Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/15/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницького Кіровоградської області кримінальне провадження № 0001537 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року.

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрії Кіровоградської області, громадянин України, не одружений, який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 921 грн. 60 коп. в рахунок відшкодування судових витрат.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 у невстановлених слідством осіб за невстановлених обставин придбав наркотичний засіб канабіс (маріхуана), який в подальшому зберігав з метою збуту за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .

30 червня 2015 року, близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичного засобу, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок продажу наркотичних засобів, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , за грошову винагороду в сумі 80 гривень, паперовий згорток в якому знаходилась мілкоподрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №564 від 03.07.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,828 грамів.

Крім того, 30 червня 2015 року о 19 год. 09 хв., під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 червня 2015 року в квартирі АДРЕСА_3 , де постійно проживає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: в залі на полиці комп`ютерного столу - два паперових згортка з мілко подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 563 від 02.07.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,999 грама та 0,973 грама.

У кімнаті № 2 даної квартири було виявлено та вилучено - в столі, паперовий згорток з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 563 від 02.07.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,453 грама.

Під час проведення даного обшуку квартири було виявлено у ОСОБА_8 у лівій внутрішній кишені куртки останнього та вилучено паперовий згорток із мілкоподрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №563 від 02.07.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 3,232 грама.

Крім того, 30 червня 2015 року, о 20 год. 04 хв., з дозволу ОСОБА_8 було проведено огляд його мопеда «Honda dio 34», де в ході проведення огляду, під сидінням даного мопеду було виявлено та вилучено паперовий згорток із мілкоподрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №563 від 02.07.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,866 грама.

Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого проживання та в мопеді, з метою збуту.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_8 , просить скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.06.2016 р. у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.06.2016 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Дослідити докази у кримінальному провадженні, допитати обвинуваченого та дослідити дані характеризуючі його особу.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинений злочин із застосуванням ст. 69 КК України судом не дано належної оцінки тому, що він не працює і не навчається, заробіток мав лише від продажу наркотичних засобів, його мати інвалід 2-ої групи отримує пенсію та не перебуває на його утриманні, а щире каяття має місце лише в двох епізодах з трьох інкримінованих. Незважаючи на заяву обвинуваченого про щире каяття у вчиненні злочину, у суду відсутні підстави визнавати таку його позицію правдивою.

Посилається на те, що судом не обґрунтовано рішення щодо відсутності конфіскації майна ОСОБА_8 , в той час як ним вчинено тяжкий злочин, він є власником 1/3 квартири АДРЕСА_3 , а санкцією статті особливої частини, яка інкримінується ОСОБА_8 передбачається безальтернативна конфіскація.

Також, вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не враховано, що він згідно висновку експертизи не має залежності від наркотичних засобів, що ставить під сумнів його показання щодо особистого вживання наркотичних засобів. Всі наркотичні засоби, які були знайдені та вилучені під час обшуку в квартирі та мопеді ОСОБА_8 були розфасовані та упаковані в окремі паперові згортки незначною вагою. В ході телефонних розмов невідомих осіб з ОСОБА_8 , постійно ставилися питання про наявність у нього наркотичних засобів в формулюваннях «коробка» та інші, на що ОСОБА_8 надавав відповідь та повідомляв вартість чи можливість розрахунку на місці.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Олександрійського міськрайонного суду від 02 червня 2016 р. стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити. Епізод збуту наркотичного засобу 30.06.2015 р. ОСОБА_10 - з обвинувачення виключити. По епізоду вилучення під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичних засобів його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що по справі не було допитано особу зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , на якого ОСОБА_8 вказав, що це його знайомий ОСОБА_11 . Легендовану особу до справи було залучено з порушеннями вимог Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про загрозу ОСОБА_10 ( ОСОБА_12 ). Висновок наркологічної експертизи відносно того, що ОСОБА_8 не страждає на наркотичну залежність, не може свідчити про те, що вилучені наркотичні засоби за місцем свого проживання ОСОБА_8 зберігав з метою збуту.

Вказує, що ОСОБА_8 визнано невинним у збуті наркотичного засобу ОСОБА_13 і цей епізод з обвинувачення виключено, що свідчать про те, що кримінальне провадження від 13.05.2015 р. за ч. 2 ст. 307 КК України стосовно ОСОБА_8 порушено незаконно. По даному провадженню органом досудового розслідування проведено прослуховування мобільного телефону ОСОБА_8 та взято дозвіл на проведення оперативної закупівлі, результати яких судом використані як докази вини. Оскільки кримінальне провадження 13.05.2015 р. порушено незаконно, то і докази, здобуті по цьому провадженню, є незаконними.

Також зазначає, що 30.06.2015 р. стосовно ОСОБА_8 працівниками правоохоронного органу було фактично вчинено провокацію, і якби особа зі зміненими анкетними даними за завданням працівників поліції не підбурила ОСОБА_8 продати йому наркотичний засіб - то і не було б даного злочину.

Посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому у виді двох років позбавлення волі, суд не аргументував відсутність підстав звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із встановленням іспитового строку. Зокрема судом не враховано, що обтяжуючі обставини по справі відсутні, пом`якшуючими вину обставини визнано щире каяття та визнання вини. ОСОБА_8 є особою молодого віку, раніше не судимий, злочин вчинив вперше, не страждає на наркотичну залежність, має матір інваліда ІІ групи з дитинства, яка потребує стороннього догляду, має постійне місце проживання, до взяття під варту працював (неофіційно), позитивно характеризується.

Заслухавши доповідь судді, прокурора який підтримав свої апеляційні вимоги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляцію та апеляцію прокурора в частині зарахування у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в іншій частині заперечували проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за обставин, викладених у вироку є правильним, ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Так, допитаний під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_8 вину в частині зберігання наркотичних засобів визнав, а в частині збуту наркотичних засобів легендованій особі ОСОБА_10 не визнав і пояснив, що 30.06.2015 року продав легендованій особі ОСОБА_10 , якого він знає як ОСОБА_14 , паперовий згорток з канабісом за 80 грн. на прохання останнього. Злочин він не вчиняв би, якщо ОСОБА_10 , не просив його а потім не змусив погрозами продати маріхуану. Також показав, що наркотичні засоби, які були знайдені під час обшуку, він зберігав не з метою подальшого збуту, а для власного вживання. Додав, що маріхуану зберігав у різних місцяхз метою сховати від матері.

Допитаний під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони обвинувачення та сторони захисту свідок зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , суду показав, що 30 червня 2015 року працівники міліції запросили зробити оперативну закупку у ОСОБА_8 , для чого дали йому гроші, та спеціальні технічні заходи. Після чого вони поїхали за адресою АДРЕСА_4 , де він за гроші у сумі 80 гривень купив у ОСОБА_8 маріхуану. Додав, що раніше з ОСОБА_8 не був знайомий, подзвонив йому зі свого телефону по номеру, який дав йому знайомий та домовився про придбання маріхуани за 80 грн. Обвинувачений добровільно продав йому наркотичні засоби, фізичним чи психологічним насильством, він йому не погрожував.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, повністю підтверджується сукупністю доказів, які були безпосередньо дослідженні судом першої інстанції під час судового розгляду і яким суд дав належну оцінку, зокрема:
протоколом за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 23.07.2015 року, з якого вбачається, що за результатами проведення оперативно-розшукового заходів, які проводились на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контролю за телефонними розмовами із застосуванням технічних засобів з мобільного телефону, у яких використовується SIM картки з № НОМЕР_1 стосовно ОСОБА_8 за період з 07.06.2015 р. по 30.06.2015 року, який використовував його для здійснення своєї злочинної діяльності щодо незаконного обігу наркотичних засобів, а саме: зберігання та його збуту (т.1 арк.к.п.30 - 34);

протоколом огляду купюр від 30.06.2015 року, згідно якого під час огляду встановлено, що предметом огляду являються 8 грошових купюр номіналом по 10 гривень кожна на загальну суму 80 гривень, а саме: ПВ № 1291082, СБ № 5009421, ПГ № 5695554, НК № 2738847, НВ № 1483620, НЛ № 4481092, МИ № 8481450, СЗ № 0899387 без видимих пошкоджень та написів на них, з яких зроблено їх ксерокопії, перевірено відповідність на копіях номерів купюр, підписано понятими при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу маріхуани у ОСОБА_8 (т.1 арк.к.п.73 - 75);

протоколом вручення покупцю спецтехніки від 30.06.2015 року, згідно якого громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 з метою фіксації проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки було видано спеціальні технічні засоби, а саме: засоби аудіовідеоконтролю (т.1 арк.к.п.72);

протоколом огляду покупця та вручення грошових купюр від 30.06.2015 року, згідно якого під час огляду громадянина зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 жодних грошових коштів не виявлено, якому для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки було видано грошові кошти в сумі 80 гривень, а саме: 8 грошових купюр номіналом по 10 гривень кожна - ПВ № 1291082, СБ № 5009421, ПГ № 5695554, НК № 2738847, НВ № 1483620, НЛ № 4481092, МИ № 8481450, СЗ № 0899387 та спеціальні засоби аудіо-відео-фіксації для оперативної закупки наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_8 (т.1 арк.к.п.76);

протоколом вилучення наркотичних засобів у особи, яка проводила оперативну закупівлю наркотичних засобів від 30.06.2015 року, згідно якого у громадянина зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 вилучено паперовий згорток з маріхуаною, який заявив, що придбав його у ОСОБА_8 в обумовленому ним місці, а саме в дворі будинку АДРЕСА_2 (т.1 арк.к.п.77);

протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 30.06.2015 року, згідно якого у громадянина зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 після проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у гр-на ОСОБА_8 було вилучено спеціальні технічні засоби, які використовувались для фіксації проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т.1 арк.к.п.78).

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2015 року, який повністю узгоджується з вищенаведеними: протоколом огляду купюр від 30.06.2015 року, протоколом огляду покупця та вручення грошових купюр від 30.06.2015 року, протоколом вручення покупцю спецтехніки від 30.06.2015 року, протоколом видачі предметів від 30.06.2015 року, протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 30.06.2015 року (т.1 арк.к.п.79);

протоколом обшуку від 30.06.2015 року, в ході проведення якого у квартирі АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено: в залі на полиці комп`ютерного столу - два паперових згортка з мілко подрібненою речовиною рослинного походження; в кімнаті №2 в столі 1 паперовий згорток з мілко подрібненою речовиною рослинного походження; у ОСОБА_8 у лівій внутрішній кишені куртки 1 паперовий згорток з мілко подрібненою речовиною рослинного походження, а також мобільний телефон з SIM карткою з № НОМЕР_1 та грошові кошти в сумі 543 грн. серед яких і 8 купюр номіналом 10 грн., а саме: НОМЕР_2 , СБ № 5009421, ПГ № 5695554, НК № 2738847, НВ № 1483620, НЛ № 4481092, МИ № 8481450, СЗ № 0899387. Крім того, при огляді мопеду ОСОБА_8 , огляд якого було проведено зі згоди останнього, під сидінням виявлено та вилучено паперовий згорток з мілко подрібненою речовиною рослинного походження (т.1 арк.к.п.87 - 89);

відеозаписом проведення обшуку в квартирі, де мешкає ОСОБА_8 від 30.06.2015 року, переглянутого в судовому засіданні, де обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує, що наркотичні речовини, що знайдені у квартирі належать йому та пояснив, що він використовує маріхуану для власного вживання;

висновком експерта від 03.07.2015 року № 564 з фототаблицею, згідно якого надана на дослідження речовина, як вбачається з постанови слідчого про призначення експертизи від 30.06.2015 року проведена оперативна закупка у ОСОБА_8 , в ході якої ОСОБА_8 в дворі будинку АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_10 - 1 паперовий згорток із речовиною рослинного походження, мілкоподрібненою, яку в останнього було вилучено, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною). Маса канабісу в перерахунок на суху речовину становить відповідно 1,828 г (т. 1 арк.к.п.97-100);

протоколом огляду предметів від 07.07.2015 року, згідно якого був оглянутий полімерний спецпакет НДЕКЦ № 0651005, в якому знаходиться паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, мілкоподрібненою, яка згідно висновку експерта № 564 від 03.07.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною). Маса канабісу в перерахунок на суху речовину, після проведення експертизи становить 1,028 грама. Згідно постанови про визнання, долучення та здачу речових доказів від 07.07.2015 року вищевказаний предмет визнаний речовим доказом та зданий на зберігання у кімнату для зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, квитанція № 178 (т.1 арк.к.п.101-104, 112);

протоколом огляду предметів від 08.07.2015 року та постановою про приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачу їх на зберігання від 08.07.2015 року, з яких слідує, що було оглянуто мобільний телефон «Nokia Express», ІМЕІ: НОМЕР_3 , з сім-картою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_4 , а також грошові кошти в сумі 543 гривні, які були вилучені 30.06.2015 року під час обшуку в квартирі. Вищевказаний мобільний телефон, який знаходиться в спецпакеті НДЕКЦ № 0602110 переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрійського МВ УМВС України в Кіровоградській області, квитанція № 1625 (т.1 арк.к.п.113 - 116);

постановою про приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачу їх на зберігання від 08.07.2015 року, з якої слідує, що виявлені та вилучені 30.06.2015 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 543 грн. визнані речовими доказами та долучені до матеріалів даного кримінального провадження та здані на зберігання до фінансового відділу при Олександрійському МВ УМВС України в Кіровоградській області, квитанція № 1998 (т.1 арк.к.п.117 - 119).

Суд першої інстанції у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.
Також, суд першої інстанції дав правильну оцінку показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , визнав їх такими, що узгоджуються в сукупності з іншими доказами та свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення за встановлених судом обставин.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення внаслідок провокації та підбурювання з боку працівників міліції, не знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини у справі «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» зазначено, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Разом з тим, обставини кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_8 без жодного тиску та примусу, будь-яких вмовлянь, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, реалізував наркотичні засоби легендованій особі ОСОБА_10 , усі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності, як правильно вказав і суд першої інстанції, доводить те, що кримінальна діяльність обвинуваченого ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників міліції чи їх агента.
Відповідно до роз`яснень викладених у абз. 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів тощо може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби не вживає, але зберігає їх, тощо.

Вказані обставин під час розгляду кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції належним чином перевірив, дав їм оцінку, та дійшов правильного висновку про відсутність провокації злочину з боку працівників міліції.

Так, 30.06.2015 року при проведені обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою проживання ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: в залі на полиці комп`ютерного столу - два паперових згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,999 грама та 0,973 грама; у кімнаті № 2 вказаної квартири виявлено та вилучено - в столі, паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,453 грама; у ОСОБА_8 у лівій внутрішній кишені куртки виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,232 грама; під сидінням мопеда «Honda dio 34», виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,866 грама.

Крім того, наркотичні засоби, які були виявлені та вилучені під час обшуку квартири де постійно мешкав ОСОБА_8 та у його мопеді, були розфасовані та упаковані в окремі паперові згортки незначною вагою. Разом з цим, у матеріалах справи відсутні об`єктивні данні вживання обвинуваченим маріхуани, як і придбання та зберігання наркотичних засобів для власного вживання. Разом з тим, відповідно до заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам «Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру» № 206 від 17.06.2015 р. у ОСОБА_8 ознак наркотичної залежності не виявлено (т.1 а.к.п.177).

За таких обставин суд першої інстанції прийшов правильного висновку, з яким погоджується колегія суддів, про те, що спосіб упакування у паперові згортки та розфасування свідчить про умисел ОСОБА_8 направлений саме на збут наркотичних засобів, а не на зберігання з метою особистого вживання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у застосуванні ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , який не підлягав застосуванню колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому за змістом ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Проте, суд першої інстанції повною мірою не обгрунтував наявність не менш двох пом`якшуючих покарання обставин, внаслідок чого безпідставно застосував при призначенні покарання вимоги ч. 1 ст. 69 КК України, призначивши ОСОБА_8 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, не працює та не навчається, на обліку у Олександрійській психіатричній лікарні та у Олександрійському наркологічному диспансері не знаходиться, проживає з дідусем, бабусею та матір`ю, яка є інвалідом 2-ої групи з дитинства та його молодий вік.

Обставинами що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття по епізоду зберігання та збуту наркотичних засобів, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , притягнення до кримінальної відповідальності вперше, проживання з матір`ю інвалідом 2-ої групи з дитинства, його молодий вік, оскільки на час вчинення кримінального правопорушення він тільки досяг повноліття.

Наведені обставини суд першої інстанції визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки вони за своїм змістом містять істотні суперечності.

Зокрема, визнання обставинами, що пом`якшують покарання, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, та молодий вік ОСОБА_8 на переконання колегії суддів, є безпідставними, оскільки не відноситься до пом`якшуючих покарання обставин, натомість є даними, що характеризують особу обвинуваченого. До того ж ОСОБА_8 не працює, не навчається, а мати - інвалід 2-ої групи, з якою він проживає, не перебуває на його утриманні, а об`єктивні данні що характеризують обвинуваченого з позитивної сторони у матеріалах справи відсутні.

Отже, підстави для визнання зазначених у вироку обставин пом`якшуючими покарання відсутні. При цьому вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України не тільки класифікується як тяжкий злочин, а вчинене у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, є таким, що спрямоване проти здоров`я громадян.

Доводи апеляційної скарги захисту про те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, визнання вини і щире каяття (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України), та позитивну характеристику обвинуваченого колегія суддів також оцінює критично, оскільки визнання винуватості та щире каяття є суб`єктивним ставленням винуватого до вчиненого ним кримінального правопорушення, яке полягає в тому, що він щиро визнає свою винуватість, висловлює жаль з приводу вчиненого та дійове бажання виправити об`єктивну ситуацію, що склалася, проте такої поведінки обвинуваченого як у стадії досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено. Під час апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 займав протилежну наведеному позицію, вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, намагався уникнути відповідальності за фактичне скоєне тяжке кримінальне правопорушення. Також, у матеріалах справи відсутні відомості про позитивну характеристику обвинуваченого.
Таким чином, на переконання колегії суддів, місцевий суд належно не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 - тяжкого кримінального правопорушення, злочину проти здоров`я громадян, не зазначив у вироку, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який у скоєному не розкаявся, намагався ввести суд в оману щодо дійсних обставин кримінального правопорушення, маючи на меті уникнення розмірного та справедливого покарання, істотно знижують ступінь вчиненого ним за ч. 2 ст. 307 КК України злочину та впливають на пом`якшення покарання.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так,обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Характеризуючи особу ОСОБА_8 колегія суддів враховує, що він проживає з дідусем, бабусею та матір`ю, яка є інвалідом 2-ої групи з дитинства, на утриманні обвинуваченого ніхто не перебуває,раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (т.1 арк.к.п.172), за місцем проживання характеризується посередньо (т.1 арк.к.п.178).
Обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Перевіркою апеляційних доводів прокурора в частині не зарахування обвинуваченому у строк покарання, строку попереднього ув`язнення встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року і яким до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, з урахуванням яких визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, судом першої інстанції, ухвалено рахувати строк покарання ОСОБА_8 з 02 червня 2016 року, тобто з моменту взяття його під варту (т.2 а.к.п.160), при цьому в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, судом не зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 02 червня 2016 року, тобто з моменту взяття його під варту по день набрання вироком законної сили, тобто по 29 березня 2017 року, включно, оскільки протягом вказаного періоду часу обвинувачений перебуває в місцях попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню.

Зважаючи на викладене, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, апеляцію захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного обвинуваченому покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, з 02 червня 2016 року по 29 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2