УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2129/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 407 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанівка Великобагачанського району Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.3 ст. 407 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки .
На підставі п.п.2, 3 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що в липні 2015 року на підставі указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015 ІНФОРМАЦІЯ_2 його було призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період та направлено для подальшого її проходження до військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28 липня 2015 року № 52 солдата ОСОБА_7 призначено на посаду курсанта 2 навчальної роти 1 навчального батальйону вказаної військової частини.
7 жовтня 2015 року солдат ОСОБА_7 в порушення вимог ст.ст. 17 та 65 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби без дозволу відповідних командирів та поважних причин самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), обов`язки за посадою не виконував та проводив час на власний розсуд до 30 серпня 2016 року.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України. Посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Суд у своєму рішенні ототожнив поняття «мобілізації» та «особливого періоду». Терміни проведення мобілізації, які визначені в Указі Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015, не збігаються з термінами дії особливого періоду в Україні, так як поняття «особливого періоду» є значно ширшим у своєму розумінні, ніж поняття «періоду мобілізації людських ресурсів», і як наслідок, особливий період не закінчується у момент завершення мобілізації в Україні. Також, не було враховано кваліфікуючу ознаку даного злочину, а саме вчинення злочину в умовах особливого періоду, і як наслідок дане діяння судом було перекваліфіковане з ч.4 ст.407 КК України на ч.3 ст.407 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги та думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 дійшов висновку про самовільне залишення останнім військової частини тривалістю понад один місяць при цьому виключивши з інкримінованого ОСОБА_7 діяння кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину в умовах особливого періоду та перекваліфікував його діяння на ч.3 ст.407 КК України, з чим колегія суддів не погоджується.
При цьому судом не враховано, що визначення «особливого періоду» міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Таким чином, визначення особливого періоду, наведеного в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не суперечить визначенню наведеному у Законі України «Про оборону», а лише містить ширше визначення цього поняття.
17 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.
Згідно пункту 8 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період.
Указом виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VII від 06.05.2014 року, оголошено часткову мобілізацію.
Закон України № 1240-VIІ від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 7 травня 2014 року.
Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-VII, оголошено часткову мобілізацію.
Закон України від 22 липня 2014 № 1595-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги.
Закон України від 15 січня 2015 року № 113-VIII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року.
Обставинами (умовами), що визначають момент настання особливого періоду є : або оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях.
Таким чином, часткова мобілізація, яка оголошувалася Указами Президента України є складовою частиною особливого періоду.
Згідно рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози та збереження територіальної цілісності України», уведеного в дію Указом Президента України від 14 квітня 2014 року №405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться антитерористична операція.
Збройні сили України приймають участь в антитерористичній операції визначеним складом сил і засобів у відповідності до норм Закону України «Про боротьбу з тероризмом».
Враховуючи, що в Україні мають місце: наявність збройної агресії чи загрози нападу на державу; небезпека державної незалежності України та її територіальної цілісності; надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, що відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII є особливим періодом.
Відповідно до абзацу 8 статті 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Президент України приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні чи в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.
Тобто, рішення Президента України про демобілізацію подаватиметься на затвердження Верховною Радою України, як і у випадку рішення про мобілізацію. З набранням чинності відповідним Законом почнеться демобілізація. Завершенням демобілізації закінчиться особливий період.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 в період 7 жовтня 2015 року по 30 серпня 2016 року самовільно без поважних причин залишив військову частину НОМЕР_1 , саме в умовах особливого періоду, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 407 КК України. Ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
При цьому, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше несудимий, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи наведене, думку прокурора, який просив призначити покарання в межах мінімального строку покарання, передбаченого ч.4 ст.407 КК України із застосуванням ст..ст.75, 76 КК України, вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, повне визнання обвинуваченим своєї вини, колегія суддів, приходить до висновку, що ОСОБА_7 не є суспільно-небезпечним і його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому відповідно до ст. 75 КК України вважає можливим звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що слід скасувати вирок місцевого суду з наведених мотивів та ухвалити новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від
03 жовтня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням протягом одного року іспитового строку, якщо він протягом визначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: