АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 грудня 2016 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000216 від 15.02.2013 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Жентол» та зареєстрованого приватним підприємцем, одруженого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 204, ч.2 ст. 204 КК України,
за апеляційною скаргою заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року, -
за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , виправданого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч.2 ст. 204 КК України у зв`язку із недоведеністю його участі у їх вчиненні та по суду виправдано.
Вирішено долю речових доказів.
Єдиний унікальний № 720/2612/15-к
Провадження № 11-кп/794/437/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 1, 2 ст. 204 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .

Скасовано арешт на належне ОСОБА_5 на праві власності майно: житловий будинок, що розташований у АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна148226; вантажний автомобіль марки «МАН 19.403», шасі № НОМЕР_1 , 1988 року випуску державний номер НОМЕР_2 , напівпричеп-цистерну марки «AUREPA TSA36SPK», шасі НОМЕР_3 , 1991 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_4 , причіп-цистерну марки ПЦ 6.7 8925, 1985 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_5 , легковий автомобіль марки «Skoda SUPER B», кузов НОМЕР_6 , 2006 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_7 , - який було накладено відповідно до ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 23.09.2013 року.
На вказаний вирок районного суду прокурором подано апеляційну скаргу у якій останній просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України в суді першої інстанції.
Вважає, що вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24.10.2016 року підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що він ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Крім цього, вказує і на те, що висновки суду зазначені у вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та їм суперечать, адже судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Вказуючи про наявність істотного порушення вимог процесуального закону, прокурор зазначає те, що суддею районного суду було порушено вимоги законодавства щодо безпосередності отримання та дослідження доказів, що у свою чергу, на його думку, служить підставою для призначення нового судового розгляду.
Наведені обставини стосуються показів свідків, які були допитані в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження Хотинським районним судом Чернівецької області, дослідження протоколу обшуку автозаправної станції ОКП «Інватранс» від 22.05.2013 року та протоколу обшуку житла ОСОБА_9 від 22.05.2013 року, а також обставин перевірки районним судом інформації щодо розташування будинку за адресою: АДРЕСА_1 .
Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Адвокатом ОСОБА_7 , в інтересах виправданого ОСОБА_5 подано заперечення на апеляційну скаргу, у яких вказує на те, що доводи прокурора є надуманими, не підтвердженими дослідженими в суді доказами та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу апеляційного суду і на те, що саме за ініціативи прокурора, який під час судового засідання в районному суді запропонував суду і стороні захисту не допитувати свідків у суді, які вже були раніше допитані. Виключно виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_5 став причиною зміни позиції прокурора з цього приводу.

Вказує і на те, що висунуте прокурором обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.204 КК України обґрунтовано не знайшло свого підтвердження в суді першої інстанції, вірно проаналізовані докази були визнані недопустимими та у своїй сукупності та взаємозв`язку послужили для винесення виправдувального вироку.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини в ній зазначені та просив призначити новий судовий розгляд у вказаному кримінальному провадженні, думку обвинуваченого та його захисників, які просили рішення районного суду, як законне залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та в межах апеляційних вимог прокурора, надавши слово усім учасникам у дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Приходячи до такого висновку колегія суддів виходить із наступного.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення в наступному:

Статтею 215 Податкового Кодексу України визначений повний та вичерпний перелік товарів, які на території України потребують ліцензуванню та визначені ставки податку на них. Пунктом 1 цієї ж статті визначено, що до підакцизних товарів належать і нафтопродукти. Цим же Кодексом визначено, що об`єктом оподаткування, для нафти та нафтопродуктів є їх фактичні обсяги, що транспортуються територією (ст.252 ПК України). Статтею 215.3.4. ПК України на законодавчому рівні визначені ставки податків для операцій з нафтопродуктами, до яких відносяться бензин і дизельне паливо.

Таким чином, згідно Податкового Кодексу України дизельне паливо та бензин є підакцизними товарами.

Дозволи на виробництво нафтопродуктів суб`єктам господарської діяльності на території України надає Кабінет Міністрів України на підставі розробленої та поданої технічної документації ДП «УкрНДІНП «Масма» Міністерства палива та енергетики України. Дозвіл на зазначений вид господарської діяльності документально оформляється постановою Кабінету Міністрів України. Після надання дозволу на виробництво нафтопродуктів суб`єктами господарської діяльності на території України підприємство, за місцем фактичного знаходження виробництва, реєструється в органах державної податкової служби України, як виробник підакцизного товару - нафтопродуктів.

Зазначений порядок отримання дозволу на здійснення виготовлення нафтопродуктів регламентується Декретом Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 № 46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію» та Податковим кодексом України від 2 грудня 2010 року.

19.09.2011 року в Кіцманській районній державній адміністрації зареєстроване Товариство з обмеженою відповідальність «Жентол» (). Основним видом діяльності TOB «Жентол» являється роздрібна та оптова торгівля пальним.

10.08.2001 року, на засіданні загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Жентол» директором зазначеного товариства обраний ОСОБА_5 (протокол № 1), який здійснював функції щодо управління діяльністю належної товариству автозаправної станції, що розташована за адресою: с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області.

Рішенням № 115/2 від 14.12.2005 року Берегометської сільської ради Кіцманського району Чернівецької області за TOB «Жентол» оформлено право власності на будівлі і споруди автозаправної станції в с. Реваківці по вул.Молодіжній, 34-«Б», Кіцманського району Чернівецької області, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 19.12.2005 року.

Крім цього, директор TOB «Жентол» ОСОБА_5 уклав договір оренди з TOB «Берекол», згідно якого TOB «Жентол» отримало тимчасове платне користування приміщення нафтобази, що розташована неподалік від автозаправної станції TOB «Жентол» в с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області.

ОСОБА_5 , будучи директором TOB «Жентол» з приводу організації виробництва нафтопродуктів до ДП «УкрНДІНП «Масма»» не звертався, дозволу на виробництво нафтопродуктів не отримував та платником акцизного збору з нафтопродуктів на території України не реєструвався.

В ході здійснення управління TOB «Жентол» у ОСОБА_5 виник умисел на незаконне збагачення шляхом реалізації незаконно виготовлених ним нафтопродуктів, під виглядом дизельного палива та бензину підвищеної якості.

Зокрема встановлено, що протягом 2010-2013 років директор ТОВ «Жентол» ОСОБА_5 як особисто, так і за допомогою технічного персоналу автозаправної станції TOB «Жентол», які не були обізнані в його злочинних діях та намірах, організував та налагодив роботу по виробництву та продажу клієнтам автозаправної станції різного роду паливних сумішей, виготовлених шляхом змішування низькоякісних бензинів та дизельного пального з різного роду хімічними компонентами та присадками.

Так, ОСОБА_5 , будучи обізнаним в ринку нафтопродуктів налагодив ділові стосунки з невстановленими підприємствами нафтохімічної галузі, у яких придбавав низькоякісні паливно-мастильні матеріали за цінами значно меншими ніж ціни на сертифіковане пальне.

Далі, ОСОБА_5 , діючи як директор TOB «Жентол», а також як фізична особа-підприємець, проводив закупівлі в ПП «Палтех» антидетонаційних присадки марок «АДА-М», «Octamar», «PlutocenGS2300i» та інших, а також у невстановленої слідством особи - присадок «Ферроцен», «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ», за допомогою яких змінював фізичні та якісні характеристики попередньо придбаного низькоякісного пального, що в подальшому дозволяло виготовлені паливно-мастильні матеріали видавати за сертифіковане високооктанове пальне.

Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи приховати їх у разі проведення перевірок, ОСОБА_5 періодично закупляв в різних кількостях сертифіковане пальне із наявними супровідними документами та

сертифікатами відповідності пального, які використовував при реалізації як якісного пального, так і виготовлених сумішей.

Потім за вказівкою ОСОБА_5 пальне, що не відповідало вимогам ДСТУ, за допомогою технічного персоналу автозаправної станції TOB «Жентол», які не були обізнані в його злочинних діях та намірах, за допомогою автомобілів-бензовозів, що належать ОСОБА_5 на праві власності, у автоцистернах доставлялось на заправну станцію в с. Реваківці по вул.Молодіжній, 34-«Б», Кіцманського району та перекачувалось до підземних резервуарів автозаправної станції TOB «Жентол», які безпосередньо були під`єднанні до автозаправних колонок, з яких здійснювалась реалізація відповідного пального невизначеній кількості потенційних покупців.

Відповідно до електронної бухгалтерської програми «ІС: Бухгалтерія версії 7.7», яка була наявна на жорсткому диску системного блоку, що був вилучений в ході проведення обшуку офісу № 1403-КС, що розташований на МТК «Калинівський ринок» по вул. Калинівській, 13а в м. Чернівці, встановлено, що способом незаконного виготовлення палива марки А-92 та А-95, а також дизельного палива ОСОБА_5 обрав механічне змішування в цистернах автомобільних бензовозів спеціально придбаних ним з цією метою різноманітних сумішей.

Зокрема, ОСОБА_5 діючи умисно, в порушення вимог Декрету Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 № 46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію», вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови» та вимогам ДСТУ 4840:2007 «Паливо дизельне підвищеної якості. Технічні умови», шляхом змішування компонентів «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ» та присадки «Ферроцен», без визначення чітких пропорцій, незаконно виготовляв підакцизний товар - бензин марок А-92, А-95, а також шляхом змішування різних видів дизельного палива, без визначення чітких пропорцій, незаконно виготовляв підакцизний товар - дизельне паливо, які він у подальшому з метою збуту незаконно зберігав на території автозаправної станції TOB «Жентол», що розташована по вул. Молодіжній, 34-«Б» в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, та на території нафтобази, що розташована неподалік від автозаправної станції TOB «Жентол» в с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області.

Далі ОСОБА_5 діючи умисно за вищезазначених обставин, упродовж грудня 2012 року по лютий 2013 року, переслідуючи корисливу мету, достовірно знаючи, що попередньо за його вказівкою в підземні ємкості призначені для збереження пального марки А-95 і марки А-92, а також дизельного палива, поміщене пальне, яке не відповідає вимогам ДСТУ, та бажаючи реалізувати його для отримання незаконного прибутку, використовуючи найманий технічний персонал автозаправної станції, який не був обізнаний у злочинних планах ОСОБА_5 , через налагоджену систему продажу за допомогою бензоколонок автозаправної станції, 08.02.2013 року реалізував ОСОБА_10 з автозаправної станції TOB «Жентол» під виглядом та за ціною сертифікованого пального автомобільний бензин марки А-92 об`ємом 10,1 літра, який відповідно до протоколу випробувань ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 182

від 13.02.2013 року не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 по вмісту бензолу, та в подальшому 11.02.2013 року знову реалізував ОСОБА_10 з автозаправної станції TOB «Жентол» під виглядом та за ціною сертифікованого пального автомобільний бензин марки А-95 об`ємом 5,8 літрів, який відповідно до протоколу випробувань ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 181 від 13.02.2013 року не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 по вмісту бензолу.

Крім цього, 13.03.2013 року ОСОБА_5 , в ході проведенні оперативної закупки незаконно виготовленого, збереженого та перевезеного з метою збуту палива на території АЗС TOB «Жентол», що розташована по Молодіжній, 34-«Б» в с. Реваківці Кіцмансько району Чернівецької області, незаконно збув «покупцю» під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_11 » нафтопродукти під виглядом дизельного палива в кількості 1,85 л. та бензин марки А-95 в кількості 1,85 л., загальною вартістю 36 гривень

Згідно висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України № 10-40 від 16.04.2013 року надана на експертизу рідина під виглядом дизельного палива придбана у ході проведення оперативної закупівлі є світлим нафтопродуктом на основі суміші бензину та середньодистилятного продукту, не є товарним нафтопродуктом - дизельним паливом, а надана на експертизу рідина під виглядом бензину марки A-95 придбана у ході проведення оперативної закупівлі, є світлим нафтопродуктом бензином, який за показниками «масова частка бензолу» та «детонаційна стійкість» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови».

В подальшому, 15.03.2013 року ОСОБА_5 в ході проведення оперативної закупки незаконно виготовленого, збереженого та перевезеного з метою збуту палива на території АЗС TOB «Жентол», що розташована по вул. Молодіжній, 34-«Б» в с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області незаконно збув «покупцю» під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_11 » нафтопродукти під виглядом бензину марки А-95 в кількості 4,740 літри та бензин марки А-92 в кількості 4,880 літри, загальною вартістю 100 грн.

Згідно висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України № 10-40 від 16.04.2013 року надана на експертизу рідина під виглядом бензину марки А-92 придбана у ході проведення оперативної закупівлі є світлим нафтопродуктом бензином, який за показником «детонаційна стійкість» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови».

Також, ОСОБА_5 у 2013 році, знаючи про порушення кримінального провадження по факту реалізації неякісного пального, маючи намір приховати сліди своєї злочинної діяльності та уникнути встановленої законом відповідальності, дав вказівку частину фальсифікованого пального ємкістю 6000 літрів з використанням належного йому вантажного автомобіля марки «МАН» д/н НОМЕР_2 у зчепленні з автоцистерною д/н НОМЕР_4 тимчасово вивезти на базу зберігання нафтопродуктів, що розташована в смт.Товсте Заліщицького району Тернопільської області, для подальшого зберігання та наступного його збуту кінцевим покупцям.

22.05.2013 року під час проведення обшуку бази паливно-мастильних матеріалів TOB «Жентол», що розташована в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області виявлено та вилучено фальсифіковане пальне, яке ОСОБА_5 намагався реалізувати кінцевим споживачам, що згідно висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України №10-68 від 18.07.2013 року являється сумішшю середньодистилятного нафтопродукту з метанолом та домішкою бензину об`ємом 43928 літрів.

Також, 22.05.2013 року під час проведення обшуку бази зберігання нафтопродуктів, що розташована в смт. Товсте, Заліщицького району Тернопільської області, де ОСОБА_5 зберігав паливо, виявлено та вилучено фальсифіковане пальне об`ємом 6000 л., яке ОСОБА_5 намагався реалізувати кінцевим споживачам, що відповідно до висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України № 10-68 від 18.07.2013 року являється паливом - бензином з доданими компонентами «Ферроцен» та «N-метиланілін», що за показником «масова частка бензолу» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови».

Отже, ОСОБА_5 працюючи директором TOB «Жентол», діючи умисно, будучи обізнаним з положеннями ст. 215 Податкового кодексу України, відповідно до яких нафтопродукти віднесені до підакцизних товарів, з грудня 2012 року по лютий 2013 року, достовірно знаючи, що ним попередньо були придбані незаконно виготовлені невстановленими особами підакцизні товари у вигляді нафтопродуктів, а саме бензин марки А-95 та А-92, і дизельне паливо, які не відповідали вимогам ДСТУ та не мали відповідних товаро-супровідних документів, здійснював їх змішування із різного роду присадками для збільшення об`єму та отримання надприбутків, незаконно зберігав зазначене паливо з метою збуту у цистернах, що розташовані на території автозаправної станції TOB «Жентол» по вул. Молодіжній, 34-«Б» в с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, бази зберігання паливно-мастильних матеріалів неподалік вказаної АЗС, а також бази зберігання паливно-мастильних матеріалів, що розташована в с. Товсте Заліщицького району Тернопільської області, переслідуючи корисливу мету заволодіння грошовими коштами клієнтів автозаправної станції товариства, здійснював збут з автозаправної станції TOB «Жентол» під виглядом та за ціною сертифікованого пального автомобільні бензини марки А-92 та А-95, а також дизельне паливо.

Таким чином, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, а саме - незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених підакцизних товарів.

Крім цього, ОСОБА_5 обвинувачується в наступному.

Він, будучи директором TOB «Жентол», протягом 2010-2013 років як особисто, так і за допомогою технічного персоналу автозаправної станції TOB «Жентол», які не були обізнані в його злочинних діях та намірах, організував та налагодив роботу по виробництву та продажу клієнтам автозаправної станції різного роду паливних сумішей, виготовлених в результаті змішування низькоякісних бензинів та дизельного пального з різного роду хімічними компонентами та присадками. Способом незаконного виготовлення палива марки А-92 та А-95, а також дизельного палива, ОСОБА_5 , обрав їх механічне змішування за допомогою насосної системи, яка під`єднана до дев`яти цистерн,

розташованих на території бази зберігання паливно- мастильних матеріалів в селі Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, шляхом перекачування низькоякісних бензинів, дизельного пального та різного роду хімічних компонентів та присадок з двох причепів-цистерн марки «AUREPA TSA36SPK» державний номерний знак НОМЕР_4 та марки ПЦ 6.7 8925, державний номерний знак НОМЕР_8 , які транспортувались на вищевказану базу зберігання паливно-мастильних матеріалів за допомогою вантажного автомобіля марки «МАН 19.403», державний номерний знак НОМЕР_2 .

Зокрема, ОСОБА_5 , діючи як директор TOB «Жентол», а також як фізична особа-підприємець, проводив закупівлі в ПП «Палтех» антидетонаційних присадки марок «АДА-М», «Octamar», «PlutocenGS2300i» та інших, а також у невстановленої слідством особи - присадок «Ферроцен», «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ», за допомогою яких змінював фізичні та якісні характеристики попередньо придбаного низькоякісного пального, що в подальшому дозволяло виготовлені паливно-мастильні матеріали видавати за сертифіковане високооктанове пальне.

В подальшому, діючи умисно, в порушення вимог Декрету Кабінету Міністрів України від 10.05.1993 № 46-93 «Про стандартизацію і сертифікацію», вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови» та вимогам ДСТУ 4840:2007 «Паливо дизельне підвищеної якості. Технічні умови», шляхом механічного змішування компонентів «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ» та присадки «Ферроцен», без визначення чітких пропорцій, за допомогою насосної системи, як під`єднана до дев`яти цистерн, розташованих на території баз зберігання паливно-мастильних матеріалів в с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, та двох причепів-цистерн марки «AUREPA TSA36SPK» державний номерний знак НОМЕР_4 та марки ПЦ 6.7 8 925, державний номерний знак НОМЕР_8 , які транспортувалися на вищевказану базу зберігання паливно-мастильних матеріалів за допомогою вантажного автомобіля марки «МАН 19.403», державний номерний знак НОМЕР_2 , незаконно виготовляв підакцизний товар - бензин марок А-92, А-95, а також аналогічно шляхом змішування різних видів дизельного палива, без визначення чітких пропорцій, незаконно виготовляв підакцизний товар - дизельне паливо, які з метою подальшого збуту незаконно зберігав на території автозаправної станції ТОВ «Жентол», що розташована по вул. Молодіжній, 34-«Б» в с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, та на території нафтобази, що розташована неподалік від автозаправної станції ТОВ «Жентол» в с. Реваківці, Кіцманського району, Чернівецької області.

Отже ОСОБА_5 , маючи в наявності обладнання, яке спеціально пристосоване для механічного зміщування вищевказаних компонентів у 2012 та у першій половині 2013 років, забезпечив масове виробництво фальсифікованого пального, а саме бензину та дизельного палива, які відносять до підакцизних товарів.

Таким чином, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України, а саме - незаконне виготовлення підакцизних товарів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Вказане обвинувачення районним судом не було визнано доведеним та ОСОБА_5 по суду виправдано.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

В наявній апеляційній скарзі прокурора, прохальній її частині, останній просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у кримінальному провадженні.

Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до п.29 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 4 від 29.08.1990 року (із змінами і доповненнями) слід мати на увазі, що скасування виправдувального вироку у зв`язку з порушеннями кримінально-процесуального закону може мати місце лише у тому випадку, якщо ці порушення перешкоджали чи могли перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути справу.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України судове рішення може бути скасовано за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Безумовними підставами для скасування є передбачені у частині другій цієї статті підстави, які є вичерпними.

Крім того, статтею 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема якщо:

1) встановлено, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Висловлюючи прохання щодо призначення нового судового розгляду в апеляційній скарзі, прокурор жодну безумовну, визначену ст. 415 КПК України, обставину не вказує.

Крім того, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що виразилося у порушенні безпосередності дослідження доказів показів свідків, є безпідставним.

Відповідно до ч.2 ст.319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Такий спосіб дослідження доказів, був запропонований учасникам провадження саме прокурором, що підтверджується журналом судового засідання від 18.03.2016 року (Т.10, а.к.п. 225-226).

Клопотання прокурора було розглянуто та зважаючи на відсутність заперечень з боку інших учасників провадження суддя районного суду, на підставі ст. 319 КПК України, 08.04.2016 року виніс ухвалу ознайомившись із ходом судового провадження та визнанням законності прийнятих під час допиту свідків процесуальних рішень якою визнав відсутність необхідності повторного допиту свідків, враховуючи те, що під час попередніх допитів було дотримано принципу змагальності та учасники провадження мали можливість та реалізували своє право ставити свідкам питання щодо предмету доказування у кримінальному провадженні (Т.10, а.к.п. 233).

При цьому колегія суддів вважає, що вимоги закону в даному випадку повністю виконані були, більше того, згідно ч.2 ст. 319 КПК України докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень, а тому не вбачає в даному випадку порушення вимог перевірки та оцінки доказів у кримінальному провадженні.

Аналіз положень кримінального процесуального законодавства свідчить, що в разі встановлення неповноти розгляду суд апеляційної інстанції не уповноважений скасувати рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Усі прогалини в доказовому матеріалі повинен усунути суд апеляційної інстанції незалежно від необхідності перевірки значного обсягу доказів, дослідження нових доказів, можливого погіршення становища обвинуваченого (виправданого, особи, щодо якої закрите кримінальне провадження або застосовані примусові заходи виховного чи медичного характеру).

При цьому апеляційний суд не може постановити свій вирок тоді, коли в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції з відповідних підстав але висловлено прохання повернути справу на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Зазначений факт, відповідно до змісту ст.404 КПК України, унеможливлює проведення повторного дослідження доказів.

Зважаючи на те, що прокурором не порушується питання щодо повторної оцінки доказів у кримінальному провадженні з винесенням нового вироку, апеляційний суд не вправі ставити під сумнів обґрунтованість виправдання ОСОБА_5 .

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000216 від 15.02.2013 року, щодо ОСОБА_5 , виправданого за ч.1 ст. 204, ч.2 ст. 204 КК України без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3