УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 486/1448/13-к
№ 1-кс/486/52/2017
10 квітня 2017 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області
у складі: головуючої-судді ОСОБА_1
секретаря ОСОБА_2
за участю : обвинувачених - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
захисників - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора - ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Южноукраїнську Миколаївської області заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід головуючої-судді ОСОБА_8 по кримінальному провадженню №486/1448/13-к за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України
В С Т А Н О В И В:
03 квітня 2017 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву про відвід головуючої-судді ОСОБА_8 було розподілено судді ОСОБА_1 та передано реєстром передачі справ.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 звернулася до суду із заявою про відвід головуючої- судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000047, №486/1448/13-к за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Свою заяву обґрунтовує тим, що 09 листопада 2016 року суддя ОСОБА_8 повернула обвитнувальний акт слідчому за клопотанням обвинуваченої ОСОБА_4 11 січня 2017 року ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області ухвалу судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_8 від 09.11.2016 року в даному кримінальном провадженні скасовано. Захисник посилається на роз`ясненнями Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.2017 року за №9-108/0/4-17 яке було надано на звернення голови Апеляційного суду Одеської області щодо участі у кримінальному провадженні в суді першої інстанції окремих питань. Пов`язаних з повторною участю судді у кримінальному провадженні після скасування ухвали про повернення обвинувального акту. За результатами обговорення питання щодо недопустимості повторної участі у кримінальному провадженні відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України на думку суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України, суддя, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, не в праві брати участь у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті у суді першої інстанції у разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 свою заяву про відвід головуючої-судді підтримала та суду пояснила, що суддя ОСОБА_8 приймала процесуальне рішення про повернення обвинувального акту слідчому, яку скасовано апеляційним судом Миколаївської області 11 січня 2017 року. Цей факт, зобов`язує суддю заявити самовідвід у кримінальноиму провадженні, так як це прямо передбачено КПК України, а також аналогічна правова позиція закріплена у роз`ясненнях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.2017 року за №9-108/0/4-17.
Захисник ОСОБА_6 підтримала заяву про відвід судді ОСОБА_8 та висловила позицію, що розгляд кримінального провадження під головуванням цієї ж судді, яка висловила свою правову позицію, при поверненні обвинувального акту, незважаючи навіть те, що її ухвала скасована Апеляційним судом, тк як в подальшому це призведе до скасування вироку. Частина 2 ст 76 КПК України прямо виключає участь судді у розгляді даної справи, що зобов`язує суддю самовідвестися.
Обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що він не зовсім усвідомлює дії свого захисника ОСОБА_5 щодо заявленого відводу судді. Та на його думку це суддя зобов`язана самостійно відвестися від справи, якщо про це прямо зазначено в законі. Окрім того нарікав, що він та його матір перебувають у статусі обвинувачених з 01 липня 2013 року. Звертав увагу, що їх було виправдано, але вирок скасовано та вони перебувають у статусі обвинувачених і на даний час.
Обвинувачена ОСОБА_4 в судовому засіданні також підтримала думку обвинуваченого ОСОБА_3 та на її думку суд сам зобов`язаний розглядати справу з дотримання вимог закону, а не захисник повинен домагатися відводу головуючого-судді у розгляді даного кримінального провадження, так як суддя усвідомлює наслідки його розгляду.
Обвинувачені зажадали від суду зобов`язати суддю надати пояснення при розгляді даної заяви з огляду на те, що вона протягом більше двох місяців не приймала рішення про самовідвід.
В судовому засіданні суддя ОСОБА_8 пояснила, що їй не було відомо про роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.2017 року за №9-108/0/4-17, на які посилається захисник. Також пояснила, що вона намагалася після передачі її кримінального провадження протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.01.2017р, з`ясувати правову позицію в апеляційному суді Миколаївської області та у керівника апарату суду на що їй було роз`яснено, що вона повинна розглядати справу з підготовчого судового засідання. Пояснила, що не бажає заявляти собі самовідвід, з огляду на те, що судом на даний час розглядається заява захисника про її відвід. Висловила позицію, що вона не заперечує про задоволення заяви захисника проти її відводу від розгляду кримінального провадження №486/1448/13-к, яке перебуває у неї на розгляді з 23.01.2017 року.
