаходиться у справному стані й відображає дійсну дату та час, відсутня.

Також зазначає, що Представник потерпілого ОСОБА_10 у судовому засіданні повідомила про те, що викрадено алкогольні напої було 07.11.2016 р., а виявлено було 09.11.2016 р. під час проведення інвентаризації, цього ж дня було викликано поліцію і написано нею заяву про кримінальне правопорушення.

Однак, в матеріалах провадження міститься протокол прийняття заяви від 18.11.2016 р. Чому у цьому протоколі вказана дата 18.11.2016 р., а не 09.11.2016 р. представник потерпілого пояснити не змогла. Вказані суперечності не було усунуто в ході судового розгляду цього кримінального провадження

Виникає сумнів у наявності повноважень експерта на проведення експертизи 29.11.2016 р., а як результат - сумнів щодо належності і допустимості висновку як доказу у цьому провадженні, оскільки відповідно до даних реєстру атестованих судових експертів дію свідоцтва № 840 ФОП ОСОБА_11 центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України продовжено до 29.11.2016 року.

Також враховуючи, що ОСОБА_7 визнав свою вину частково, а саме визнав крадіжку пляшки горілки «Хлібний дар Класична» об`ємом 0,5 л., в його діях відсутній склах кримінального правопорушення, а вбачається склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 51 Кодексу України про адміністративна правопорушення.

Також не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якістьта ухвалито новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України призначити обвинуваченому покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, данні про його особу, а саме те що обвинувачений вину визнав частково, у скоєному не розкаявся, збиток потерпілим завданий кримінальним правопорушення не відшкодував.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 07 листопада 2016 року близько 19:50 години він знаходився у торгівельному залі магазину «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», розташованого за адресою: м. Дніпро, Амур-Нижньодніпровський район, вул. Калинова, б. 53, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, підійшов до торгової полиці з товарами, звідки таємно шляхом вільного доступу із корисливих мотивів, взяв пляшку горілки «Хлібний дар Класична», об`ємом 0,5 л., вартістю 67,78 грн., пляшку віскі «Джоні Уокер Ред лейбл», об`ємом 0,5 л., вартістю 392,33 грн., пляшку віскі «Мак Артурс» 40%, об`ємом 0,7 л., вартістю 300,24 грн., після чого, не оплачуючи товар, пройшов зону касового контролю, з викраденим майном вийшов за межі магазину та залишив місце вчинення ним кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ТОВ «Український Рітейл» (магазин «Брусничка») матеріальну шкоду у загальному розмірі 760 гривень 35 копійок.
В ході апеляційного обвинувачений відмовився від апеляційної скарги яка була подана в його інтересах захисником ОСОБА_12 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила залишити вирок без змін

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргапрокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції не задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оспорюються сторонами, а тому ці висновки не є предметом апеляційного розгляду.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу України і відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, з обов`язковим урахуванням тяжкості злочину та особи обвинуваченого.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Відповідно до матеріалів кримінальної справи, суд першої інтанстанції визначаючи покарання ОСОБА_7 , враховав характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, є умисним, закінченим, корисливим злочином, обставини вчинення кримінального правопорушення, характер та ступінь тяжкості наслідків правопорушення, вартість майна, що було предметом злочинних посягань, та його значимість для потерпілого, той факт, що викрадене майно не повернуте потерпілому і завдані збитки не відшкодовані.

Належно врахував відомості про особу обвинуваченого, відповідно до яких : останній має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, є особою, раніше судимою, офіційно не працевлаштований та не має постійного джерела доходу, не має утриманців, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 11 квітня 2014 року з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання кількох наркотичних речовин та інших психоактивних речовин. Синдром залежності».

У якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , в обвинувальному акті зазначене щире каяття, котре судом не встановлене, оскільки позиція обвинуваченого в судовому засіданні свідчить, що останній належних висновків для себе не зробив, у вчиненому не розкаявся та неправдивими показами намагається уникнути відповідальності за вчинене діяння.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд відносить рецидив злочинів

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції не підлягає задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.
ВирокАмур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4