АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/260/17 Справа № 185/8162/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0002322 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року, ухвалений відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27 лютого 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185. ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ст.75,76 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років з іспитовим строком три роки;

- 22 травня 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді п`яти місяців арешту. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років виконувати самостійно. Звільнений 11 грудня 2015 року із Дніпропетровської ВК № 89 за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 85, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, іспитовим строком 2 (два) роки.

Зобов`язано ОСОБА_8 у відповідності до ч. 1 п. 2 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь магазину «Простор 151» ТОВ «Стиль Д» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 999 (дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 704 (сімсот чотири) грн. 80 (вісімдесят) коп.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 07 вересня 2016 року приблизно о 15.00 год. з метою вчинення крадіжки будь-якого майна належного ТОВ «Стиль Д», прийшов до магазину «Prostor-151» ТОВ «Стиль Д», розташованого за адресою: вул. Горького, 166 в м. Павлограді, Дніпропетровської області.

Реалізуючи даний злочинний умисел, ОСОБА_8 в той же день, о 15.35.год. перебуваючи в приміщенні вказаного вище магазину, пройшов до торгівельного ряду з парфумованими виробами, звідки шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав туалетну воду жіночої марки « Lacoste pour femme», об`ємом 30 мл., яку сховав до правого карману джинсових брюк, в котрі був одягнений.

Далі, ОСОБА_8 з викраденою туалетною водою направився до виходу із торгівельної зали та не здійснюючи розрахунок за вказаний вище товар, минув касову зону не сплативши за вищевказаний товар, покинув приміщення магазину із викраденим майном, чим спричинив ТОВ «Стиль Д» матеріальний збиток на суму 999 грн..

Крім того, ОСОБА_8 , в цей же день, 07 вересня 2016 року приблизно о 15.55 год. з метою вчинення крадіжки будь-якого майна належного ТОВ «Стиль Д», прийшов до магазину «Prostor-154» ТОВ «Стиль Д», розташованого за адресою: пр.-т Шахтобудівників, вм.Павлограді, Дніпропетровської області.

Реалізуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_8 в той же день, о 16.00.год. перебуваючи в приміщенні вказаного вище магазину, пройшов до торгівельного ряду з парфумованими виробами, звідки шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав чоловічу туалетну воду марки «Bulgari Aqua» об`ємом 30 мл. яку сховав до правого карману джинсових брюк, в коті був одягнений, чим спричинив ТОВ «Стиль Д» матеріальний збиток на суму 999 грн.

Разом з тим, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 не зміг закінчити зазначений злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном по причинам, що не залежали від його волі, оскільки о 16.05 год., при виході з приміщення магазину, він був затриманий працівниками магазину «Prostor-154».

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2015 рокута остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 у період іспитового строку, призначеного йому за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2015 року, а тому, покарання ОСОБА_8 потрібно призначити за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, що унеможливлює повторне ухвалення рішення суду про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом 1-ї інстанції допущено не було.
Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Так, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 5 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді п`яти місяців арешту. ОСОБА_8 звільнений 11 грудня 2015 року із Дніпропетровської ВК № 89 за відбуттям строку покарання. Цим вироком також визначено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років, призначене ОСОБА_8 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2015 року, виконувати самостійно.
Так, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2015 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, з іспитовим строком на три роки.
Судом першої інстанції встановлено, що кримінальні правопорушення, які передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 07.09.2016 року, тобто, в період іспитового строку, призначеного вищезазначеним вироком суду від 27.02.2015 року.
Таким чином, встановивши, що обвинувачений ОСОБА_8 після постановлення вироку від 27.02.2015 року вчинив ще два кримінальні правопорушення, покарання по останньому за часом вироку, суд першої інстанції повинен був призначити із застосуванням, як ст. 70, так і ст. 71 КК України.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, також, за вчинення корисливих злочинів, нові кримінальні правопорушення скоїв у період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, пом`якшуючі вину обставини, а саме, повне визнання обвинуваченим своєї вини у скоєному та щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, а саме, рецидив злочинів, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за правилами ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.
З урахуванням вищезазначеного, підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.
На думку колегії суддів, покарання у вигляді реального позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушеньі відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, судова колегія,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року, ухвалений відносноОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2015 рокута остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: