Дата документу Справа № 336/4637/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/555/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/4637/15-к
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002115 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новомиколаївка Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)26.12.2014 року Мелітопольським міськрайсудом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
2)18.12.2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 ч.1 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , потерплого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , процесуального прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає зміненню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання за наступними обставинами: суд формально дав оцінку характеристиці його особистості, не вказав та не з`ясував обставин скоєння ним правопорушення, не врахував, що злочин ним скоєно було внаслідок тяжких особистих обставин, матеріальної залежності, так як він є сиротою, виховувався в інтернаті, не враховано його стан здоров`я. Просить змінити вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Зарахувати в термін відбування покарання, його перебування під вартою з 14.11.2015 року по 26.12.2016 року на підставі ст.. 72 ч.5 КК України.

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор, у кримінальному провадженні, не оскаржуючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України, вважаю, що вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 відносно ОСОБА_6 є таким, що підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 в частині засудження ОСОБА_10 не оскаржується. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений 18.12.2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_6 14.11.2015 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим він утримувався у Запорізькому слідчому ізоляторі управління ДПтС України в Запорізькій області. У подальшому, він був направлений для відбування покарання до Біленьківської ВК № 99.

З метою забезпечення безпосередньої участі ОСОБА_6 у судових засіданнях по кримінальному провадженню № 0002115, ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22.07.2016, обвинуваченого ОСОБА_6 25.08.2016 переведено до Запорізького слідчого ізолятору управління ДПтС України в Запорізькій області шляхом його етапування.

Водночас, в резолютивній частині вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 взагалі не зазначено рішення про залік до досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 законної сили, а саме з 14.11.2015 до 28.03.2016, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року), із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі Окрім того, вказаним вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його етапування до Запорізького слідчого ізолятору - із 25.08.2016 і до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 законної сили.

Таким чином, судом порушено правила зарахування строку попереднього ув`язнення, внаслідок чого погіршується становище засудженого ОСОБА_6 .

Просить вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 у кримінальному провадженні № 0002115 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України змінити шляхом зазначення в резолютивній частині рішення про залік до досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - з дня фактичного затримання 14.11.2015 до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 законної сили - 28.03.2016, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

Окрім того, вказаним вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з дня його етапування до Запорізького слідчого ізолятору - із 25.08.2016 і до дня набрання вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі. Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2016 відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: потерпілого, який просив апеляційні скарги не задовольняти; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора; захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців; ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання за сукупність злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання вказаним більш суворим покаранням менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 року, призначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 14.11.2015 року. Вирішена доля речових доказів.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України, вирок у відношенні якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 19 травня 2015 року приблизно о 23-30 год. ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля торгового кіоску, що розташований на перетині трамвайних колій по вул. Магістральній та вул. К.-Карого в м. Запоріжжі, під приводом зателефонувати знайомому, попросив у ОСОБА_8 належний останньому мобільний телефон марки «Nokia 301 Duo Sim» в корпусі чорного кольору, на що потерпілий погодився. Надалі ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 , не зупиняючись на досягнутому та розуміючи, що його дії сталі зрозумілі та відкриті для потерпілого ОСОБА_8 передав отриманий від останнього мобільний телефон ОСОБА_6 , який, у свою чергу, розуміючи незаконність дій ОСОБА_10 , направлених на відкрите викрадення майна потерпілого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою досягнення спільної з ОСОБА_10 мети щодо відкритого викрадення вказаного майна ОСОБА_8 , приєднався до дій ОСОБА_10 , а саме сховав мобільний телефон потерпілого у штани, в які на той час був одягнутий.
Після цього потерпілий ОСОБА_8 з вимогою повернути належний йому мобільний телефон неодноразово звертався до ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , проте останні не реагуючи на такі вимоги і покинули місце вчинення кримінального правопорушення, в результаті чого відкрито заволоділи майном ОСОБА_8 , а саме мобільним телефоном марки «Nokia 301 Duo Sim» в корпусі чорного кольору, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 674 гривень.
Крім того 19 травня 2015 року приблизно о 23-50 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, перебуваючи біля будинку № 70 по вул.. Магістральній в м. Запоріжжі, діючи умисно самостійно та на власний розсуд завдав ОСОБА_8 два удари кулаком правої руки в область обличчя та один удар правою ногою у верхню частину тулуба потерпілого, чим завдав останньому тілесні ушкодження, а саме синець з набряком м`яких тканин в області чола, синець та рану на верхньому віці лівого ока, рани на слизистих оболонках обох губ, синці з набряком м`яких тканин в області обох губ, синець в проекції 1-2 ребер справа та зліва, що кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 125 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього ст. 69 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано, що останній є неповнолітнім, щиросердно розкаявся у вчиненому, посередньо характеризується за місцем навчання, внаслідок чого призначено покарання за ст. 186 ч.2 КК України близьке до мінімального, передбачене санкцією цієї статті Закону, а за ст.125 ч.1 КК України не самий суворий вид покарання, передбачене санкцією цієї статті Закону.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, зокрема, у зв`язку з тим, що злочин ним скоєно було внаслідок тяжких особистих обставин, матеріальної залежності, так як він є сиротою, не враховано його стан здоров`я, оскільки останній, будучи раніше судимим за корисливі злочини, знову вчинив тяжкий аналогічний злочин в період випробувального строку, що свідчить про те, що він схильний до стійкої злочинної діяльності, а це характеризує його як негативну особу, в зв`язку з чим наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, сама по собі ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, з урахуванням негативної особи винного.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора та обвинуваченого про застосування до останнього ч. 5 ст. 72 КК України, підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку: 1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Із матеріалів кримінального провадження № 0002115вбачається, що по цьому провадженню запобіжний захід до ОСОБА_6 не обирався, а судовий розгляд по ньому здійснювався в період з 05.10.2016 року (т. 2 а.п. 95) до 20.12.2016 року (т. 2 а.п. 148-149).

Враховуючи вищевказане, а також те, що згідно до вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18.12.2015 року ОСОБА_6 знаходився під вартою по цьому кримінальному провадженні з 14.11.2015 року до 28.03.2016 року, колегія суддів вважає необхідним зарахувати останньому із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, періоди з 14.11.2015 року до 28.03.2016 року та з 05.10.2016 року до 20.12.2016 року включно.

У зв`язку з цим, колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого про зарахування останньому у строк покарання весь період його знаходження в слідчому ізоляторі з 14.11.2015 року по 26.12.2016 року, а прокурору з 25.08.2016 року по 20.12.2016 року оскільки інші періоди не відносяться до попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 , у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 14.11.2015 року до 28.03.2016 року та з 05.10.2016 року до 20.12.2016 року включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її оголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: