АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002776 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 січня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Петрівка Синельниківського району Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти у розмірі 3 626 грн. 07 коп.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення товарознавчої експертизи по кримінальному провадженню в розмірі 176 грн. 20 коп.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

02 липня 2016 року близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , прибув до приміщення КЗ «ДОДКЛ`ДОР», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Космічна, 13 до раніше знайомого ОСОБА_9 , під час спілкування з яким побачив у руці останнього мобільний телефон «Samsung GRAND PRIME» imei: НОМЕР_1 , який визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Після чого ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, під приводом зателефонувати за допомогою вказаного мобільного телефону, усвідомлюючи, що не має намірів на його повернення, попрохав у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung GRAND PRIME» imei: НОМЕР_1 , який належить останньому. Потерпілий ОСОБА_9 , будучи впевненим в сумлінності та справжності намірів ОСОБА_6 , не усвідомлюючи факту зловживання його довірою, добровільно передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «Samsung GRAND PRIME» imei: НОМЕР_1 , сірого кольору, вартістю 3 626 гривень 07 копійок з сім- картою оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_2 .
Після отримання від потерпілого ОСОБА_9 вказаного мобільного телефону, ОСОБА_6 , не маючи наміру на його повернення, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись мобільним телефоном на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 626 гривень 07 копійок.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
В обгрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідовідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) КК України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість.
Також прокурор зазначає, що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, не визнання вини, демонстрування обвинуваченим явної неповаги до суду, неоднаразові порушення порядку судового засідання та непідкора розпорядженням головуючого.
Крім того, на думку прокурора, судом не вмотивовано належним чином підстави призначення покарання у виді громадських робіт.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим і просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, залишити йому призначені вироком суду громадські роботи, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим в апеляціцному порядку не оспорювалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості

Також судом першої інстанції обґрунтовано не визнано обставин, що помякшує або обтяжує покарання обвинуваченого, відсутність у нього судимості та притягнення до кримінальної відповідальності вперше, що свідчить про позитивну характеристику його особи і тим самим, на думку колегії суддів, надає суду право для помякшення покарання.

Крім того, при призначенні покарання судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює охоронцем в ПП "Мидас", за місцем проживання характеризується з позитивної сторони.

Судом 1 інстанції також враховано, що обвинувачений повністю не відшкодував шкоду, потерпілий просив призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання можливо без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді громадських робіт, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.».
Доводи прокурора про те, що судом не враховано демонстрування обвинуваченим явної неповаги до суду, неоднаразові порушення порядку судового засідання та непідкора розпорядженням головуючого, - колегія суддів не вважає їх слушними, оскільки судом першої інстанції відносно ОСОБА_6 не прийнято засобів реагування за неповагу до суду, адвокат в суді апеляційної інстанції заперечував про наявність вказаних в апеляційній скарги фактів порушення порядка судового засідання та непідкори розпорядженням головуючого.
Призначючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді громадських робіт, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні навів належні мотиви прийняття такого рішення, вказуючи мету виправлення та перевиховання обвинуваченого.
Крім того, колегія суддів враховує і розмір спричиненої та стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 3626, 07 грн.
З урахуванням викладеного, у колегії суддів відсутні підстави для призначення більш суворого покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України.
Призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
У зв`язку з вищевикладеним, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4