Справа №484/1926/16-к 30.03.2017
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 березня 2017 року м. Миколаїв.

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000010 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 серпня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мурманськ Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, одруженого, директора КП «Первомайський міський водоканал», зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 ,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачений: ОСОБА_6 ,

захисник: ОСОБА_7 ,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його з позбавлення волі до штрафу в розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а також не застосовувати позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та, визнавши ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину, закрити кримінальне провадження.
Провадження №11кп/784/44/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ст.368 ч.1 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ст.368 ч.1 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
Прийняті рішення про цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 , речові докази, процесуальні витрати та заходи забезпечення кримінального провадження - щодо арешту грошових коштів потерпілого ОСОБА_12 в сумі 17 000 грн. та ОСОБА_6 в сумі 18 000 грн.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6
не оспорюючи обставин справи, доведеності вини, кваліфікацію своїх дій, вважає призначене покарання явно несправедливим через його суворість.

Зазначає, що суд, врахувавши вчинення ним злочину середньої тяжкості, позитивні данні про його особу, обставини, які пом`якшують покарання, безпідставно призначив найсуворіше покарання в виді позбавлення волі з числа інших - альтернативних видів покарань, передбачених санкцією ч.1 ст.368 КК України, визначивши його в максимальному розмірі.
Просить врахувати його щире каяття та повне визнання вини у інкримінованому злочині, а також погіршення стану здоров`я, в зв`язку з чим визнаний інвалідом. Вважає необґрунтованим призначення додаткового покарання.
Водночас, вважає, що працівники правоохоронних органів маскуючи дії потерпілого, спровокували злочин. Зазначає, що обвинувачення не довело не участь заявника ОСОБА_11 у початку провокативних дій.

За змістом апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вважає недоведеною винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому злочині, а також у вимаганні неправомірної вигоди.

Мотивує тим, що органами досудового розслідування не дотримано вимог ст.214 КПК України щодо початку досудового розслідування. Зокрема, відомості про вчинення злочину ОСОБА_6 внесені слідчим лише 28.01.2016 року - з порушенням 24 годинного строку після подання заяви ОСОБА_12 22.01.2016 року. За такого, припускає, що відомості про вказаний злочин внесені до ЄРДР з іншого джерела, яке не розкрито.

Вважає недопустимими всі докази обвинувачення, оскільки орган досудового розслідування штучно обтяжив попередню кваліфікацію злочину за ч.3 ст. 368 КК України під час його реєстрації в ЄРДР, що дало підстави для негласних слідчо-розшукових дій (НСРД) у цьому провадженні. Проте, в подальшому в обвинувальному акті дії ОСОБА_6 кваліфіковані по ч.1 вказаної статті, яка є злочином середньої тяжкості.

Вважає, що обвинувальний акт та оскаржуване рішення не містять належної деталізації обвинувачення, а саме відсутності такої обов`язкової кваліфікуючої ознаки, як прохання надати неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вважає, що ОСОБА_11 не є потерпілим, оскільки діяв в інтересах ПП «Хорт-М», яке є вигодонабувачем від укладення договорів з водоканалом. За такого, вважає його дії провокативними.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 , обіймаючи посаду директора Комунального підприємства «Первомайський міський водоканал», будучи службовою особою, протиправно використав надані йому владні та службові повноваження для вчинення кримінального правопорушення.
З 01.12.2014 року охорону п`яти об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» на підставі укладених договорів, строк дії яких становив 1 рік, здійснювало ПП «Хорт-М». Довіреністю № 30 від 27.11.2015 року директор ПП «Хорт-М» ОСОБА_13 уповноважила ОСОБА_11 , який за наказом вказаного підприємства обіймав посаду начальника охорони, представляти інтереси ПП «Хорт-М» у всіх державних та недержавних органах, закладах, підприємствах та організаціях України.
11.01.2016 року близько 10.00 години ОСОБА_11 , діючи як представник ПП «Хорт-М» з метою узгодження питань щодо підписання договорів оренди по охороні 4х об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» прибув до розташованого на території КП «Первомайський міський водоканал» по вул. Київській, 129-В в м. Первомайську Миколаївської області, кабінету директора цього підприємства ОСОБА_6 . Під час спілкування з ОСОБА_11 , розуміючи зацікавленість останнього в укладенні 4х договорів по охороні об`єктів КП «Первомайський міський водоканал», у ОСОБА_6 виник умисел на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди з використанням наданого йому службового становища, реалізуючи який, ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_11 , що за укладення кожного з договорів на охорону об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» йому особисто необхідно заплатити по 5 000 грн., тобто всього 20 000 грн., інакше він як директор підприємства може відмовитись від послуг ПП «Хорт-М».
ОСОБА_11 , бажаючи все ж таки укласти договори з КП «Первомайський міський водоканал» та зберегти робочі місця на ПП «Хорт-М», був вимушений погодитися на незаконні умови ОСОБА_6 про надання останньому неправомірної вигоди в обумовленій сумі, але розуміючи неправомірність дій ОСОБА_6 22.01.2016 року повідомив про це відповідною заявою правоохоронні органи.
16.02.2016 року близько 14.30 години з метою узгодження подальших дій ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_6 на СТО по АДРЕСА_2 , де попросив останнього розстрочити сплату суми за укладення договору по охороні НСВ конррезервуари по АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_6 погодився.
В подальшому 19.02.2016 року близько 09.50 години ОСОБА_11 , попередньо узгодивши по телефону зустріч, прибув до службового кабінету директора КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_6 по вул. Київській, 129-В в м. Первомайську і на виконання попередньої домовленості передав ОСОБА_6 договір по охороні НСВ конррезервуари по АДРЕСА_3 разом із додатковою угодою № 1 до вказаного договору.
ОСОБА_6 підписав зазначений вище договір разом з додатковою угодою, після чого ОСОБА_11 передав ОСОБА_6 , а останній одержав частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 3 000 грн. за виконання в інтересах ПП «Хорт-М», яке представляв ОСОБА_11 , дій, пов`язаних з виконанням своїх службових обов`язків.
26.02.2016 року о 09.20 годині, попередньо домовившись по телефону про зустріч, ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_6 у службовому кабінеті останнього, де попросив ОСОБА_6 відстрочити на день сплату остаточної раніше обумовленої суми 15 000 грн. за укладення ще трьох договорів та боргу за раніше укладений договір в сумі 2 000 грн., на що ОСОБА_6 погодився.
29.02.2016 року близько 09.30 години, перебуваючи у службовому кабінеті директора КП «Первомайський міський водоканал», ОСОБА_11 надав ОСОБА_6 для підписання 3 договори: про охорону ОСВ-1 по вул. Поповича, 87-А та вул. Поповича, 123-А в м. Первомайську; про охорону насосної станції 2-го підйому ОСВ-3 по АДРЕСА_4 , про охорону ОСВ-2 по вул. Будьонного, 46 та додаткової угоди №1 до вказаних договорів. При цьому ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_6 , що він готовий надати в якості неправомірної вигоди 15 000 грн. за укладення вказаних вище договорів та 2 000 грн. за раніше укладений договір. ОСОБА_6 з метою отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, у присутності ОСОБА_11 підписав 3 договори по охороні вищезазначених об`єктів, а також додаткові угоди № 1 до них, після чого відкрив верхній ящик свого письмового столу. В цей час ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав ОСОБА_6 , поклавши у відкриту шухляду, а останній одержав таким чином неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 17 000 грн. за виконання в інтересах ПП «Хорт-М», інтереси якого представляв ОСОБА_11 , дій з використанням наданого йому службового становища, а саме за укладення зазначених вище договорів на охорону об`єктів.
Таким чином ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 368 ч.1 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим і просив залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
Як вбачається з матеріалів апеляційних скарг, апелянти, не оскаржуючи події злочину, встановлених судом фактичних обставин, вважають недоведеною винуватість ОСОБА_6 в його вчиненні. Посилаються на те, що інкримінований йому злочин вчинений внаслідок підбурювання, провокації з боку працівників правоохоронних органів.
Проте, така позиція апелянтів є безпідставною і такою, що суперечить обставинам кримінального провадження, які в повному обсязі досліджені судом та їм надана належна юридична оцінка.
Так, з звукозапису показань потерпілого ОСОБА_11 , наданих в суді 1 інстанції, вбачається, що будучи начальником охорони ПП «Хорт-М» з листопада 2015 року, був вповноважений довіреністю директора ОСОБА_13 на представництво інтересів цього підприємства. В зв`язку з закінченням строку дії договорів про охорону об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» 11.01.2016 року приїхав у кабінет до директора ОСОБА_6 з пропозицією продовжити дію договорів. ОСОБА_6 погодився за умови, що за кожен договір йому особисто слід заплатити (відкотити) по 5 000 грн., а всього 20 000 грн. за чотири договори. Інакше він укладе договори на охорону об`єктів з іншим підприємством. Оскільки ПП «Хорт-М» потребувало роботи погодився, проте вирішив повідомити про це правоохоронні органи в зв`язку з чим написав відповідну заяву до СБУ та діяв під контролем правоохоронних органів.
В подальшому, через відсутність такої значної суми грошей подзвонив ОСОБА_6 і домовився з ним про зустріч під час якої 16.02.2016 року на СТО обговорили сплату частками: з початку 3 000 грн., а остаточну суму згодом.
Далі, 19.02.2016 року близько 9.50 год. в службовому кабінеті ОСОБА_6 на виконання досягнутої домовленості передав йому на підпис договір з ПП «Хорт-М» про охорону об`єктів водоканалу, а коли той його підписав, передав йому 3000 грн.
В подальшому, 29.02.2016 року в службовому кабінеті ОСОБА_6 на виконання домовленості передав йому ще 17 000 грн. після того, як той підписав останні 3 договори про охорону об`єктів. При цьому, ОСОБА_6 відкрив верхню шухляду стола, в яку він поклав зазначені гроші та через деякі час вийшов з кабінету.
Крім того, з змісту показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що заява до СБУ про злочин була написана ним з власної ініціативи, після чого добровільно надав згоду на участь в ОРЗ (аудіо і відео фіксацію). Для проведення цих заходів вирішив використати власні кошти. В подальшому, діяв під контролем правоохоронних органів, які помітили гроші, спорядили його аудіо-відео-засобами. Розмови з ОСОБА_6 та передача йому грошей фіксувалися цими засобами.
Показання потерпілого ОСОБА_11 про написання заяви до СБУ лише після висловлення ОСОБА_6 вимог про передачу грошей за підписання вищевказаних договорів, спростовують твердження апелянтів про те, що вчиненню ОСОБА_6 інкримінованого злочину передували підбурювання та провокація до його вчинення з боку працівників правоохоронних органів.
Такі показання потерпілого ОСОБА_11 про фактичні обставини одержання службовою особою ОСОБА_6 неправомірної вигоди за наведених у вироку обставин узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом. Тому суд 1 інстанції правильно визнав їх достовірними і послідовними та поклав в обґрунтування обвинувального вироку.
З заяви ОСОБА_11 до начальника управління СБ України в Миколаївської від 22.01.2016 року вбачається, що останній просить вжити заходів до директора КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_6 , який вимагає в нього неправомірну вигоду в розмірі по 5 тисяч гривень за укладення договорів про охорону об`єктів і приміщень вказаного комунального підприємства. Крім того, з змісту вказаної заяви вбачається, що ОСОБА_11 зазначає про можливу обізнаність місцевих територіальних правоохоронних органів (прокуратури і міліції) про вказані незаконні дій ОСОБА_6 (т.2 а.с.22).
З витягу з ЄРДР вбачається, що відомості про вказаний злочин внесені до ЄРДР 28.01.2016 року (т.2 а.с.19).
Суд 1 інстанції вмотивовано визнав безпідставними твердження апелянта ОСОБА_7 про недотримання органами досудового розслідування вимог ст.214 КПК України щодо невідкладного (24 годинного строку) внесення відомостей про злочин до ЄРДР з моменту подання заяви.

