АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/715/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного

суду м. Києва від 29 листопада 2016 року у кримінальному провадженні

№ 0007023 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 29 серпня 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком

1 рік,
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від

29 серпня 2016 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та на нього покладені обов`язки, передбачені

ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, 03 червня 2016 року близько 17 години, перебуваючи по вул. Щусєва в м. Києві, у невстановленої слідством особи для власного вживання без мети збуту незаконно повторно придбав психотропну речовину амфетамін, масою у речовині 0,162 г, яку незаконно повторно зберігав при собі без мети збуту до 18 год. 30 хв. цього ж дня.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 проводився згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння за ч. 2 ст. 309 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК

України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 29 серпня 2016 року щодо нього на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що призначаючи

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд недостатньо врахував характер, ступінь тяжкості та суспільної

небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості та

має підвищену соціальну небезпечність; безпідставно врахував обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, бо з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 визнав свою винуватість лише під тиском беззаперечних доказів, для уникнення справедливого покарання за вчинене; не звернув увагу на особу винного, який на час вчинення кримінального правопорушення суспільно-корисною працею не займався, мав судимість за вчинення аналогічного злочину, фактично під час досудового розслідування та направлення обвинувального акта по першому кримінальному провадженню до суду, повторно вчинив умисний злочин у сфері обігу психотропних речовин, що свідчить про наполегливе

прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя і небажання перевиховуватися, а

відтак неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
За таких обставин, на думку прокурора, тільки реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі може сприяти досягненню цілей та мети, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України.
Крім того, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував вимоги ст.ст. 70, 72 КК України і визначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, повторно застосувавши положення ст. 75 КК України, проте реальне покарання, призначене ОСОБА_7 за цим вироком та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року, як зазначає апелянт, не можуть поглинатися чи частково складатися одне із одним, отже суд першої інстанції повинен був ухвалити судове рішення про самостійне виконання вироків, а відтак неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечення обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів не перевіряє, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вони є непереконливими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, дотримав зазначені вимоги закону.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, а також дані про особу винного, який до вчинення цього злочину був не судимий, не перебуває на спеціальних обліках, позитивно характеризується за місцем проживання, отже обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України.
Врахувавши, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив до постановления попереднього вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року, суд першої інстанції ухвалив рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, більш суворим, визначеним за цей злочин, бо обґрунтовано вважав, що саме таке покарання є необхідним, достатнім та справедливим для досягнення його мети.
До того ж, проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і щодо можливості виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства, отже на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені

ст. 76 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог

ст. 70 КК України, з огляду на роз`яснення, викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в указаних роз`ясненнях міститься застереження виключно щодо неможливості застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань у разі коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. В той же час Верховний Суд України роз`яснив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 03 червня 2016 року, тобто до постановления першого вироку, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і за цей злочин суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а тому правильно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, а далі застосував положення ст. 75 КК України, достатньо обґрунтувавши свої висновки в цій частині.

Крім того, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно незаконного призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 невиправдано м`якого остаточного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, також є необґрунтованими.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, відсутність тяжких наслідків з огляду на зміст та характер злочинного діяння, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, за відсутності таких, які б його обтяжували, і з урахуванням сукупності зазначених даних дійшов правильного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.
При цьому твердження прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки така обставина, як і активне сприяння розкриттю злочину, була встановлена ще слідчим під час досудового розслідування, що слідує з обвинувального акта щодо ОСОБА_7 . В суді ж першої інстанції вона знайшла своє підтвердження, з огляду на зміст показань обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, критичної оцінки своїх дій. Про правильність висновку суду в цій частині свідчить і те, що після вчинення останнього злочину обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу та, бажаючи позбутися наркотичної залежності, в період з 20.09.2016 по 03.10.2016 пройшов курс відповідного лікування в Медичному центрі "Допомога", що підтверджується довідкою № 89 від 11.10.2016, яка була досліджена в суді апеляційної інстанції за клопотанням обвинуваченого, який до того ж виключно позитивно характеризується за місцем проживання. Водночас, відсутність в матеріалах кримінального провадження довідки про офіційне працевлаштування ОСОБА_7 , не може слугувати підставою для висновку про те, що він не займається суспільно-корисною працею.
За таких обставин, колегія суддів, всупереч доводів прокурора, вважає, що

ОСОБА_7 довів своє щире каяття, став на шлях виправлення і на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому суд першої інстанції, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія судді,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4