АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/7464/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/305/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула 16 травня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000799 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, маючого професійно технічну освіту, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, що проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_8
Перекладач - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Питання з речовими доказами та процесуальними витратами вирішено.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 було визнано винним в тому, що 10 листопада 2016 року приблизно о 09:00 годині, він переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини метамфетаміну, знаходячись біля супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, бул. Вечірній, 31, незаконно придбав без мети збуту у невстановленої особи 46 (сорок шість) пластикових трубочок, запаяних з обох сторін, з порошкоподібною кришталевою речовиною білого кольору, які поклав в сіру чоловічу сумку, яка була при ньому та зберігаючи при собі незаконно придбаний психотропний засіб, пішки направився в сторону свого дому, проходячи біля під`їзду № 1 будинку № 6 по бульвару Вечірній м. Кривого Рогу, маючи на меті вжити незаконно придбаний ним психотропний засіб, зайшов до вказаного під`їзду.

В той же день в період часу з 11 год. 55 хв. до 12 год. 43 хв., під час огляду ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходився на сходинковому майданчику між третім та четвертим поверхом під`їзду № 1 будинку № 6 бульвару Вечірній Саксаганського району м. Кривого Рогу, в чоловічій сумці сірого кольору, яка була при ньому, виявлено та вилучено 46 пластикових трубочок, запаяних з обох сторін з порошкоподібною кришталевою речовиною білого кольору, масами: 0,0773 г, 0,0886 г, 0,1268 г, 0,0879 г, 0,1018 г, 0,1319 г, 0,0853 г, 0,1278 г, 0,0906 г, 0,0778 г, 0,0946 г, 0,1169 г, 0,0809 г, 0,0818 г, 0,0948 г, 0,0879 г, 0,0716 г, 0,0819 г, 0,0859 г, 0,1279 г, 0,0849 г, 0,1287 г, 0,0886 г, 0,0759 г, 0,0778 г, 0,1268 г, 0,0784 г, 0,0803 г, 0,0799 г, 0,1416 г, 0,1354 г, 0,0873 г, 0,1438 г, 0,1397 г, 0,1328 г, 0,0588 г, 0,0469 г, 0,1314 г, 0,0525 г, 0,0463 г, 0,1248 г, 0,0799 г, 0,0517 г, 0,1473 г, 0,1276 г, 0,0597 г., які згідно висновку експерта № 1/8.6/2919 від 21.11.2016 року містять психотропну речовину, обіг якого обмежено метамфетаміну, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно: 0,0497 г, 0,0634 г, 0,0820 г, 0,0417 г, 0,0614 г, 0,0800 г, 0,0536 г, 0,0755 г, 0,0538 г, 0,0504 г, 0,0589 г, 0,0920 г, 0,0540 г, 0,0516 г, 0,0423 г, 0,0564 г, 0,0412 г, 0,0543 г, 0,0570 г, 0,0837 г, 0,0532 г, 0,0780 г, 0,0544 г, 0,0482 г, 0,0476 г, 0,0796 г, 0,0539 г, 0,0516 г, 0,0520 г, 0,0935 г, 0,0890 г, 0,0585 г, 0,0826 г, 0,0920 г, 0,0858 г, 0,0368, 0,0291 г, 0,0808 г, 0,0340 г, 0,0312 г, 0,0795 г, 0,0334 г, 0,0921 г, 0,0734 г, 0,0410 г, загальною вагою 2,8082 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ст. 309 ч.2 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок, в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок м`якості. На думку прокурора, суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та за вказаний злочин передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років. Також прокурор вважає, що судом не враховано кількість виявлених та вилучених психотропних речовин, які згідно висновку експерта містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітаміну, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,8028 г., що є великим розміром психотропних речовин.
Прокурор вказує, що не має підстав для застосування судом ст. 75 КК України, так як суд при призначенні покарання врахував лише особу обвинуваченого, який не працює, не судимий та позитивно характеризується за місцем проживання.
При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду, в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, при апеляційному розгляді просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, та відсутність належної мотивації звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування вказаної норми КК України, які містяться в абзаці 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 25.10.2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Враховуючи вимоги п.1 ч.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу винного.
Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд зазначив про врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставину, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, не одружений, позитивно характеризується за місцем проживання, працевлаштовується, проживає разом з мамою та бабусею, які є пенсіонерами, з яких бабуся страждає на захворювання зору, та прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від покарання, з випробуванням і що таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
При цьому, хоча суд і вказав про врахування тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, проте, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, фактично не прийняв до уваги, що злочин, у вчиненні якого вина обвинуваченого визнана доведеною, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, крім того, суд у вироку формально послався, та не дав належної оцінки обставинам вчинення кримінального правопорушення, зокрема, що кількість виявлених та вилучених психотропних речовин, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,8082 г., що згідно з Таблицею № 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ № 188 від 01.08.2000 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 № 634, розмір психотропної речовини - метамфетаміну від 1,5 г., є великим розміром.
Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, в тій частині, що судом не в повній мірі були враховані обставини даного кримінального правопорушення, та не наведено у вироку достатніх і переконливих мотивів про можливість звільнення обвинуваченого від покарання, з випробуванням.
У зв`язку з вищевикладеним, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі і про звільнення його від відбування покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому призначене покарання із застосовуванням ст.ст.75,76 КК України не відповідає меті покарання і не є необхідним і достатнім для його виправлення.
Відповідно до ч. 2 ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_6 і чи повинен він її відбувати, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який не перебуває на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога (а.кп. 43, 44), раніше не судимий (а.кп. 42), за місцем проживання характеризується позитивно (а.кп. 45), обставини, які пом`якшують покарання: повне визнання вини та щире каяття, обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено, те що кількість виявленої та вилученої психотропної речовини метамфітаміну є великим розміром (а.кп. 24-28), а також інші обставини справи, у тому числі і ті, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку.
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини, а також те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, із його реальним відбуванням.
Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду відповідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000799 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту ОСОБА_6 , в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4