АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008347 від 15.06.2016 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.03.1993 року Жовтневим районним судом міста Києва за ч.2 ст.141 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 27.03.1997 року Жовтневим районним судом міста Києва за ч.2 ст.229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 28.12.1999 року Жовтневим районним судом міста Києва за ч.1 ст.196, ч.1 ст.229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 27.04.2001 року Бердичівський районним судом Житомирської області за ч.1 ст.183 КК України на 8 місяців позбавлення волі;

- 17.02.2004 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.1 ст.296 КК України на3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 14.04.2010 року Голосіївським районним судом міста Києва за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України на6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 30.01.2012 року Голосіївським районним судом міста Києва за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України на 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 10.08.2015 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки міста Києва, зареєстрованої та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 10.08.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
По справі вирішено питання про речові докази.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вони15.06.2016 року о 15 годині, перебуваючи в торговельному залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою м. Київ. вул. М. Раскової, 1-А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою домовленістю, вчинили викрадення належного ФОП « ОСОБА_9 » майна.
За встановлених судом обставин ОСОБА_6 , діючи згіднорозподілених ролей, став відволікати увагу продавця вказаного магазину, а ОСОБА_7 взяла із стелажу браслет жіночий, закупівельною вартість 75 грн. та сорочку (вишиванку), закупівельною вартістю 170 грн., заховала вказані речі під одяг, в який була одягнена та, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшла з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому ФОП « ОСОБА_9 » матеріальної шкоди на загальну суму 245 гривень.
Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 15.06.2016 року о 15 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , зустріли раніше незнайому їм ОСОБА_10 та вирішили заволодіти її майном шляхом шахрайства.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_7 підійшла до ОСОБА_10 та, з метою ввести останню в оману, непомітно кинула на землю сувенірні грошові кошти.
Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , побачивши, що за її діями спостерігає ОСОБА_10 , навмисно підняла сувенірні грошові кошти та поклала їх до своєї сумочки. В подальшому ОСОБА_7 підійшла до ОСОБА_10 та запитала, чи не втрачала вона грошові кошти. ОСОБА_10 повідомила, що вона грошових коштів не губила. В цей час ОСОБА_6 , діючи згідно заздалегідь відведеної йому ролі, підійшов до ОСОБА_7 і ОСОБА_10 та запитав, чи не знаходили вони грошових коштів, на що обидві жінки відповіли, що грошових коштів не знаходили.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 попросив ОСОБА_7 та ОСОБА_10 показати свої грошові кошти під приводом їх відшукання. ОСОБА_10 , нічого не підозрюючи, будучи введеною в оману, добровільно пред`явила ОСОБА_6 свої грошові кошти в сумі 1408 гривень. ОСОБА_6 , імітуючи перерахування грошових коштів, непомітно для ОСОБА_10 , сховав у свою записну книжку грошові кошти в сумі 1408 гривень, які належать ОСОБА_10 , а взамін поклав до гаманця ОСОБА_10 сувенірні грошові кошти.
Заволодівши шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 1408 гривень, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли, однак невдовзі були затримані працівниками поліції.
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд неправильно застосував положення ст.75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки не врахував, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, у тому числі востаннє за аналогічний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім цього вважає, що судом при призначенні покарання належним чином не надано оцінку особі винного та обставинам справи, а саме тому, що злочини вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, що підвищує їх суспільну небезпечність, а також наявність в діях обвинуваченого обставини, що обтяжує покарання.

За результатами апеляційного перегляду просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, по ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті просить вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 та стан його здоров`я, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання по ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме те, що він неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 11.11.1999 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, діагноз: розлад психіки поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано добровільне відшкодування потерпілим завданої злочинами шкоди, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження розписки потерпілих ОСОБА_9 (т.1 а.с.124) та ОСОБА_10 (т.1 а.с.96), згідно з якими їм повернуто викрадені кошти та речі, і претензій вони не мають.

Зазначену обставину колегія суддів визнає такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 .

Діючи у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, встановлені судом першої та апеляційної інстанції дані про особу винного, наявність у нього важких захворювань, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь ОСОБА_6 , а саме для пом`якшення призначеного йому покарання за ч.2 ст.185 КК України до 1 року і 6 місяців позбавлення волі, оскільки призначене за вироком суду покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є явно несправедливим через суворість. З призначеним покаранням по ч.2 ст.190 КК України колегія суддів погоджується, оскільки воно відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

Остаточне покарання ОСОБА_6 за правилами ч.1 ст.70 КК України необхідно визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Разом із цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За приписами ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вірно посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі та що підтверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливі злочини.

Наведені обставини свідчать про небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про його можливість виправлення без відбування покарання.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, а також застосування положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 6 місяців; за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.04.2017 по 12.05.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3