УХВАЛА

13 лютого 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Городище Черкаської області,
громадянки України, зареєстрованої за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючої
за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_5 та закрити кримінальне провадження щодо неї.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 368 КК; України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 оку) у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням примусового виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб) строком на три роки.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 травня 2016 року ОСОБА_5 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) та їй призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням примусового виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб) строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк один рік та на неї покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
За доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 , суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки суд взяв до уваги лише показання ОСОБА_8 та його заяву про злочин. Захисник зазначає, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 повідомив, що вимагання ОСОБА_5 від нього хабара не було, але була розмова між ним та обвинуваченою про розміри хабарів у державних органах за прискорення відповідей на запити державного виконавця, які він особисто хотів відвезти та отримати.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що існують розбіжності в сумах, названих ОСОБА_8 , які начебто вимагала від нього ОСОБА_5 , оскільки, якщо підрахувати всі відповіді та запити, які повинна була зробити обвинувачена, то сума мала складати 1580 гривень, а не 2000 гривень, як на це вказує ОСОБА_8 в своїх показаннях.
В своїх доводах захисник ОСОБА_7 зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що факту вимагання ОСОБА_5 не було, як і не було пропозиції незаконної винагороди, а тому, на його думку, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про її винуватість.
Крім того, апелянт зазначає, що сам ОСОБА_8 неодноразово у розмовах з нею давав їй зрозуміти, що готовий сприяти прискоренню отримання відповідей, проте обвинувачена пояснювала, що винагорода їй не потрібна, а якщо будуть якісь витрати по виконавчому провадженні, то оплата буде проводитись ним безготівковими коштами.
Захисник ОСОБА_7 звертає увагу на те, що як вбачається з аудіо запису та відеозапису спілкування ОСОБА_8 та ОСОБА_5 29 травня 2013 року в супермаркеті «АТБ» ОСОБА_8 запропонував обвинуваченій розрахуватись за неї, проте остання відмовилась. Крім того, ОСОБА_8 повідомив працівникам правоохоронних органів, що ОСОБА_5 не взяла від нього грошей, а з відеозапису видно, що кошти він вкинув у її пакет, у зв`язку з чим ОСОБА_5 повідомила, що їй не відомо за яких обставин кошти в розмірі 2000 грн. потрапили до її пакету.
Апелянт зазначає, що кількість проведених процесуальних дій 19 травня 2013 року для виявлення вчиненого ОСОБА_5 злочину є такою, що викликає сумніви щодо добросовісності їх проведення, оскільки формально їх не можливо провести за такий короткий проміжок часу.
З огляду на викладене, захисник ОСОБА_7 вважає, що висновок суду про винуватість його підзахисної ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України є помилковим.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першої інстанції призначене надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої. На його думку, суд безпідставно застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Апелянт вважає, що суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вчинила корисливий злочин, вину свою не визнала та заперечувала факт отримання неправомірної вигоди за прискорення виконання рішення суду.
Прокурор вважає, що призначене обвинуваченій покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченій, а тому просить скасувати вирок та ухвалити новий.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 22 травня 2013 року, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби в Оболонському районному управлінні юстиції у м. Києві, будучи службовою особою, яка відповідно до ст.ст. 25, 26 Закону України «Про державну службу», відноситься до сьомої категорії державних службовців, на підставі виконавчого листа № 2/756/1533/13 виданого 17 травня 2013 Оболонським районним судом м. Києва, винесла постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 суми боргу 48 954 грн. 10 коп. 22 травня 2013 року, ОСОБА_10 , у виконавчому провадженні № 38100969 винесено постанову про арешт майна боржника та заборону на його відчуження.
В цей момент, у ОСОБА_11 , яка зрозуміла актуальність та важливість для ОСОБА_8 питання якнайшвидшого виконання провадження, виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій по виконавчому провадженню № 38100969 з використанням наданого їй службового становища.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 під час розмови повідомила ОСОБА_8 , про те, що через 2 3 дні вона почне виконувати дії по виконавчому провадженню, а саме накладатиме арешт, направлятиме запити в установи та служби з метою встановлення платоспроможності боржника, зазначивши при цьому, що у загальному порядку дані запити виконуються дуже довго, чим переконала ОСОБА_8 щодо важливості та залежності подальшого ходу виконавчого провадження саме від її дій Після чого ОСОБА_12 надала власний номер мобільного телефону ОСОБА_8 для подальшого спілкування.
В автомобілі ОСОБА_12 , продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій з використанням наданого їй службового становища, повідомила останньому, що процедура виконання виконавчого провадження включає направлення значної кількості запитів з метою встановлення платоспроможності боржника для подальшого стягнення грошових коштів, але за негайне направлення запитів до установ та організацій та отримання відповідей ОСОБА_8 повинен передати особисто їй грошові кошти за кожен запит приблизно 450 - 480 гривень, а в загальній сумі 2 000 гривень України.
Розуміючи те, що ОСОБА_12 , займає посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби Оболонського районного управління юстиції у м. Києві, має можливість та компетенцію вчинити дії, спрямовані на негайне направлення запитів до установ, організацій та органів для встановлення майна боржника, ОСОБА_8 погодився на таку незаконну пропозицію ОСОБА_14 , з метою запобігання настання для себе негативних наслідків, які б могли виразитись у зволіканні або взагалі не направленні запитів до установ, організацій та органів для встановлення майна боржника, що могло призвести до невиконання виконавчого провадження та позбавлення можливості стягнення з боржника суми грошових коштів на його користь.
В цей же день у своєму автомобілі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_14 про те, що він згоден на вказану пропозицію та вони домовились зустрітись наступного дня для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_15 . У зв`язку з тим, що у ОСОБА_8 не було змоги зустрітись з ОСОБА_14 , зустріч була перенесена на 29 травня 2013 року.
В подальшому, з метою уникнення кримінальної відповідальності та приховування способу отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_12 ,розраховуючись на касі супермаркету за придбаний товар передала ОСОБА_8 білий пустий паперовий конверт вказавши, щоб він прослідував до терміналу поповнення рахунків, який знаходився у приміщенні супермаркету та поклав в конверт грошові кошти, які він приготував для передачі їй, згідно їхніх домовленостей в сумі 2000 грн.
ОСОБА_8 , підійшовши до терміналу поповнення рахунків, поклав до білого паперового конверту, які надала ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 2000 грн. Після цього ОСОБА_8 направився до ОСОБА_11 , яка йшла від каси у його напрямку та наблизившись, продовжуючи вживати заходи щодо приховування способу отримання неправомірної вигоди мімікою обличчя вказала на поміщення білого конверту з грошовими коштами у поліетиленовий пакет, у якому знаходився придбаний у магазині товар. ОСОБА_8 одразу ж поклав білий паперовий конверт з грошовими коштами до пакету, на який йому було вказано ОСОБА_10 .
Одразу після цього, працівниками поліції під час проведення огляд місця події у ОСОБА_11 було виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 2000 грн.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення іншої, обвинувачена ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_17 не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, саме з огляду на ці положення закону, судом оцінені всі докази, надані сторонами кримінального провадження і зроблений правильний висновок про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому злочині.
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_5 не висувалось обвинувачення у вимаганні неправомірної вигоди, а тому доводи захисника про те, що обвинувачена не вимагала від ОСОБА_8 коштів не ґрунтується на матеріалах провадження.
ОСОБА_5 та її захисник стверджують, що з боку ОСОБА_8 була провокація на дачу неправомірної вигоди.
З такими доводами не погоджується колегія суддів, оскільки сукупність доказів, досліджених судом першої інстанції свідчать про наявність у ОСОБА_5 умислу на отримання такої вигоди.
Так, сама ОСОБА_5 не заперечує того факту, що зустрічалась декілька разів з ОСОБА_8 поза межами службового приміщення з приводу виконання рішення суду.
Вона не заперечує того факту, що ОСОБА_8 мав номер її мобільного телефону і телефонував їй, домовляючись про зустріч не за місцем роботи і вона на це погоджувалась.
В решті, як видно з запису камер відеоспостереження магазину ТОВ «АТБ Маркет Продукти 173», дослідженому судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 зустрілись біля кас супермаркету, потім ОСОБА_8 першим пройшов від кас до терміналу поповнення рахунків, туди підійшла ОСОБА_5 , відкрила пакет і ОСОБА_8 поклав в нього конверт. Після чого ОСОБА_5 подивилась в пакет, залишилась біля терміналу, перекладаючи щось в пакеті.
Зафіксовані дії ОСОБА_5 свідчать про те, що для неї не було несповіданкою те, що ОСОБА_8 поклав до її пакету конверт з грошима. Крім того, цей запис спростовує доводи ОСОБА_5 , що вона підійшла до терміналу, щоб поповнити рахунки, оскільки як видно з відеозапису, вона цього не робила.
З моменту, коли ОСОБА_8 поклав їй конверт з грошима і до її затримання вже на вулиці біля супермаркету пройшов певний проміжок часу. Цією обставиною також спростовуються доводи обвинуваченої про провокацію зі сторони правоохоронних органів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами підтверджується умисел ОСОБА_5 на отримання неправомірної вигоди, відтак висновок суду про її винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) як одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, є правильним.
Доводи апелянта про те, що в один день, а саме 29 травня 2013 року, провести таку кількість процесуальних дій неможливо є лише припущенням і не може бути взято до уваги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, встановивши останній іспитовий строк з випробуванням на один рік, в повній мірі дотримався вимог закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилаючись на вказану норму закону, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченої, яка не працює, вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підставі цього суд зробив висновок про можливе виправлення ОСОБА_5 без відбування основного покарання. З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин ОСОБА_5 вчинила злочин, що відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_5 надала показання в суді першої інстанції та не визнала свою вину у злочині. Ця обставина не може бути беззаперечною для призначення покарання лише у виді позбавлення волі, оскільки визнання вини є правом обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує покарання судом першої інстанції обґрунтовано визнано наявність на утриманні неповнолітньої дитини.
Обставин, що обтяжують покарання ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом не встановлено.
Призначаючи покарання, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_5 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про можливе виправлення обвинуваченої без відбування покарання, але з іспитовим строком.
З таким висновком також погоджується колегія суддів.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вчинила умисний корисливий злочин, пов`язаний з використанням наданого їй службового становища, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину, є необґрунтованими.
Як вбачається з вироку суду, ці обставини були предметом обговорення при його ухваленні.
Призначаючи обвинуваченій додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані із здійсненням примусового виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб) строком на три роки, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дана міра покарання є достатньою для попередження вчиненням нею нових злочинів.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що рішення суду про застосування до обвинуваченої ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а вирок суду законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 травня 2016 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3