АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/655/17
Номер провадження : 11-кп/791/714/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 301 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року серпня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000128 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лазурне, Скадовського району, Херсонської області, громадянина України, освіта не повна середня, працюючого у ФОП ОСОБА_9 рибалкою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.301 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 1700 гривень.
Згідно ст.124 КПК України стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення мистецтвознавчої експертизи №412-МТ від 16.02.2017 року в сумі 175,92 грн.
Відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України, речові докази в кримінальному провадженні: ноутбук «Asus» - повернуто ОСОБА_10 ; мобільний телефон марки «SIGMA X-treme» та ноутбук «Asus K53-F» - конфісковано; відео-файли та фото-файли, що були скопійовані з веб-сторінок з електронними адресами ІНФОРМАЦІЯ_2 https://Vk.com/id401270921, DVD-диск на якому зберігаються відео-файли та фото файли, що були скопійовані з веб-старінок з електронними адресами ІНФОРМАЦІЯ_3 зберігаються в матеріалах кримінального провадження.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він в один із днів першій половині грудня 2016 року, діючи умисно, з метою виготовлення відеопродукції порнографічного характеру для подальшого розповсюдження, перебуваючи в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи належний йому мобільний телефон «SIGMA X-treme» imeil: НОМЕР_1 imei2: НОМЕР_2 , виготовив відео-записи статевого акту неприроднім та природнім способом з ОСОБА_11 та зберігав їх з метою подальшого розповсюдження в зазначеному мобільному телефоні. Після чого, 16.12.2016 року, перебуваючи в смт. Лазурне, Скадовського району, Херсонської області, діючи умисно, з використанням комп`ютерної техніки, засобами Інтернет зв`язку здійснив завантаження та розміщення на загальнодоступній веб-сторінці соціальної Інтернет мережі «ВКОНТАКТЕ» з id-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 створеного ним відео-запису з назвою ІНФОРМАЦІЯ_5 , який відповідно до висновку мистецтвознавчої експертизи №412-МТ має порнографічний характер, таким чином фактично розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру. Після чого, 27.01.2017 р. перебуваючи в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, з використанням комп`ютерної техніки, засобами інтернет зв`язку здійснив завантаження та розміщення на загальнодоступній веб-сторінці соціальної Інтернет мережі «ВКОНТАКТЕ» з id-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 створених ним відео-записів з назвами с65376f881.240, df0c6e4f6f.240, які відповідно до висновку мистецтвознавчої експертизи №12-МТ мають порнографічний характер, таким чином фактично розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , вважає, вирок незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно ст. 412 ч.1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищезазначених вимог ст. 349 ч.3 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході якого з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судового процесу, обвинувачений ОСОБА_7 фактично свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, вказавши, що у першій половині грудня 2016 року він познайомився з дівчиною та за її згодою зняв на свій мобільний телефон відеозапис порнографічного характеру. На той час у нього думок щодо розповсюдження вказаного відеозапису у соціальних мережах не було. Лише через деякий час, після того як відносини з вказаною дівчиною погіршились, він з метою помсти виклав записаний ним відеозапис порнографічного характеру в інтернет.

Незважаючи на те, що під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 фактично оспорив фактичні обставини вчиненого ним злочину, а саме вказав про відсутність у нього умислу на виготовлення та зберігання з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, суд, розглянув провадження у порядку ст. 349 ч.3 КПК України, у зв`язку з чим відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.

Просить вирок Чаплинського районного суду області від 22.05.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 травня 2017 року, як на це вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор обвинувачений ОСОБА_7 фактично свою вину в інкримінованому йому злочині визнав часково, вказавши, що у першій половині грудня 2016 року він познайомився з дівчиною та за її згодою зняв на свій мобільний телефон відеозапис порнографічного характеру. Лише через деякий час, після того як відносини з вказаною дівчиною погіршились, він з метою помсти виклав записаний ним відеозапис порнографічного характеру в інтернет. Вищезазначене підтверджується та знаходить своє відображення у матеріалах кримінального провадження, зокрема показах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначеними у вироку Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 травня 2017 року.

Тобто суд першої інстанції не міг розглядати провадження у порядку ст. 349 ч.3 КПК України оскільки обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що думка щодо розповсюдження вказаного відеозапису у соціальних мережах з`явилася після того, як відносини з потерпілою ОСОБА_11 погіршились.

У зв`язку з вищевикладеним відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, щодо ОСОБА_7 в тому ж суді але в іншому складі суддів.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2