Апеляційний суд погоджується з такою оцінкою суду і, також зауважує на наступному.

Відповідно до вимог ст.216 КПК України підслідність розслідування злочину, про який йдеться в заяві потерпілого ОСОБА_11 , визначена за слідчими органів Національної поліції. Проте, з вказаної заяви ОСОБА_11 вбачається, він звернувся до керівника іншого органу - до начальника Управління СБ України в Миколаївської області, вмотивувавши таке звернення недовірою місцевим територіальним правоохоронним органам: поліції та прокуратури.

За змістом матеріалів провадження вказана заява ОСОБА_11 була направлена органу, який здійснює нагляд за додержанням законності в органах СБУ військовому прокурору Миколаївського гарнізону. Останній спрямував її 26.01.2016 року за підслідністю Начальнику ГУ національної поліції в Миколаївської області (т. а.с.21).

Виходячи з дати надходження вказаних матеріалів до органу досудового розслідування 27.01.2016 року та дати внесення відомостей про вчинений злочин 28.01.2016 року є безпідставним твердження апелянта в цій частині.
Твердження апелянта про те, що відомості про вказаний злочин внесені до ЄРДР з джерела, яке не розкрито, не ґрунтуються на матеріалах провадження і є лише його припущеннями.

З постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП від 30.01.2016 року вбачається, що ОСОБА_11 за його згодою залучений до конфіденційного співробітництва з правоохоронними органами у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 (т.2 а.с.67).
Згідно ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 02.02.2016 року надано дозвіл строком на 60 діб на проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_6 (т.3 а.с.254-255); дозвіл на аудіо, відео контроль розмов або інших звуків, рухів, дій ОСОБА_11 і ОСОБА_6 , пов`язаних з діяльністю або місцем перебування (т.3 а.с.250-253). В подальшому на виконання вказаних ухвал прокурором видані відповідні доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Суд 1 інстанції вірно зазначив про те, що прийняття вказаних рішень слідчим суддею апеляційного суду свідчить про легітимність проведення вказаних негласних слідчих дій.
З заяв потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що він 16.02.2016 року та 26.02.2016 року добровільно надав власні грошові кошти, відповідно, в сумі 3 000 грн. та 17 000 грн. для проведення слідчих дій з викриття протиправних дій ОСОБА_6 (т.2 а.с.92,118).
З протоколів огляду документу від 16.02.2016 року та 26.02.2016 року вбачається, що кожного разу були належним чином ідентифіковані: зафіксовані номери купюр зазначених грошей, виготовлені копій, які долучені до вказаних протоколів (т.2 а.п.93-95, 119-125).
Використання вказаних власних грошей ОСОБА_11 під час проведення негласних слідчих дій (контролі за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів) передбачено постановами прокурора №20-182т від 18.02.2016 року та №20-279т від 26.02.2016року, а за такого не суперечить вимогам ст.273 КПК України, про що вірно зазначив суд 1 інстанції.
Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.02.2016 року в службовому кабінеті слідчого о 10.05 год. були оглянути та вручені ОСОБА_11 вищевказані 3000 грн. для використання у проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину (спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів) одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , під час якої застосовані спеціальні технічні засоби аудіо і відео фіксації з записом на носії інформації. Вказані кошти ОСОБА_11 поклав у кишеню кофти та вирушив до місця роботи ОСОБА_6 КП «Первомайський водоканал». Прибувши о 10.22 год., зайшов до кабінету ОСОБА_6 де передав йому на підпис договір про охорону об`єкту. Після підписання вказаного договору ОСОБА_6 відкрив шухляду свого робочого столу, куди ОСОБА_11 на вимогу останнього поклав 3000 грн. Після цього ОСОБА_11 попрощався з ОСОБА_6 , вийшов з кабінету та вирушив до обумовленого місця, де о10.35 год. оглядом встановлено, що вказаних грошових коштів в нього немає (т.2 а.с.106-107).
З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29.02.2016 року, вбачається, що за участю заявника ОСОБА_11 в службовому кабінеті слідчого о 08.50 год. 29.02.2016 року були оглянути, помічені спецзасобом «Промінь 1» та вручені ОСОБА_11 вищевказані 17 000 грн. для використання у проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину (спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів) одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , під час якої застосовані спеціальні технічні засоби аудіо і відео фіксації з записом на носії інформації. Вказані кошти ОСОБА_11 поклав у кишеню кофти та о 09.05 вирушив до місця роботи ОСОБА_6 КП «Первомайський водоканал». Прибувши о 09.30 год., зайшов до кабінету ОСОБА_6 де передав йому на підпис 3 договори про охорону об`єктів. Після підписання вказаного договору ОСОБА_6 відкрив шухляду свого робочого столу, куди ОСОБА_11 на вимогу останнього поклав 17 000 грн. Після цього ОСОБА_11 попрощався з ОСОБА_6 , вийшов з кабінету сів до власного авто та вирушив до обумовленого місця, де о10.30 год. оглядом встановлено, що вказаних грошових коштів в нього немає (т.2 а.п.126-127).
Перебіг подій відображений у зазначених доказах узгоджується з дослідженими протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з аудіозаписами зафіксованих розмов, під час яких ОСОБА_11 та ОСОБА_6 домовляються про зустрічі (т.2 а.п.96-98,101); протоколами про результати аудіо-, відео контролю за особою від 15.04.2016 року та стенограмами розмов, що відбувалися під час цих зустрічей 16.02.2016, 19.02.2016 , 26.02.2016 та 29.02.2016 року (т.2 а.с.68-73), а також відеозаписами зазначених зустрічей, які були переглянуті в судовому засіданні і є додатками до вказаного протоколу (т.2 а.с.74,75).
З змісту вказаних доказів вбачається, що під час зустрічі на СТО 16.02.2016 року ОСОБА_11 домовляється з ОСОБА_6 про сплату частками грошей згідно досягнутої домовленості, відповіді ОСОБА_6 свідчать про його обізнаність щодо предмету домовленостей та згоду на таку розстрочку (т.2 а.с.68). Під час зустрічі в кабінеті ОСОБА_6 . 19.02.2016 року ОСОБА_11 , передаючи гроші ОСОБА_6 нагадує йому про зміст домовленості, на що ОСОБА_6 знову відповідає згодою (т.2 а.с.69,70). При зустрічі 26.02.2016 року в кабінеті ОСОБА_6 ОСОБА_11 озвучує розмір «боргу», називає конкретну суму (17 000 грн.) домовляється про її передачу наступного дня на що ОСОБА_6 знову погоджується (т.2 а.с.70). При зустрічі 29.02.2016 року в кабінеті ОСОБА_11 сповіщає ОСОБА_6 за що приніс гроші «так, Василіч, це за той, за Київську, а це 15 за ці всі», а ОСОБА_6 з цим погоджується. Після підписання договорів ОСОБА_6 та передачі йому ОСОБА_11 грошей останній запитує: «В расчете?», на що ОСОБА_6 відповідає: «Все, работаєм» (т.2 а.с.72,73). При цьому, з відеозаписів вбачається як ОСОБА_11 кладе гроші до столу ОСОБА_6 коли той відкриває шухляду свого робочого столу. Після отримання грошей ОСОБА_6 і у перший раз 19.02.2016 року, і другий раз 29.02.2016 року не виявляє здивування, не запитує, за що йому ОСОБА_11 передані гроші.
Автентичність вказаних записів підтверджена самим обвинуваченим ОСОБА_6 в судовому засіданні.
З показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді, зафіксованих на технічному носії, вбачається, що він в цілому підтвердив всі фактичні обставини викладені потерпілим. Зокрема показав, що, будучи директором КП «Первомайський міський водоканал», уклав в 2014 року договори з ПП «Хорт-М» про охорону об`єктів строком на 1 рік. У листопаді 2015 року до нього прийшов ОСОБА_14 з ОСОБА_11 , якого представив новим начальником охорони ПП «Хорт-М». Оскільки строк дії договорів спливав в кінці 2015 на початку 2016 року, мав намір їх переукладати.
30.11.2015 або 01.12.2015 року підписав ОСОБА_11 один з договорів. Інші мав намір підписати в подальшому, оскільки вони діяли до 02.02.2016 року. 16.02.2016 року йому подзвонив ОСОБА_11 та запропонував зустрітися, з чим він погодився. Зустрілися на СТО, де підписав ОСОБА_11 акти виконаних робіт. ОСОБА_11 передав йому для ознайомлення проект наступного договору. 19.02.2016 року, коли ОСОБА_11 прийшов до нього у кабінет, підписав йому 1 договір і той уїхав. Заперечив передачу ОСОБА_11 грошей.
29.02.2016 року ОСОБА_11 приніс йому в кабінет ще 3 договори на підпис. Викликав юриста, щоб той їх перевірив. Потім підписав договори, юрист вийшов з кабінету. Відкрив верхню шухляду стола, щоб дістати свої документи. ОСОБА_11 у цей час кинув туди гроші і одразу вийшов з кабінету. Одразу зайшли працівники правоохоронних органів і почали проводити обшук, під час якого він видав вказані гроші, які були помічені.
Твердження ОСОБА_6 про те, що під час зустрічей не розумів слів ОСОБА_11 , не звертав на них уваги, не зрозумів, що то за гроші ОСОБА_11 кинув йому у стіл, не встиг у нього про це запитати, оскільки він дуже швидко вийшов з кабінету вірно оцінені судом 1 інстанції з посиланням на зміст досліджених записів з яких вбачається, що останній обізнаний і розуміє зміст домовленостей з ОСОБА_11 , розуміє, про виконання яких дій йде мова, яку винагороду, коли і в яких сумах він за ці дії отримає. Крім того, після передачі ОСОБА_6 грошей 29.02.2016 року ОСОБА_11 вийшов з кабінету не одразу, а після розмови, під час якої ОСОБА_6 не намагався з`ясувати в нього за що йому покладені в шухляду гроші, не намагався їх повернути, протидіяти такої поведінці ОСОБА_11 .
Є вірною висновок суду щодо відповідності порядку проведення негласних слідчих дій вимогам ст.223, а фіксації їх ходу і результатів - вимогам ст.252 КПК України, а також про допустимість доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дійв цьому кримінальному провадженні.
З протоколу обшуку від 29.02.2016 року вбачається, що з верхній шухляді робочого столу ОСОБА_6 вилучені 17 000 грн. При цьому, ОСОБА_6 повідомив правоохоронцям, що це гроші від ОСОБА_11 за підписання договорів по охороні, суму він не знає і в руки їх не брав, розумів, за що гроші. Крім того вилучені договори між КП «Первомайський міськводоканал» та ПП «Хорт-М» про охорону об`єктів (т.2 а.с.81-85). Зазначені обставини підтверджені дослідженим в суді відеозаписом, який проводився під час обшуку (т.2 а.с.86).
Судом перевірено, що виявлені і вилучені купюри за номерами та номіналами відповідають тим, що були надані ОСОБА_11 для проведення спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с.82, 83, 126).
Згідно висновку експерта №11 від 15.04.2016 року виявлені під час обшуку гроші в сумі 17 000 відповідають банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу в Україні (т.2 а.с.231-237). За постановою органа досудового розслідування вказані гроші визнані речовими доказами і передані на зберігання уповноваженому банку (т.2 а.с.156-158).
З довіреності, виданої директором ПП «Хорт-М» ОСОБА_15 на ім`я ОСОБА_11 27.11.2015 року, наказу про прийняття його на роботу від 26.11.2015 року вбачається, що останній був працівником вказаного підприємства та належним чином вповноважений на представництво інтересів підприємства у всіх державних та недержавних органах, установах, підприємствах, організаціях (т.3 а.с.176,177). Зазначені обставини підтвердила в суді директор ПП «Хорт-М» ОСОБА_15 .
Апеляційний суд вважає, що всі наведені вище докази вірно оцінені судом 1 інстанції за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням службового становища за наведених у вироку обставин.
Його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України.
Є безпідставним твердження апелянта ОСОБА_7 про штучне обтяження органами досудового розслідування попередньої кваліфікації злочину, в якому підозрювався ОСОБА_6 під час його реєстрації в ЄРДР, оскільки із заяві ОСОБА_11 безпосередньо вбачається твердження про вчинення службовою особою ОСОБА_6 дій направлених на одержання неправомірної вигоди, поєднаних з вимаганням.
За такого, як правильно зазначив суд 1 інстанції, в органів досудового розслідування були достатні підстави для попередньої кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України під час реєстрації відповідних відомостей в ЄРДР, а за такого і достатні підстави для подальшого ініціювання проведення негласних слідчий (розшукових) дій (далі НСРД) у цьому провадженні.
Подальша перекваліфікація дій підозрюваного з ч.3 на ч.1 ст. 368 КК України вчинена повноважною особою на підставі певних обставин провадження, (встановлених під слідчих дій та НСРД), з дотриманням вимог ст.279 КПК України і не тягне за собою визнання недопустимими доказів, здобутих за весь час досудового розслідування. Про це також вірно вказав суд в оскаржуваному вироку.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про направлення обвинувального акту до суду з іншою правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 - за іншою частиною ст.368 КК України, то відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України виклад фактичних обставин кримінального провадження, які вважаються встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення є виключною компетенцією прокурора в кримінальному провадженні.
Довід апелянта ОСОБА_7 про неналежну деталізацію обвинувачення, яку він вбачає у відсутності в обвинувальному акті та вироку кваліфікуючої ознаки «прохання надати неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища» взагалі не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки ОСОБА_6 обвинувачений органами досудового розслідування лише у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням службового становища.

Судом 1 інстанції належно перевірені твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та сторони захисту щодо провокативних дії правоохоронних органів ретельно та їм дана належна оцінка.
Так судом встановлено, що правоохоронні органи приєдналися до злочинної діяльності після отримання заяви ОСОБА_11 , а не ініціювали її. Дії правоохоронців здійснювалася з дозволу і під контролем суду за дотриманням прав та свобод особи, мали характер пасивного спостереження за поведінкою особи в ході проведення негласних слідчих дій, в зв`язку з чим є таємною роботою, а не провокацією, яка б порушувала п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, про що правильно зазначив суд 1 інстанції.
Крім того, судом не встановлено жодних активних дій ОСОБА_11 з підбурювання, провокації ОСОБА_6 до отримання неправомірної вигоди.
За такого є безпідставними доводи апелянтів в цій частині.
Разом з тим, є слушними доводи апелянта ОСОБА_6 щодо призначеного йому судом покарання.
Так, згідно вимог ст.370 судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Санкція ч.1 ст.368 КК України, за якою ОСОБА_6 визнаний винним, передбачає, крім позбавлення волі, інші, більш м`які види покарань.
Відповідно до роз`яснень в абз.3 п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку. Проте суд 1 інстанції цих вимог закону дотримався не належно.
Так, при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд 1 інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого ним злочину, данні про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, неодноразово нагороджувався почесними грамотами, в тому числі від прем`єр міністра України та заступника міністра житлового-комунального господарства України, має постійне місце проживання, майно у власності, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, а також обставин, які пом`якшують покарання: негативний стану здоров`я, вчинення злочину вперше.
Таким чином, суд, врахувавши вчинення ОСОБА_6 злочину середньої тяжкості, виключно позитивні данні про особу ОСОБА_6 , його вік, стан здоров`я, майновий, сімейний стан та обставини, які пом`якшують його покарання, необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення найсуворішого з виду покарання з передбачених санкцією ч.1 ст.368 КК України.
Неможливість призначення ОСОБА_6 інших, альтернативних видів покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, передбачених санкцією даної норми закону, суд вмотивував тим, що він не розкаявся у вчиненому, не усвідомив небезпечність для суспільства вчиненого ним корупційного злочину. Покарання у вигляді арешту рахував таким, що не відповідає особі винного.
Проте, такий висновок про неможливість призначення ОСОБА_6 іншого виду покарання, ніж позбавленням волі, на думку апеляційного суду є безпідставним, виходячи з наступного.
Так, судом вірно зазначено про те, що злочин, вчинений ОСОБА_6 , відповідно до класифікації злочинів є злочином середньої тяжкості.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_6 визнав всі встановлені фактичні обставини кримінального провадження. Заперечив лише правову оцінку встановлених обставин. Проте, суд врахував невизнання ОСОБА_6 вини мотивуючи призначення покарання.
Однак, невизнання вини - є позицією обвинуваченого, формою реалізації його конституційного права на захист, в зв`язку з чим даний факт не може бути враховано при призначенні покарання.
За такого, є безпідставним врахування судом при призначенні покарання невизнання ОСОБА_6 вини у вчиненому злочині.
Крім того, з змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 визнає вину у вчиненому та заявляє про щире каяття.
Зазначене визнання вини та щире каяття ОСОБА_6 підтвердив і під час апеляційного розгляду, висловив жаль з приводу вчиненого, бажання виправити ситуацію, що склалася. За таких обставин, апеляційний суд вважає, що є підстави для врахування його щирого каяття у вчиненому злочині.
Суд 1 інстанції також неналежно врахував півні данні про особу обвинуваченого, зазначивши лише про його негативний стан здоров`я. Проте, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений хворіє на тяжкі, в тому числі й невиліковні хвороби (гіпертонічна хвороба, ішемія, сахарний діабет 2 типу).
Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту надані відомості про встановлення 07.10.2016 року інвалідності ОСОБА_6 в зв`язку з цими захворюваннями. Зазначені обставини також підлягають врахування при призначенні покарання.
В матеріалах провадження міститься протокол зборів трудового колективу КП «Первомайський міськводоканал» від 01.03.2016 року згідно якого трудовий колектив вказаного підприємства просить про передачу ОСОБА_6 на поруки. Зазначене свідчить про позитивне ставлення трудового колективу до ОСОБА_6 навіть після відсторонення від посади.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 судом 1 інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, в зв`язку з чим підлягає пом`якшенню до арешту на строк 6 місяців.

Водночас, є безпідставними твердження апелянта ОСОБА_6 про необґрунтоване застосування судом 1 інстанції додаткового покарання в виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки з огляду на суспільну небезпеку вчинених ним дій, які вчиненні безпосередньо в зв`язку з обійманню посадою, тривалість його протиправної поведінки.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі ст.414 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 414, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 серпня 2016 року змінити.

Пом`якшити покарання ОСОБА_6 до арешту на строк 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 29.02.2016 року до 03.03.2016 року (включно) в строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: