Справа № 488/4056/16-к 01.03.2017
Провадження: № 11-кп/784/231/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 309 ч. 2, 317 ч. 1 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0002388 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1). 04.08.1993 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 81 ч. 4, ст. 89 ч. 1, ст. 17, ст. 81 ч. 3, 44, 42 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 3 роки;
2). 23.03.1994 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 17, ст. 81 ч. 3, ст. 89 ч. 1, ст. 42, ст. 43 КК України на 6 років позбавлення волі; звільнений 16.06.1999 р. за відбуттям строку покарання;
3). 11.06.2002 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч. 4 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 12.08.2005 р. умовно-достроково на1 рік4 місяці, 22 дні;
4). 27.12.2007 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
5). 27.08.2008 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 263 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. ст. 69, 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі; звільнений 08.05.2009 р. із заміною невідбутого строку 4 місяці 28 днів на виправні роботи;
6). 29.12.2011 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2, 70 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; звільнений 25.02.2016 р. умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 26 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 2 641 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим на 3 роки позбавлення волі. В іншій частині апелянт просить вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт не оспорює правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини. Разом з тим, вважає незаконим застосування судом першої інстанції відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України.
Апелянт вказує, що судом не дотримано вимоги ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7.
На думку апелянта поза увагою суду залишено той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 починаючи з 1993 року був неодноразово засуджений, в т.ч. двічі за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, тричі був звільнений від відбування покарання з випробуванням, двічі звільнювався умовно-достроково з місць позбавлення волі, проте належних висновків не зробив, не став на шлях виправлення.
Вказує, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин в серпні 2016 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, тобто фактично на межі закінчення умовно-дострокового звільнення.
Вважає необгрунтованим висновок суду, що обвинувачений є батьком неповнолітньої дитини, та не організовував місце для вживання наркотичних засобів з огляду на численні попередні судимості дає підстави застосувати відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України.
На думку апелянта звільнення від відбування призначеного покарання не сприятиме виправленню ОСОБА_7 , а лише створить у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність і не буде запобігати вчиненню ними нових злочинів.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в серпні 2016 року (точної дати в ході досудового розслідування встановити не вдалось) на смітнику в Корабельному районі м. Миколаєва ОСОБА_7 знайшов 37 кущів роду коноплі, переніс їх за місцем свого проживання до буд. АДРЕСА_1 , де з частини для власного вживання виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 1,573 г, а залишки без мети збуту зберігав у вигляді рослин. Маса висушеної речовини канабісу у рослинах складає 649,74 г.
Крім того, 11 жовтня 2016 року в період з 10:00 до 11:00 години ОСОБА_7 надав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 згоду на використання свого домоволодіння АДРЕСА_1 з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичного засобу опію.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти скарги прокурора та просив залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи,додатково надані та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини злочинів, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України судом встановлені правильно і апелянтом не оспорюється.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а тому доводи апелянта в частини неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосування та потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованими.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість та обставини скоєних правопорушень, а саме те, що ОСОБА_7 не організовував і не утримував місця для вживання наркотичних засобів, а лише одноразово надав відповідний дозвіл своїм знайомим, особу обвинуваченого, який судимий, характеризується посередньо, є батьком неповнолітньої дитини, а також обставину, що пом`якшує покарання у вигляді щирого каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням цих обставин, що стосуються особи обвинуваченого та вчинених злочинів, суд застосував ст.75 КК України.

Проте, висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не умотивував.

Разом з тим, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку.

Крім того, судом залишено поза увагою конкретні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_7 з 2007 року перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері, двічі засуджувався за скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а тому обґрунтування суду про те, що він не організовував і не утримував місця для вживання наркотичних засобів, а лише одноразово надав відповідний дозвіл своїм знайомим, не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Більш того, апеляційний суд не погоджується з висновком суду про посередність характеристики обвинуваченого, оскільки дані, що містяться у характеристиці, на яку посилався суд, не дають підстав вважати, що ОСОБА_7 характеризується в цілому посередньо, оскільки що в ній зазначено, що він зловживає спиртними напоями, а також вживає наркотичні засоби, мав приводи в поліцію.

Дані про те, що ОСОБА_7 є батьком неповнолітньої дитини, ніяким чином не впливає на поведінку обвинуваченого та прийняте судом рішення.

Із матеріалів провадження також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 починаючи з 1993 року 6 разів притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався до реального покарання, на підставі ст. 75, 81 КК України звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком та умовно-достроково, однак знов вчиняв злочини. Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_7 останній раз 25.02.2016 року був звільнений умовно-достроково на 5 місяців 26 днів, а в серпні 2016 року знов вчинив нові злочини.

Цим даним суд не дав належної оцінки, а ті обставини, на які послався суд в обґрунтування свого рішення, на думку апеляційного суду не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду 1 інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування обвинуваченим покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу неправильного застосування судом кримінального закону, на підставі ч.1 п. 4 ст. 420 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Крім того, підлягає виключенню з вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 04.08.2011 року як безпідставно зазначену.

Керуючись ст. ст. 404 ч.2, 405, 407, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині неправильного звільнення його від відбування призначеного цим вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК УКраїни за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 вважати засудженим на 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України виключити із вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 04.08.2011 року.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:
Судді: