Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/260/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000327 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Славутського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.01.2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.01.2016 року у виді позбавлення волі на 3 (три) роки 1 (один) місяць, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09.06.2016 року по день набрання вирком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин.

23 квітня 2016 року біля 20.00 год. ОСОБА_7 на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , таємно, викрав дві металеві труби, довжиною по два метри кожна та дві металеві труби, довжиною по три метра кожна, згідно висновку товарознавчої експертизи за №119-16Д від 05 травня 2016 року, вартість одного метра металевої труби становить 174,40 грн., всього на суму 1744,00 грн., чим причинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.

В своїй апеляційній скарзі на вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не взято до уваги та не враховано той факт, що територія домоволодіння потерпілого огороджена парканом, для охорони та зберігання майна, що на праві власності належить ОСОБА_10 . У зв`язку з чим стверджує, що судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок районного суду змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу; покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.01.2016 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції залишено поза увагою обставини, що спонукали до вчинення злочину ОСОБА_7 , зокрема скрутне матеріальне становище, відсутності засобів існування, а також ставлення обвинуваченого та потерпілого до вчиненого, повне визнання ним вини та добровільне відшкодування збитків, позицію потерпілого, який жодний претензій до останнього не має та просив не призначити йому покарання у виді позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду першої інстанції стосовно нього скасувати та пом`якшити призначене йому покарання, мотивуючи тим, що він щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував завдані злочином збитки потерпілому на досудовому розслідуванні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили пом`якшити призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання, проти апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують його особу, а також протоколу огляду місця події від 08.06.2016 року, протоколу слідчого експерименту від 09.06.2016 року, заслухавши останнє слово обвинуваченого, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню, а обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Органом досудового слідства ставилось в провину обвинуваченому ОСОБА_7 вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, а саме вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням у сховище.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки територія домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 не відведена для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, так як на цій території домоволодіння відсутні засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб, а отже, не може визнаватися сховищем, що не охороняється територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним.

Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що 23 квітня 2016 року біля 20.00 год. він, з метою вчинення крадіжки, через пошкоджену частину огорожі проник на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , звідки таємно, викрав дві металеві труби, довжиною по два метри кожна та дві металеві труби, довжиною по три метра кожна. Також вказав, що не вчиняв проникнення у сховище.

Проте, доводи обвинуваченого про відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у сховище колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо).

Крім того, якщо суб`єкт злочину поставив на меті заволодіння майном певного виду, місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження, потрапляння у приміщення чи сховище, то фізичне опинення особи у такому сховищі, незважаючи на вільний доступ до нього, вважається незаконним, а вчинення крадіжки, як у даному випадку, слід кваліфікувати, як таємне викрадення чужого майна, поєднана з проникненням у інше сховище,

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, територія домоволодіння ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 була огороджена парканом із металевої сітки з метою запобігання доступу сторонніх осіб (т. 1, а.к.п. 17-19).

Із показань ОСОБА_7 , даних ним у ході апеляційного розгляду вбачається, що він проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 , через пошкоджену огорожу зі сторони сусіднього домоволодіння.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що подвір`я будинку потерпілого, що огороджене від сусіднього двору та призначене в тому числі і для тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які зберігав потерпілий, свідчить про призначення цієї території, що належить потерпілому ОСОБА_10 , як сховища.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині виключення із обвинувачення інкримінуємого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки крадіжки «проникнення у сховище».

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів під час апеляційного розгляду встановила, що 23 квітня 2016 року біля 20.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через огорожу між домоволодіннями проник до сусіднього двору ОСОБА_10 , розташованого за адресою: по АДРЕСА_3 , звідки таємно, викрав дві металеві труби, довжиною по два метри кожна та дві металеві труби, довжиною по три метра кожна, згідно висновку товарознавчої експертизи за №119-16Д від 05 травня 2016 року, вартість одного метра металевої труби становить 174,40 грн., всього на суму 1744,00 грн. З місця злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим причинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

Враховуючи викладене, розглянувши матеріали кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що дії Доби слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що останній за місцем проживання характеризується посередньо (т. 1, а.к.п. 44, 45),раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисних злочинів, (т. 1, а.к.п. 46-47), нове кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є його щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, що свідчить про те, що він не бажає стати на шлях виправлення, колегії суддів, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з реальним відбуванням покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст.185 КК України.

Окрім цього, зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, остаточне покарання слід призначити із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На переконання колегії суддів, обране ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень .

Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначають обвинувачений та його захисник в апеляційних скаргах, не вбачається, як і не вбачається підстав для пом`якшення покарання та застосування ст. 69 КК України, з урахуванням того, що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, кримінальне правопорушення ним вчинено в період іспитового строку, визначеного вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.01.2016 року, що в свою чергу свідчить про його схильність до вчинення корисливих кримінальних правопорушень

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2016 року скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2016 року, стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання скасувати.
ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 ( місяців).
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.01.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2