Номер провадження: 11-сс/785/100/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.01.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

представника цивільного позивача - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах цивільного позивача - ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 10 січня 2017 року, якою у рамках кримінального провадження №0001716 від 02.03.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 про накладення арешту на майно,-

встановив
Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №0001716 від 02.03.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, було відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах потерпілої - ОСОБА_7 , про накладення арешту на майно, а саме 1/1 частку квартири АДРЕСА_1 , на 1/3 частку квартири АДРЕСА_2 та автомобіль «Вольво 850» 1993 року випуску р/ НОМЕР_1 ., що належить ОСОБА_8 .

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання представника потерпілої, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність відмови у накладенні арешту на майно, оскільки у порушення вимог ст. 171 КПК України до клопотання не додані оригінали або копії документів, які обґрунтовують доводи клопотання та докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.
Також, на думку слідчого судді, вартість майна, яке на думку цивільного позивача необхідно арештувати, не співрозмірна з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , а тому обмеження її права власності не буде розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження і негативно вплине на права третіх осіб - іншого співвласника (інших співвласників) зазначеного майна.

Не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, адвокатом ОСОБА_9 , діючої в інтересах потерпілої ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій вона порушує питання про її скасування, оскільки вважає оскаржуване рішення необґрунтованим та незаконним.

В обгрунтування своїх доводів адвокат посилається на те, що судове провадження здійснено за відсутності представника цивільного позивача, належним чином не повідомленого про дату, час та місце проведення судового розгляду, що вказує на допущене слідчим суддею порушення вимог кримінального процесуального закону і слугує підставою для безумовного скасування судового рішення.

Крім того представник вказала, що слідчим суддею були порушені строки розгляду її клопотання про арешт належного ОСОБА_8 майна.

При цьому, представник зазначила, що на виконання вимог ч.3 с.171 КПК України, слідчому судді були надані відповідні документи, а розмір моральної шкоди підтверджується уточненою позовною заявою ОСОБА_7 .

Просить ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 10.10.2017 року скасувати та постановити нову, якою клопотання адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; представника потерпілої, яка підтримала доводи апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч.1 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції та з урахуванням особливостей, передбачених главою 31.

В судове засідання апеляційного суду прокурор, будучи належним чином повідомленим про місце, дату та час розгляду апеляційної скарги не з`явився, про поважність причини неявки не повідомив, а тому з урахуванням положень ч. 1 ст.172 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності прокурора та в присутності слідчого, який прибув у судове засідання.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і при вирішення питання про накладення арешту на майно, слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно до вимог ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Однак, слідчий суддя, який розглядав клопотання, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не прийняв жодних заходів щодо повідомлення ані власника майна чи його представника про розгляд клопотання адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах потерпілої ОСОБА_7 та провів судовий розгляд за їх відсутності, чим порушив їх право на участь в розгляді зазначеного клопотання. При цьому, слідчий суддя розглянув клопотання не в строк, визначений ч.1 ст.172 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді такою, яка не відповідає вимогам законодавства та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення та які у в відповідності до вимог ст.409 та 412 КПК України є підставою для його скасування.

Щодо розгляду апеляційним судом клопотання представника цивільного позивача про накладення арешту на майно по суті, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до ч.3 ст.171 КПК України, у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено:

1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог;

2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

Натомість, клопотання представника цивільного позивача не відповідає вищезазначеним вимогам КПК України.

Так, до клопотання взагалі не надані копії фіскальних чеків про купівлю лікарських препаратів та інші докази на підтвердження понесених потерпілою витрат, пов`язаних зі спричиненням останній ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

Проте слідчий суддя розглядаючи клопотання про арешт майна в тому числі без власника цього майна чи його представника та представника цивільного позивача, який подав клопотання, не надав належної оцінки цим обставинам та маючи в наявності лише надану представником та долучену до клопотання уточнену позовну заяву, яка містила розрахунок спричиненої шкоди, однак не містила доказів на підтвердження понесених потерпілою ОСОБА_7 витрат, не забезпечив участь представника під час розгляду клопотання та не витребував у нього відповідні докази на підтвердження обставин щодо розміру спричиненої шкоди.

При цьому, припустившись зазначених вище порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, встановивши обставини, якими обґрунтовувалося прийняте рішення, слідчий суддя не звернув уваги на невідповідність цього клопотання вимогам ст.171 КПК України, та не виконав приписів ч.3 ст.172 КПК України, згідно яких слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає представнику цивільного позивача клопотання з встановленням строку для усунення недоліків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 1 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга представника цивільного позивача ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, і з урахуванням положень ч.1 ст.173 КПК України з прийняттям апеляційним судом нової ухвали про повернення клопотання представника цивільного позивача для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст.170-173, 376, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 діючого в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 10 січня 2017 року, якою у рамках кримінального провадження №0001716 від 02.03.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 про накладення арешту на майно ОСОБА_7 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання адвоката ОСОБА_6 діючого в інтересах ОСОБА_7 - повернути ініціатору клопотання для усунення недоліків, зазначених в мотивувальних частині ухвали.

Встановити строк для усунення недоліків в 72 години з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_10 .