АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/233/17 Справа № 187/1599/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000774 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2016 року, ухвалений відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Казначеївка Магдалинівського району, має середню освіту, одруженого, працює СТОВ «Дружба-Казначеївка» робочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2016 року ОСОБА_9 визнаний винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4 032 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів 4 363, 71 гривень.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що 11 серпня 2015 року близько 21-00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним скутером «Хонда Діо» без реєстраційного номера, що належить його дружині ОСОБА_11 , рухався по ґрунтовій дорозі між с. Андріївка та с. Казначеївка Магдалинівського району Дніпропетровської області з ОСОБА_12 в якості пасажира. Під час руху, проїхавши один кілометр від автодороги між селом Андріївка та селом Казначеївка Магдалинівського району Дніпропетровської області в бік села Казначеївка, водій ОСОБА_9 , не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, втратив контроль над керуванням скутером, внаслідок чого допустив його перекидання, чим грубо порушив вимоги п.п.1.3., 1.5., 2.3б, 2.9(а), 12.1 Правил дорожнього руху України.

Невиконання вищевказаних пунктів Правил дорожнього руху України призвело до даної дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої, пасажиру ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисником подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду змінити, визнавши ОСОБА_9 винним за ст.287 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього відповідні обов`язки. Стягнути з ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Крім того, просить скасувати, обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що висновки про перебування саме ОСОБА_9 за кермом скутера в момент ДТП були зроблені судом виключно на підставі двох висновків комісійної судово-медичної експертизи, які не містили категоричних визначень, а вказували лише про наявність припущення факту перебування ОСОБА_9 за кермом скутера. Комісія судово-медичних експертів при викладенні висновків безпідставно вийшла за межі власних повноважень та спеціальних знань, зробивши висновки щодо механізму падіння скутеру, оскільки вказані висновки могли бути зроблені лише при проведенні відповідної транспортно-трасологічної експертизи, при безпосередньому дослідженні транспортного засобу та всіх наявних на ньому ушкоджень. Жодних речових доказів, згідно даних, вказаних у висновках СМЕ, органом досудового розслідування до експертної установи не надавалося та їх огляд у іншому місці не забезпечувався. Матеріали кримінального провадження на момент їх передачі до експертної установи не містили в собі навіть детальних фотознімків пошкоджень транспортного засобу та навпаки містили недостовірну інформацію про локалізацію пошкоджень на скутері лише в передній частині та відсутність нерівностей на проїзній частині. Залучені захистом фотознімки та відеозапис не використовувалися при проведенні жодної експертизи, тому зробити висновки щодо механізму ДТП, суд не мав жодної можливості. Судом необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання захисту про проведення комплексної судово-медичної, транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи, яка необхідна для найбільш точного встановлення чи заперечення фактів, які є предметом дослідження під час судового розгляду кримінального провадження, зокрема, перебування особи в якості водія, про що, також зазначалось і у відповіді ДУ «Головне бюро СМЕ МОЗ», яка судом залишена поза увагою. Зазначає, що протокол огляду місця події та схема до нього є недопустимим доказом, оскільки його зміст майже у повному обсязі не відповідав фактично зафіксованим обставинам, на підтвердження чого, стороною захисту були надані у судовому засіданні фотознімки та диск з відео-записом з місця пригоди, здійснені експертом ОСОБА_13 , які були проігноровані судом. Слідчим умисно залучено до протоколу огляду лише фотознімки у низькій якості та з віддаленим видом і не залучений відеозапис фіксації огляду. Факт фальсифікації протоколу огляду місця події та здійснення відеозапису на місці пригоди підтвердили поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Слідчим не було надано для ознайомлення протокол огляду ОСОБА_9 , який був лише записаний у складі учасників, але його підпис у протоколі відсутній. Також, в протоколі відсутній і підпис спеціаліста ОСОБА_13 . Судом були навмисно спотворені покази свідка ОСОБА_16 , який є єдиною особою, що спілкувалася з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 і безпосередньо їх бачила під час руху на скутері перед ДТП, які заперечували висновки сторони обвинувачення, зокрема щодо перебування ОСОБА_9 в якості водія під час ДТП та, які повністю узгоджувалися з показами обвинуваченого ОСОБА_9 та протоколом слідчого експерименту. Свідчення ОСОБА_17 в частині повідомлення ОСОБА_9 слідчому про перебування за кермом не повинні були братися судом до уваги та поставлені під сумнів, оскільки жодних подібних свідчень не надавали інші учасники огляду місця ДТП та ОСОБА_17 знаходиться у дружніх відносинах з слідчим ОСОБА_18 , який складав протокол. Також, посилання суду на покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , як на доказ факту перебування ОСОБА_9 в момент ДТП за кермом скутеру, є безпідставними, оскільки жоден з них під час допиту не повідомляв такої інформації, так як вони не були безпосередніми очевидцями події і від ОСОБА_9 подібної інформації їм ніколи не надходило.

