АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/522/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/269/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016р. у кримінальному провадженні, внесеному 29.12.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000696, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с.Ніколаєвка, Михайлівського району,
Алтайського краю, Росія, громадянина України,
який має неповну середню освіту, не працює,
неодружений, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 ;
проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016р., ОСОБА_6 визнано виннуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
На підставі ст.ст.75 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2р. та відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вирішено питання по речовим доказам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
В зміненій апеляційній скарзі, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, зазначивши в мотивувальній частині вироку визнану вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення.
Крім того, прокурор просить зазначити у вироку про те, що ОСОБА_6 22.12.2015р. близько 18.00 год. вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, у кримінальному переслідування щодо якої відмовлено, у зв`язку з її смертю.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку ОСОБА_6 було визнано винним і засудженого за вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України, виходячи з наступного.
15 грудня 2015р. близько 18:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь, діючи умисно проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_1 , де з вхідних дверей житлового будинку руками вийняв металевий пробоєць, який тримав навісний замок, проник в середину будинку, де з коридору таємно викрав кухонний посуд, а саме: дві алюмінієві каструлі ємністю по 6 літрів без кришки, вартістю 120,00 грн. кожна, загальною вартістю 240,00 грн., одну алюмінієву каструлю ємністю 3 літра без кришки, вартістю 50,00 грн., одну алюмінієву каструлю ємністю 10 літрів з кришкою, вартістю 220,00 грн., одну каструлю з нержавіючої сталі ємністю 40 літрів з кришкою, вартістю 300,00 грн., потім пройшов до спальної кімнати, звідки викрав телевізор «WEST» модель «14С14» вартістю 400,00 грн., з дистанційним пультом до нього, марки HVAYU RM-563 BFC, в робочому стані, вартістю 35,00 грн., який знаходився на тумбочці, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, спричинивши ОСОБА_9 , згідно висновку товарознавчої експертизи №7 від 01.02.2016р. матеріальну шкоду на загальну суму 1245,00 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 22 грудня 2015р. близько 18.00 год., діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь, діючи умисно, проникли на огороджену територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_9 та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_6 , шляхом видавлювання скла у вікні, проник до приміщення гаражу, та через вікно подав ОСОБА_10 , газовий балон ємністю 50,4 літрів з маркуванням № 13031, 6-2002-2007, 50709 вартістю 707,00 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зникли, спричинивши ОСОБА_9 , згідно висновку товарознавчої експертизи №7 від 01.02.2016р. матеріальну шкоду на загальну суму 707,00 грн.
В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що відповідно до вироку суду, об`єктивна сторона епізодів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 крадіжок містить кваліфікуючі ознаки «повторність» та «за попередньою змовою групою осіб», які зазначені і в обвинувальному акті, проте при визначенні кваліфікації дій обвинуваченого, судом вони не зазначені.
Крім того, прокурор вказує на те, що за епізодом від 22.12.2015р. ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який на час розгляду справи помер, що підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, дослідженими судом, тому, суд першої інстанції про формулюванні обвинувачення за цим епізодом повинен був зазначити про вчинення обвинуваченим злочину з особою, у кримінальному переслідування, щодо якої відмовлено, у зв`язку з її смертю, не вказуючи прізвище особи.
Прокурор, в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ухвалити свій вирок з підстав викладених в апеляційній скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, у вирішенні поставлених в зміненій апеляційній скарзі прокурора питань покладалися на розсуд суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у зміненій апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими, однак приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, про необхідність скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на ч.1ст.420 КПК України, у зв`язку зі збільшенням обсягу обвинувачення, просить скасувати вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України і ухвалити свій вирок, просить вважати його засудженим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення, оскільки зазначені кваліфікуючи ознаки ч.3ст.185 КК України, суд першої інстанції не вказав у вироку.
Крім того, прокурор вважає, що в мотивувальній частині вироку, за епізодом від 22.12.2015р., необхідно зазначити, що ОСОБА_6 , вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, у кримінальному переслідування, щодо якої відмовлено, на підставі того, що ОСОБА_10 , з яким вони скоїли злочин за попередньою змовою групою осіб, на час розгляду справи помер, що підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, дослідженими судом.
Виходячи з вимог ч.1 п.3ст.407, ч.2ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, який повинен відповідати загальним вимогам до вироків, зазначеним у ст.ст.373, 374 КПК України, а також положенням які містяться у ППВСУ від 15.05.2006р. «Про практику постановлення судами вироків (постанов)при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», а саме у п.5. про те, що під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оскаржено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
У п.8 ППВСУ від 15.05.2006р. «Про практику постановлення судами вироків (постанов)при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», зазначено, що вирок апеляційного суду має відповідати вимогам загальним засадам зазначеним в КПК України, в тому числі, у ньому необхідно викласти, крім змісту вироку суду першої інстанції та суті апеляції, аналіз досліджених доказів; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (якщо його обсяг було збільшено); обґрунтування кваліфікації дій засудженого.
Суд апеляційної інстанції за ч.3 ст.404 КПК України, може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення.
В апеляційній скарзі прокурор, зазначаючи свої вимоги не просить дослідити докази, на підтвердження доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України (ар.пр.37-40, т.2) - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення, за кваліфікуючими ознаками, які не вказав суд першої інстанції у вироку - вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Прокурор, в апеляції, порушує питання про дослідження одного документу, постанови прокурора від 24.02.2016р., де зазначено, що, у зв`язку з смертю ОСОБА_10 , на підставі копії свідоцтва про його смерть, у кримінальному переслідуванні останнього за ч.3 ст.185 КК України, відмовлено (ар.пр.55, т.2).
З урахуванням наведеного, беручи до уваги положення ч.3 ст.404 КПК України щодо повторного дослідження обставин кримінального провадження та дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, враховуючи відсутність клопотання сторони обвинувачення на повторне їх дослідження, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості самостійно виправити виявлені недоліки вироку суду першої інстанції і забезпечити розгляд кримінального провадження у розумні строки.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, і це вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність про, що правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.
На підставі викладеного, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016р., відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу суду першої інстанції на те, що 18 травня 2017р. ОСОБА_6 був засуджений Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3р. з покладанням обов`язків, встановлених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, тому під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно призначати покарання з урахуванням зазначеного вироку.
З огляду на зазначене, керуючись ст.ст. п.16 ч.1 ст.7, ч.6 ст.9, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.
Скасувати вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185 КК України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4