Ухвала іменем україни 11 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000903

від 03 грудня 2014 року, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лопатинців Жмеринського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово засудженого, останнього разу за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від

18 вересня 2007 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, ухвалою цього ж суду від 12 листопада 2009 року скасовано зазначене рішення суду про звільнення винного від відбування покарання з випробуванням.

За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 цього ж Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Оскаржуваною ухвалою апеляційного суду цей вирок районного суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 01 грудня 2014 року приблизно о 21.00 год., проникнувши до вагової ФОП « ОСОБА_7 », розташованої на АДРЕСА_2 , таємно викрав болгарку вартістю 430 грн.

Крім того, ОСОБА_6 02 грудня 2014 року, проникнувши до тієї ж вагової, таємно викрав мотокосу вартістю 1670 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі ОСОБА_6 унаслідок м`якості, що, на його думку, полягає в безпідставному застосуванні ст. 75 КК України. При цьому прокурор стверджує про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 439 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6

у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, доводи прокурора щодо порушення судом вимог ст. 439 КПК України та безпідставного застосування положень ст. 75 КК України виявилися обгрунтованими.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, яка встановлює правила проведення нового розгляду провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 29 березня 2016 року скасувала ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 травня 2015 року, якою зазначений вирок щодо ОСОБА_6 було залишено без змін, і призначила новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
При цьому, як випливає зі змісту ухвали касаційного суду, колегія суддів, приймаючи рішення про необхідність скасування ухвали апеляційного суду, зазначила, що у випадку, якщо під час нового апеляційного розгляду обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним раніше, підтвердиться, то рішення про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 слід вважати таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Однак усупереч наведеному, апеляційний суд під час нового розгляду, порушив вимоги ст. 349 КПК України знову залишив вирок без зміни районного суду, відповідно до якого до винного було застосовано положення ст. 75 КК України, чим істотно порушив наведені вимоги кримінального процесуального закону.
Таким чином, ухвала апеляційного суду через істотне порушення кримінального процесуального закону підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
До того ж з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, кількості епізодів злочинного діяння, обставин, що характеризують ОСОБА_6 як особу схильну до протиправної поведінки (останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, однак знову вчинив аналогічний злочин), а також обставин, що пом`якшують і обтяжують його покарання, рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто про звільнення винного від відбування покарання з випробуванням, навіть з урахуванням позиції потерпілого, який просив суворого не карати вказану особу і не неї жодних претензій, слід вважати незаконним та необгрунтованим.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданій апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів, у тому числі й виконати вимоги, встановлені ст. 349 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Скасувати ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від

15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 , і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3