11-кп/775/147/2017(м)
265/5594/14-к

Категорія: ч. 1 ст. 289 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
представника потерпілої адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника адвоката ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 21 березня 2014 року приблизно о 15.00 год., знаходячись на території готельного комплексу «Наш куточок» ТОВ Комплект по вулиці Виноградній, 60-а в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом з метою покататися, підійшов до автомобілю «GEELY FЕ-І», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , після чого, всупереч її волі, шляхом вільного доступу сів на водійське сидіння автомобіля, та скориставшись обставиною, що ключ знаходився у замку запалювання, привів в робочий стан двигун автомобіля та став їм керувати, з місця події зник, в той же день скоїв зіткнення з деревом біля домоволодіння №34 по вулиці Айвазовського в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 62 903, 23 гривень.
Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суттєвими порушеннями кримінального процесуального закону, та постановити щодо його підзахисного виправдувальний вирок за відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження закрити.
Вважає, що вина ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом не доказана, оскільки при постановлені обвинувального вироку, суд першої інстанції не проаналізував і не порівняв показання потерпілої з показаннями свідка ОСОБА_11 і відеозаписом з відеокамери спостереження з місця події, надав перевагу одним доказам перед іншими, не мотивуючи це.
Між тим, ОСОБА_9 керував транспортним засобом з дозволу власника цього транспорту, ОСОБА_7 , що підтверджується відеозаписом з відеокамери спостереження, у нього не було мети незаконно заволодіти транспортним засобом, оскільки на парковці залишились його машина, собака, а в кімнаті відпочинку його особисті речі, ці факти підтверджує і свідок ОСОБА_11 , допитаний судом першої інстанції.
Також є розбіжності в показаннях потерпілої, на які суд не звернув увагу, яка стверджувала, що відразу після того, як ОСОБА_9 виїхав з готельного двору, подзвонила до поліції (відповідно до відеозапису о 14.43год.), а в рапорті про отримання первинної інформації про злочин зазначено, що дзвінок від потерпілої поступив о 15.57год., в матеріалах провадження наявна розписка потерпілої про те, що вона добровільно віддала ключі від свого автомобіля ОСОБА_9 .
Апелянт вважає недопустимим доказом висновок судової автотоварознавчої експертизи №188 від 17.05.2014 року, оскільки експерт ОСОБА_12 , який провів цю експертизу, не є атестованим судовим експертом, а висновки експертизи базуються на відомостях, які отримані з неофіційних джерел, тому цей доказ необхідно виключити з вироку суду.
Також зазначає, що суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України до його підзахисного, оскільки останній знаходився в стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-психіатричної експертизи щодо нього та положення ч.4 ст. 289 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції не у повній мірі врахував особу обвинуваченого, а саме, те що у нього постійне місце проживання, він позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні неповнолітню дочку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на обліку у лікаря психіатра з хронічним захворюванням, разом з ним проживає його мати, інвалід третьої групи, повністю відшкодував потерпілій матеріальні збитки.
Якщо суд прийде до висновку про винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 289 КК України, просить призначити йому покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні доводи, просили вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, потерпілу ОСОБА_7 , а також думку прокурора, які просили залишити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, наполягає, що поїхав на автомобілі потерпілої з її дозволу.
Незважаючи на не визнання обвинуваченим своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, висновки суду про доведеність його вини у незаконному заволодінні транспортним засобом, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник обвинуваченого оскаржує наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, з тих підстав, що обвинувачений керував автомобілем потерпілої з її дозволу. Крім того, зазначає, що обвинувачений відшкодував потерпілій матеріальні збитки, тому наявні підстави для застосування вимог ч.4 ст. 289 КК України, при цьому вважає, що розмір матеріальних збитків обґрунтований недопустимим доказом.
Під час апеляційного розгляду захисник відмовився від апеляційних вимог в частині звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 289 КК України, просив вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , у тому числі і зазначені захисником в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.
Вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка наполягала, що не давала дозволу ОСОБА_9 керувати її автомобілем, показаннями свідка ОСОБА_13 , протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Потерпіла ОСОБА_7 не визнала апеляційних вимог захисника обвинуваченого, підтвердила, що дозволила ОСОБА_9 за допомогою акумулятора її машини, завести свою машину, відкрила капот свого автомобіля, ОСОБА_9 попросив посидіти в її автомобілі, щоб подивитися салон, при цьому ключі від замку запалення залишилися в автомобілі. Вона не заперечувала проти того, щоб ОСОБА_9 сів в машину, але лише тільки для того щоб оглянути салон, дозволу на керування вона не давала. Вона була шокована, коли ОСОБА_9 поїхав на її автомобілі. Про угон свого автомобілю сказала адміністратору, яка зателефонувала ОСОБА_9 , але він не відповідав на дзвінки, потім вона телефонувала своєму чоловіку, повідомила, що в неї викрали автомобіль, після чого вже телефонувала до поліції, в який проміжок часу не може сказати, емоційно була дуже схвильована.
В ході апеляційного розгляду було оглянуто відеозапис з відеокамери спостереження готельного комплексу «Наш куточок» ТОВ «Комплект», в якому погодинно зафіксовані обставини подій, які відбулися у дворі готельного комплексу «Наш куточок» 21.03.2014 року, оглядався запис з 14.00 до 14.48, в процесі яких відображені потерпіла та обвинувачений (згідно їх пояснень), які постійно відчиняють та зачиняють двері автомобілів, відчиняють капоти та багажники автомобілів. В 14.43 потерпіла відходить від автомобілів, а обвинувачений сідає в автомобіль потерпілої, в 14.44 автомобіль потерпілої, за кермом якого був ОСОБА_9 , почав різко рухатися назад, потім вперед, різко робить розворот та виїжджає зі стоянки перед готельним комплексом. Потерпіла іде в сторону виїзду автомобіля, різко присідає (за її поясненням підіймає свою хустку) та заходить до приміщення готелю, чутно, що вона розмовляє з адміністратором з питання угону її автомобіля.
Таким чином, показання потерпілої ОСОБА_7 узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом, а саме з оглянутим відеозаписом, на якому відображені обставини угону автомобіля потерпілої ОСОБА_7 , показаннями свідка ОСОБА_14 , яка показала, що до приміщення готельного комплексу забігла потерпіла та схвильовано повідомила, що в неї угнали автомобіль, показання потерпілої є допустимим доказом, обґрунтовано судом першої інстанції покладено в основу обвинувачення, вказані показання повністю спростовують доводи обвинуваченого про те, що він не уганяв автомобіля потерпілої, а за її згодою він став рухатися на її автомобілі.
Судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок, про те, що ОСОБА_9 незаконно, всупереч волі власника, заволодів транспортним засобом. Суд першої інстанції правильно проаналізував наявні докази в їх сукупності та дав їм належну оцінку у вироку.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає неспроможними доводи захисту про недоведеність вини ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом.
Стосовно апеляційних вимог захисника в частині виключення з вироку суду недопустимого доказу - висновку судової автотоварознавчої експертизи №188 від 17.05.2014 року, з тих підстав, що експерт ОСОБА_12 , який провів цю експертизу, не є атестованим судовим експертом, то колегія суддів не може з ними погодитися.
Зі змісту ст. 242 КПК України вбачається, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи в тому числі і щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Між тим, відповідно до вимог ст. 243 КПК України сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Як вбачається з матеріалів провадження висновок про розмір матеріальних збитків та ринкову вартість автомобіля потерпілої на підставі постанови слідчого від 25.04.2014р. (а/п 152 т1) зроблено ОСОБА_12 , який внесений до Державного Реєстру суб`єктів оціночної діяльності з дозволеною діяльністю в напрямку, в тому числі 1.1 "Оцінка нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості)"; 1.2 "Оцінка машин і обладнання"; 1.3 "Оцінка колісних транспортних засобів"; 1.7 "Оцінка рухомих речей, крім таких, що віднесені до машин, обладнання, колісних транспортних засобів, літальних апаратів, судноплавних засобів, та тих, що становлять культурну цінність" (а/п 118-153 т1), тобто діяв у межах своїх повноважень.
При цьому, стороною захисту під час апеляційного розгляду не заявлялось клопотання про призначення експертизи, іншого висновку з цього питання не було надано, не скористалася своїм правом, передбаченим ст. 243 КПК України сторона захисту і під час досудового слідства та судового розгляду, тоді як обвинуваченим ОСОБА_9 в ході судового розгляду добровільно відшкодовано потерпілій матеріальні збитки, тобто обвинувачений визнав розмір заподіяної ним шкоди, цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлений, що свідчить про те, що сторони погодилися з вказаним доказом, тим самим визнали його допустимим.
Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується за ч.1 ст. 289 КК України у незаконному заволодінні транспортним засобом і в даному випадку встановлений розмір матеріальних збитків ніяким чином не впливає на кваліфікацію вчиненого ОСОБА_9 правопорушення.
Враховуючи викладені обставини, а також підстави визнання доказів недопустимими, передбачені ст. 87-88 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисту про визнання недопустимим доказом розмір матеріальних збитків, визначений суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_12 .
Стосовно апеляційних вимог захисника в частині призначення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 289 КК України покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, якщо суд прийде до висновку про його винуватість, то колегія суддів не може з ними погодитися.
Суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, у межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за інкримінований йому злочин.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення покарання та його розміру ОСОБА_9 , суд першої інстанції належним чином врахував конкретні обставини справи, дані про його особу, наявність непогашених та не знятих судимостей, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме що він раніше судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, не працює, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнавши обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 часткове відшкодування шкоди потерпілій, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Крім того, кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив у період відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням, у зв`язку з чим суд дійшов до правильного висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання або звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням, оскільки судом першої інстанції вірно та обґрунтовано визначено обвинуваченому вид та розмір покарання, з урахуванням вимог кримінального закону та усіх тих обставин, які захисник обвинуваченого зазначає в апеляційній скарзі.
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог захисника. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.
Між тим, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення, у який включається строк перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-психіатричної експертизи з 21 вересня 2016 року по 21 жовтня 2016 року (а/п 142 т2), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу з доповненнями до неї захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26.12.2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання перебування обвинуваченого у стаціонарному медичному закладі при проведені судово-психіатричної експертизи з 21 вересня 2016 року по 21 жовтня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4