Суд роз`яснив учасникам процесу норму ч.2 ст.76 КПК України, після чого обвинувачені підтримали заяву захисника ОСОБА_5 та думку захисника ОСОБА_6 .
Суд прийняв рішення про завершення розгляду заяви про відвід судді без участі захисника ОСОБА_5 , з огляду на позицію обвинуваченого ОСОБА_3 та позицію інших учасників процесу, висловлену ними в судовому процесі 07.04.2017р.
В судовому засіданні встановлено, що в-третє кримінальне провадження № №0000047, №486/1448/13-к за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України надійшло на розгляд до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області. 01.07.2013 - 22.01.2016 року кримінальне провадження перебувало на розгляді під головуванням судді ОСОБА_1 ухвалено виправдовувальний вирок, 22.01.2016 року, який було скасовано 14.04.2016 року Апеляційним судом Миколаївської області. З 22.04.2016 року по 09 листопада 2016 року кримінальне провадження перебувало на розгляді під головуванням судді ОСОБА_8 , ухвалою від 09.11.2016 року обвинувальний акт поврнено слідчому.
11.01.2017 року ухвлою Апеляційного суду Миколаївської області ухвалу судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_8 від 09.11.2016 року якою обинувальний акт по кримінальному провадженню №0000047, №486/1448/13-к за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України про повернення слідчому, який склав обвинувальний акт, для усунення недоліків скасовано, а кримінальне провадження направлено для призначення нового судового розгляду в суд першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
23.01.2017 року протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду кримінальне провадження було передано судді ОСОБА_8 .
В судовому засіданні встановлено, що кримінальне провадження №0000047 фактично більше року з моменту скасування вироку не розглядалось по суті та на час розгляду заяви про відвід судді, 10.04.2017 року в підготовчому судовому засіданні не призначено до судового розгляду.
Суддя повинен виконувати свої професійні обов`язки незалежно, виходячи виключно з фактів, установлених на підставі власної оцінки доказів, розуміння закону, верховенства права, що є гарантією справедливого розгляду справи в суді, не зважаючи на будь-які зовнішні впливи, стимули, загрози, втручання або публічну критику.
Стаття 129 Конституції України визначає, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і керуються верховенством права.
Гарантії незалежності суддів, а також відповідальність за втручання у здійснення правосуддя та вплив на суд або суддів у будь-який спосіб закріплюється ст. 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".
Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п.1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Кримінальне провадження №0000047 в порушення вимог ст. 35 КПК України не було розподілено автоматизованою системою документообігу в суді, як це вимагає Інструкція з діловодства у місцевих загальних судах, Апеляційних судах областей, Апеляційних судах міст Києва та Севастополя Апеляційному суді Автономної республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ та Положення про автоматизовану систему документообігу суду керівником апарату суду ОСОБА_9 . А було передано судді ОСОБА_8 протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.01.2017 року.
Із системного аналізу наведених норм слідує, що незалежність є основною передумовою їх об`єктивності та неупередженості у зв`язку з тим, що будь-який вплив на суддю в тому числі з боку інших суддів, суддів Апеляційного суду, адміністрації суду є неприпустимими.