Також, вказує, що зазначені в обвинувальному акті дата ДТП та місце її вчинення не могли бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 , так як 12.08.2015 року жодного ДТП за участю останнього не було, але суд в ході судового розгляду, встановивши, що датою ДТП за участю ОСОБА_9 є 11.08.2015 року, у вироку не зазначив хибності пред`явленого обвинувачення, а місця «між с. Андріївка та с. Казначеївка Магдалинівського району Дніпропетровської області» взагалі не існує, а вірною назвою населеного пункту, поблизу якого мала місце ДТП являється село Малоандріївка.

Посилаючись на необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ст.287 КК України, вважає можливим призначити останньому покарання без ізоляції від суспільства, з урахуванням щирого каяття ОСОБА_9 у протиправному допуску потерпілого ОСОБА_23 в стані алкогольного сп`яніння до керування транспортним засобом та повного визнання своєї провини з цього приводу, а також, відношення обвинуваченого до збитків, спричинених матері ОСОБА_12 . Крім того, ОСОБА_9 раніше ніколи не вчиняв кримінальних правопорушень, має постійне місце проживання та роботи, де виключно позитивно характеризується, має на утриманні дружину та малолітню доньку.

Крім того, вказує, що з моменту вчинення кримінального правопорушення до моменту проголошення вироку суду, обвинувачений перебував без застосування будь-якого запобіжного заходу і своєю правомірною поведінкою, в тому числі неодноразовою явкою до органів досудового слідства і суду ОСОБА_9 довів, що не існувало та не існує жодних ризиків, які б вказували на наміри обвинуваченого ховатися від суду, чи впливати на свідків, чи спробувати змінити інші обставини в кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, суд безпідставно під час проголошення вироку застосував до ОСОБА_9 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, думку прокурора та потерпілої, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний акт відповідно до п.5ч.1 ст.291 КПК України має містити виклад обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, як передбачено ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також, «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом достеменно не встановлено та не викладено у вироку формулювання обвинувачення із зазначенням місця та часу вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.286 КК України, а висновки суду щодо доведеності вини останнього у вчинені зазначеного злочину належним чином не мотивовані, як того вимагає положення ч.3 ст.374 КПК України.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального акту (а.с.1-4 т.1), органом досудового розслідування встановлено час вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення 12.08.2015 року близько 21-00 год. під час руху скутера «Honda Dio» під керуванням останнього по грунтовій дорозі між с.Андріївка та с.Казначеївка Магдалинівського району Дніпропетровської області. Між тим, як вбачається зі змісту вироком суду, час вчинення даного кримінального правопорушення, що інкриміновано ОСОБА_9 за вказаних обставин, зазначено 11 серпня 2015 року о 21-00 год., чим суд в порушення положень ст.337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та самостійно без виконання прокурором вимог ст.338 КПК України, тобто без передбачених на то процесуальним законом підстав, встановив інший, ніж пред`явлено органом обвинувачення час вчинення злочину.

Крім того, суд не звернув уваги при винесенні вироку та не надав оцінки даним, які надані до суду першої інстанції щодо відсутності с.Андріївка Магдалинівського району Дніпропетровської області та утворення Олександрівської сільської ради у Магдалингівському районі з підпорядкуванням села Малоандріївка (а.с.52-53 т.1). При цьому, колегія суддів звертає увагу, що про наведені обставини було зазначено і в ухвалі апеляційного суду від 4 лютого 2016 року при розгляді апеляційної скарги на ухвалу Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року про повернення обвинувального акту (а.с.69-72, 106-107 т.1), а саме, що вказані обставини перевіряються судом при розгляді справи по суті. Разом з цим, судом першої інстанції не враховано, що перевіривши зазначені обставини, необхідно прийняти рішення в межах, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що неналежне встановлення часу та місця вчинення кримінального правопорушення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також судом залишились не з`ясованими обставини щодо механізму дорожньо-транспортної пригоди, що інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_9 та не усунуто протиріччя, в досліджених судом фактичних даних, на які вказано стороною захисту, як при розгляді справи судом першої інстанції, так і в поданій апеляційній скарзі. Так, приходячи до висновку, що під час руху, обвинувачений ОСОБА_9 втратив контроль над керуванням скутером, внаслідок чого допустив його перекидання, суд послався в тому числі на висновки комісійної судово-медичної експертизи від 2.10.2015 року з вірогідними висновками щодо прогнозу знаходження потерпілого ОСОБА_12 під час ДТП в якості пасажира заднього сидіння скутера, коли за кермом вказаного транспортного засобу в якості водія був ОСОБА_9 та з огляду на характер ушкоджень, виявлених при огляді транспортного засобу, що падіння Волкова і Краснопера відбулося вірогідно за обставин лобового зіткнення скутера з низько розташованою перешкодою (або при контакті переднього колеса з ритвиною дороги), та стрімким за інерцією переміщенням («катапультуванням») учасників події вперед-вгору. Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, судом належним чином не мотивовані зазначені висновки, а вказані докази не знайшли своєї оцінки в сукупності з іншими фактичними даними у справі щодо механізму дорожньо-транспортої пригоди. При цьому судом не враховано, що в матеріалах справи відсутні дані про дослідження спеціалістами в області медичних знань скутера, на якому відображені пошкодження при здійсненні судово-медичного дослідження, а експерти виходили лише із наведеного слідчим механізму ДТП, а саме перекидання скутера, як це вбачається зі змісту досліджень (а.с.193-226 т.1). Також судом залишились не дослідженими фотознімки та відеозапис з місця дорожньо-транспортної пригоди, залучені за клопотання сторони захисту (а.с.8-28 т.2) та при вирішенні клопотання захисника ОСОБА_8 про призначення комплексної комісійної судово-медичної, транспортно-трасологічної і автотехничної експертизи (а.с.107-111 т.2), не навів переконливих мотивів у відмові в його задоволенні, зважаючи на те, що проведена у справі авто технічна експертиза від 12.10.2015 року (а.с.233 т.1) вказує лише на порушення Правил дорожнього руху водієм та не дає відповідь на питання щодо механізму дорожньо-транспортної пригоди, про що йдеться мова у клопотанні сторони захисту.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку зазначену вище неповноту усунуто не було та у вироку суду встановленим фактичним даним та доказам, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Вирішуючи клопотання сторони захисту про призначення комплексної судово-медичної, транспортно-трасологічної та авто технічної експертизи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів виходила з того, що проведення зазначеного дослідження саме на цій стадії процесу, не виправить допущені судом першої інстанції суттєві порушення норм кримінального процесуального щодо встановлення місця та часу дорожньо-транспортної пригоди, а тому дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження не надасть суду апеляційної інстанції належних на то підстав для прийняття свого рішення.

У зв`язку з чим, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також, ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 була обрана вироком суду та на теперішній час відсутні дані про те, що обвинувачений буде ухилятись від виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає за необхідне скасувати йому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК Українискасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: