Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001525 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 березня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 січня 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Майкопа Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин. 28 липня 2015 року близько 03.30 год. поблизу магазину «Везунчик», розташованого на вул. Леніна, 166 у с. Новій Збур`ївці, між засудженим та ОСОБА_7 виникла сварка. У ході цієї сварки ОСОБА_6 умисно на ґрунті особистої неприязні, що виникла раптово, з метою заподіяння тілесних ушкоджень вдарив потерпілого головою об скляну вітрину, після чого повалив ОСОБА_7 на землю і завдав йому декількох ударів руками й ногами по голові, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. При цьому вважає незаконними та необґрунтованими висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання й застосування щодо нього положень ст. 75 КК. На думку прокурора, суд, приймаючи таке рішення, не дав належної оцінки підвищеній суспільній небезпеці тяжкого насильницького злочину, вчиненого засудженим у стані алкогольного сп`яніння. Як на обставини, що свідчать про відсутність каяття у вчиненому, прокурор звертає увагу на часткове визнання ОСОБА_6 вини та незначний обсяг відшкодованої потерпілому шкоди. Суд другої ланки, як стверджує автор скарги, всупереч вимогам ст. 419 КПК не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційній скарзі державного обвинувача на вирок, не дав на них вичерпних відповідей і не навів в ухвалі переконливих мотивів для визнання таких доводів необґрунтованими.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав заперечення, в якому наводить доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просить залишити її без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції не є обов`язковою за винятком випадків, коли клопотання про забезпечення такої участі заявляє засуджений, який тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Перевіривши матеріали кримінальної справи в межах касаційних вимог, колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону, а також про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_6 , ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого через м`якість.
Так, зі змісту касаційної скарги випливає, що потерпілий фактично порушує питання про те, що суд не дотримався визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), виходячи із загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Згідно з приписами ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Європейський суд) при розгляді справ суди застосовують положення Конвенції та практику цього суду як джерело права.

У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував на необхідності досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, дотримання при необхідному втручанні держави у такі права принципів законності і пропорційності. Як зазначено Європейським судом у рішенні від 16 жовтня 2008 року у справі «Ізмайлов проти Росії», для того, щоби втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи (п. 38 рішення).

У цьому провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави для висновку про порушення при обранні ОСОБА_6 заходу примусу та порядку його відбування визначених у законі загальних засад призначення покарання.
При вирішенні цього питання суд разом зі ступенем тяжкості й серйозними наслідками вчиненого злочину врахував дані про особу засудженого, який має молодий вік, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно. Узяв суд до уваги і посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , яка виявилась у частковому відшкодуванні завданої шкоди та у вибаченні перед потерпілим, а також позицію останнього у судовому засіданні місцевого суду про призначення засудженому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, а також усіх даних, які впливають на вибір заходу примусу, аналізу особи винного ? як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом особливостей даного конкретного злочину та передумов його вчинення (зокрема, провокуючої поведінки потерпілого, який, будучи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки першим завдав ОСОБА_6 декількох ударів кулаком в обличчя, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи), суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.
Рішення про застосування щодо засудженого ст. 75 КК у вироку є належно мотивованим, не сприймається як явно несправедливе чи недостатнє для досягнення мети покарання.
Сама по собі тяжкість вчиненого злочину не перешкоджає застосуванню щодо засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених законом умов для прийняття такого рішення.
Посилання прокурора як на обставину, що обтяжує покарання, на вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння є неспроможними. Ця обставина не знайшла об`єктивного підтвердження в результаті медичного огляду засудженого і була визнана судом недоведеною.
Доводи автора скарги про невизнання ОСОБА_6 вини як про підставу для незастосування ст. 75 КК не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону. Така позиція обвинуваченого в судовому засіданні є способом реалізації права на захист, гарантованого ст. 63 Конституції України, ст. 42 КПК. і не може бути підставою для обрання більш суворої форми кримінальної відповідальності.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами на вирок прокурора та потерпілого, належним чином перевірив викладені у них доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, визнав їх необґрунтованими і зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі не встановлено.
Тому з урахуванням наведених обставин та даних про особу засудженого колегія суддів не вважає призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування м`яким та неправильним, у зв`язку з чим касаційну скаргу не може бути задоволено.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення «Закону України «Про судоустрій і статус суддів«, суд
п о с т а н о в и в:
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3