АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 665/18/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/280/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 378, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.296,
ч. 1 ст. 299 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого: ОСОБА_8

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000586 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора (зі змінами) на вирок Каховського міськрайоного суду Херсонської області від 05.01.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пологи, Охтирського району Сумської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.12.2004 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ст.. 152 ч.3, 187 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21.11.2012 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 20.05.2013 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2, 395 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений ухвалою Суворовського районного суду м. Херсон від 23.06.2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 378, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 299 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за за ст. 296 ч. 1 КК України на 3 (три) роки обмеження волі; за ст. 185 ч. 3 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі; за ст. 378 ч. 2 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначенл ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 8 років з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі. Строк відбування покарання обчислено з 12.09.2015 року. Зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 12.09.2015 року по 05.01.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання про судові витрати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 248706 грн. у рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди - 922 грн. , моральної шкоди 10 000 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 11 вересня 2015 року, близько о 15.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в громадському місці біля квартирного будинку АДРЕСА_2 , під час справляння природних потреб, побачив ОСОБА_12 та з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом - демонстративною зневагою щодо норм моральності, ображав ОСОБА_12 грубою нецензурною лайкою, оголив та демонстрував свої статеві органи останній і присутнім особам.
Крім того, ОСОБА_7 11 вересня 2015 року, близько 21.00 години, прибувши на подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих спонукань, з метою скоєння крадіжки чужого майна, шляхом пошкодження вікна проник до будинку, звідки повторно, таємно викрав настінний вентилятор «Dospel», вартість якого згідно із висновком експерта № 3689 від 16.09.2015 року становить 230 грн., а також електричну сковорідку «Afik», вартість якої згідно із висновком експерта № 3689 становить 692,70 грн., які належать ОСОБА_9 на праві приватної власності, після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 922,70 грн.
Він же, 11 вересня 2015 року, близько 21.00 години, маючи намір на умисне знищення та пошкодження майна, що належить судді, у зв`язку з його діяльністю, пов`язаною із здійсненням правосуддя, будучи обізнаним, що будинок належить родині судді, через вікно проник до приміщення житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та на праві власності, що належить ОСОБА_10 , доньці голови Чаплинського районного суду Херсонської області ОСОБА_9 , здійснив підпал будинку.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінально процесуального закону. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд порушив вимоги ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності. Суд безпідставно поклав в основу обвинувачення за ст. 185 ч. 3 КК України протоколи огляду місця події та додаткового огляду місця події від 12.09.2015 року, оскільки ці докази не вказують на нього як особу, що вчинила злочин. Крім того, ці слідчі дії були проведенні з порушенням норм ст. 234, ст. 237 КПК України без ухвали слідчого судді на проведення огляду. Об`єкти, які були вилучені під час обшуку в судовому засіданні не досліджувались. Визнання потерпілим ОСОБА_9 , є незаконним, оскільки він не є власником будинку, в якому здійснено підпал. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.Вважає, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки базуються лише на показаннях потерпілих, протоколах прийняття заяви про вчинення злочину та рапорті оперуповноваженого про надходження від ОСОБА_12 телефонного повідомлення про вчинення злочину. Фактично, ОСОБА_7 обвинувачується у справлянні природних потреб у громадському місці та нецензурному висловленні в адресу особи, яка це побачила та зробила зауваження, тому правопорушення може розглядатися як дрібне хуліганство, за яке передбачена адміністративна відповідальність. Крім того, в порушення вимог ст. 104 КПК України в протоколі огляду місця події викладено недостовірні відомості про вилучення на території домоволодіння ОСОБА_7 сковорідки та вентилятора, хоча насправді вказані речі вилучені на земельній ділянці між будинком обвинуваченого та потерпілого, також не зазначено - коли слідчий вилучив папілярні узори із сковорідки. Згідно з висновком дактилоскопічної експертизи слід на стрічці №2 належить не ОСОБА_7 , а іншій особі, але досудовим та судовим слідством не встановлено вказану особу. Дактилокарта надійшла на експертизу не в упакованому вигляді, що є порушення норм КПК України. Суд, не мав права посилатись на висновки експертиз, оскільки прокурором не надано суду для огляду речові докази, на підставі яких вони були проведені, що ставить під сумнів існування речових доказів і достовірність проведених експертиз. Крім того, під час судового розгляду не встановлена причина виникнення пожежі в будинку ОСОБА_10 , оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про технічний стан електромережі у будинку. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, містить не формулювання обвинувачення, а лише перелік обставин, які встановлені органами досудового слідства, ОСОБА_7 не має статусу обвинуваченого, оскільки йому лише повідомлено про підозру у вчиненні злочинів.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд в порушення ст. 374 КПК України не дав належної оцінки зібраним доказам за епізодом обвинувачення за ст. 299 ч. 1 КК, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 за вчинення вказаного злочину та не вирішив питання щодо речових доказів. Крім того, судом порушено принцип незмінності складу суду, що потягло за собою ухвалення вироку незаконним складом суду. Вважає, що суд допустив істотне порушення вимог КПК, провівши 21.01.2016 року підготовче судове засідання у відсутності потерпілої ОСОБА_12 , крім того, після зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , новий обвинувальний акт потерпілій ОСОБА_12 не вручив. Крім того, суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_13 за ст. 185 ч.3 та 378 ч. 2 КК кваліфікуючу ознаку вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, не обґрунтувавши прийнятого рішення; натомість безпідставно вказав при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 378 КК на вчинення злочину «в зв`язку з діяльністю, пов`язаною із здійсненням правосуддя», тобто вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту; прокурора, потерпілих, які підтримали змінені апеляційні вимоги прокурора, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Доводи захисника про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК колегія суддів визнає безпідставними та приходить до висновку, що обвинувальний акт (том 1 а.п. 2-8; том 2 а.п. 175-179) відповідає вимогам процесуального закону, оскільки містить у собі відомості передбачені п. п. 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Обставини, які відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочинів) викладено чітко і конкретно. Наведені в обвинувальному акті фактичні дані у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. При цьому в обвинувальному акті прямо вказано, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, по кожному з яких викладено фактичні обставини їх вчинення та формулювання обвинувачення з розкриттям диспозиції кожної норми кримінального закону і наданням правової кваліфікації.
З огляду на це, конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже й обвинувачення ОСОБА_7 не викликає сумнів.
Що стосується апеляційних вимог сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).

