Справа № 749/753/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/295/2017
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 13 червня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203, за апеляційними скаргами прокурора Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 3 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Макіївка, Донецької області, без реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого Щорським районним судом Чернігівської області:

1) 16 лютого 1990 року за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 07 квітня 1992 року за ст.ст. 81 ч. 3, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна;

3) 01 вересня 1997 року за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі;

4) 08 червня 2000 року за ст.ст. 86 ч. 2, 140 ч. 2, 222 ч. 2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

5) 04 серпня 2009 року за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

6) 17 червня 2013 року за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі;

7) 30 травня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки

8) 15 липня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 3 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Щорського районного суду від 30 травня 2016 року у виді 1 місяця 25 днів позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Щорського районного суду від 15 липня 2016 року із застосуванням ст. 72 КК України у виді 5 днів позбавлення волі.

Остаточно ОСОБА_8 призначено покарання шляхом часткового складання покарань за попередніми вироками у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з часу його затримання, тобто з 06 липня 2016 року по день постановлення вироку, тобто по 03 листопада 2016 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_8 а судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 351,84 грн. на користь держави.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить переглянути вирок суду, оскільки він не визнає вину по другому епізоду, що йому інкримінується та вважає, що суд безпідставно призначив йому покарання на підставі ст.. 71 КК України, оскільки він вчинив кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком до набрання законної сили попереднього вироку Щорського районного суду від 30 травня 2016 року.

- прокурор Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд вірно прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому в межах санкцій інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 30 травня 2016 року, однак при визначенні покарання за вирком Щорського районного суду від 15 липня 2016 року застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 71 КК України) та не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин за оскаржуваним вироком 16 червня 2016 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку місцевого суду 15 липня 2016 року.

Суд першої інстанції встановив, що 3 червня 2016 року близько 11 години, ОСОБА_8 перебуваючи по АДРЕСА_2 біля велосипедної стоянки магазину «Універмаг», скориставшись відсутністю господарки велосипеду, діючи умисно та протиправно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав зі вказаної стоянки велосипед марки «Мінськ Аіст 28», що належить ОСОБА_10 , вартістю 616,67 грн., в результаті чого, потерпілій заподіяно матеріальних збитків на зазначену суму.

16 червня 2016 року близько 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в будинку своєї знайомої ОСОБА_11 , розташованому по АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що господарка ОСОБА_11 заснула у іншій кімнаті будинку, діючи умисно та протиправно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав з холодильника продукти харчування: а саме 1 кг. бендериків з м`ясом (заморожені), 1 кг пельменів з м`ясом, 1 кг вареників із картоплею і печінкою, 1 кг млинців із фруктовою начинкою, 400 гр. фаршу із яловичини, 1 пляшку олії соняшникової нерафінованої «ПЕТ» 0,87 л., 0,5 кг. фаршу «М`ясна весна», 20 шт. яєць курячих, 1 палку ковбаси «Розумний вибір» Ново-Миргородська 420 г., пачку масла Ферма Селянське солодковершкове та зі столу кухні 1 пляшку шампунь-бальзаму «Teo» 400 мл. на загальну суму 251, 15 гривень.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_9 за винятком вимоги про зміну в резолютивній частині вироку посилання на необхідність застосування ч. 1 ст. 71 КК України за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2016 року, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Зважаючи на те, що фактичні обставини інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, за виключенням епізоду від 16 червня 2016 року (потерпіла ОСОБА_11 ) апелянтами не оскаржується, вирок суду у цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом крадіжки продуктів харчування з будинку ОСОБА_11 при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 , що він не вчиняв інкриміноване кримінальне правопорушення, спростовується матеріалами судового провадження.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні була допитана потерпіла ОСОБА_11 яка пояснила, що 6 червня 2016 року ОСОБА_8 був у неї в гостях, згодом вона пішла спати, а ОСОБА_8 залишився в кімнаті. Після того, як вона прокинулась, виявила у холодильнику відсутність продуктів харчування, які вона придбала напередодні. Вона пішла додому до ОСОБА_8 , однак їй не відчинили двері. Згодом, разом з братом обвинуваченого, вони разом зайшли в будинок де проживає ОСОБА_8 та виявили в шухляді столу шампунь, яйця курячі та ковбасу, які останній викрав у неї з будинку.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні місцевого суду пояснила, що влітку до неї прийшов ОСОБА_8 приніс млинці заморожені та попросив їх покласти в холодильник. Через деякий час до неї прийшли працівники поліції запитали чи не приходив ОСОБА_8 на, що вона їм пояснила, що приходив та добровільно видала млинці, які він попросив покласти до холодильника.

Вказаним показанням в їх сукупності із дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема: протоколу огляду місця події від 17 червня 2016 року, згідно якого в будинку ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_4 виявлено відсутність продуктів харчування; протоколу огляду місця події від 17 червня 2016 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 добровільно видала 1 десяток курячих яєць, шампунь та півпалки ковбаси, та зазначила, що вказані продукти вона 17 червня 2016 року близько 9 години забрала з домоволодіння ОСОБА_8 ; протоколу огляду місця події від 18 червня 2016 року, згідно, якого вилучено 1 кг. млинців у ОСОБА_12 , які їй приніс для зберігання ОСОБА_8 суд першої інстанції зробив належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 по вказаному епізоду.

За наведених підстав, судова колегія приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_8 за вказаним епізодом повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Як вбачається із вироку, при обранні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, дані, що його характеризують, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів і призначив йому покарання згідно санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо безпідставного призначення покарання на підставі ст. 71 КК України із врахуванням покарання за вироком Щорського районного суду від 30 травня 2016 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вирок вказаний вирок набрав законної сили.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 будучи раніше засудженим вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, новий злочин за оскаржуваним вироком вчинив 16 червня 2016 року, тобто, до ухвалення вказаного вироку.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 покарання за оскаржуваним вироком та за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2016 року належало визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань.

З урахуванням викладеного, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 3 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України частково приєднати до призначеного покарання не відбуту частину покарання за вироком

Щорського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2016 року та визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 30 травня 2016 року, строком 1 місяць 25 днів та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

В решті цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4