Справа №487/4666/16-к 24.04.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2017 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 31.07.2015 р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн;
- 30.05.2016 р. Ленінським райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст.185 КК України з застосуванням вимог ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, яке виконувати самостійно;
- 19.07.2016 р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, яке виконувати самостійно;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_5 засуджений за вироками від 31.07.2015 р. та від 19.07.2016 р. (за ч. 2 ст.190 КК України епізод від 03.07.2015 р.), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком (ч. 2 ст. 186 КК України епізод від 07.05.2016 р.) та злочину, за який ОСОБА_5 засуджений за вироком від 30.05.2016 р. (ч. 2 ст.185 КК України епізод від 19.10.2015 р.), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення воля строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю даного вироку та вироку від 31.07.2015 р. (з урахуванням вироку від 19.07.2016 р.), шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.
Постановлено обчислювати строк покарання з 30.05.2016 р. На підставі ст. 72 КК України час попереднього ув`язнення (не зазначено періоду) зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що судом йому призначено занадто суворе покарання.

Зазначає, що судом призначено покарання без врахування обставин вчиненого злочину, а саме, що він вчинив таємне викрадення чужого майна загальною вартістю 52 грн 20 коп. З огляду на вартість викраденого майна, вважає призначене покарання явно несправедливим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
07.05.2016 р. о 17.50 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у магазині "Градус" ТОВ "Фудмейкер", що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Крилова, 38/4, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину та сторонніх осіб, взяв з морозильної камери дві порції морозива «Буржуй» , поклав до свого пакету, та став покидати магазин.
Однак, протиправні дії ОСОБА_5 були помічені продавцем магазину "Градус" та іншими особами, що знаходились у приміщенні магазину. Усвідомлюючи, що його протиправні дії стали явними, незважаючи на вимоги працівника магазину покласти товар на місце, ОСОБА_5 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ "Фудмейкер" майнову шкоду на загальну суму 52,20 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, думку прокурора, який вважав за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як слідує з пояснень ОСОБА_5 , наведених у вироку, в суді він не заперечував, що викрав дві порції морозива, і що його дії бачили інші особи.

Однак, мотивуючи незгоду з вироком, ОСОБА_5 зазначив, що він вчинив таємне викрадення двох порцій морозива. Тобто, в апеляційній скарзі обвинувачений оспорює фактичні обставини кримінального провадження.

У вироку суд першої інстанції зазначив, що в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України в судовому засіданні не досліджувалися зібрані у кримінальному провадженні докази, що за згодою учасників процесу дослідження останніх визнано недоцільним, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися, і у суду відсутні сумніви щодо добровільної позиції учасників судового провадження, яким роз`яснено, що у такому випадку вони позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

В той же час, технічний запис судового процесу свідчить про те, що суд першої інстанції невірно роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_5 вимоги ст.349 КПК України та не впевнився, чи правильно розуміє обвинувачений ці вимоги закону. Також невірно роз`яснив наслідки такого порядку розгляду, оскільки не роз`яснив, що у такому випадку обвинувачений буде позбавлений права оскаржувати в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорюються.

Крім того, під час судового розгляду суд першої інстанції не з`ясував у обвинуваченого, чи потребує він захисника.
Разом з тим, як слідує з повідомлення начальника державної установи «Миколаївській слідчий ізолятор», ОСОБА_5 перебуває під наглядом лікаря-психіатра медичної частини СІЗО з 15.02.2017 р.
Хоча вирок ухвалений 07.02.2017 р., але враховуючи повідомлення щодо погіршення психічного стану здоров`я обвинуваченого та ту обставину, що він поставлений на облік через незначний проміжок часу після ухвалення вироку, є достатні підстави вважати, що захисник повинен був залучений ще під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки участь захисника у даному випадку є обов`язковою.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено про невірне роз`яснення судом першої інстанції обвинуваченому вимог ст. 349 КПК України, а також про недостатнє з`ясування, чи потребував обвинувачений захисника.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки під час судового розгляду порушені загальні засади кримінального провадження - законність, право на захист (п.п.2,13 ч.1 ст. 7 КПК України).

Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду. За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого по суті ухваленого судового рішення.

Разом з тим, під час судового розгляду недостатньо з`ясовані відомості щодо попередніх судимостей ОСОБА_5 , з огляду на наступне. За оскаржуваним вироком суд першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_5 призначив на підставі ч.1 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку від 31.07.2015 р. В той же час, не з`ясовано, чи відбув ОСОБА_5 покарання за вироком від 31.07.2015 р. Як слідує з довідки щодо судимостей, ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.11.2015 р. ОСОБА_5 замінено покарання у виді штрафу на громадські роботи, але ж копія цієї ухвали у кримінальному провадженні відсутня, та відсутні відомості, чи відбув ОСОБА_5 покарання у виді громадських робіт.

Тому, ці відомості щодо особи обвинуваченого підлягають з`ясуванню під час нового розгляду в суді, оскільки підлягають врахуванню при призначенні покарання у разі визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 на підставі ухвали суду від 08.12.2016 р. про його тимчасове залишення перебуває в СІЗО на період розгляду даного кримінального провадження. ОСОБА_5 відбуває покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.07.2016 р., яким йому призначено у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та штрафу в розмірі 850 грн. Строк покарання рахується з 30.05.2016 р., та за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 13.07.2016 р. до 19.07.2016 р.

З огляду на ці дані, та враховуючи, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у відношенні ОСОБА_5 не обирався, апеляційний суд не вирішує питання щодо обрання йому запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2016 року у відношенні 07 лютого 2017 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3