АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/4110/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/96/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001777 від 03 липня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок змінити, виключити з його резолютивної частини посилання на застосування ст. ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, оскільки суд в резолютивній частині вироку безпідставно, двічі, застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України, а саме: окремо - за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та повторно - після призначення остаточного покарання, за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на корись держави витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 770,35 грн.

Вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , повторно, 02 липня 2016 року, приблизно о 14.00 годині, знаходячись біля лісосмуги на ж/м «1-Східний» міста Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав за 100 грн. медичний шприц об`ємом 2,0 мл., заповнений рідиною бурого кольору, схожою на концентрат макової соломки. Цього ж дня, приблизно о 14.50 годині, проходячи біля будинку № 41 по вул. П. Глазового в м. Кривому Розі, ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції, які при проведенні поверхневого огляду, в присутності понятих, виявили у нього медичний шприц, заповнений до відмітки 1 мл. рідиною бурого кольору, яка, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0560 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав для власного вживання, без мети збуту.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти доводів апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню виходячи з такого.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченогоОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій зач. 2 ст. 309 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому, згідно з ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З пункту 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» слідує, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України за злочин, вчинений ним 02 липня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання, за сукупністю злочинів, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. ст. 75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Отже, місцевий суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за вчинення нового злочину, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, спочатку повинен був, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого застосувати правила, передбачені ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному застосуванні положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який входить у сукупність вчинених ним злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку, після призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, посилання на застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у кассаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4