Продовження розгляду кримінального провадження №0000047, під головуванням судді ОСОБА_8 є не допустимим з огляду на практику ЄСПЛ у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (п.66-72).Так як суд під головуванням судді ОСОБА_8 не буде безстороннім за об`єктивним критерієм, так як у судді перш за все сформована думка щодо вини обвинувачених так як кримінальне провадження містить докази, що суперечить нормам КПК України. По-друге вона, повертаючи обвинувальний акт слідчому висловила свою позицію щодо його невідповідності. Дані факти лише доводять, що у судді уже сформувалася думка і що в подальшому може позначитися на її безсторонності. Судді ОСОБА_8 слід би було заявити самовідвід від розгляду даного кримінального провадження, а не заручатися роз`ясненнями Апеляційного суду та керівника апарату суду, так як вони не грунтуються на законі.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що заява захисника ОСОБА_5 про відвід головуючої-судді ОСОБА_8 підлягає задоволенню, оскільки норми КПК України прямо виключає її розгляд у даному кримінальному провадженні. Тому суд не сприймає пояснення судді ОСОБА_8 , що вона діяла з огляду на думку суддів апеляційного суду та за розпорядженням адміністрації суду, яка приймає рішення про автоматизований розподіл на власний розсуд в порушення ст. 35 КПК України (Протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.01.2017 року). Так як це не обмежувало суддю самовідвестися від розгляду кримінального провадження.
Суд звертає увагу на рішення Європейського суду Совтрансавто-Холдинг проти України від 25.02.2002 року, Європейський суд з прав людини зазначає у даній справі п. 80 Врешті-решт, Суд не може не звернути увагу на численні випадки втручання в провадження українських органів державної влади на найвищому рівні. Якими б не були мотиви, представлені Урядом на виправдання такого втручання, Суд вважає, що воно, з огляду на його зміст та спосіб здійснення (§18,20,22,24 вище), є таким, що суперечить поняттю безсторонній і незалежний суд в сенсі статті 6 § 1 Конвенції.
Не спекулюючи, щодо того, який вплив це втручання мало на хід судового розгляду, Суд констатує в контексті справи, що заявник міг об`єктивно мати побоювання стосовно незалежності та безсторонності судів. Ці випадки втручання з боку органів державної виконавчої влади відображають, крім того, брак поваги до самого функціонування судової гілки влади.
Європейський суд з прав людини у рішенні «Агрокомплекс проти України» від 06.10.2011 року п. 136 у цьому зв`язку Суд підкреслює, що обсяг зобов`язань Держави щодо забезпечення розгляду „незалежним та неупередженим судом у розумінні п. 1 Статті 6 Конвенції не обмежується судовою гілкою влади. Цей обсяг зобов`язань також покладає обов`язки на виконавчі, законодавчі та будь-які інші органи Держави, незалежно від їх рівня, поважати та виконувати рішення та постанови судів, навіть якщо ці органи не погоджуються з ними. Таким чином, повага із боку Держави до повноважень судів є невід`ємною передумовою впевненості суспільства у судах і, у більш широкому сенсі, верховенства закону. Для того, щоб це відбулося, конституційних гарантій незалежності та неупередженості судової гілки влади є не досить. Ці гарантії мають бути ефективно впроваджені у повсякденну поведінку та поводження органів влади.
п. 137. Далі Суд відмічає, що незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу, причому не тільки зовнішнього, але й із боку самої судової системи. Внутрішня незалежність судової гілки влади означає, що суддям не повинні наказувати та на них не повинні здійснювати тиск інші судді або ті особи, що мають адміністративні повноваження у суді, такі, як, наприклад, голова суду. Відсутність достатніх запобіжних заходів, якими забезпечувалася б незалежність суддів всередині самої судової системи і, зокрема, від їх судового керівництва, може дати Суду підстави зробити висновок, що сумніви Зявника щодо незалежності та неупередженості суду можуть вважатися об`єктивно виправданими (див. рішення у справі Парлов-Ткалчіч проти Хорватії (Parlov-Tkalcic v. Croatia), no. 24810/06, § 86, 22 грудня 2009 р., з подальшими зауваженнями).
Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ст.ст. 35,76, 80-82,369 КПК України, суд-
У Х В А Л И В :
Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід головуючої-судді ОСОБА_8 задовільнити.
Відвести суддю Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_8 від участі у розгляді кримінального провадження №0000047, №486/1448/13-к за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України
Кримінальне провадження №486/1448/13-к, №0000047 передати до секретаріату Южноукраїнського міського суду Миколаївської області для виконання вимог ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає

Суддя Южноукраїнського міського суду ОСОБА_1