Справа № 344/2538/17
Провадження № 11-кп/779/244/2017
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0005705 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 22 березня 2017 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серія та номер паспорта: НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер суду невідомий, уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого 02 вересня 2011 року Зерноградським районним судом Ростовської області Російської Федерації за ч. 4 ст. 158 п. «а», ч. 4 ст. 158 п. «а» п. «б», ч. 3 ст. 69 КК Російської Федерації до чотирьох років чотирьох місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обрану у вигляді застави в розмірі 96460 гривень, яку після набрання вироком законної сили вирішено повернути ОСОБА_8 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави - 3673 гривні 83 копійки витрат за проведення експертиз.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що суд не навів достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Також зазначає, що це рішення прийнято безпідставно. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави для обрання обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вказує, що ті обставини, на які послався суд першої інстанції щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, не дають підстав для призначення такого м`якого покарання. Зазначає, що покарання із застосуванням ст. 75 КК України за вчинення тяжкого злочину проти власності, вчиненого повторно не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону України про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Що при призначенні покарання не взято до уваги суспільну небезпеку злочину, вчиненого обвинуваченим, про яку свідчать фактичні обставини вчиненого. Те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності теж не враховано.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просить у її задоволенні відмовити та залишити вирок суду без змін. Вважає оскаржений вирок суду законним та обґрунтованим. На його думку, суд першої інстанції не припустився порушень ні норм матеріального, ні норм процесуального права та призначив покарання, яке відповідає особі обвинуваченого, обставинам вчиненням злочину, його характеру, обставинам, що обтяжують покарання. При цьому, суд обґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що суд правильно врахував наступні обставини: шкода заподіяна злочином повністю відшкодована, а потерпіла претензій до нього не має; він свою визнавав і в ході досудового розслідування і судового розгляду, щиро розкаявся, максимально сприяв розкриттю злочину; має на утриманні двох малолітніх дітей та непрацездатну дружину. Вважає, що ці та інші обставини свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, а тому, на його думку, апеляційна скарга прокурора є безпідставною та необґрунтованою. Зазначає, що реальне позбавлення волі поставить на межу виживання його рідних, залишить без засобів існування, а покарання не сприятиме меті кримінального покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи судимим за вчинення майнового злочину, на шлях виправлення не став, а в період не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив новий умисний злочин проти власності.

Так, 08 грудня 2016 року в період часу з 15.30 години по 21.00 годину ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом віджиму вікна, проник в приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав наступні речі: золоті жіночі сережки, 585 проби, у вигляді двох кульок, вагою 5 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 2824,30 грн.; золоті жіночі сережки, 585 проби, у вигляді з`єднаних двох букв літери «О», вагою 6 гр., вартість яких згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 3389,16 грн.; золоті жіночі сережки, у вигляді прямокутника, 585 проби, вагою 7,3 гр., вартість яких згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 4123,48 грн.; золоті жіночі сережки-пірсинг, у вигляді «цвяшок», 585 проби, вагою 1 гр., вартість яких згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 564,86 грн.; золоті жіночі сережки, у вигляді переплетених півкуль, 585 проби, вагою 3,6 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 2033,50 грн.; золотий жіночий перстень із гравіруванням з верху «Cartier», 585 проби, вагою 8.2 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 4631,85 грн.; золотий жіночий перстень у вигляді переплетених хвильок, 585 проби, вагою 7,8 гр., вартість якого згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 4405,91 грн.; золоте жіноче колечко (обручка), із гравіруванням в середині «Славчик», 585 проби, вагою 10 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 5648,60 грн.; золоте чоловіче колечко (обручка) із гравіруванням в середині «Натуся», 585 проби, вагою 8,5 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 4801,31 грн.; золотий жіночий перстень, 585 проби, вагою 2,4 гр., вартість якого згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 1355,66 грн.; золотий жіночий перстень у вигляді двох з`єднаних прямокутників, 585 проби, вагою 6 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 3389,16 грн.; золотий жіночий перстень, в основі із матеріалу, виготовленого із каучука, верхня частина із золота у вигляді букви «О», 585 проби, вагою 1,5 гр. вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 847,29 грн.; золотий дитячий браслет, класичне плетіння, у вигляді з`єднаної між собою подовгуватої пластини, на якій гравірування «Влад», 585 проби, вагою 4,5 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 2541,87 грн.; золотий дитячий браслет, класичне плетіння, у вигляді з`єднаної між собою подовгуватої пластини, 585 проби, вагою 3,2 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 1807,55 грн.; золотий жіночий ланцюжок, у вигляді з`єднаних подовгуватих кілець, 585 проби, вагою 30 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 16 945,80 грн.; золотий жіночий ланцюжок із хрестиком, 585 проби, вагою 3,6 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 2033,50 грн.; золотий жіночий ланцюжок, класичне плетіння, 585 проби, вагою 4,8 гр., вартість якого згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 2711,33 грн.; золотий жіночий ланцюжок, класичне закручене плетіння, 585 проби, вагою 6 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 3389,16 грн.; золотий жіночий ланцюжок, у вигляді з`єднаних між собою подовгуватих пластинок, 585 проби, вагою 6 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 3389,16 грн.; золота підвіска, круглої форми із зображенням «Матері Божої», 585 проби, вагою 5 гр., вартість якої згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 2824,30 грн.; золота підвіска, поєднана із матеріалом виготовленого із каучука, у вигляді сердечка, 585 проби, вагою 4 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 2259,44 грн.; золота підвіска у вигляді кульки, 585 проби, вагою 2 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 1129,72 грн.; золота підвіска у вигляді профілю «Ніфертіті», 585 проби, вагою 1,3 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 734,32 грн.; золота підвіска із білого золота, у вигляді хрестика із маленькими камінцями, 585 проби, вагою 2,7 гр., вартість якої згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 1525,12 грн.; золота підвіска овальної форми із зображенням «Матері Божої», 585 проби, вагою 1,5 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 847,29 грн.; жіночий срібний перстень, із гравіруванням «Calvin Klein», 925 проби, вагою 10 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 122,10 грн.; срібний жіночий перстень, із камінчиками з верху, 925 проби, вагою 8 гр., вартістю 500 грн.; срібний жіночий перстень, у вигляді з`єднаних трьох кілець, 925 проби, вагою 10 гр. вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 становить 122,10 грн.; срібний жіночий перстень, у вигляді накладеного сердечка з верху, 925 проби, вагою 11 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 становить 134,31 грн.; срібний жіночий перстень, із полосками матеріалу виготовленого із каучука, 925 проби, вагою 9 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 109,89 грн.; срібний жіночий перстень, у вигляді з`єднаних двох кілець (перстенів), 925 проби, вагою 7 гр. вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 85,47 грн.; срібний жіночий перстень, із одним великим камінцем, 925 проби, вагою 3,7 гр. вартістю 270 грн.; срібний жіночий перстень, із надписом «LOVE», 925 проби, вагою 2 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 становить 24,42 грн.; срібний жіночий перстень, із синім камінцем з верху, 925 проби, вагою 2 гр., вартістю 510 грн.; срібний жіночий перстень, із синім камінцем по периметру, 925 проби, вагою 4 гр., вартістю 630 грн.; срібні жіночі сережки, у вигляді півкола, 925 проби, вагою 4,8 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 становить 58,61 грн.; срібні жіночі сережки, подовгуваті, у вигляді пластини, 925 проби, вагою 5 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 становить 61,05 грн.; срібні жіночі сережки, подовгуваті, 925 проби, вагою 3,5 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 становить 42,74 грн.; срібні жіночі сережки, овальної форми із синім камінчиком, 925 проби, вагою 4,7 гр., вартістю 710 грн.; срібні жіночі сережки, у вигляді монет, 925 проби, вагою 1,1 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 13,43 грн.; срібні жіночі сережки, класичної круглої форми, 925 проби, вагою 0,9 гр., вартість яких згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 10,99 грн.; срібні жіночі сережки, у вигляді прямокутника, 925 проби, вагою 1,2 гр., вартість яких згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 14,65 грн.; срібні жіночі сережки, із камінчиком синього кольору, 925 проби, вагою 1 гр., вартістю 220 грн.; срібні жіночі сережки, із камінчиком білого кольору, 925 проби, вагою 1 гр., вартістю 190 грн.; срібні жіночі сережки, у вигляді «малого цвяшка», 925 проби, вагою 0,8 гр. вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 9,77 грн.; срібна жіноча підвіска, у вигляді сердечка, 925 проби, вагою 3,7 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 45,18 грн.; срібна жіноча підвіска, у вигляді хрестика та з`єднаних між собою кружечок, 925 проби, вагою 2,8 гр., вартість яких згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 34,19 грн.; срібна жіноча підвіска, у вигляді слова латинськими літерами «LOVE», 925 проби, вагою 2,2 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 26,86 грн.; срібна жіноча підвіска у вигляді хрестика, 925 проби, вагою 1,9 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 23,20 грн.; срібна жіноча підвіска у вигляді сердечка, 925 проби, вагою 3,6 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить вартістю 43,96 грн.; срібна жіноча підвіска, круглої форми із зображенням «Святого Августина», 925 проби, вагою 3,2 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 39,07 грн.; срібний жіночий ланцюжок у вигляді з`єднаних між собою маленьких кульок, 925 проби, вагою 3,8 гр., вартість якого згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 46,40 грн.; срібний жіночий ланцюжок у вигляді з`єднаних між собою маленьких кульок, 925 проби, вагою 2,9 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 35, 41 грн.; срібний жіночий ланцюжок у вигляді класичного плетіння, 925 проби, вагою 3 гр., вартість якого згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 36,63 грн.; срібний хрестик, по середині якого наявний фарбований хрестик, 925 проби, вагою 0,8 гр., вартість якого згідно висновку експерта №4.3-340/16 від 24.01.2017 року становить 9,77 грн.; срібна підвіска у вигляді сердечка, на якому наявні камінчики, з`єднана із ланцюжком, 925 проби, вагою 3,2 гр., вартістю 580 грн.; фотоапарат марки «FUJIFILM FINEPIX» S 4300, чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-339/16 від 24.01.2017 року становить 1531,70 грн.; DVD-програвач марки «DJIX», чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-339/16 від 24.01.2017 року становить 223,92 грн.; ноутбук марки «compac» С056-170SR, чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-339/16 від 24.01.2017 року становить 1680,00 грн.; фотоапарат марки «OLYMPUS», сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-339/16 від 24.01.2017 становить 160,35 грн.; чоловічий годинник із срібним браслетом, циферблат прямокутної форми, марки «paco rabanne», вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-339/16 від 24.01.2017 року становить 262,80 грн.

Заволодівши вказаними речами, ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на загальну суму 88 772,61 гривень.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася, про час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за її участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просить її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду в частині призначеного покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням законним та обґрунтованим, а тому просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , а також вимогу УІАЗ УМВС в Івано-Франківській області.

Під час апеляційного розгляду колегія суддів задовольнила таке клопотання та дослідила відповідні матеріали кримінального провадження (а.п. 32-49).

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Так, розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно, фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється. Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Проте суд першої інстанції при постановлені судового рішення не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема в частині обставин, які враховуються при призначенні покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, встановлюючи факт вчинення злочину повторно, помилково врахував вирок, постановлений Зерноградським районним судом Ростовської області Російської Федерації.

За змістом ч. 5 ст. 3 КК України закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 9 КК України вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України. Відповідно до частини першої цієї статті рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання.

Проте вказані правові наслідки можуть і не враховуватися, коли застосування положень ст. 9 цього Закону обмежено дією міжнародного договору, учасником якого є Україна.

Так, зі змісту Закону України «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року», Україна не бере на себе зобов`язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Азербайджану, Молдови, Вірменії, Росії, Білорусії, Таджикистану, Грузії, Туркменістану, Казахстану, Узбекистану, Киргизії при вирішенні питань про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, встановлення факту вчинення злочину повторно, порушення зобов`язань, пов`язаних з умовно-достроковим звільненням, тощо.

В примітці № 1 до ст. 185 КК України чітко визначено, що у статтях 185, 186 та 189 - 191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Верховний суд України з цього приводу також виклав свою позицію у постанові Пленуму від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», яка полягає в наступному: «Якщо правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву злочинів пов`язуються з вироком суду іноземної держави, суди мають керуватися статтею 9 КК, іншими положеннями КК, а також положеннями міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.»

Суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно, при правовій оцінці дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою «повторність» на навів жодних мотивів, у зв`язку з чим вважає за можливе врахувати вирок, винесений 02 вересня 2011 року Зерноградським районним судом Ростовської області Російської Федерації при вирішенні питання про встановлення факту вчинення злочину повторно, незважаючи на положення Закону України «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» про те, що Україна не бере на себе зобов`язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних сторін у такому випадку.

Зважаючи на вищевикладене, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на те, що « ОСОБА_7 вчинив злочин в період незнятої та напогашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно».

Однак, наведену обставину, на думку колегії суддів, необхідно врахувати при призначенні покарання як таку, що негативно характеризує особу винного.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необгрунтованості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк три роки на підставі ст. 75 КК України, колегії суддів зазначає наступне.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Крім того, згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви призначення покарання.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, судом не наведено належного обґрунтування, окрім того, що суд прийшов до такого висновку зважаючи на особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, думку потерпілого та наявності в обвинуваченого двох малолітніх дітей.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що звільняючи обвинуваченого від відбування основного покарання, судом першої інстанції не було належним чином враховано обставин цього злочину, що кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжкого злочину, відповідно до ст. 12 КК України.

Тому, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що виходячи із тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та усіх інших обставин, виправлення обвинуваченого не можливе без відбування покарання, відповідно, про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Зважаючи на положення ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та є явно несправедливим внаслідок суворості.

На думку колегії суддів, з огляду на дані щодо особи обвинуваченого та встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження, відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до максимального, що визначений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів, вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_7 , враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого злочину, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, що не працює, неодружений, раніше притягувався до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні двоє малолітніх дітей. Погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, колегія суддів погоджується з відсутністю обставин, що обтяжують покарання. Також колегія суддів враховує думку потерпілої.

З урахуванням викладених обставин та сукупності даних про обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк у мінімальному розмірі, що визначений санкцією статті.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України, сприятиме меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, є необхідним, достатнім та справедливим.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання та в частині звільнення його від відбування покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку, і необхідно виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, ОСОБА_7 вчинив злочин в період незнятої та напогашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання та в частині звільнення його від відбування покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що « ОСОБА_7 вчинив злочин в період незнятої та напогашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно».

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2