АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/378/17 Справа № 694/1424/15-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Звенигородського районного суду Чекраської області від 08 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06.02.2012 за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? майна, звільненого 20.11.2014 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 20 днів позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06.02.2012 у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді шести років одного місяця позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1384 грн. 95 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

02.11.2016 ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області виправлено допущену описку у вироку Звенигородського районного суду Чекраської області від 08.09.2016, зазначивши правильним, що остаточне покарання за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 у виді шести років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 приблизно об 11 год. 00 хв. в середині червня 2015 року, перебуваючи в будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав зі столу, який знаходився в кухні вищевказаного будинку, належний ОСОБА_9 електронний тонометр марки «TENSOVAL» вартістю 294 грн., завдавши потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, приблизно о 12 год. 00 хв. 22 вересня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, викрав металеву хвіртку вартістю 262 грн. 50 коп. з вмонтованою до неї дверною ручкою з внутрішнім замком вартістю 220 грн., що належить ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріальних збитків на загальну суму 482 грн. 50 коп.

Також, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав порошкоподібну речовину, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, та зберігав при собі з метою збуту до 11 жовтня 2015 року, а о 15 год. 30 хв. по вул. Піонерській в м. Звенигородка Черкаської області незаконно збув, продавши за ціною 250 грн. особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , залученому оперативними працівниками Звенигородського РВ (з обслуговування Звенигородського району та м. Ватутіне) УМВС України в Черкаській області до проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів в рамках оперативної розшукової діяльності, вказану порошкоподібну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1702 від 19.10.2015 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,114 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як на підставу такого скасування зазначає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не підтверджуються доказами отриманими під час судового розгляду і містять істотні суперечності.

Апелянт ставить під сумнів встановлені органом досудового розслідування та судом обставини проведення оперативної закупки у нього наркотичних засобів ОСОБА_12 по прізвиську « ОСОБА_13 », якого судом не було допитано в якості свідка. Крім того, вказує на відсутність в провадженні речових доказів - грошових коштів в сумі 200 грн., які були помічені і залучені для проведення оперативної закупки.

Стверджує, що судове рішення належним чином не вмотивовано, а в його основу покладено лише докази сторони обвинувачення та не дано оцінки його показанням та показанням свідка ОСОБА_14 .

При цьому, вказує на порушення його права на захист та проведення останнього судового засідання за відсутності захисника ОСОБА_8 , який йому був призначений Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 просить повторно ретельно дослідити обставини кримінального провадження, в тому числі повторно допитати свідка ОСОБА_14 щодо обставин проведення оперативної закупки, на підтвердження його доводів про те, що оперативна закупка була спровокована працівниками міліції, які, маючи достовірну інформацію про те, що він являється наркозалежними створили умови для вчинення злочину, який би він не вчинив, якщо б йому в цьому не сприяли.

На виконання ухвали апеляційного суду Черкаської області від 23.05.2017 розгляд провадження здійснюється дистанційно в режимі відеоконференції з державною установою «Херсонська виправна колонія (61) міжобласна спеціалізована туберкульозна лікарня» за участю обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції з державною установою «Херсонська виправна колонія (61) міжобласна спеціалізована туберкульозна лікарня», та його захисника адвоката ОСОБА_8 , в режимі відеоконференції з Ватутінським міським судом Черкаської області, в підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 , міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вимог процесуального закону, передбачених ст. 370 КПК України суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі, що призвело до постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення права на захист при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку Звенигородського районного суду Чекраської області від 08.09.2016, обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна, а в подальшому, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна. Остаточне покарання ОСОБА_7 судом призначено на підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання до покарання призначеного за даним, частково невідбутої частини покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06.02.2012 та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді шести років одного місяця позбавлення волі, тобто без конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

В подальшому, 02.11.2016 ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області виправлено допущену описку у вироку Звенигородського районного суду Чекраської області від 08.09.2016, зазначивши правильним, що остаточне покарання за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 у виді шести років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

На думку колегії суддів, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КПК України, ухвалою від 02.11.2016, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 379 КПК України, вийшов за межі наділених йому повноважень та змінив зміст резолютивної частини вироку від 08.09.2016, чим саме погіршив становище обвинуваченого по відношенню до нього.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 не брав участь в судовому засіданні, хоча і був повідомлений про дату та час судового розгляду призначеного в порядку ст. 379 КПК України, крім того про зазначене не був повідомлений його адвокат захисник ОСОБА_8 , участь якого, з огляду на дані про наявність у обвинуваченого психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоідів в стані активної залежності, на думку колегії суддів, була обов`язкова.

З огляду на наведені порушеня вимог процесуального закону, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення через те, що ухвала Звенигородського районного суду Черкаської області від 02.11.2016 учасниками судового розгляду в апеляційному порядку не оскаржується.

Крім того, колегія суддів звертає також увагу на те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 було допущено порушення процедури судового розгляду та постановлено процесуальні документи поза межами з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 , а в подальшому прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

З огляду на те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому було обрано вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.09.2016, який скасовано, тому, на думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, що в даному випадку узгоджується з вимогами ст.ст. 177, 183 КПК України.

Керуючись ст. 404, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Чекраської області від 08 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто по 09 вересня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :