Справа № 473/694/17
Номер провадження1-кп/473/98/2017
ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ
"15" червня 2017 р. м.Вознесенськ
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від --- 2017 року ОСОБА_2 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.121, ч.3 ст.355 КК України та призначено йому покарання із врахуванням вимог ст.ст.70, 71 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Вважаю вказаний вирок незаконним лише в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України з огляду на наступне.
Обов`язок суду мотивувати судове рішення спрямований на втілення принципу верховенства права, а саме підтримання довіри громадян до суду: вмотивованість судового рішення демонструє сторонам те, що вони були почуті, забезпечує публічний контроль за здійсненням правосуддя (параграф 58 Рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Зрештою вимога щодо вмотивованості судового рішення є важливим елементом «належної» (справедливої) судової процедури, як вона трактується ЄСПЛ.
Однією з вимог принципу верховенства права є пропорційність. Орган влади повинен застосувати свої повноваження у такому обсязі, який відповідатиме їх призначенню та обставинам конкретної ситуації. «Міра обов`язку суду вмотивувати свої рішення може варіюватися залежно від характеру рішення» (параграф 42 Рішення ЄСПЛ у справі «Георгіадіс проти Греції» (Case of Georgiadis v. Greece)). Суд повинен висловитися лише щодо тих аргументів сторони, які є «доречними та важливими» (параграф 25 Рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).
Вважаю, що колегією суддів невірно були кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.121 КК України, оскільки в основу такої кваліфікації покладено висновок експертизи, що є недопустимим доказом з огляду на положення ст.86 КПК України, п.3 ч.2 ст.87 КПК України (порушення права особи на захист), ч.8 ст.223 КПК України (слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими).
Згідно із висновком експертизи №242 від 30.03.2017 року (а.к.п.89- 91), який я вважаю недопустимим доказом з огляду на положення ст.86 КПК України, п.3 ч.2 ст.87, ч.8 ст.223 КПК України:
1.Смерть громадянки ОСОБА_3 настала внаслідок тяжкої черепно-мозкової травми у вигляді перелому склепіння та основи черепа, обширної субдуральної гематоми, забою речовини головного мозку в правій та лівій лобній долі, підтверджується даними судово-гістологічного дослідження.
2. При судово-медичному дослідженні трупа виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому склепіння та основи черепа, субдуральної гематоми, забоїв речовини головного мозку. Клінічно: пошкодження у вигляді рани на волосистій частини голови, крововиливи в ділянці обличчя, перелому зовнішньої лодижки в ділянці правого гомілково-стопового суглобу, рани в ділянці 3-го пальця правої кисті.
Всі вище вказані тілесні ушкодження є прижиттєвими, та утворилися від дії тупих, твердих предметів, з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено, що в строк, що вказаний в даній постанові. За ступенем тяжкості вищезазначені тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних і перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
3. Дата та час смерті, 14.01.2017 року о 07 год. 30 хв., що вказані в історії хвороби не суперечать судово-медичним даним.
4. При судово-імунологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_3 виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО.
Вказана експертиза була призначена під час досудового слідства на підставі постанови про призначення експертизи від 14.01.2017 року (а.к.п.88).
Постанова була винесена під час досудового слідства, проте призначена на її підставі експертиза, була завершена вже після направлення обвинувального акту до суду, коли у справі вже здійснювалося судове провадження..

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що 10 березня 2017 року до Вознесенського міськракйонного суду надійшов обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України.

В затвердженому прокурором обвинувальному акті сторона обвинувачення за відсутності висновку експертизи, який у такому випадку є обов`язковим на момент формулювання та пред`явлення обвинувачення з огляду на положення п.2 ч.2 ст.242 КПК України та ст.101 КПК України, - кваліфікувала дії ОСОБА_2 за епізодом нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_3 за ч.2 ст.121 КК України як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ще не маючи відповідного висновку для цього, оскільки на момент затвердження обвинувального акту експертиза №242 від 30.03.2017 року ще проведена і отримана не була, про що стороні обвинувачення при направленні обвинувального акту до суду було відомо.

На момент направлення обвинувального акту до суду у сторони обвинувачення був наявний лише висновок експертизи, який був відкритий сторонам перед направленням обвинувального акту до суду, який дозволяв кваліфікувати дії ОСОБА_2 в момент складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акту лише за ч.1 ст.121 КК України, а саме висновок судово-медичної експертизи №654 від 16.12.2016 року (а.к.п.57-59) згідно із яким - на підставі даних судово-медичного дослідження медичної карти стаціонарного хворого Вознесенської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_3 , приймаючи до уваги відомі обставини справи, експерт прийшов до наступних висновків:

1.(питання з постанови-1,2,3) - перелом кісток основи та склепіння черепа з крововиливами під м`які мозкові оболонки, ранами на волосисті частині голови, крововиливом в м`які покрови голови з внутрішньої сторони в тім`яні та скроневі ділянці зліва, крововиливи в ділянці обличчя. Перелом зовнішньої лодижки в ділянці правого гомілково-стопового суглобу. Рана в ділянці 3-го пальця правої кисті.

Тілесні ушкодження виникли від дії тупого, тупих предмета, предметів з обмеженою контактуючою поверхнею до госпіталізації в Вознесенську ЦРЛ куди поступила 14.12.2016 року о 18 годині.

Згідно наказу №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, пункт 2.1.З.Б.В. перелом кісток основи та склепіння черепа з крововиливами під м`які мозкові оболонки, ранами на волосисті частині голови, крововиливом в м`які покрови голови з внутрішньої сторони в тім`яні та скроневі ділянці зліва, крововиливи в ділянці обличчя відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя. Згідно пункту 2.2.1.А.В. перелом зовнішньої лодижки в ділянці правого гомілково-стопового суглобу відносяться до тілесних ушкоджень СЕРЕДНЬОЇ важкості по ознаці довготривалого розладу здоров`я та відсутності небезпеки для життя. Згідно пункту 2.3.3 рана в ділянці 3-го пальця правої кисті відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

(4) Виключається вірогідність утворення тілесних ушкоджень при падінні з положення стоячи на тверду чи м`яку поверхню з прискоренням або без такого та ударі, ударах об тверду поверхню.

Не дочекавшись отримання висновку експертизи №242 від 30.03.2017 року, яка була закінчена вже через 20 днів після того, як провадження знаходилося в суді, сторона обвинувачення направила обвинувальний акт до суду, знаючи, що ще тримають слідчі (розшукові) дії, які можуть здійснюватися лише під час досудового слідства.

Те, що проведення експертизи є саме слідчою (розшуковою дією) свідчать положення ч.1 ст.223 КПК України про те, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні; а також те, що статті 242-245 КПК України, які стосуються порядку, підстав та умов проведення експертиз під час досудового слідства - містяться в Главі 20 КПК України «Слідчі (розшукові) дії».

Те, що експертиза є слідчою (розшуковою) дією свідчить і Узагальнення ВССУ за 2016 рік «Про практику вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими (розшуковими) діями».

Таким чином, стороною обвинувачення для підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України були надані два висновки експертизи №654 від 16.12.2016 року (а.к.п.57-59), яка проведена в ході слідства та №242 від 30.03.2017 року (а.к.п.89-91), закінчена та отримана стороною обвинувачення вже після того, як обвинувальний акт вже було передано до суду.

Перший висновок є належним та допустимим, натомість як останній є недопустимим з огляду на положення ст.86 КПК України, п.3 ч.2 ст.87, ч.8 ст.223 КПК України і не міг бути використаний судом при ухваленні судового рішення.

Стаття 86 КПК України передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Частина 1 ст.89 КПК України передбачає, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Сторона обвинувачення могла усунути вказані недоліки під час судового розгляду, та не використовувати висновок експертизи №242 від 30.03.2017 року (а.к.п.89-91), - натомість заявити клопотання про застосування положень ст.ст.332, 333 ч.3 КПК України. Проте прокурором цього зроблено не було.

Однією із загальних засад кримінального провадження є його законність (п.2 частини першої ст.7 КПК України). Так, відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частина 4 ст.110 КПК України передбачає, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Європейський Суд з прав людини в пункті 37 рішення «Жупнік проти України» від 09.12.2010 року (Заява № 20792/05) зазначив, що у кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. Право бути поінформованим про характер і причини висунутих обвинувачень слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту.

Неконкретність обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до положень п.(а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Вирішуючи питання щодо дотримання прокурором вимог кримінального процесуального закону при складанні обвинувального акту відносно ОСОБА_2 суд мав враховувати наступне.

Так, Європейський Суд з прав людини в пункті 37 рішення «Жупнік проти України» від 09.12.2010 року (Заява № 20792/05). зазначив, що межі гарантій, передбачених підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. У цьому зв`язку необхідно зазначити, що підпункт «а» пункту 3 статті 6 Конвенції не накладає жодних формальних вимог щодо способу, у який обвинувачений має бути проінформований про характер і причини висунутих щодо нього обвинувачень. Суд також зазначає, що підпункти «a» і «b» пункту 3 статті 6 Конвенції взаємопов`язані та що право бути поінформованим про характер і причини висунутих обвинувачень слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту

Крім того, згідно із п.п.34, 35 рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року ЄСПЛ зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Таким чином, на мою думку, стороною обвинувачення було порушено право ОСОБА_2 на захист, оскільки стороною обвинувачення були кваліфіковані його дії на момент складання обвинувального акту відносно нього за ч.2 ст.121 КК України при відсутності для такої кваліфікації належних та допустимих доказів.
З огляду на те, що висновок експертизи №242 від 30.03.2017 року (а.к.п.89-91), - є недопустимим доказом з огляду на положення ст.86 КПК України, п.3 ч.2 ст.87, ч.8 ст.223 КПК України, - суд мав кваліфікувати дії ОСОБА_2 за цим епізодом за ч.1 ст.121 КК України, оскільки згідно ст.370 КПК України судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно вимог ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, постановою про визнання та прилучення до кримінального провадження речових доказів від 17.01.2017 року (а.к.п.70) слідчий СВ Вознесенського ВП ГУНП ОСОБА_4 постановила визнати та приєднати до кримінального провадження №0002371 в якості речових доказів дві дерев`яні колоди та передати потерпілому під зберігальну розписку;

В матеріалах провадження наявна розписка ОСОБА_5 від 17.01.2017 року (а.к.п.71) про те, що він отримав від працівників поліції дві дерев`яні колоди та зобов`язується їх зберігати до вирішення питання по суті.

За клопотанням сторони захисту на підставі положень ст.357 КПК України в судовому засіданні 13.05.2017 року було оглянуто речові докази. При відкритті пакету №1613999, який був опечатаний та засвідчений підписами понятих ОСОБА_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 та ОСОБА_7 , живе за адресою: АДРЕСА_2 , слідчого ОСОБА_4 , було встановлено, що в пакеті знаходяться три дерев`яні колоди, дві з яких із слідами невідомої речовини. Натомість як постановою слідчого від 17.01.2017 року (а.к.п.70) визнано та приєднано до кримінального провадження №0002371 в якості речових доказів дві дерев`яні колоди та передано потерпілому під зберігальну розписку також дві колоди. В матеріалах провадження наявна розписка ОСОБА_5 від 17.01.2017 року (а.к.п.71) про те, що він отримав від працівників поліції дві дерев`яні колоди та зобов`язується їх зберігати до вирішення питання по суті. В протоколі огляду місця події від 16.12.2016 року (а.к.п.60) зазначено, що вилучено дерев`яні колоди з нашаруванням бурого кольору (не вказано в протоколі скільки ж саме колод вилучалося).

Згідно постанови про визнання та прилучення до кримінального провадження речових доказів від 17.01.2017 року (а.к.п.100), слідча СВ Вознесенського ВП ГУНП ОСОБА_4 визнано в якості речових доказів дві дерев`яні колоди.

Присутня в судовому засіданні 13.05.2017 року слідча ОСОБА_4 пояснила це помилкою. Захисник вказав, що він не бачив скільки саме колод було покладено до пакету із речовими доказами. Натомість як прокурор звернула увагу, що на двох колодах є сліди речовини бурого кольору.

За клопотанням сторони захисту було викликано в судове засідання понятих, які були присутні при вилучені речових доказів, проте вони судові виклики не отримали, а саме поняті: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (згідно відміток на конвертах листоноші такі особи за вказаними адресами не проживають (а.к.п.129, а.к.п.142). В судовому засіданні 24.05.2017 року захистом було знято клопотання про допит понятих.

Судових експертиз для встановлення належності слідів речовин потерпілій ОСОБА_3 чи обвинуваченому ОСОБА_2 на колодах, що визнано речовими доказами, - проведено не було.
Частина 1 ст.98 КПК України передбачає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
Відповідно до ч.1 «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 р. (далі - Інструкція) встановлюються єдині правила вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів, цінностей та іншого майна на стадії дізнання, досудового слідства і судового розгляду, а також порядок виконання рішень органів досудового слідства, дізнання і суду щодо речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна.

У відповідності до п.5 Інструкції факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.

Згідно п.7 Інструкції у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Відповідно до п.9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей,які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

Порушення процедури при вилученні, обліку та зберіганні речових доказів позбавляє суд можливості посилатися на речові докази як на фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Виходячи з вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Тому вказані речові докази слід визнати недопустимими.

За вказаних обставин вважаю, що судом допущено істотні помилки при кваліфікації дій ОСОБА_2 , які з огляду на положення ч.3 ст.337 КПК України мали бути кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України.
Головуюча суддя ОСОБА_1

15 червня 2017 року