АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4912/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/172/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000353 від 06 лютого 2013 року, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бішкек, Киргизстан, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працює, не заміжня, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, раніше судима,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
У апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин вчинених злочинів, доведеності винуватості та правильності кваліфікації її дій, просить вирок змінити та перерахувати строк попереднього ув`язнення, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування скарги обвинувачена зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки невірно, в порушення ч. 5 ст. 72 КК України, визначено строк відбутого нею покарання, без врахування її попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2013 року по 26 грудня 2013 року за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність винуватості обвинуваченої, ставить питання про скасування вироку з ухваленням нового вироку, з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. Також, прокурор просить доповнити вступну та мотивувальну частини вироку посиланням на те, що ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області обвинуваченій скасовано іспитовий строк за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що обвинувачена скоїла злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, «шляхом вільного доступу».

В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, дійшовши висновку про винуватість обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, не виклав конкретну правову норму, за якої кваліфіковані її дії, тобто не зазначив, що обвинувачена вчинила саме крадіжку та грабіж, а також допустив застосування не властивої диспозиції ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючої ознаки «шляхом вільного доступу». Окрім того, у вступній та мотивувальній частинах вироку суд безпідставно не зазначив, що ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року ОСОБА_6 скасовано іспитовий строк за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року й направлено її до відбуття покарання.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року остаточно призначено обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день перебування у слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі з 11.03.2015 по 10.01.2017.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення експертизи в розмірі 782,00 грн.

Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, 05 лютого 2013 року приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_6 знаходячись, разом з малознайомими їй ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на алеї поблизу відділення банку «ПриватБанк», розташованого в будинку № 56 по вулиці 23-го Лютого в м. Кривому Розі, діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, відкрито викрала майно ОСОБА_10 , шляхом ривка, вихопивши рукою грошові кошти в сумі 1350,00 грн., що знаходились в його паспорті, який він тримав в руках. Після чого з місця вчинення злочину з викраденим зникла, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 1350,00 грн.

Повторно, 09 лютого 2013 року приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись в гостях, в приміщені спальної кімнати квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_12 , діючи з корисних мотивів з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_12 , таємно викрала мобільний телефон марки «Нокіа 5230», мобільний телефон марки «LG GS 107», мобільний телефон марки «LG», грошові кошти в сумі 120,00 грн., які знаходились в приміщені спальної кімнати квартири, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1800,00 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої й не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. При цьому, просили з урахуванням положень ст.72 КК України, звільнити обвинувачену від відбуванням покарання у зв`язку з його відбуттям.

Прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , наполягав на її задоволенні, заперечував проти задоволення скарги обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в скаргах та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченою в судовому засіданні, ґрунтуються на зібраних і досліджених доказах, та ніким з учасників провадження не оспорюються, тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до правових висновків Пленуму Верховного Суду України, викладених в п. 18 Постанови № 5 від 29 червня 1990 «Про виконання судами України, законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» з відповідними змінами, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Так, диспозиція ч. 2 ст. 185 КК України, що інкримінована обвинуваченій, встановлює відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Також, диспозицією ч. 1 ст. 186 КК України визначено грабіж як відкрите викрадення чужого майна.
Як вбачається з вироку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: відкритого викрадення чужого майна та таємного викрадення чужого майна шляхом вільного доступу, вчиненого повторно.

Тобто, надана судом у вироку кваліфікація діянь обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України не відповідає диспозиції кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за вчинення цих злочинів.

Отже, суд, дійшовши висновку, що ОСОБА_6 винувата у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, не зазначив в мотивувальній частині вироку, що вона вчинила саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
Окрім того, суд, при визнанні ОСОБА_6 винуватої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, помилково зазначив кваліфікуючу ознаку - вчинення крадіжки «шляхом вільного доступу», яка не передбачена диспозицією цієї кримінально-правової норми.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченої, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, з постановлення нового вироку, у відповідності до ст. 420 КПК України, яким слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що обвинувачена скоїла злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, «шляхом вільного доступу», та визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж) та ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначив покарання обвинуваченій, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України та, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, її особу, яка за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітніх дітей; обставини, які пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття, та вірно призначив покарання у межах санкції статей, інкримінованих обвинуваченій злочинів.

Також, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд правильно визначив остаточне покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі, яке слід відбути реально, з урахуванням невідбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року, та призначив покарання, яке учасниками судового провадження не оскаржується, та з яким погоджується суд апеляційної інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що обвинувачена підлягає звільненню від відбування призначеного покарання у зв`язку з його відбуттям.

Так, відповідно до ст. 72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

З ухвали Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року вбачається, що ОСОБА_6 скасовано засудження з іспитовим строком за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року, та направлено її для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи (а.п. 180 т.1).

З огляду на те, що ОСОБА_6 з 11 березня 2015 року і по теперішній час тримається під вартою, загальний строк її тримання під вартою у межах цього кримінального провадження на день апеляційного розгляду становить 2 роки і 9 днів, що з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, відповідає 4 рокам 18 дням позбавлення волі.

Окрім того, ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 08 квітня 2016 року зараховано ОСОБА_6 в строк покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року строк її попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2013 року по 26 грудня 2013 року включно, що становить 1 місяць 25 днів, і відповідає, за правилами ст. 72 КК України, 3 місяцям 20 дням позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, та того, що цим вироком обвинуваченій призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, та загальний строк тримання її під вартою, згідно з положеннями ст. 72 КК України, у межах цього кримінального провадження на день апеляційного розгляду становить 4 роки 4 місяці 8 днів, тобто перевищує строк призначеного їй покарання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід звільнити з-під варти негайно у звязку з відбуттям строку покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2017 року задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2017 року в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж) та ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), вчиненого повторно.
Вважати ОСОБА_6 засудженою:
-за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 грудня 2013 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 31 жовтня 2013 року по 26 грудня 2013 року включно та з 11 березня 2015 року по 20 березня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно у звязку з відбуттям призначеного покарання за цим вироком.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4