Згідно з протоколом про автоматичний розподіл судової справи між суддями Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.01.2016 року (а.п. 20 том 1) по даному кримінальному провадженню була визначена колегія у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , яка 21.01.2016 року (том 1 а.п. 29), провела підготовче засідання та призначила судовий розгляд на підставі обвинувального акту (т. 1 а.п. 39-40).

В цьому ж складі суддів колегія здійснювала судовий розгляд кримінального провадження 16.02.2016 року (том 1 а.п. 56), під час якого встановила порядок дослідження доказів, допитала потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_9

17.03.2017 року ухвалою судді ОСОБА_1 , постановленою одноособово замінено суддю ОСОБА_14 іншим суддею через перебування у щорічній відпустці (том 1 а.п. 85).
Разом з цим протокол про здійснення заміни судді шляхом автоматизованої системи документообігу суду в матеріалах провадження відсутній.
17.03.2016 року розгляд провадження продовжено колегією суддів в складі головуючого судді ОСОБА_1 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 під час судового розгляду допитано свідків, залучено в якості потерпілої ОСОБА_10 , призначено судову криміналістичну експертизу.
07.11.2016 року ухвалою судді ОСОБА_1 замінено суддю ОСОБА_16 іншим суддею, через перебування у відрядженні.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи суддя ОСОБА_16 замінений суддею ОСОБА_14 (том 1 а.п. 161, 162).
08.11.2016 року судовий розгляд продовжено в новому складі суду.
Відповідно до вимог ст. 319 КПК України у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними у змінах до апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції принципу незмінності складу суду, виходячи з наступного.

Так, у разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу. За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК. У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що усупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, при першій заміні складу колегії суддів, а саме судді ОСОБА_14 на суддю ОСОБА_16 допущено порушення вимог ст. 35 КПК, оскільки доказів про визначення судді ОСОБА_16 за допомогою системи автоматизованого розподілу судової справи в матеріалах провадження відсутні.

При заміні судді ОСОБА_16 та суддю ОСОБА_14 перед проведенням судових дебатів, судовий розгляд не розпочався спочатку, а був продовжений без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а думка сторін кримінального провадження, в тому числі ОСОБА_7 та його захисника з цього приводу не з`ясовувалась (том 2 а.п. 169), що підтверджено як журналами судових засідань, які відбулись 08.11.2016 року о 13:46 та 18:43 год. (том 2 а.п.165, 169) та звукозаписом вказаних судових засідань. В подальшому, ці вимоги закону також виконані не були.

Вказані порушення згідно з ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушує право засудженого на захист, що тягне за собою скасування судового рішення.

Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає безумовному скасуванню на підставі п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України з підстав ухвалення вироку незаконним складом суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в зв`язку з чим, решта апеляційних вимог сторони захисту та прокурора апеляційним судом не розглядається.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку доводам сторони захисту про проведення огляду місця події (а.п. 88-89 том 1) та додаткового огляду місця події (том 1 а.п. 87) на територіях домоволодіння ОСОБА_10 та ОСОБА_7 без ухвали слідчого судді та всім доказам, отриманим в результаті проведених оглядів з точки зору законності та допустимості; дати належну оцінку висновку пожежно-технічної експертизи від 04.11.2015 року, яким не встановлено причину виникнення пожежі у взаємозв`язку з обвинуваченням ОСОБА_7 у підпалі будинку, та іншим доказам, свої висновки про оцінку доказів викласти у точних та категоричних судженнях, з наведенням мотивів про прийняття одних доказів та відхилення інших, вирішити долю речових доказів, постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.419 ч.1 п.3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого та тяжкого злочинів, має незадовільну репутацію, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які мали місце при обранні щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо нього залишити без змін, продовживши строк його дії до 60 днів.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора (зі змінами) задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайоного суду Херсонської області від 05.01.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000586 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.1, 185 ч. 3, 378 ч.2 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто до 16.06.2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.

Суддя: ОСОБА_2