Справа № 131/1763/16-к
Провадження №11-кп/772/541/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28.12.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000238 від 05.07.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Славна Липовецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого :

-08.12.2008 року Іллінецьким районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, згідно ст.104 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки;

-30.11.2009 року за ч. ч. 2,3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі , звільненого умовно-достроково 05.06.2012 року за постановою Бережанського районного суду Тернопільської області від 28.05.2012 року на 1 рік 26 днів позбавлення волі;

- 14.06.2013 року Іллінецьким районним судом за ч. ч. 2,3 ст. 185, ст. 395, 70, 71 КК України до 3-х років шести місяців позбавлення волі, звільненого 11.03.2016 року умовно достроково за постановою Крижопільського районного суду Вінницької області від 03.03.2016 року на 6 місяців 19 днів,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційному скаргу зі змінами , просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28.12.2016 року змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування у строк відбування покарання лише 206 днів позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі Вінницької УВП УДС України у Вінницькій області №1 , який рахувати із дня затримання, тобто 15.09.2016 року та до вступу вироку у законну силу .

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.12.2016 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання два роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання три роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 остаточне покарання чотири роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Іллінецького районного суду від 14.06.2013 року і призначено остаточне покарання чотири роки чотири місяці позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 1980,50 гривень процесуальних витрат на користь держави.
Вирішено долю речових доказів .
Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

ОСОБА_7 01.07.2016 року, проходячи по центральній дорозі в с Василівка Іллінецького району Вінницької області, на необробленій земельній ділянці помітив рослини дикорослої коноплі.
Підійшовши до вказаних рослин коноплі, достовірно знаючи, що рослини коноплі є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, він відділив листки конопель від стебла та помістив до поліетиленового пакету, тим самим незаконно придбав, а в подальшому, того ж дня, близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 вирвані листки рослини коноплі приніс у домогосподарство по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де без її відома, на підлозі горища літньої кухні розстелив вказані листки рослини коноплі для подальшого її підсушування.
Згодом частину висушених рослин коноплі ОСОБА_7 частково подрібнив руками, чим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, який помістив до барсетки у паперовому згортку та зберігав при собі.
04.07.2016 року в АДРЕСА_3 відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» при поверхневому огляді ОСОБА_7 та огляді місця події у барсетці в паперовому згортку виявлено вологу (на дотик) подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору.
Виявлена та вилучена речовина рослинного походження, згідно висновку експерта № 989 від 18.07.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено законом - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину становить) 25,11 г.
Крім того, 04.07.2016 року при добровільному огляді місця події в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , на горищі літньої кухні на підлозі виявлено та вилучено вологу (на дотик) подрібнену речовину рослинного походжения зеленого кольору.
Виявлена та вилучена речовина рослинного походження, згідно висновку експерта №990 від 15.07.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено законом - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 139,94 г.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено законом - канабіс масою (у перерахунок у висушену речовину) 165,05 г.

Також ОСОБА_7 25.07.2016 року близько 22.00 год., перебуваючи у себе в дома по АДРЕСА_2 , вирішив таємно викрасти велосипед марки «Турист», який знаходиться у гаражному приміщенні домогосподарства в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_11 ..
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викраденим чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його на свою користь, ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного домогосподарства, зупинившись біля домогосподарства переконався, що в будинку світло не горить та за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку зайшов на подвір`я ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 та направився до гаражного приміщення де стоїть велосипед.
Підійшовши до приміщення, знявши незамкнений навісний замок, відчинив браму до гаража, незаконно проник до гаражного приміщення, взявши велосипед марки «Турист» чорного кольору, вивів його за територію домогосподарства та сівши на велосипед, ОСОБА_7 направився до свого домогосподарства по АДРЕСА_2 , розпорядившись викраденим, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму згідно довідки вартості № 81, виданої Іллінецькою РССТ «Райспоживспілка» від 09.09.2016 року 600 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 09.08.2016 року близько 22 год., перебуваючи в житловому будинку по АДРЕСА_1 помітив на столі в одній із кімнат мобільний телефон марки «Самсунг GT-С3530», що належить ОСОБА_12 і вирішив його викрасти.
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його на свою користь ОСОБА_7 шляхом вільного доступу підійшов до столу в одній із кімнат житлового будинку, де лежав мобільний телефон, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв мобільний телефон марки «Самсунг GT-C3530» поклав його до кишені штанів. Із викраденим через декілька хвилин ОСОБА_7 покинув житловий будинок, після чого розпорядився викраденим на свій власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 майнову шкоду, що згідно довідки № 83, виданої Іллінецькою РССТ «Райспоживспілка» від 12.09.2016 року становить 400 гривень.
Неоспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 , ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вважає, що вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28.12.2016 року підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції в порушення вимог ст. 72 ч.5 КК України зараховано в строк покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день до двох днів позбавлення волі, що складає 206 днів позбавлення волі, , хоча ОСОБА_7 затриманий 15.09.2016 року і запобіжний захід тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора, захисника ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора , обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, перевіривши матеріали провадження , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав .

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 , ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.

Судом першої інстанції провадження розглянуто відповідно до вимог ст.349 КПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом неправильно застосовано ст.72 ч.5 КК України .
Так, судом першої інстанції в строк покарання ОСОБА_7 зараховано 206 днів позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження ( тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як встановлено , ОСОБА_7 затриманий 15.09.2016 року та доставлений до слідчого ізолятора Вінницької УВП УДС України у Вінницькій області №1.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Таким чином, в дотримання ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.09.2016 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку , з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

За таких обставин, наявні підстави для задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України , суд апеляційної інстанції , -
П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити .

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28.12.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 , ч.3 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Із резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування у строк відбування покарання 206 днів позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання перебування його у слідчому ізоляторі Вінницької УВП УДС України у Вінницькій області №1 , який рахувати із дня затримання 15.09.2016 року та до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

В решті вирок залишити без змін..

Судове рішення може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України рішення апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: