Дата документу Справа № 320/3576/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №320/3576/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/899/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Краматорська Донецької області, громадянин України, одружений, має на утриманні 3-ох малолітніх дітей, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений без змін у вигляді домашнього арешту.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Мелітополь Запорізької області, громадянка України, одружена, яка має середню освіту, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та їй призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений без змін у вигляді домашнього арешту.
Вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових хімічних експертиз № 450 від 15.04.2016 в розмірі 460,80 гривень; № 532 від 27.04.2016 в розмірі 440,20 гривень; № 531 від 27.04.2016 в розмірі 440,20 гривень; № 530 від 18.05.2016 в розмірі 1100,50 грн.; № 638 від 31.05.2016 р., а всього 3762,30 гривень, в рівних частках.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 6 квітня 2016 року у вечірній час, знаходячись поблизу будинку №203 по вулиці О. Невського в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно із ОСОБА_8 , заздалегідь домовившись про вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, попередньо розділивши між собою злочинні ролі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 , відносно якого застосовані заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні, грошові кошти в розмірі 60 гривень, після чого направився до ОСОБА_8 , яка очікувала його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 . При зустрічі ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 вищевказані грошові кошти. Після чого, ОСОБА_8 , маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 5,1807 грам, який незаконно зберігала при собі з метою збуту, передала його ОСОБА_7 , який отримав вказаний наркотичний засіб направився на вулицю О. Невського в м. Мелітополі Запорізької області, де поблизу будинку № 203 його очікував ОСОБА_12 . При зустрічі, знаходячись біля вказаного будинку по вулиці О. Невського в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_13 передав ОСОБА_12 вищевказаний наркотичний засіб.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив пособництво у незаконному зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, 20 квітня 2016 року, у вечірній час, знаходячись поблизу заводу «АГАТ», розташованого по вул. Гетьманській (Леніна), буд. № 2 в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно із ОСОБА_8 , заздалегідь домовившись про вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, попередньо розділивши між собою злочинні ролі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупівлю, грошові кошти в розмірі 120 гривень, після чого направився до ОСОБА_8 , яка очікувала його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 . При зустрічі ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 вищевказані грошові кошти. Після чого, ОСОБА_8 , маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 6,065 грам, який незаконно зберігала при собі з метою збуту, передала його ОСОБА_7 , який отримав вказаний наркотичний засіб направився до будинку АДРЕСА_4 , де його очікував ОСОБА_12 . При зустрічі, знаходячись біля будинку № 201 по вул. О. Невського в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_13 передав ОСОБА_12 вищевказаний наркотичний засіб.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив пособництво у незаконному зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, 21 квітня 2016 року, у вечірній час, знаходячись поблизу будинку № 43 по вул. О. Невського в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно із ОСОБА_8 , заздалегідь домовившись про вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, попередньо розділивши між собою злочинні ролі, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупівлю, грошові кошти в розмірі 120 гривень, після чого направився до ОСОБА_8 , яка очікувала його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 . При зустрічі ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 вищевказані грошові кошти. Після чого, ОСОБА_8 , маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 6,874 грам, який незаконно зберігала при собі з метою збуту, передала його ОСОБА_7 , який отримав вказаний наркотичний засіб направився до будинку АДРЕСА_4 , де його очікував ОСОБА_12 . При зустрічі, знаходячись біля будинку №197 по вул. О. Невського в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 вищевказаний наркотичний засіб.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив пособництво у незаконному зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_8 , 6 квітня 2016 року, у вечірній час, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_3 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, зберігаючи при собі з метою збуту наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_7 , заздалегідь домовившись про вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, попередньо, розділивши між собою злочинні ролі, отримала від ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 60 гривень, якому перед цим передав їх ОСОБА_12 , відносно якого застосовані заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні, за продаж особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу. Після чого, ОСОБА_8 , маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 5,1807 грам, який незаконно зберігала при собі з метою збуту, передала його ОСОБА_7 , який отримав вказаний наркотичний засіб, направився на вулицю О. Невського в м. Мелітополі Запорізької області, де біля будинку № 203 його очікував ОСОБА_12 , якому при зустрічі ОСОБА_7 передав вищевказаний наркотичний засіб.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинила незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, 20 квітня 2016 року, у вечірній час, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, діючи повторно, зберігаючи при собі з метою збуту наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_7 , заздалегідь домовившись про вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, попередньо, розділивши між собою злочинні ролі, ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 120 гривень, якому перед цим передав їх ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупівлю, за продаж особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу. Після чого, ОСОБА_8 , маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 6,065 грам, який незаконно зберігала при собі з метою збуту, передала його ОСОБА_7 , який отримав вказаний наркотичний засіб, направився до будинку АДРЕСА_4 , де його очікував ОСОБА_12 , якому при зустрічі ОСОБА_13 передав вищевказаний наркотичний засіб.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинила незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, 21 квітня 2016 року, у вечірній час, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, діючи повторно, зберігаючи при собі з метою збуту наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_7 , заздалегідь домовившись про вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, попередньо, розділивши між собою злочинні ролі, ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 120 гривень, якому перед цим передав їх ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупівлю, за продаж особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу. Після чого, ОСОБА_8 , маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 6,874 грам, який незаконно зберігала при собі з метою збуту, передала його ОСОБА_7 , який отримав вказаний наркотичний засіб, направився до будинку АДРЕСА_4 , де його очікував ОСОБА_12 , якому при зустрічі ОСОБА_7 передав вищевказаний наркотичний засіб.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинила незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, 21 квітня 2016 року, у вечірній час доби, знаходячись за місцем свого проживання, у приміщенні будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, який згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 530 від 18.05.2016 є КАНАБІСОМ, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину склала 183,649 грам, який незаконно без мети збуту продовжувала зберігати за вищевказаною адресою до 20 години 30 хвилини 21 квітня 2016 року, коли працівниками поліції при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено вищевказаний наркотичний засіб, який ОСОБА_8 незаконно зберігала без мети збуту за місцем свого проживання.
Таким чином ОСОБА_8 вчинила незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильними застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
Прокурор вважає, що судом безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченим.
Вказує, що суд у вироку, стосовно ОСОБА_7 необґрунтовано зарахував до обставин, які пом`якшують покарання, таку обставину як щире каяття і активне сприяння встановленню істини по справі, які на думку прокурора, були відсутні.
Незаконне призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, призвело, на думку прокурора, до його незаконного звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Також прокурор вважає, що похилий вік і стан здоров`я обвинуваченої ОСОБА_8 , з огляду на її роль у вченні кримінальних правопорушень і її відношенні до скоєного, не давали підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні останній покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду щодо неї змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування своїх доводів обвинувачена вказує, що вона визнає вину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, підчас досудового розслідування протиправних дій не вчиняла, від слідства і суду не ухилялася.

На думку обвинуваченої, вказані обставини в сукупності із відомостями про її особу, свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених нею злочинів. Звертає увагу на її вік та поганий стан її здоров`я.

Також вирок суду був оскаржений захисником обвинуваченої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_14 , якій просив цей вирок скасувати, а кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю належних та допустимих доказів, що доводять вину ОСОБА_8 за всім пред`явленим їй обвинуваченням, закрити.
До початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_14 відмовився від своєї апеляційної скарги, у зв`язку із чим провадження за його апеляційною скаргою було закрито.
Слід також звернути увагу на те, що обвинувачена ОСОБА_8 та її інший захисник адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду також наполягали на закритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_14 , категорично заперечували проти позиції, викладеної у вказаній апеляційній скарзі.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Висловлюючи доводи на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснила, що вину в вчиненні інкримінованих їй злочинів та фактичні обставини їх вчинення визнає в повному обсязі, дійсно за обставин, викладених у вироку суду за допомогою ОСОБА_7 тричі збула канабіс, після чого у неї було проведено обшук, вилучено грошові кошти, отримані за збут наркотичного засобу та решту самого наркотичного засобу. Пояснюючи причини такої істотної розбіжності її позиці в суді першої інстанції та в апеляційному суді, зазначила, що за порадою адвоката відмовилась давати показання та не визнавала себе винуватою в повному обсязі, оскільки захисник пояснив, що їй так буде краще. На цей час щиросердечно кається у вчиненому, та просить врахувати саме цю її позицію. Також просила врахувати її похилий вік та важкий стан здоров`я, що вона хвора на цукровий діабет, страждає гіпертонічною хворобою, перенесла інсульт, потребує постійного лікування. Просила не позбавляти її волі, оскільки цілком осо знала злочинність своїх дій, вчиняти які вона більше ніколи не буде, а відбування покарання в місцях позбавлення волі ставить під загрозу її життя.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив врахувати, що позиція ОСОБА_8 , яка є людиною похилого віку та юридично не обізнаною, була нав`язана її іншим захисником, при цьому сама ОСОБА_8 ніколи не спростовувала очевидні для неї факти викриття збуту наркотичного засобу. Також просив врахувати, що за віком та станом здоров`я обвинувачена без сторонньої допомоги не пересувається і навіть доставити її з м. Мелітополя до апеляційного суду було непросто.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 . Просив врахувати його щире каяття та активне сприяння розкриттю вчинених ним злочинів та те, що він сам осуджає свою злочинну діяльність. Крім того просив врахувати, що на час розгляду справи в суді першої інстанції він був батьком трьох малолітніх дітей, і вже після ухвалення вироку 8 березня 2017 року у нього народилася четверта дитина, на підтвердження чого надав копію свідоцтва про народження ОСОБА_15 , батьком якого він є.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання вважав законним та обґрунтованим, в цій частині просив залишити його без змін, врахувавши стабільну істинну позицію ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні, сукупність обставин, які пом`якшують покарання та даних про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів можливо без його ізоляції від суспільства.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 . Вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання вважала незаконним, оскільки суд одні й ті самі обставини поклав в обґрунтування висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України та ст. 75 КК України у відношенні ОСОБА_7 , а позиція ОСОБА_8 , яка вину не визнала, а відповідно не розкаялась у вчинених злочинах, на думку прокурора, не давала суду підстав для призначення їй покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України також.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, місцевий суд обґрунтував дослідженими під час судового слідства доказами, які оцінював з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченої не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 , що виразились у трьох епізодах пособництва у незаконному зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України, а дії обвинуваченої ОСОБА_8 , що виразилися у трьох епізодах незаконного зберігання з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб і крім того, дії обвинуваченої ОСОБА_8 , які виразилися у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, кваліфіковані відповідно за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України вірно, що також в апеляційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Пунктом 1 частини 1 статті 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

За змістом статті 75 КК України, звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційні злочини, можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи, дані про особи обвинувачених, які раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , та задовільну характеристику обвинуваченої ОСОБА_8 , наявність на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 трьох малолітніх дітей, та знаходження у фактичних шлюбних стосунках із ОСОБА_16 . Також суд врахував вік та стан здоров`я обвинувачених, зокрема, те, що вони на обліку в спеціалізованих медичних закладах не перебувають, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Суд першої інстанції дав належну оцінку позиції обвинуваченого ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні, врахував повне визнання ним своєї вини та щире каяття.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив своє каяття у вчиненому, висловив власне засудження своєї злочинної діяльності і колегією суддів таке відношення обвинуваченого сприймається як істинне та дійове.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України і за доводами апеляційної скарги прокурора підстав для скасування вироку суду в цієї частині не вбачає.

Також колегія суддів враховує і фактичні обставини, які виникли вже після постановлення вироку судом першої інстанції та полягають в народженні у ОСОБА_7 ще однієї дитини, ці зміни в житті обвинуваченого колегія суддів сприймає як позитивні, та як такі, які будуть слугувати додатковою гарантією його утримання від вчинення нових злочинів.

Що стосується висновків суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, то з ними колегія суддів погоджується також, оскільки вони в повній мірі доведені матеріалами кримінального провадження в частині, що стосується особи обвинуваченої і колегія суддів вважає, що доводами апеляційної скарги прокурора такі висновки суду також не спростовані.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано врахував що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, суд прийняв до уваги її похилий вік, важкий стан її здоров`я, та прийшов до правильного висновку, що ці дані про особу обвинуваченої в своєї сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених нею злочинів.

В той же час, фактичні обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, які не могли бути враховані судом першої інстанції, на думку колегії суддів, свідчать про можливість звільнення обвинуваченої від призначеного їй із застосуванням ст. 69 КК України покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_8 винуватою себе не визнала в повному обсязі і судом першої інстанції таку позицію обґрунтовано було враховано, як таку, що направлена на уникнення від кримінальної відповідальності, а відповідно для врахування при призначенні покарання у суду першої інстанції була відсутня така істотна обставина, яка пом`якшує покарання, як щире каяття.

Разом з тим, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 виявила щире каяття у вчинених нею злочинах, пояснила, що вину визнає в повному обсязі.

Колегією суддів таку зміну в позиції обвинуваченої сприйнято як не формальну та таку, що направлена лише на уникнення будь-яким способом кримінального покарання, а як дійову, оскільки обвинувачена обґрунтовано мотивувала її.

Так ОСОБА_8 суду апеляційної інстанції, висловлюючись в підтримку доводів своєї апеляційної скарги, показала, що через свою юридичну неграмотність керувалась лише порадами свого захисника, який сказав, що так їй буде краще. Коли було проголошено вирок та їй стало відомо, що її засуджено до реального покарання, вона зрозуміла хибність такої позиції та те, що вона собі лише нашкодила, спростовуючи очевидні факти її причетності до вчинених нею злочинів, встановлені під час досудового розслідування та доведені в суді.

З урахуванням похилого віку ОСОБА_8 та відсутністю необхідного досвіду, а також враховуючи її категоричні заперечення проти розгляду апеляційної скарги її захисника, доводи якої були побудовані на відсутності належних та допустимих доказів на доведення її вини в суді, колегія суддів сприймає такі пояснення обвинуваченої як правдиві.

Колегія суддів вважає, що лише спосіб захисту в суді першої інстанції, запропонований захисником, до висновку про хибність якого прийшла сама обвинувачена в силу наведених вище підстав, не може свідчити про відсутність дійового каяття обвинуваченої та неможливість звільнення її від призначеного покарання з випробуванням.

Судова колегія не може при цьому залишити поза увагою дані про особу ОСОБА_8 , її похилий вік (65 років), важкий стан її здоров`я та сприймає ці дані, як виняткові та такі, що істотно знижують рівень її небезпеки для суспільства і свідчать про можливість її виправлення та попередження вчинення нових злочинів без її ізоляції від суспільства.

З огляду на наведене, суд вважає, що виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню нею нових злочинів можливо без відбування обвинуваченою покарання, що в свою чергу свідчить про можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України з встановленням іспитового строку та покладенням на неї обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні, а апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає задоволенню, оскільки під час апеляційного розгляду були виявлені обставини, які свідчать про необхідність зміни вироку суду в частині призначеного їй покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни вироку в іншій частині колегією судів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити.

Звільнити на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (роки).

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки впродовж іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення апеляційним судом.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17