Ухвала
іменем україни
18 квітня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурораОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000745 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, у тому числі 02 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК,
установив:

У касаційній скарзі та доповненнях до неї, як випливає з їх змісту, засуджений ОСОБА_6 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалені щодо нього судові рішення і закрити кримінальне провадження. Наголошуючи на неповноті всього слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам подій, скаржник стверджує, що його винуватості у вчиненні злочинів не доведено, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а кваліфікація діянь, насамперед за ч. 2 ст. 152 КК є неправильною. На думку ОСОБА_6 , місцевий суд не дав належної оцінки зібраним доказам і внаслідок цього необґрунтовано його засудив. Вважає, що апеляційний суд ретельно не перевірив усіх доводів сторони захисту, не усунув допущених у провадженні порушень і також ухвалив незаконне рішення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть аргументів зводиться до того, що згаданий суд усупереч приписам ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги засудженого без задоволення не перевірив належним чином доводів, викладених у ній; не зважив на порушення статей 94, 374 цього Кодексу, на недопустимість ряду доказів через отримання їх поза межами процесуального строку, а проведення огляду житла ще й за відсутності відповідного дозволу. Крім того, на переконання захисника, висновок судово-медичного експерта від 30 липня 2015 року № 4/ст-Е не може бути джерелом доказів, оскільки в ньому немає даних щодо умислу засудженого на зґвалтування. Як вважає скаржник, наведені порушення є істотними, свідчать про формальне здійснення апеляційного розгляду і тягнуть за собою скасування ухвали.
У касаційній скарзі прокурор просить на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді. Вважає, що обране засудженому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає ступеню тяжкості вчинених діянь та особі винного, котрий неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти статевої свободи. За твердженням прокурора, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою допущені порушення статей 50, 65 КК, невмотивовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду; клопотань про його відкладення, а також про доставку засудженого до суду касаційної інстанції не надходило.
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 152 КК на строк 9 років; за ч. 2 ст. 153 КК на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК (з урахуванням ухвали цього ж суду від 11 грудня 2015 року про виправлення описки) за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_6 визнано винуватим у зґвалтуванні та насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, вчиненими повторно за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 30 липня 2015 року в період із 02.10 до 02.30 год. у лісосмузі між будівлями АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , схопивши рукою ОСОБА_8 за шию та обличчя, погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства і вбивством у разі опору йому, переконав останню у правдивості цих погроз і викликав у неї реальні побоювання за своє життя та здоров`я. Користуючись тим, що волю ОСОБА_8 до спротиву було подолано, ОСОБА_6 вступив із нею в статеві зносини проти її волі, а після цього вчинив щодо потерпілої насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 06 червня 2016 року залишив без змін указаний вирок.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, котрий не підтримав скаргу сторони обвинувачення та заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційні скарги засудженого та захисника слід задовольнити частково на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вороку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення, а виходить з обставин, установлених судом.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він заперечує повноту судового розгляду, відповідність висновків у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та достовірність окремих доказів, тоді як їх перегляд до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у кримінально-караних діяннях зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду, які в переважній більшості суд оцінив відповідно до ст. 94 КПК.

Зокрема, такого висновку суд дійшов насамперед на підставі аналізу: показань допитаних у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_8 , яка дала детальні свідчення і стверджувала про її зґвалтування ОСОБА_6 та про насильницьке задоволення останнім статевої пристрасті; показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо перебігу обставин подій; даних, що містяться у протоколах пред?явлення особи для впізнання від 21 серпня та 22 вересня 2015 року з фототаблицями до них, огляду місця події від 30 липня 2015 року лісосмуги вздовж вул. Лермонтова у м. Марганці, де відображено наявність жіночого одягу на трав?яній поверхні землі. Крім того, у ході судового слідства було допитано експерта ОСОБА_12 , котрий підтвердив складений ним висновок від 30 липня 2015 року № 4/ст-Е щодо локалізації, характеру, ступеня тяжкості й механізму утворення виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень; при цьому він роз?яснив причини, які об?єктивно (через сплин часу) унеможливлювали проведення цитологічного дослідження. Проаналізував суд і згаданий експертний висновок, згідно з яким у ОСОБА_8 виявлено легкі тілесні ушкодження, у тому числі: крововилив на слизовій оболонці губи, що міг утворитися від удару рукою, а також виявлено садно, що за локалізацією та механізмом утворення є характерними для насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Усупереч посиланням засудженого та його захисника у скаргах перелічені фактичні дані, зміст яких детально відображено у вироку, отримано у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, і вони в силу ст. 84 КПК є доказами. Цим доказам суд дав відповідну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність у взаємозв?язку вмотивовано визнав достатньою для ухвалення обвинувального вироку. Водночас суд дослідив показання ОСОБА_6 , котрий не визнав своєї вини, однак не заперечив факту знайомства з потерпілою. Перевіривши версію, висунуту ОСОБА_6 на свій захист, суд переконливо її спростував, пославшись у вироку на наведені вище конкретні докази, які не викликають сумніву в їх допустимості.

Отже, суд із додержанням норм процесуального права з?ясував усі обставини, які згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування у кримінальному провадженні. За встановлених судом фактичних обставин цього провадження дії ОСОБА_6 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК. Із урахуванням викладеного доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятними.

Сторона обвинувачення до касаційної скарги додатково в порядку ст. 431 КПК надала копію постанови про продовження строку досудового розслідування. Як убачається зі змісту цього процесуального документа, прокурором м. Марганця ОСОБА_13 15 жовтня 2015 року такий строк у кримінальному провадженні № 0000745 було продовжено до 20 листопада 2015 року. Дані витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вказують на те, що у згаданому реєстрі зазначену постанову зареєстровано 16 жовтня 2015 року. Таким чином, посилання захисника у скарзі на недопустимість усіх доказів, отриманих після 21 жовтня 2015 року, через закінчення строку досудового розслідування є неспроможними.

Не ґрунтуються на законі й доводи захисника про те, що висновок судово-медичного експерта від 30 липня 2015 року № 4/ст-Е через відсутність у ньому даних стосовно злочинного умислу ОСОБА_6 не є джерелом доказів. Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК для з`ясування питань права (до якого й відноситься доведеність умислу як форми вини) проведення експертизи не допускається. У зазначеному висновку відображено дані про локалізацію, характер, ступінь тяжкості та механізм утворення тілесних ушкоджень у об?єкта дослідження ОСОБА_8 . Отже, за законодавчим визначенням цей висновок не може містити інформації щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_6 умислу на вчинення злочинних дій.
Разом із тим, твердження захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону при огляді житла ОСОБА_6 є слушними. За матеріалами справи зазначену слідчу дію було проведено без дотримання умов, визначених ст. 233 КПК, на що апеляційний суд не звернув уваги. У силу ст. 86 вказаного Кодексу це порушення перешкоджає використанню в якості доказу протоколу огляду місця події від 27 жовтня 2015 року з фототаблицями до нього. Тому посилання на них як на доказ винуватості засудженого ОСОБА_6 необхідно виключити з оспорюваних вироку та ухвали.

Виключення окремого доказу не має вирішального значення у цьому кримінальному провадженні, не впливає і не може вплинути на висновки суду про доведеність вчинення засудженим інкримінованих злочинів та про кваліфікацію його дій, адже винуватість ОСОБА_6 підтверджується іншими належними та допустимими доказами в їх сукупності та взаємозв`язку.

З огляду на викладене посилання у скаргах сторони захисту на те, що вирок ухвалено з істотними порушеннями статей 370, 374 КПК, є непереконливими.

Що стосується доводів прокурора про невиправдану м`якість призначеного засудженому покарання, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У цій справі суд, ухвалюючи вирок і призначаючи засудженому захід примусу, поряд зі ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень урахував усі відомості щодо ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, у тому числі й за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. Не встановивши пом?якшуючих обставин, суд зважив на наявність кваліфікуючої ознаки злочину повторність. Ураховуючи все це, місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання майже в максимальних межах санкції кримінального закону Правових підстав вважати такий захід примусу явно несправедливим через мякість немає.

Натомість суд допустив іншу помилку. Зокрема, попри те, що повторність є кваліфікуючою ознакою злочинів, за які ОСОБА_6 засуджено, суд визнав її всупереч ч. 4 ст. 67 КК обтяжуючою покарання обставиною. Вказаного недоліку вироку апеляційний суд не виправив. Отже, це порушення підлягає усуненню в касаційному порядку шляхом виключення із судових рішень посилання на повторність як на обтяжуючу обставину. Зазначена позиція сама по собі, зважаючи на ступінь тяжкості та суспільну небезпечність вчинених засуджених діянь не є безумовною підставою для пом`якшення заходу примусу.

Апеляційний суд під час перегляду вироку суду першої інстанції перевірив доводи, викладені в апеляційних скаргах: ОСОБА_6 щодо незаконності його засудження, прокурора щодо м`якості заходу примусу, і з цих питань умотивовано відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши переконливі аргументи, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Таких порушень ст. 419 КПК, які могли би вплинути на суть остаточного рішення, ухваленого апеляційним судом, допущено не було.

Істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваних вироку та ухвали при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.

Таким чином, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційні скарги засудженого та його захисника слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 6 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
постановив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини цих судових рішень посилання на протокол огляду місця події від 27 жовтня 2015 року з фототаблицями до нього як на доказ винуватості ОСОБА_6 , а також посилання на повторність як на обставину, що обтяжує покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3