АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/4759/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/34/17 терещенко о.є.
категорія: ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відео конференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001148, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Василівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, інваліда 3 групи, раніше судимого вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.02.2014 за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ольгино Горностаївського району Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, такого, що відповідно до ст. 89 КК України судимості немає, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Ліски Кілійського району Одеської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, такого, що відповідно до ст. 89 КК України судимості немає, жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 вересня 2016 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.02.2014 у виді 6 місяців позбавлення волі та визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді чотирьох років і шести місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнані винуватими і засуджені за злочин, вчинений ними за таких обставин.

ОСОБА_8 20 листопада 2015 року, приблизно о 06.00 годині, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , пообіцявши потерпілому ОСОБА_12 відвезти його з міста Каховки до залізничної станції, розташованої в смт. Новоолексіївка Новотроїцього району Херсонської області, здійснюючи його перевезення до вищевказаного населеного пункту по автодорозі „Херсон-Генічеськ на автомобілі ВАЗ-2107, державний номер НОМЕР_1 , звернули на автодорогу, яка веде від автотраси „Херсон-Генічеськ до селище Ольгівка Каховського району Херсонської області, де на першому кілометрі від перехрестя вищевказаних доріг здійснили зупинку під приводом необхідності ремонту автомобіля, і, керуючись корисливими мотивами, діючи з метою заволодіння чужим майном, із застосування до потерпілого ОСОБА_12 насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останнього, і мало прояв у завданні декількох ударів кулаками рук та ногами по голові та тілу потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_12 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді забійних ран невеликих розмірів, крововиливів та саден на обличчі, саден на лівій верхній кінцівці, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 409к від 21.11.2015 відносяться до легких тілесних ушкоджень, відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме: грошовими коштами в сумі 1200 гривень; гаманцем зі шкірозамінника, вартістю 50 гривень; мобільним телефоном „Nomi i 180, вартістю 300 гривень, з сім-картками операторів мобільного зв`язку „МТС, вартістю 10 гривень, і грошовими коштами на рахунку в сумі 100 гривень, та „КиївСтар, вартістю 10 гривень, та грошовими коштами на рахунку в сумі 60 гривень; флеш-карткою обсягом 2 Гб, вартістю 20 гривень; автомобільною магнітолою, вартістю 200 гривень; флеш картками у кількості 2 штук, обсягом по 4 Гб. кожна, та вартістю по 120 гривень за 1 штуку, та загальною вартістю 240 гривень, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2 190 гривень.

В апеляційних скаргах захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 та обвинуваченні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 порушують питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які на думку апелянтів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Як зазначають апелянти судом не було роз`яснено зміст вироку, порядок та строк його оскарження, хоча інформацію про це зазначено у журналі судового засідання. Підготовче судове засідання 16.02.2016 було проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_12 . Протоколи огляду місця події від 21.11.2015 в силу ст. 86 КПК України не можуть вважатися допустимими доказами по справі, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про повернення вилученого майна обвинуваченому ОСОБА_8 . Протоколи пред`явлення особи для впізнання від 21.11.2015 та протоколи проведення слідчих експериментів від 21.11.2015 з фото таблицями до них, на думку апелянтів, також є недопустимими доказами, так як складені в рамках кримінального провадження № 00002505 в той час, як кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 внесене до ЄРДР за № 0001148 від 20.11.2015. Документи, визначені в протоколах огляду місця події від 21.11.2015 не оглядались під час судового провадження, що позбавило учасників судового розгляду надати їм належну правову оцінку, а суду право посилатись на них у вироку. Окрім того, як зазначають обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вирок суду ухвалений з порушенням таємниці наради суддів, оскільки під час перебування у нарадчій кімнаті головуючий ухвалив чотири рішення у цивільних справах. Також обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що він не був присутнім під час проголошення вироку судом першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає, що в суді першої інстанції було порушено право ОСОБА_8 на захист у зв`язку з тим, що захисник ОСОБА_13 здійснювала захист обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , позиція яких, щодо визнання вини в інкримінованому їм злочині була різною. Так ОСОБА_8 в судовому засіданні вину не визнав в той час, як ОСОБА_9 вину визнав повністю, у зв`язку з чим виник конфлікт інтересів і як наслідок захисник ОСОБА_13 не мала права здійснювати захист обох обвинувачених.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в під час перебування судді у нарадчій кімнаті, ним було ухвалено 4 рішення у цивільних справах. Наведене свідчить про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення. Крім того, під час розгляду даного кримінального провадження судом порушено вимоги ст. 46 КПК України. Як видно з матеріалів провадження захисник ОСОБА_13 здійснювала захист ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому обвинувачені у судовому засіданні зайняли різні позиції щодо своєї причетності до інкримінованого злочину. Так обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав повністю та пояснив, що злочин щодо ОСОБА_14 ним вчинено у співучасті з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Тоді як обвинувачений ОСОБА_8 свою причетність до злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України заперечив повністю. За таких обставин захисник ОСОБА_13 не вправі була здійснювати захист вказаних осіб, оскільки показання обвинуваченого ОСОБА_9 суперечать інтересам обвинуваченого ОСОБА_8 . У зв`язку з чим просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги з підстав викладених у них, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області з підстав викладених у ній, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинувачених, в якому останні просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 366, 367 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті і перервати нараду суд вправі лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Проте суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як видно з відповіді голови Каховського міськрайонного суду Херсонської області ОСОБА_15 вих.. № 10207/16 вих. від 08.12.2016 згідно реєстраційних даних комп`ютерної програми „Д-3, встановлені дані про розгляд головуючим по справі суддею Каховського міськрайонного суду Херсонської області ОСОБА_16 в період часу з 10 год. 46 хв. 21 вересня 2016 року до 10 год. 01. хв. 22 вересня 2016 року цивільних справ: № 658/2984/16-ц за заявою ОСОБА_17 , заінтересована особа Каховський районний відділ ДРАЦС ГТУЮ у Херсонській області, ОСОБА_18 про встановлення факту народження дитини - дата створення документа 21.09.2016 об 11 год. 42 хв.; відправлення 21.09.2016 об 14 год. 35 хв.; № 658/2956/16-ц за заявою ОСОБА_19 про встановлення юридичного факту роботи водієм пасажирського транспорту дата створення документа 21.09.2016 об 15 год. 07; відправлення 22.09.2016 об 09 год. 16 хв.

Наведені у відповіді дані переконливо свідчать про порушення судом таємниці нарадчої кімнати та відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Крім того, заслуговують на увагу доводи сторін захисту та обвинувачення щодо порушення права обвинувачених на захист.

Відповідно до ст. 46 КПК України, захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Як видно з матеріалів кримінального провадження захисник ОСОБА_13 здійснювала захист ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому обвинувачені у судовому засіданні зайняли різні позиції щодо своєї причетності до інкримінованого злочину. Так обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав повністю та пояснив, що злочин щодо ОСОБА_14 ним вчинено у співучасті з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Тоді як обвинувачений ОСОБА_8 свою причетність до злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України заперечив повністю. За таких обставин захисник ОСОБА_13 не вправі була здійснювати захист вказаних осіб, оскільки показання обвинуваченого ОСОБА_9 суперечать інтересам обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вищенаведене свідчить про істотне порушення судом основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - як забезпечення права на захист.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону у своїй сукупності перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотними.

За змістом ст. 412 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Недотримання судом зазначеної вище норми кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку, що оскаржується, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки враховуючи викладені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості перевірити належним чином викладені в апеляційних скаргах доводи апелянтів щодо фактичних обставин кримінального провадження, застосування закону України про кримінальну відповідальність й постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційних скарг захисника та обвинувачених щодо вказаних питань колегія суддів не вирішує.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

_____________ ____________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2