Ухвала
іменем україни
31 серпня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 50001100 від 06 липня 2015 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки

с. Керносівка Новомосковського району

Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживаючої за адресою:

АДРЕСА_2 ,

за ст.ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2, 309 ч. 2, 317 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :
у касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо засудженої ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не дотримано вимог ст. 419 КПК України, не зазначено в ухвалі підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора, в якій ставилось питання про необхідність постановлення нового вироку, визнано необґрунтованою та залишено без задоволення. Крім того, вважає, що безпідставне виправдання ОСОБА_5 за ст. 307 ч. 1 КК України по епізоду від 01.09.2015 року та за ст. 317 ч. 2 КК України потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої внаслідок м`якості.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 317 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_5 за сукупністю злочинів призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до покарання за новим вироком ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року та призначено їй остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 08 вересня 2015 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк її попереднього ув`язнення з 08 вересня 2015 року по 17 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили раніше обраний ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено, але не більше ніж до 12 серпня 2016 року включно.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою і засуджено за вчинення нею кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 08 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, діючи умисно, з метою збуту, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовлених предметів, а саме - скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Асаtar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 7,8 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

08 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , продала, тобто незаконно збула ОСОБА_8 за 100 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, масою 0,0344 г.
Придбаний у ОСОБА_5 розчин «метамфетаміну» об`ємом 1 мл ОСОБА_8 в цей же день, тобто 08 вересня 2015 року, добровільно видав працівникам міліції.
08 вересня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , під час обшуку було виявлено та вилучено залишок розчину психотропної речовини «метамфетамін» в медичному шприці об`ємом 20 мл, заповнений до відмітки 6,8 мл, яку ОСОБА_5 зберігала з метою збуту.
Окрім цього, на початку вересня 2015 року у другій половині дня ОСОБА_5 , знаходячись на території центрального ринку в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання, діючи умисно, повторно, без мети збуту, придбала у невстановленої особи за 80 грн. рідину масою 1,5000 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0480 г та речовину рослинного походження масою 13,468 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,391 г, обіг яких заборонено законом, після чого незаконно зберігала їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою особистого вживання без мети збуту до вилучення їх під час обшуку 08 вересня 2015 року.
Окрім цього, ОСОБА_5 в період часу з 01 вересня 2015 року до 08 вересня 2015 року, маючи намір на незаконне виготовлення психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, організувала за місцем свого фактичного проживання у приміщенні кухні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , місце для незаконного виготовлення психотропних речовин.
З цією метою ОСОБА_5 підшукала предмети, а саме - скляні флакони і трубки, пляшку з полімерного матеріалу, придбала лікарські засоби «Асаtar», «Ефіна», етиловий спирт та йод і стала зберігати вказані предмети та речі за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою виготовлення психотропної речовини «метамфетамін».

08 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, діючи умисно, з метою збуту, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовлених предметів, а саме - скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Асаtar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 7,8 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем проживання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

08 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_5 продала, тобто незаконно збула ОСОБА_8 за 100 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом.
В сукупності ОСОБА_5 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 307 ч. 1, 309 ч. 2, 317 ч. 2 КК України.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ст. 307 ч. 1 КК України. Так, 01 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, з метою збуту, діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготованих предметів, а саме - скляних трубок та флаконів, шляхом варіння, поєднуючи між собою заздалегідь придбані таблетки «Асаtar» та «Ефіна», етиловий спирт та йод, виготовила готову для використання та вживання рідину, що містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений законом, об`ємом не менш ніж 1 мл, яку почала незаконно зберігати за місцем мешкання за вказаною адресою з метою подальшого збуту.
01 вересня 2015 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись вдома за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , продала, тобто незаконно збула, особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 за 100 гривень рідину об`ємом 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений, масою 0,0261 г.
Придбаний у ОСОБА_5 розчин «метамфетаміну» об`ємом 1 мл ОСОБА_9 в цей же день, тобто 01 вересня 2015 року, добровільно видав працівникам міліції.
Однак, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у незаконному виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин по епізоду від 01.09.2015 року і вважав за необхідне виправдати обвинувачену в цій частині.
Врахувавши зазначене, суд дійшов висновку про перекваліфікацію дій, вчинених ОСОБА_5 08.09.2015 року, з частини 2 на частину 1 статті 307 КК України, оскільки в даному випадку виключається така кваліфікуюча ознака, як повторність, а також виключив з обвинувачення за ст. 317 ч. 2 КК України опис її дій від 01.09.2015 року ознаку системності.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 317 ч. 2 КК України скасовано та закрито кримінальне провадження в цій частині на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю у її діянні складу кримінального правопорушення. Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінено, пом`якшено ОСОБА_5 покарання, призначене за ст. 307 ч. 1 КК України, до 5 років позбавлення волі. Вказано вважати ОСОБА_5 засудженою: за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України ОСОБА_5 до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2013 року та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 08 вересня 2015 року по 12 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_5 , доводів апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, належним чином не перевірив та обґрунтування підстав, з яких задовольнив її частково і в якій частині та з яких підстав і в якій частині залишив без задоволення, у своїй ухвалі не навів та відповідним чином не мотивував.

Так, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор, як на підставу для скасування вироку суду щодо ОСОБА_5 в частині її виправдання за ст. 307 ч. 1 КК України за епізодом від 01 вересня 2015 року, вказувала на те, що вирок суду першої інстанції в цій частині не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 ч. 3 п. 1 КПК України, оскільки не містить беззаперечних спростувань доказів пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення в цій частині. Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі зазначила, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду предметів від 01 вересня 2015 року лише з причин того, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не змогли однозначно підтвердили обставину того, що у вказаний день ця слідча дія проводилася за участі двох понятих. Не погодилася прокурор і щодо висновку суду про недопустимість інших доказів за вказаним епізодом обвинувачення - висновку експерта № 70/10-2226 від 04.09.2015 року, відповідно до якого рідина, представлена на експертизу 02.09.2015 року, об`ємом 1,0 мл. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін масою 0,0261 г; речового доказу рідини, об`ємом 1,0 мл., що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, яка знаходиться у одноразовому шприці об`ємом 5 мл., який ОСОБА_9 добровільно видав; протоколам № 1218т, № 1219т від 02.09.2015 року про результати проведення негласної слідчої дії з аудіо, відеоконтрою за особою, якими в період часу з 09.15 по 09.40 годин зафіксовано проведення оперативної закупки ОСОБА_9 01.09.2015 року психотропної речовини метамфетамін у ОСОБА_5 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_5 з додатками відеозаписами на картах пам`яті. В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначила, що вирок суду не містить належного мотивування для визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки вони отримані слідчим з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства і факт збуту ОСОБА_5 . 01 вересня 2015 року ОСОБА_9 метамфетаміну підтверджений зібраними доказами у своїй сукупності, показаннями свідка ОСОБА_9 зокрема.

Вказаних обставин апеляційним судом належним чином перевірено не було та обґрунтованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги прокурора в ухвалі не зазначено.

При цьому, зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що жоден із доводів апеляційної скарги прокурора по суті вимог не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду, проте в резолютивній частині ухвали зазначено рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, і в цій частині вказане рішення є суперечливим. Мотивувальна частина ухвали не містить висновків щодо необхідності прийняття такого рішення і не узгоджується із резолютивною частиною.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду не може вважатися такою, що відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Зі змісту ст. 374 КПК України вбачається, що у разі якщо особу визнано винуватою в частині пред`явленого обвинувачення, а в іншій частині обвинувачення визнано виправданою - у резолютивній частині вироку зазначаються відповідне рішення щодо визнання особи винуватою у частині обвинувачення, із зазначенням статей закону України про кримінальну відповідальність, за якою її вина доведена, та рішення щодо визнання її невинуватою в іншій частині пред`явленого обвинувачення та її виправдання. Проте, судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог процесуального закону. Так, з мотивувальної частини вироку від 17 червня 2016 року вбачається, що суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 за епізодом від 01.09.2015 року за ст. 307 ч. 1 КК України, проте допустив істотні протиріччя при формулюванні та викладенні своїх висновків та не зазначив в резолютивній частині вироку рішення про визнання ОСОБА_5 невинуватою в цій частині пред`явленого обвинувачення, як і будь-якого іншого рішення. Суд апеляційної інстанції на вказані суперечності вироку суду першої інстанції уваги не звернув та не дав відповідної оцінки.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 вироком районного суду залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому такий запобіжний захід їй слід вважати продовженим на строк не більше як на 60 днів.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора, в тому числі і щодо наявності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 317 ч. 2 КК України, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. У разі доведеності вини ОСОБА_5 за всіма епізодами пред`явленого їй обвинувачення, призначене їй остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів
у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 рокущодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обраний ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважати продовженим на строк 60 днів.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ __________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3