Справа №583/4923/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/76/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000150 від 30 жовтня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирки, Сумської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365, ч.4 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , в яких:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також матеріали перевірки Охтирського МВ УМВС України в Сумській області за фактом ДТП, що мала місце в м. Охтирка з участю ОСОБА_11 14.10.2013 року, недопустимими доказами та не посилатися на вказані докази при ухваленні вироку.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України №3207- VI від 07.04.2011) та ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013) і призначити йому покарання: за ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011) у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень, строком на 2 роки; за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013) у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла. Згідно ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавити спеціального звання «старший лейтенант міліції».

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати, на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, ухвалити виправдувальний вирок щодо пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.365, ч.4 ст.368 КК України.

Даним вироком ОСОБА_7 . визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.365, ч. 4 ст.368 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.365 КК України (у редакції Закону України N 3207-VI від 7 квітня 2011 року) 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.368 КК України (у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 року) 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла. Згідно ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані із здійсненням владних повноважень строком на 3 роки із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній заставу, строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання, зарахувавши у строк відбування покарання час затримання ОСОБА_7 з 1 листопада 2013 року по 22 листопада 2013 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1176 грн. 00 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 наказом № 179 о/с від 12.09.2011 року був призначений на посаду інспектора з дізнання відділення Державтоінспекції Охтирського МВ (з обслуговування м. Охтирки та Охтирського району) УМВС України в Сумській області (далі ВДАІ Охтирського МВ).

Згідно з наказом № 56 о/с від 08.04.2010 р. по особовому складу УМВС України в Сумській області ОСОБА_7 присвоєно спеціальне звання «старший лейтенант міліції».

У відповідності до положень пункту 1, ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-ХІІ від 23.12.1993 органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Крім того, статтею 1 Закону України «Про міліцію» № 565-XII від 20.12.1990 (в редакції Закону № 4025-VІ від 15.11.2011 р.) визначено, що міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Виходячи із змісту вимог ст.ст. 2,10,11 Закону України «Про міліцію», Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 18 КК України, примітки 1 до ст. 364 КК України, з урахуванням положень передбачених Главою 20 КУпАП, ч. 5. ст. 237, ч.5. ст.171 КПК України та функціональних обов`язків ОСОБА_7 , останній, є службовою особою правоохоронного органу та службовою особою, яка має владні повноваження.

Відповідно до функціональних обов`язків інспектора дізнання ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_7 , останній, з поміж іншого, приймає участь у підготовці аналізу аварійності на території обслуговування, здійснює облік ДТП, вносить пропозиції начальнику відділення щодо профілактики аварійності (п. 1); спільно з СОГ територіального ОВС або самостійно виїжджає на місця дорожньо-транспортних пригод, приймає учать в огляді цих місць. Забезпечує охорону місця ДТП, присутність учасників пригоди, надання першої медичної допомоги потерпілим та їх відправку до медичних закладів (п.2); оформляє самостійно дорожньо-транспортні пригоди, які не мають ознак злочину, збирає необхідні матеріли перевірки та приймає відповідне процесуальне рішення або складає адміністративний протокол (п. 5).

Також, відповідно до п.п. д), п. 1), ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VI від 07.04.2011 р. ОСОБА_7 , обіймаючи вищевказану посаду, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, якому забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

ОСОБА_7 , будучи представником влади та являючись службовою особою правоохоронного органу, повинен був суворо дотримуватись вимог Конституції України, КУпАП, Законів України «Про міліцію», «Про засади запобігання і протидії корупції», КПК України та інших нормативно-правових та відомчих документів, проте, маючи достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ, знаючи та розуміючи порядок дій працівника міліції при несенні служби із нагляду за дорожнім рухом, вчинив умисний злочин середньої тяжкості та умисний тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 приблизно в середині жовтня 2013 року, ніс службу з нагляду за дорожнім рухом, у м. Охтирці, близько 14:00 год. в районі вулиці Леніна зупинив автомобіль БМВ 530І із державним номером НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 .

Під час перевірки документів вищевказаного водія (свідоцтво про реєстрацію вказаного автомобіля НОМЕР_2 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012 року, посвідчення водія), та номеру складової частини зазначеного транспортного засобу (номер кузова, зазначений під лобовим склом автомобіля), ОСОБА_7 вказав ОСОБА_12 про те, що у нього підроблене вказане вище свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та що він не має права керувати транспортним засобом, оскільки згідно відповідної бази даних така машина в Україну не заїжджала та на обліку не перебуває.

Після виявлення вищевказаного порушення, ОСОБА_7 , перевищуючи надані йому, як працівнику міліції владні та службові повноваження, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, чергову частину Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та надалі в особистих корисних інтересах, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», КУпАП, КПК України, не маючи на те передбачених чинним законодавством підстав, явно виходячи за межі наданих йому владних та службових повноважень, розуміючи протиправність своїх дій, залишив собі раніше передане йому ОСОБА_12 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому будь-який процесуальний документ не склав. Вказаними діями заподіяна істотна шкода охоронюваним правам, свободам та законним інтересам ОСОБА_12 , яка полягала у порушенні його Конституційних прав, передбачених ст. 41, згідно якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності та ст. 68 Конституції України - кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а також його права та свободи, які полягають у справедливому та законному оформлення факту вилучення у нього вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і вирішення його долі, а також на справедливе і законне подальше вирішення питання, пов`язаного із керуванням та розпорядженням згаданим вище автомобілем.

При цьому, ОСОБА_7 знав, що його дії не відповідають чинному законодавству та, розуміючи їх протиправність, діючи із прямим умислом, почав вимагати у ОСОБА_12 неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 1 000 доларів США за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_12 . Також ОСОБА_7 повідомив, що у разі не надання йому вказаної неправомірної вигоди, вилучений документ він не поверне ОСОБА_12 та викине його.

У свою чергу, ОСОБА_12 , розуміючи, що ОСОБА_7 вимагає у нього не 1 000 доларів США, а 1 000 грн., через деякий час, в цей же день в середині жовтня 2013 року на вимогу ОСОБА_7 , будучи впевненим, що користується справжнім свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, через третю особу, на яку вказав ОСОБА_7 таксиста на автомобілі «Мерседес» білого кольору, як пізніше стало відомо ОСОБА_13 , привіз грошові кошти в сумі 1000 грн. до автомобільної мийки по вул. Батюка у м. Охтирка та надав їх ОСОБА_13 . Надалі біля приміщення ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_13 передав грошові кошти ОСОБА_7 , які останній перерахував, після чого, підізвав ОСОБА_12 , який був неподалік, та зазначив про необхідність передачі не 1000 гривень, а 1000 доларів США і відразу через ОСОБА_13 повернув вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень ОСОБА_12

30.10.2013 р. в телефонній розмові із ОСОБА_7 . ОСОБА_12 повідомив, що зможе передати не 1000 доларів США, а 6000 грн.

01.11.2013 р. близько 15:00 год. ОСОБА_12 зустрівся із ОСОБА_7 неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області у м. Охтирка по площі Леніна, 1, в ході розмови останній повідомив, про необхідність передачі грошових коштів неправомірної вигоди через свого знайомого таксиста ОСОБА_13 , який під`їде до ОСОБА_12 на білому автомобілі марки «Мерседес». При цьому ОСОБА_12 має віддати грошові кошти вказаній особі, а останній має віддати відповідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, який перебуває у розпорядженні ОСОБА_12 . Під час розмови, ОСОБА_7 самостійно за допомогою мобільного телефону передзвонив ОСОБА_13 із вимогою під`їхати на пл. Леніна до пожежної частини.

Цього ж дня, близько 15 години 01.11.2013 року, перебуваючи на площі Леніна, у м. Охтирка, в районі Пожежної частини, ОСОБА_12 передав грошові кошти у сумі 6000 грн. 00 коп. вказаній ОСОБА_7 особі ОСОБА_13 , а останній передав йому вилучене ОСОБА_14 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які виразились у не повідомленні про виявлення кримінального правопорушення та незаконному вилученні свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_12 , тобто вчинив перевищення влади та службових повноважень.

Також, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, вимагав та одержав неправомірну вигоду у розмірі 6000 грн. 00 коп. від ОСОБА_12 за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_12 .

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зазначає, що під час судового розгляду відкриття будь-яких додаткових матеріалів стороною захисту стороні обвинувачення не здійснювалося, в порушення положень ст.290 КПК України, проте заявлене під час судового розгляду стороною захисту клопотання про допит у ході судового розгляду свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також про дослідження матеріалів перевірки Охтирського МВ УМВС України в Сумській області за фактом ДТП, що мала місце в м. Охтирка з участю ОСОБА_11 14.10.2013 було задоволено судом і відповідні докази (показання названих свідків та документи) досліджені під час судового слідства, у той же час, клопотання прокурора про визнання цих доказів недопустимими, суд безпідставно відхилив і всупереч вимогам КПК України, суд, під час оцінки доказів, визнав вказані докази допустимими та поклав їх в основу обвинувального вироку. Крім того, апелянт вказує, що дії ОСОБА_7 щодо отримання неправомірної вигоди мають бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» №221-VII від 18.04.2013 року, а не за ч. 4 ст. 368 КК України у редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013 (Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України»), оскільки згідно з розділом II вказаного закону він набирає чинності через 6 місяців з дня його опублікування. Опублікований же цей закон у газеті «Голос України» №111 від 15.06.2013 року, при цьому злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 вчинений 01.11.2013 року;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вимоги своєї апеляційної скарги мотивують тим, що:

- відносно ОСОБА_7 була провокація отримання незаконної винагороди, оскільки під час проведення досудового слідства був відсутній сам автомобіль, при цьому судом не надано оцінки діям самого потерпілого;

- в порушення ст. 293 та ч.1 ст. 337 КПК України судом було розпочато розгляд відносно ОСОБА_7 без даних про те, що йому вручено обвинувачення та при наявності того, що обвинувальний акт йому було вручено лише 25.12.2015 року самою головуючою;

- показання свідка ОСОБА_15 не узгоджуються з письмовими доказами, такими як постова відомість ВДАІ Охтирського МВ та табелем здачі зброї;

- свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні свої показання не зміг підтвердити з посиланням на чинне законодавство;

- судом не було встановлено точної дати події при наявності двох суперечливих заяв потерпілого ОСОБА_12 та інших наявних в матеріалах провадження доказів;

- суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги протокол огляду документа від 15.11.2013 року, так як суду не було надано оригінал і він знищений самими потерпілим, що було встановлено в судовому засіданні, при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про визнання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу речовим доказом;

- у протоколі огляду документів чітко видно виправлення дати складення даного протоколу;

- відсутній протокол вилучення чи добровільної видачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, де було б зафіксовано, що вилучається та опечатується;

- ОСОБА_17 для огляду свідоцтва був залучений як спеціаліст, а відповідно до п. 2 ст.84 КПК України, зазначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, тому його показання як спеціаліста не можуть бути покладені в основу вироку;

- слідчий СВ прокуратури Сумської області ОСОБА_18 після проведення огляду документа - свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, в порушення закону повертає даний документ потерпілому ОСОБА_12 , без складення протоколу про передачу предмету на відповідальне зберігання, що передбачено вимогами ст. 100 КПК України;

- в порушення ст. 290 КПК України, не було відкрито стороні захисту докази по справі автомобіль та реєстраційне свідоцтво на нього;

- суд першої інстанції, не спростувавши доводів сторони захисту про недопустимість ряду письмових доказів, в порушення вимог ст. 89 КПК України визнав їх допустимими;

- у вироку не зазначено, які були порушені права ОСОБА_19 передбачені ст. 41 Конституції України, коли останній не довів в судовому засіданні навіть наявність в нього даного автомобіля та реєстраційного посвідчення;

- з роздруківки телефонних номерів не встановлено хто саме говорив та про що. В судовому засіданні в суді першої інстанції було безспірно встановлено, що даний номер телефону не належав ОСОБА_7 і жодних доказів на спростування цього стороною обвинувачення надано не було. Під час відтворення відеозапису конкретно було встановлено, що розмова була лише про автомобіль марки «Фольцваген гольф»;

- при огляді місця події та при фактичному обшуку свідка ОСОБА_13 оригінал свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу взагалі не вилучався;

- грошові кошти в сумі 6 тис. грн. на час відкриття матеріалів провадження згідно постанови про поміщення грошових коштів до банківської установи від 27.11.2013 року перебували в банку, тобто в порушення п. 12 ст. 290 КПК України не були відкриті стороні, а тому безпідставно досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції;

- протокол огляду місця події від 01.11.2013 р. складений з безліччю порушень;

- суд в порушення вимог ст. 95 КПК України послався на показання надані слідчому свідком ОСОБА_13 , хоча в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 на підставі статті ст. 63 Конституції України не допитувався, а тому суд не мав права брати до уваги дані покази;

- контроль за вчиненням злочину проходив на підставі постанови прокурора, а відповідної ухвали слідчого судді не було, що підтверджується самим протоколом, який був складений аж 04.11.2013 року;

- при наданні оцінки розмови обвинуваченого ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_12 , суд залишив поза увагою промову обвинуваченого ОСОБА_7 в судових дебатах про те, що розмова була про автомобіль Гольф;

- сфальсифіковані відеозаписи та проведені деякі слідчі дії без дозволу суду, що являється явним перевищенням службових повноважень працівниками правоохоронних органів та працівників прокуратури, які повинні були здійснювати нагляд;

- незрозуміло, як суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України, коли даний злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Дана позиція підтверджується пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»;

- дане кримінальне провадження було розглянуто незаконним складом суду, оскільки адміністративні матеріали, які були складені ОСОБА_7 за період перебування на посаді інспектора з дізнання розглядалися Охтирським міськрайонним судом.

- суд першої інстанції не взяв до уваги наявні грубі порушення чинного законодавства, щодо збирання доказів та існуючу практику Європейського суду з прав людини і визнав винним ОСОБА_7 тільки на підставі того, що є показання потерпілого, які жодним чином не доведені під час всього судового розгляду.

- в основу вироку покладено, як доказ винуватості ОСОБА_7 , покази та дії ОСОБА_13 , який взагалі не був допитаний при даному судовому розгляді, а при розгляді суддею ОСОБА_20 відмовився надавати будь-які свідчення на підставі ст. 63 Конституції України; сам автомобіль БМВ бачили тільки рідні потерпілого ОСОБА_12 дружина та мати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити вимоги поданої ними апеляційної скарги та скасувати обвинувальний вирок і ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а спільну апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, згідно з вимогами ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто, ухвалене з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Вказані вимоги норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесенні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 в повному обсязі дотримані не були.

Так, суд визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, поклав в основу вироку наступні докази:

- протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 р. та картою пам`яті INTEGRAL SD Card 4 GB інв. № 101т (зберігається у справі а.с.195 т.3) з відеозаписом зазначеної слідчої дії, згідно яких в службовому кабінеті співробітниками ВВБ в Сумській області ДВБ МВС України на виконання доручення прокурора прокуратури Сумської області було проведено відбір зразків спеціальної обробки, огляд, помітка та вручення грошових коштів в сумі 6000 грн. які передав ОСОБА_12 . Серії та номери зазначених купюр були занесені до протоколу. Після пред`явлення ОСОБА_12 даних грошових купюр, вони були оглянуті під ультрафіолетовим випромінюванням за допомогою приладу «детектор валют МD-01» та лампи «254», при цьому купюри сторонніх ознак помітки не мали. Після чого пред`явлені грошові знаки були помічені, а саме оброблені за допомогою спеціального препарату «Світлячок М». За результатами помітки при освітленні їх ультрафіолетовими променями «254» зазначені купюри дають випромінювання зеленого кольору. Із пред`явлених грошових купюр було знято ксерокопії та долучено до протоколу. Пред`явлені ОСОБА_12 грошові кошти після огляду та спеціальної обробки були йому повернуті. Зразки спеціальної обробки поміщені в конверти та опечатані (а.п. 66-74 т. 2);

- протокол огляду місця події від 01.11.2013 р. (а.п. 4-6 т.2) та відеозаписом зазначеної слідчої дії (диск DVD-R (а.п. 8 т. 2), під час якого було оглянуто частину дороги по пров. Спортивному м. Охтирка, Сумської області між будинками за №3 та №6. У зазначеному місці знаходиться легковий автомобіль Мерседес білого кольору д.н. НОМЕР_3 , за кермом якого перебував ОСОБА_13 . ОСОБА_13 в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції грошові кошти на загальну суму 6000 грн., які, з його слів, йому передав невідомий чоловік для подальшої передачі працівнику ОСОБА_21 взамін на технічний паспорт на автомобіль. Серії та номери даних грошових купюр були занесені до протоколу: 5 купюр номіналом по 200 грн. та 10 купюр номіналом по 500 грн., які збігаються з серіями та номерами грошових купюр, вказаних в протоколі відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 р. Грошові купюри було належним чином упаковано та опечатано з пояснювальними написами та підписами понятих та особи, яка їх видала ОСОБА_13 . Під час огляду за добровільною згодою ОСОБА_13 у нього було відібрано змиви з долонь рук. Змиви було належним чином упаковано та опечатано з пояснювальними написами та підписами понятих;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 р.(а.п. 78-79 т. 2), згідно якого ОСОБА_12 із грошовими коштами, врученими йому згідно протоколу відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 р., близько 12:30 год. від приміщення ВВБ в Сумській області на автомобілі поїхав до м. Охтирки через м. Лебедин. Близько 14:00 год. потерпілий приїхав до м. Охтирки та зупинився біля буд. № 1 по вул. Ярославській. В подальшому ОСОБА_12 після декількох телефонних розмов пішки пішов до приміщення ВДАІ у м. Охтирці на пл. Леніна, 1. Близько 14:54 год. ОСОБА_12 біля приміщення ВДАІ мав розмову із обвинуваченим ОСОБА_7 , яка тривала близько 5 хв., після цього ОСОБА_12 пішов в бік приміщення пожежної частини, де до нього під`їхав автомобіль марки Мерседес білого кольору, ОСОБА_12 сів в даний автомобіль та знаходився там 1 хвилину;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи від 04.11.2013 р., згідно якого у період з 14:55:29 год. по 15:03:20 год. 01.11.2013 року у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій було зафіксовано розмову потерпілого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 біля приміщення ВДАІ у м. Охтирці, що на пл. Леніна, 1, та подальшу розмову біля приміщення пожежної частини потерпілого ОСОБА_12 з водієм таксі автомобіля Мерседес ОСОБА_13 . Зі змісту розмови встановлено, що саме ОСОБА_7 забрав у ОСОБА_12 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу під час його зупинки, що обвинувачений ОСОБА_7 залучив водія автомобіля Мерседес ОСОБА_22 для отримання від потерпілого ОСОБА_12 неправомірної грошової винагороди, яку він вимагав у потерпілого в обмін на повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу «БМВ», д.н. НОМЕР_1 та невжиття заходів по фіксації виявленого порушення підробленого свідоцтва. При цьому із змісту розмови безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він був обізнаний із тим, що зазначене свідоцтво є підробленим, що на ньому відсутня голограма, і що такий автомобіль не зареєстрований в Україні. Про зазначені обставини ОСОБА_7 сам у ході розмови повідомив потерпілого. Зі слів ОСОБА_7 вбачається, що будь-яких гарантій того, що ОСОБА_12 матиме змогу після повернення йому зазначеного свідоцтва використовувати зазначений автомобіль, він не давав. Із змісту подальшої розмови потерпілого із водієм таксі автомобіля Мерседес встановлено, що потерпілий передав йому гроші та отримав назад раніше вилучене ОСОБА_7 свідоцтво (а.п. 139-147 т. 2).

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заявляли клопотання про визнання цих доказів незаконними і такими, що одержані з порушенням вимог закону і виключення їх із судового розгляду.

Так, у клопотанні про визнання недопустимим доказом протоколу відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 01.11.2013 року (т.5 а.п.5), адвокат ОСОБА_8 вказував, що відповідно до вказаного протоколу, слідча дія тривала 2 години 50 хвилин, а відповідно до відеозапису встановлено, що слідча дія тривала не більше 30 хвилин, у зв`язку з чим даний доказ на думку сторони захисту не відповідав фактичним обставинам справи.

У клопотанні про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 01.11.2013 року (т.5 а.п.7) адвокат ОСОБА_8 зазначав, що у протоколі вказано час початку огляду 15 год. 34 хв. час закінчення огляду 15 год. 57 хв., тому огляд проводився 23 хв. Сам відеозапис даної слідчої дії всього становить 16 хв. 30 секунд, що говорить про його монтаж. На думку сторони захисту, ОСОБА_13 повідомили, що він повинен говорити на камеру під час видачі грошових коштів. При цьому, сторона обвинувачення жодним чином не обґрунтувала дані розбіжності та відсутність відеозапису протягом 6 хв. 30 секунд.

У клопотанні про визнання незаконним та недопустимим доказом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.11.2013 року (т.5 а.п.9), адвокат ОСОБА_8 вказував, що дана слідча дія проводилась на підставі постанови прокурора, а повинна була проводитись на підставі ухвали слідчого судді, так як відбувалось відеоспостереження за обвинуваченим ОСОБА_7 .

Разом з тим, як вбачається з вироку, суд покладаючи зазначені докази як основу обвинувального вироку, не надав жодної оцінки таким твердженням сторони захисту, і не спростував таку позицію обвинуваченого та його захисника, чим допустив суттєву неповноту судового розгляду, яка перешкодила ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні було задоволено клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_13 .. Однак зазначений свідок в судові засідання не з`являвся, і до нього було застосовано примусовий привід, який виконано не було і зазначений свідок так і не був допитаний в судовому засіданні. Враховуючи обставини інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що в даному випадку, суд першої інстанції, не прийнявши належних мір в межах своєї компетенції для забезпечення явки в судове засідання свідка, показання якого мають суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку щодо неповноти судового розгляду, істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які призвели до прийняття необґрунтованого рішення, оскільки судом першої інстанції об`єктивно не з`ясовані усі обставини події, не дана оцінка усім дослідженим доказам, а прийняте рішення належним чином не вмотивоване та не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що за наведених вище обставин, висновок суду про доведеність вини у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, є передчасним, зробленим без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим .

Крім того, ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 листопада 2016 року була скасована ухвала Апеляційного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року, якою (цей же) вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 було змінено. І скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Сумської області, колегія вищого спеціалізованого суду вказала про необхідність перевірки наявності чи відсутності свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та самого автомобіля у ОСОБА_12 , встановити час зупинки транспортного засобу та де саме в цей момент знаходився ОСОБА_7 , прийняти всі передбачені законом заходи для встановлення місцезнаходження свідка ОСОБА_13 та допитати його безпосередньо у судовому засіданні по обставинам інкримінованих ОСОБА_7 злочинів.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. В ході апеляційного перегляду даного вироку, ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не заявляли клопотань про допит свідка ОСОБА_13 .

Також і потерпілий ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленим про розгляд апеляційний скарг на вирок суду, в судові засідання жодного разу не з`явився.

Таким чином, враховуючи наведене і те, що відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, тобто істотні порушення кримінального процесуального закону які допущені судом першої інстанції при оцінці доказів, вирішенні клопотань учасників судового розгляду та ухваленні вироку не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, тому зазначений вирок на підставі п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим колегія суддів не входить в обговорення скарги прокурора в частині щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та в обговорення скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в частині відсутності самої події злочину.

Під час нового судового розгляду місцевому суду необхідно повно та всебічно перевірити доводи, які наведені в скаргах як обвинуваченого, його захисника так і прокурора, при цьому, особливу увагу звернути на вимоги зазначені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 листопада 2016 року.

Оскільки ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 24 листопада 2016 року при скасуванні ухвали Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_7 було звільнено з під варти, а в подальшому, в ході апеляційного перегляду справи питання про обрання відносно нього запобіжного заходу учасниками провадження не ставилося, тому колегія суддів не вбачає підстав вирішувати це питання при скасуванні вироку та призначенні нового розгляду кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.