Справа №487/148/14-к 22.02.2017
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря: ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005715 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , старшого прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 квітня 2014 року відносно

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, азербайджанця, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.п. 4, 7, 12; 186 ч.2 КК України, а також

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, азербайджанця, раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.2 п.п.4,7,12 КК України.

а також за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 і потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.05.2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 про звільнення на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році» від відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

Учасники судового провадження:
Прокурори: ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ,

Обвинувачені: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законні представники: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

захисники: ОСОБА_5 , ОСОБА_16 ,

представник потерпілої ОСОБА_8 : ОСОБА_17 ,

перекладач: ОСОБА_18 ,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням норм закону про кримінальну відповідальність. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за п.п.4,7,12 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/784/4/17 Категорія: ст.115 ч.2 КК України

Головуючий першої інстанції: ОСОБА_19 Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки.

Визнати його винним за п.п.4,7,12 ч.2 ст.115 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити йому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Задовольнити цивільні позови потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_8 в повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь ОСОБА_20 200000 грн. моральної шкоди та на користь ОСОБА_8 5249 грн. майнової шкоди та 300000 грн. моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в солідарному порядку на користь ОСОБА_8 5249 грн. майнової шкоди та 300000 грн. моральної шкоди.

Також просить скасувати ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.05.2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 про звільнення від відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком відповідно до Закону України «Про амністію в 2014 році».

Потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням норм закону про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за п.п. 4,7,12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Визнати його винним за п.п. 4,7,12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 10 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити йому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі.

Задовольнити її цивільний позов в повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в солідарному порядку на її користь 5249 грн. майнової шкоди та 300000 грн. моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в солідарному порядку на її користь 5249 грн. майнової шкоди та 300000 грн. моральної шкоди.

Також просить скасувати ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.05.2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 про звільнення від відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком відповідно до Закону України «Про амністію в 2014 році».

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_9 за п.п.4,7 ч.2 ст.115 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України, змінити вирок суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ст.186 ч.2 КК України на ст.185 ч.1 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.п.4,7; 186 ч.2КК України, призначено покарання за ст.115 ч.2 п.п.4,7 КК України в виді позбавлення волі на строк 10 років; за ст.186 ч.2 КК України в виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на строк 10 років.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених ст.125 ч.1, ч.2 КК України, призначено покарання за ст.125 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 680 грн.; за ст.125 ч.2 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі в сумі 850 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання в виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь ОСОБА_20 на відшкодування моральної шкоди 5 000 грн.; на користь ОСОБА_8 4949 грн. на відшкодування майнової шкоди та 30 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в солідарному порядку на користь ОСОБА_8 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор послався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Вважає, що суд прийшов до невірного висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України та виключення з обвинувачення ОСОБА_9 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Зазначає, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_21 показала, що тілесні ушкодження на голові потерпілого могли бути спричиненими як ногами так і руками. Ушкодження на шиї потерпілого могли утворитися від удару ОСОБА_9 , який він називає "маваші", а також ймовірніше, що від інших ударів. При цьому експерт показала, що нанесення ударів з незначною силою по голові та спині потерпілого спричинили легкі тілесні ушкодження, але в який момент та хто саме їх наносив встановити не можливо.

Вказує, що з огляду на те, що побиття потерпілого продовжувалося певний проміжок часу, та свідки підтвердили той факт, що коли чули, як наносилися удари, біля потерпілого знаходився ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , інших осіб, які могли б спричинити потерпілому тілесні ушкодження не було, а тому вважає, що саме вказаними особами були заподіяні тілесні ушкодження, які потягли за собою смерть ОСОБА_22 . А тому, на думку апелянта, викладені судом висновки, що заподіяні ОСОБА_10 удари спричинили потерпілому лише легкі тілесні ушкодження є безпідставними.

Стверджує, що наявність попередньої змови на умисне вбивство між обвинуваченими свідчить той факт, що останні між собою спілкувалися по телефону безпосередньо перед вчиненням вбивства, після чого ОСОБА_10 приєднався до ОСОБА_9 для побиття ОСОБА_22 . Узгодженість дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 при позбавленні життя потерпілого за мовчазною згодою свідчать про наявність умислу у обох співучасників на позбавлення життя ОСОБА_22 . Також просить скасувати, як незаконну, ухвалу цього суду про звільнення від покарання ОСОБА_10 .

Потерпіла ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України. Зазначає, що обвинувачений був присутній на місці вчинення злочину та приймав участь у нанесенні тілесних ушкоджень її батьку, що призвело до його смерті. Вважає, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за п.п. 4,7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Також просить скасувати, як незаконну, ухвалу цього суду про звільнення від покарання ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_5 зазначає, що в ході судового розгляду не добуто доказів того, що саме ОСОБА_9 вчиняв будь-які дії, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілого, а також не встановлено умислу, спрямованого на позбавлення його життя.

Вважає хибними висновку суду щодо розмежування кількості і сили удару обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_22 , оскілки, згідно пояснень експерта ОСОБА_21 , завдання ударів з незначною силою по голові та спині потерпілого спричинили легкі тілесні ушкодження, але в який момент та хто саме їх завдав встановити не можливо. На думку апелянта, встановити точну кількість, характер та тяжкість тілесних ушкоджень заподіяних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх розмежувати, завдяки показам свідків не можливо, адже останні не спостерігали за процесом побиття потерпілого з моменту його початку до завершення, та з якою силою вони завдавалися їм не відомо.

Крім того, вважає недоведеним обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення майна потерпілого за попередньою змовою групою осіб.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 законний представник неповнолітнього обвинувачення ОСОБА_10 просить вирок суду залишити без зміни, апеляційні скарги - без задоволення.

Вважає, що судом надана належна оцінка показам обвинувачених та свідків, які узгоджуються між собою, а також висновку судово-медичного експерта № 2138 від 24.10.2013 р. та додаткових висновків судово-медичного експерта від 31.10.2013 р. та 13.11.2013 р. Стверджує, що висновки суду повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На її думку, твердження прокурора та потерпілої про наявність попередньої змови на умисне вбивство між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також нанесенням ОСОБА_10 ударів, що потягли смерть потерпілого, є припущенням та не підтверджуються жодними матеріалами кримінального провадження.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено, що 30 серпня 2014 року близько 04.00 год. неповнолітній ОСОБА_9 разом з іншою особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, в м. Миколаєві на перехресті вул. Шевченка та Карла Лібкнехта зустріли ОСОБА_20 , який рухався посередині проїзної частини дороги їм на зустріч, розмовляючи по телефону.

У цей час у іншої особи, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, виник умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, яке знаходилось у ОСОБА_20 . Про свій намір ця особа повідомила присутнім та, накинувши капюшон на голову, щоб прикрити обличчя, направився до ОСОБА_20 . У цей час ОСОБА_9 з корисливих мотивів вирішив приєднатись до протиправних дій іншої особи і також направився до ОСОБА_20 , повідомивши про свою участь у неправомірних діях щодо ОСОБА_20 та намір завдати потерпілому тілесні ушкодження.

Діючи за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний намір на відкрите заволодіння чужим майном, інша особа, порівнявшись з ОСОБА_20 , застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, наніс останньому удар кулаком в обличчя, від якого потерпілий упав на коліна та випустив з руки мобільний телефон. Після цього до ОСОБА_20 підійшов ОСОБА_9 та приєднався до дій іншої особи, направлених на відкрите викрадення майна потерпілого.

Використовуючи чисельну перевагу, діючи разом та продовжуючи застосовувати фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, інша особа нанесла не менше двох ударів взутими ногами по обличчю ОСОБА_20 , а ОСОБА_9 наніс не менш 2 ударів взутими ногами по тулубу ОСОБА_20 , не даючи таким чином потерпілому можливості чинити опір або втекти. Після чого інша особа висловила вимогу щодо передачі потерпілим грошей.

Будучи фізично пригніченим, ОСОБА_20 був вимушений самостійно дістати з кишені грошові кошти на загальну суму 19 грн., які у нього з корисливих мотивів із руки відкрито викрала інша особа. У цей час ОСОБА_9 підібрав з асфальту поруч з потерпілим та відкрито викрав мобільний телефон марки "Anycool ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 1000 грн., у якому знаходилися сім-карти операторів мобільного зв`язку ВАТ "Київстар" та ТОВ "Астеліт", які не становлять матеріальної цінності. Після цього, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_9 та інша особа з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 1019 грн.

Крім цього, 22 вересня 2013 року у другій половині дня неповнолітні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та малолітня ОСОБА_23 разом знаходилися на території дитячого містечка "Казка" у м. Миколаєві. Після чого зазначені особи вирішили розійтися, домовившись через нетривалий час знову разом зустрітися на вулиці. На перехресті вулиць Даля та Чкалова, ОСОБА_9 і інша малолітня особа удвох попрямували по вул. Даля до вул. Будьонного, а ОСОБА_10 пішов по вул. Чкалова.

Проходячись повз трамвайну зупинку "вул. Будьонного", що розташована напроти буд.72 по вул. Будьонного в м. Миколаєві, ОСОБА_9 звернув увагу на раніше незнайомого йому чоловіка ОСОБА_22 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та сидів на лавці зупинки. Далі ОСОБА_9 зайшов до себе додому і через деякий час знову вийшов на вулицю, де його чекала малолітня особа. Після цього, приблизно о 19.10 год., вони вдвох підійшли до трамвайної зупинки "вул. Будьонного", де на лавці продовжував сидіти ОСОБА_22 .

У цей час ОСОБА_9 , діючи з хуліганських мотивів розуміючи, що ОСОБА_22 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння і не в змозі чинити опір неправомірним діям, без будь-якої причини вирішив вчинити вбивство останнього. Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_9 , застосувавши фізичну силу, відвів ОСОБА_22 від лавки до кущів, що ростуть за вищевказаною зупинкою біля будинку № 72 по вул. Будьонного. Діючи з хуліганських мотивів, ОСОБА_9 руками штовхнув ОСОБА_22 на землю, внаслідок чого потерпілий упав, а потім ще не менше двох разів піднімав його і штовхав, від чого потерпілий падав на землю. Після цього, усвідомивши, що ОСОБА_22 не робить ніяких активних дій щодо свого захисту, ОСОБА_9 ,продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри з метою, щоб інші особи не змогли втрутитися та завадити його злочинним діям, насильно відвів потерпілого вглиб зазначених кущів і кинув його на землю, щоб той не мав можливості втекти.

У подальшому ОСОБА_9 , залишивши ОСОБА_22 лежати на землі, вийшов з кущів на зупинку і по мобільному телефону повідомив ОСОБА_10 , що знаходиться на трамвайній зупинці "вул. Будьоного", де б`є невідомого йому чоловіка. ОСОБА_10 , приблизно о 19.15 год. підійшов до останнього на зупинку. Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 удвох зайшли до кущів, де на землі продовжував лежати ОСОБА_22 .

Тоді ОСОБА_9 покликав ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які знаходились поруч на зупинці, щоб показати свій удар "маваші". При цьому ОСОБА_9 підняв з землі ОСОБА_22 , поставши його на ноги, і зі значною силою завдав потерпілому удар ногою в обличчя. Потім ОСОБА_9 почав принижувати ОСОБА_10 , тим самим примушуючи його також нанести удар потерпілому. ОСОБА_10 , за умислом, який раптово виник, підійшовши до потерпілого ОСОБА_22 і наніс йому один удар рукою по обличчю і один удар ногою по ниркам, чим спричинив легке тілесне ушкодження та легке тілесне ушкодження, із короткочасним розладом здоров`я. Після цього ОСОБА_10 вийшов із кущів та попрямував до лавки на зупинці, приєднавшись до інших осіб, а ОСОБА_9 продовжив наносити численні удари кулаками і взутими ногами по голові, шиї та різним частинам тіла потерпілого. Під час населення ударів ОСОБА_9 підіймав верхню частину тіла ОСОБА_22 і після завданих ударів потерпілий знову падав на землю.

ОСОБА_9 усвідомлював, що, завдаючи зі значною силою велику кількість ударів кулаками і взутими ногами, спричиняв ОСОБА_22 сильний фізичний біль, особливі фізичні страждання і муки, тобто свідомо бажав настання таких наслідків і діяв щодо потерпілого з особливою жорстокістю.

ОСОБА_9 , під час побиття ОСОБА_22 , з метою доведення свого злочинного наміру на вбивство останнього до кінця, не реагував на спроби ^ ОСОБА_23 , яка зайшла в кущі та словесно намагалася зупинити його злочинні дії, а продовжував наносити удари потерпілому. За вищезазначених обставин ОСОБА_9 кулаками і взутими ногами з особливою жорстокістю протягом не менше 10 хвилин наніс ОСОБА_22 не менше 18 ударних впливів у життєво важливі частини тіла - голову, шию, тулуб потерпілого.

Після вчинення зазначених дій ОСОБА_9 зник з місця злочину, залишивши потерпілого в кущах з метою унеможливлення стороннім особам побачити потерпілого та надати йому допомогу. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_22 через нетривалий проміжок часу помер на місці події.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що за вищезазначених обставин разом і ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб кулаками взутими ногами з особливою жорстокістю з хуліганських мотивів протягом не менше 10 хвилин нанесли ОСОБА_22 не менше 18 ударних впливів у життєво вважливі частині тіла - голову, шию, тулуб потерпілого, від яких ОСОБА_22 помер.

Дії ОСОБА_9 за епізодом від 30 серпня 2013 року кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб;

його дії та дії обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодом від 22 вересня 2013 року - за п.п. 4,7 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю та з хуліганських мотивів.

Виключаючи із обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попереднім зговором групою осіб, суд послався на те, що в ході судового розгляду не добуто доказів на єдиний спільний із ОСОБА_10 умисел, спрямований на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_22 . Апел

, де й

Визнавши ОСОБА_9 винним за обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст.186 КК України, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , протокол огляду місця події, висновки судово-медичної експертизи № 1481 від 30.08.2013 р.

Визнавши ОСОБА_9 винним за обвинуваченням, передбаченим п.п.4,7 ч.2 ст.115 КК України, суд послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , протокол огляду місця події від 24.09.2013 р., протокол огляду від 24.09.2013 р., а також висновки експертиз.

Дії ОСОБА_10 судом перекваліфіковані з п. 4,7,12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, та ч.2 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_10 суд вказав, що в ході судового розгляду не здобуто доказів на підтвердження його умислу на вбивство ОСОБА_22 .. Пославшись на покази обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд вказав, що ОСОБА_10 було нанесено потерпілому 2 удари: 1 рукою в область голови, 2 ногою в область нирки. А тому прийшов до висновку , про те, що не добуто доказів, що ОСОБА_10 вчиняв будь-які дії, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, і з урахуванням висновків додаткової СМЕ №2138 від 13.11.2013 року і враховуючи характер дій обвинуваченого, ступінь його участі у вчиненому злочині та неузгодженість його дій із діями обвинуваченого ОСОБА_9 визнав ОСОБА_10 , винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України.

Крім того, в подальшому ухвалою цього ж суду від 07.05.2014 року ОСОБА_10 звільнення на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році» від відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком за ст.125 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , його законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги останнього, обвинуваченого ОСОБА_10 , його законних представників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 , які просили залишити вирок щодо ОСОБА_10 без змін, думку представника потерпілої ОСОБА_32 на підтримку апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 , а також думку прокурора ОСОБА_7 , який змінив свої апеляційні вимоги і просив оскаржуваний вирок скасувати через істотні порушення КПК України та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Виконання зазначеної норми закону передбачає роз`яснення обвинуваченому прокурором до закінчення досудового розслідування та судом під час підготовчого судового засідання можливостей і особливостей розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1 інстанції зазначених норм закону не дотримався.
Так, з журналу підготовчого судового засідання від 20.01.2014 року (т.1 а.п.90-91) не вбачається, щоб судом під час підготовчого судового засідання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , як обвинуваченим у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, роз`яснювалось їх право та особливості розгляду кримінального провадження щодо них судом присяжних.
Не вбачається такого і з носія інформації, на якому за допомогою технічного засобу фіксувався судовий розгляд (т.1 а.п.92).
Водночас, з акту, складеному в апеляційному суді відповідно до ст.107 КПК України та Інструкції з діловодства 18.01.2017 року вбачається, що під час апеляційного перегляду кримінального провадження №0005715 відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в записі судового засідання від 20.01.2014 року в аудіо файлах зазначеного носія (робочій копії) в відсутня звукова доріжка (наявні лише шумові перешкоди).
Відповідно до довідки, наданої Заводським районним судом м. Миколаєва №5908 від 22.04.2016 року надати копію диску технічного запису судового засідання не є можливим в зв`язку з відсутністю в архіві суду копії диску.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив зазначені обставини і, крім того, пояснив, що не підписував роз`яснення прокурора (т.1 а.п.34) щодо права та особливостей розгляду кримінального провадження судом присяжних. Обвинувачений ОСОБА_10 хоч і підтвердив підписання ним такого роз`яснення (т.1 а.п.35), проте з його пояснень апеляційному суду слідує, що він фактично не розуміє особливостей розгляду кримінального провадження судом присяжних.
Апеляційний суд зауважує, що право обвинуваченого на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист. Порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом.
Крім того, апеляційний суд зауважує на наступному.
Право підозрюваного, обвинуваченого користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави, передбачене п.18 ч.3 ст.42 КПК України, є одною з загальних засад кримінального провадження.
Зокрема, відповідно до ч.3 ст.29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою, якою вони володіють, користуватися послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Зазначених вимог закону не дотримано органом досудового розслідування під час досудового розслідування та судом під час судового розгляду кримінального провадження.
Так, з носія інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксований хід судового засідання від 04.02.2014 року (т.1 а.п.109) вбачається, що після оголошення обвинувального акту та позовних заяв неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 заявив про те, що не розуміє їх. Вказав, що вчиться в 9 класі середньої школи.
Проте, суд на це уваги не звернув та продовжив розгляд провадження не забезпечивши неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_10 , якій не володіє або недостатньо володіє державною мовою, право отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави в порядку, передбаченому цим Кодексом.
В подальшому, під час апеляційного розгляду неповнолітні обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 висловили аналогічні заяви, які вмотивували тим, що за національністю є азербайджанцями і не володіють повною мірою українською мовою (володіють російською) в зв`язку з чим не повною мірою розуміють висунуте обвинувачення.
Зазначені порушення, допущені органом досудового розслідування та судом 1 інстанції свідчать про порушення права неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на використання рідної мови, отримання копій процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою вони володіють, а також користування в разі необхідності послугами перекладача за рахунок держави.
Призначення апеляційним судом перекладача неповнолітнім обвинуваченим під час апеляційного перегляду не поновлює такого порушеного права на інших стадіях кримінального провадження.
Всі вищевказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим вирок суду відповідно до ч.1, ч.2 п.2 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
За таких обставин, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суд 1 інстанції має виправити зазначені недоліки з врахуванням вимог ст.ст.29, 42, 384 КПК України та мотивів, викладених в даній ухвалі.
В зв`язку з скасуванням оскаржуваного вироку апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.05.2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 про його звільнення відповідно до Закону України «Про амністію в 2014 році» від відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком.
Враховуючи тяжкість інкримінованих обвинуваченим злочинів, ризики (з числа передбачених ст.177 КПК України), які продовжують існувати та не зменшилися, особи обвинувачених, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити дію обраних щодо них запобіжних заходів на передбачений законом строк - 60 днів: відносно обвинуваченого ОСОБА_10 в виді домашнього арешту (змінивши час його дії з цілодобового на певний час доби), а відносно ОСОБА_9 тримання під вартою.
Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 квітня 2014 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
Ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 травня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 про його звільнення на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році» від відбування покарання, призначеного цим вироком скасувати.
Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_9 дію запобіжного заходу тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 22 квітня 2017 року (включно).
Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_10 дію запобіжного заходу домашній арешт за місцем проживання батьків ( АДРЕСА_2 ) змінивши час його дії з цілодобового на певний час доби: з 21 години до 7 години наступного дня.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: