АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/1522/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/374/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115, ч. 1, 2 ст. 185,
ч. 1, 2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0005803 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08.02.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.115 ч. 1, ст. 185 ч. 1,2, ст. 289 ч.1, 2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ст.116 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ст. 198 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.70 ч. 1, ст. 102, ст. 103 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з поміщенням до спеціальної виховної установи. Запобіжний захід обрано у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 07.08.2015 року. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.11.2013 року по 04.09.2014 року, з 07.08.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 03.11.2013 року близько 17.00 знаходячись за своїм місцем проживання, в АДРЕСА_1 , в ході конфлікту зі своєю матір`ю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства та систематичного знущання з боку потерпілої, вчинив умисне вбивство останньої шляхом нанесення їй 18 ножових поранень.

Так, ОСОБА_10 тривало, близько 10 років, систематично знущалась над неповнолітнім ОСОБА_7 . Знущання полягало, у її образах та приниженнях на його адресу, як з малозначних приводів так і без таких, що також супроводжувалось насильницькими діями з її боку, а саме: витягувала його за волосся за столу коли він брав їжу без її дозволу; знищувала його одежу, коли вона була ним забруднена незначною мірою; при висловлюваннях на його адресу вживала порівняння, які принижували його інтелектуальний та фізичний розвиток; внаслідок незначних заперечень з боку обвинуваченого, на її претензії, завдавала йому ударів руками, ногами та іншими предметами, які знаходила під рукою; виганяла його без одежі у прохолодну погоду на вулицю; викидала приналежну обвинуваченому одежу або речі через балкон.
Внаслідок накопичення у ОСОБА_7 негативних емоцій, а також страху, викликаного небезпекою за своє життя, так як потерпіла, під час влаштованого нею 03.11.2013 року о 17.00 конфлікту, почала погрожувати йому ножем, що привело обвинуваченого до сильного душевного хвилювання, яке раптово виникло як наслідок вчинку потерпілої так і триваючої психотравмуючої ситуації, що виникла у зв`язку з систематичною протиправною поведінкою потерпілої, вчинив умисне вбивство ОСОБА_10 саме наніс останній кухонним ножем, який забрав у неї, ножові порання, які за критеріями небезпеки для життя відносяться до проникаючих в грудну порожнину колото-різані порань: з пошкодженням верхньої частки легень, нижньої частки лівої легені, перикарда, передньої стінки лівого шлуночка серця. Дані пошкодження перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 , яка наступила близько 18.00 год. 03.11.2013 року та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та непроникаючих колото-різаних поранень: грудної клітини, передньої черевної стінки, правої бічної поверхні таза, правої верхньої кінцівки, лівої верхньої кінцівки, крововиливи в м`які тканини по ходу ранових каналів, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, він же, 28.07.2015 року в період часу з 04.00 до 04.30, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи умисел направлений на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, таємно викрав авто-магнітолу «SONY» з автомобіля ВАЗ 2101, жовтого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 450 грн.
Він же, заздалегідь не обіцяючи отримав від осіб, не встановлених в ході досудового розсування, та зберігав за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_3 майно, завідомо одержане злочинним шляхом, а саме: підсвічування світлодіодне на 40 лампочок, яке було викрадено 24.06.2015 року близько 02.30 год. з автомобілю Ford Escort реєстраційний номер НОМЕР_1 , що був припаркований біля будинку № 1а по вул. Куліша в м. Херсоні та належав ОСОБА_12 .
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 185 КК України за епізодом обвинувачення відносно ОСОБА_13 ; за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами обвинувачення відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 22.05.2015 року та від 13.06.2015 року, ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , за ч. 1 ст. 289 КК України за епізодом обвинувачення відносно ОСОБА_16 , за ч. 2 ст. 289 КК України за епізодом обвинувачення відносно ОСОБА_28 .

Органом досудового розслідування по вказаним епізодам ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він:
- 03.04.2015 у період часу з 01.00 до 09.00 год., знаходячись біля будинку № 40 по вул. Червонофлоцькій в м. Херсоні, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю ВАЗ 21013 реєстраційний номер НОМЕР_2 , звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу марки «LG» вартістю 400 грн., акумулятор 68Т60 фірми «АTLAS» вартістю 600 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн.;
- у період часу з 22.00 по 24.00 год. 16.04.2015, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю ВАЗ 2110 реєстраційний номер НОМЕР_3 , звідки викрав майно, а саме: автомагнітолу марки «Ріоnеег» вартістю 500 грн., та два перфоратора, в результаті чого заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 1000 грн.;
- в період часу з 00.00 по 07.00 год., 03.05.2015, знаходячись біля будинку № 54 по вул. Леніна в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на пасажирських дверцятах, проник до автомобілю ЗАЗ 1102 реєстраційний номер НОМЕР_4 , звідки викрав майно, а саме: рибацькі снасті, вартістю 5000 грн., влагомір вартістю 14000 грн., інструменти вартістю 3000 грн., та авто-магнітолу «Вlaupunkt» вартістю 800 грн., в результаті чого заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_15 , на загальну суму 22800 грн.;
- у період часу з 20.00 год. 16.05.2015 року по 05.00 год. 17.05.2015, перебуваючи біля будинку № 82-А, розташованого по вул. Ілліча, біля третього під`їзду в м. Херсоні, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, незаконно заволодів легковим автомобілем «Citroen Berlingo», стального кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 після чого залишив його в полі у селищі Геологів, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.;
- у період часу з 20.00 год. 16.05.2015 по 05.00 год. 17.05.2015 , перебуваючи біля будинку № 82-А, розташованого по вул. Ілліча в м. Херсоні, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю «Citroen Berlingo», стального кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу «Кенвуд», вартістю 1000 грн., аудіо-колонки «Кенвуд», вартістю 700 грн., акумулятор вартістю 1000 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 2700 грн.;
- у період часу з 20.00 год. 22.05.2015 по 07.00 год. 23.05.2015, знаходячись біля будинку № 102 по вул. Ілліча в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю ВАЗ 1102 реєстраційний номер НОМЕР_6 , звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу марки «SONY» вартістю 500 грн., покришки в кількості двох штук фірми «Росава» вартістю 300 грн. кожна, набір викруток хромових в кількості 6 штук вартістю 70 грн., домкрат вартістю 250 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 грн.;
- у період часу з 22.05.2015 по 23.05.2015, знаходячись біля будинку № 5 по вул. Куліша, в м. Херсоні, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю Renault 19 реєстраційний номер НОМЕР_7 , звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу «Ріоnеег» вартістю 565 грн., колонки «Ріоnеег» 60 Вт, вартістю 200 грн., зарядний пристрій вартістю 250 грн., розпізнавальний знак таксі «Старт» вартістю 150 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 1165 грн.;
- у період часу з 21.00 год. 02.06.2015 по 04.00 год. 03.06.2015 , знаходячись біля будинку № 48 по вул. Нафтовиків в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю Ford Transit реєстраційний номер НОМЕР_8 , звідки викрав майно, а саме: сільськогосподарську продукцію вартістю 2000 грн., акумулятор марки «АТЛА» вартістю 500 грн., домкрат гідравлічний вартістю 300 грн., калькулятор вартістю 50 грн. в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 8500 грн.;
- 05.06.2015 близько 01.30 год., знаходячись біля будинку № 13А по вул. Миколаївське шосе, біля 4 під`їзду в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на пасажирських дверцятах, проник до автомобілю Орel Оmegа реєстраційний номер НОМЕР_9 , звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу Ріоnеег DЕН 2220 вартістю 1200 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 1200 грн.;
- у період часу з 02.00 до 10.00 год. 13.06.2015 , знаходячись біля будинку № 5 по вул. Куліша, в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю ЗАЗ Renault - 12 д.н. НОМЕР_7 , звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу «Х-Digital СSD-32OВ» вартістю 1320 грн., колонки «Сalcell», вартістю 2000 грн., зарядний пристрій вартістю 250 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 3370 грн.;
- у період часу з 07.30 по 23.00 год. 26.06.2015, знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 5 км, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на пасажирських дверцятах, проник до автомобілю Москвич 412 реєстраційний номер НОМЕР_10 , звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу Ріоnеег вартістю 1800 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 1800 грн.;
- у період часу з 20.00 год. 28.06.2015 по 08.30 год. 29.06.2015 , знаходячись біля будинку № 13 по вул. Шенгелія в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю ВАЗ 2108 реєстраційний номер НОМЕР_11 , звідки викрав майно, а саме: кришку трамплера з проводами вартістю 400 грн., акумулятор вартістю 1700 грн., колеса від легкового автомобіля в кількості 4 штук вартістю 6900 грн., та документи на вказане майно, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 9000 грн.;
- у період часу з 20.00 години 29.06.2015 по 11.30 годину 30.06.2015, перебуваючи біля будинку № 80, розташованого по вул. Ілліча в м. Херсоні, на автостоянці, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, незаконно заволодів мопедом «Viper Storm - 2008», реєстраційний номер НОМЕР_12 , чорного кольору, заподіявши потерпілому ОСОБА_29 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 грн.;
- 30.06.2015 року близько 09.00 год. знаходячись біля будинку № 38 по вул. Дорофеєва в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю Москвич 412 червоного кольору реєстраційний номер НОМЕР_13 , звідки викрав майно, а саме: акумулятор вартістю 1600 грн., авто-магнітолу «Кенвуд» вартістю 800 грн., металеву каністру на 10 літрів, вартістю 200 грн., дзеркало заднього виду вартістю 150 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_23 матеріальну шкоду на загальну суму 2750 грн.;
- 08.07.2015, знаходячись біля будинку № 132-а по вул. Смольна, біля 4-го під`їзду в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на пасажирських дверцятах, проник до автомобілю ГАЗ 32213-14 жовтого кольору реєстраційний номер НОМЕР_14 , звідки викрав майно, а саме: акумулятор «Іста 75 Ампер» сірого кольору, вартістю 1500 грн., водійське посвідчення на ім`я потерпілого та технічний паспорт на НОМЕР_15 , в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_24 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.;
- 08.07.2015 близько 21.40 год., знаходячись біля будинку № 11 по вул. Димитрова в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю ЗАЗ Lanos червоного кольору реєстраційний номер НОМЕР_16 , звідки викрав майно, а саме: акумулятор «SADA» вартістю 972 грн., авто-магнітолу «Ргоlogy» вартістю 550 грн., запасне колесо до легкового автомобілю вартістю 1400 грн., фотоапарат «Option 10 МР» вартістю 1592 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_25 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 грн.;
- 09.07.2015 року близько 21.40 год., знаходячись біля будинку № 3 по вул. Куліша в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на пасажирських дверцятах, проник до автомобілю ЗАЗ Lanos реєстраційний номер НОМЕР_17 , звідки викрав майно, а саме: акумулятор «Веста» вартістю 800 грн., запасне колесо до легкового автомобілю вартістю 700 грн., костилі інвалідні вартістю 500 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_26 матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн.;
- у період часу з 21:00 11.07.2015 по 08:00 години 12.07.2015 року, знаходячись біля будинку № 37 по вул. Філатова в м. Херсоні, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, таємно, шляхом зламу замку на водійських дверцятах, проник до автомобілю Маzda № 323 реєстраційний номер НОМЕР_18 , звідки викрав майно, а саме: авто-магнітолу марки «SONY», вартістю 400 грн., акумулятор «САДО» чорного кольору, вартістю 1000 грн., ящик з інструментами, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_27 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів. Передбачених ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185. ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 3.11.2013 року по 04.09.2014 року та з 07.08.2015 року по день набрання вироком законної сили. В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що в основу вироку за ст. 116 КК України покладено висновок судово психіатричної експертизи №60 від 13.02.2014 року про перебування обвинуваченого на момент вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, який вважає недопустимим доказом, що суперечить фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що встановлені експертом факти про педагогічну запущеність обвинуваченого внаслідок частих невідвідувань загальноосвітнього закладу та висловлювані матір`ю претензії щодо нього з цього приводу могли призвести до агресії відносно потерпілої, що передбачає відповідальність за вбивство з помсти та на ґрунті неприязних стосунків. Крім того, судом не прийнятно до уваги, що ОСОБА_7 бажав уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин і намагався приховати сліди скоєного злочину з допомогою свідка ОСОБА_30 , пропонуючи йому грошову винагороду та ввівши його в оману щодо особи вбитої, а також, що одним з основних акцентів при експертному досліджені особи неповнолітнього ОСОБА_7 були показання свідка ОСОБА_31 лише щодо взаємовідносин неповнолітнього з матір`ю, проте не взято до уваги показання останньої щодо способу нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим, свідком яких вона була. Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ухвалою суду касаційної інстанції від 21.07.2015 року поставлено під сумнів висновок експерта у зв`язку з наявними суперечностями. Вважає безпідставною перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК на ст. 198 КК України, оскільки його вина за епізодом незаконного заволодіння майном ОСОБА_12 шляхом таємного викрадення підтверджена наявними доказами. Суд проігнорував той факт, що в результаті проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 обшуку були вилучені документи ОСОБА_12 , викрадені з автомобіля та інше майно. Вважає, що суд дав неправильну оцінку показанням свідків обвинувачення ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , які в ході судового розгляду вказували, що обвинувачений неодноразово звертався до них з пропозиціями продати їм авто магнітоли. Крім того, суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_18 , оскільки згідно з протоколом обшуку від 21.07.2015 року за адресою: м. Херсон, вул. Верьовчина, 3 було виявлено та вилучено окрім інших речей, і шашку від таксі «Стар», яку було викрадено у потерпілого ОСОБА_18 . Крім того, суд безпідставно проігнорував той факт, що за вказаною адресою було вилучено й авто-магнітолу «Вlaupunkt», викрадену у ОСОБА_15 , яку вона згодом впізнала.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, його захисника та потерпілу, які просили апеляційну скаргу відхилити, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази за епізодом обвинувачення відносно потерпілого ОСОБА_12 , а також заяву ОСОБА_34 про дачі дозволу на огляд при будинкової території (том 8 а.п. 156), ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук домоволодіння ОСОБА_35 (том 8 а.п. 161-163), протокол огляду прибудинкової території домоволодіння ОСОБА_35 (том 8 а.п. 157-158), протокол обшуку житла ОСОБА_35 (том 8 а.п. 164-166), ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук житла ОСОБА_7 (том 8 а.п. 201), протокол обшуку житла ОСОБА_7 (том 8 а.п. 202), протокол огляду автомобіля ОСОБА_12 ; протокол пред`явлення речей для впізнання ОСОБА_36 від 22.07.2015 року (том 9 а.п. 90-93); розписку ОСОБА_36 про отримання викрадених речей (том 9 а.п. 93) колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 116 КК України за встановлених та наведених у вироку обставин.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 за вказаною нормою кримінального закону суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви , що відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується:

- показаннями обвинуваченого, який показав, що він проживав разом з матір`ю ОСОБА_10 та бабусею ОСОБА_31 в кв. АДРЕСА_3 . З дитинства мати не дбала про нього та зневажала. Приблизно з 13 років мати почала бити його, не пускала до квартири, не давала їжі, постійно сварила та ображала його. 03.11.2013 року близько 16.30 він попросив у матері дати йому поїсти, але вона почала кричати на нього, сказала що він їй ніхто, почала виганяти його з кімнати, розмахувати перед ним ножем та висловлюватись на його адресою нецензурною лайкою. На його питання «Що ти робиш?» вона замахнулась ножем та намагалась вдарити його ним у живіт, але він відбив ножа рукою та піднявши його, завдав їй декілька (близько трьох) ударів в область грудної клітини, як і скільки завдавав ще ударів не пам`ятає. Після чого плакав, розповів бабусі про вчинене, злякавшись щодо наслідків, вимив кров у кімнаті, виправ одежу на якій була кров, замотав труп матері у одіяла та разом зі знайомим відніс його на берег річки ОСОБА_37 де закопав;
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 яка є рідною сестрою загиблої ОСОБА_10 і показала, що вихованням сина ОСОБА_10 не займалась, у дитини не було ліжка, він спав на ліжку, облаштованому з пакувального паперу на матраці. У племінника не було ключів від квартири і коли сестри не було вдома він був змушений чекати на її вулиці, бо бабі вона заборонила пускати його у квартиру без її дозволу. Настрій у сестри залежав від її стосунків з чоловіком. Коли у неї з чоловіком були нормальні стосунки, вона менш прискіпливо ставилась до сина, а коли вони сварились то сестра зривала усю злість на хлопці. Такі стосунки між сестрою та племінником почались коли племіннику виповнилось близько 4-х років. Сестра виганяла його з дому, викидала з балкону його одежу або речі, била його за дрібниці. В той же час, племінник намагався самостійно заробити гроші (продавав комиш) для того щоб купити матері коробку цукерок або шоколад. Без суперечок йшов з квартири, щоб вона ще більш не розлютилась і чекав коли вона заспокоїться на вулиці, під під`їздом;
- аналогічними показаннями свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_39 щодо взаємовідносин між обвинуваченим та матір`ю,
- показаннями свідка ОСОБА_40 , яка показала, що є бабусею обвинуваченого, з 2004 року мати обвинуваченого неодноразово ображала і принижувала його в її присутності та присутності інших осіб.;
- показаннями свідка ОСОБА_41 , який показав, що часто бував у квартирі ОСОБА_42 . В кімнаті обвинуваченого було відсутнє світло, ліжко та який не-будь стіл. На кухні не було холодильника він був у кімнаті матері, на кухні була лише газова плита у занедбаному стані. В його присутності, мати обвинуваченого декілька разів принижувала його, зазначаючи про те, що він не вартий тих речей які є у нього, викинула його вудки та заборонила йому займатись футболом;
- показаннями свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 сусідів ОСОБА_42 , які виконували роль понятих при проведенні огляду місця події, які показали, що в ході проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 показав місце поховання матері на березі річки . ЇЇ труп було загорнуто у два одіяла та закопано у комишах. Також свідок ОСОБА_44 зазначила про те, що під час проведення обшуку у квартирі ОСОБА_42 , вона звернула увагу, що квартира потребувала не тільки ремонту, так як були обідрані шпалери, а і елементарного прибирання. А свідок ОСОБА_43 також зазначив , що ОСОБА_10 часто кричала на сина та била його, тому що мала «не добрий» характер;
- показаннями свідка ОСОБА_30 про те, що близько 20.00 год. 03.11.2013 року ОСОБА_7 попросив його допомогти винести зі своєї квартири труп жінки. Близько 22.00 він разом з останнім виніс труп, який належав його матері та який ОСОБА_7 закопав у комишах на березі річки. Коли він побачив труп у квартирі, він лежав на кухні вже замотаний. ОСОБА_7 на той час перебував у пригніченому стані. Після повернення до квартири ОСОБА_7 плакав та жалкував з приводу вчиненого вбивства;
- - висновком судово-медичної експертизи від 30.11.2013 року, яким встановлено, що на трупі ОСОБА_10 наявні дві групи тілесних ушкоджень які за ступенем тяжкості відносяться до проникаючих в грудну порожнину колото-різаних порань з пошкодженням верхньої частки легень, нижньої частки лівої легені, перикарда, передньої стінки лівого шлуночка серця, та які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням її смерті, яка наступила близько 18.00 год. 03.11.2013 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; та непроникаючих колото-різаних поранень грудної клітини, передньої черевної стінки, правої бічної поверхні таза, правої верхньої кінцівки, лівої верхньої кінцівки, крововиливів в м`які тканини по ходу ранових каналів, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Найбільш вірогідно, що на час спричинення вказаних тілесних пошкоджень потерпіла та нападник розташовувались обличчям друг до друга;
- висновком судово-медичної експертизи №1797 від 05.11.2013 року відповідно до якого у ОСОБА_7 встановлено крововилив обличчя (віка правого ока) та подряпини на тильній поверхні лівої кисті в центрі та біля четвертого пальця три подряпини довжиною від 0.2 до 0.3мм які відносяться до легких тілесних пошкоджень;
- іншими доказами, наведеними у вироку.
Колегія суддів погоджується з кваліфікацією судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за вказаним епізодом обвинувачення саме за ст. 116 КК України та вважає обґрунтованим висновок суду в частині визнання належними та допустимими доказами висновку судової психолого-психіатричної експертизи №60 від 13.03.2014 року та показання експерта ОСОБА_45 , допитаного в ході судового розгляду в порядку ст.356 КПК України, за висновками яких у обвинуваченого виявлена соціальна - педагогічна запущеність з порушеннями пізнавальних та регуляторних психічних процесів. Формування виявленої соціально-педагогічної запущеності в значній мірі обумовлено неправильним вихованням в сім`ї. Виявлені у ОСОБА_7 вікові та індивідуально-психологічні особливості особи (соціально-педагогічної запущеності) могли суттєво вплинути на інкримінований йому злочин (проявляється у незрілості механізмів мислення, пониженої його критичності, обмеженою здатністю до вольової регуляції поведінкою, дефіцитарності функції планування, контролю та прогнозу, емоційної збудженості, ситуативності, імпульсивності поведінки). ОСОБА_7 в період здійснення інкримінованого йому кримінального правопорушення знаходився у стані фізіологічного афекту, який є психологічною основою для кваліфікації стану сильного душевного хвилювання. Стан фізіологічного афекту супроводжувався фрагментарністю сприйняття частковою афектогеною амнезією своїх дій, обстановки правопорушення, внаслідок чого здатність ОСОБА_7 давати правильні показання щодо окремих фрагментів (кількість нанесених ударів, місце нанесення ударів) досліджуваної за матеріалами справи ситуації, обмежена. ОСОБА_7 в період здійснення інкримінованого йому злочину внаслідок вікових та індивідуально-психологічних особливостей особи (соціально-педагогічної запущеності) перебував у стані фізіологічного афекту (супроводжувався порушенням психологічних процесів та дій ), під час якого він не міг в повній мірі розуміти характер вчинених ним дій, керувати ними, передбачати їх наслідки.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про недопустимість цього висновку, оскільки доводів про будь-які порушення експертами чинного законодавства в сфері проведення судових експертиз апелянтом не наводиться. Крім того, висновки експерта узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого щодо вчиненого злочину, зокрема в частині того, що він не пам`ятає кількості та механізму заподіяння матері ножових поранень, крім перших декількох ударів; висновком судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_10 щодо хаотичності та значної кількості ножових поранень на трупі ОСОБА_10 різної глибини; наведеними вище показаннями свідків про тривалу неправомірну поведінку матері щодо неповнолітнього сина, що зумовило виникнення в нього стану сильного душевного хвилювання.
Твердження апелянта про спростування стану афекту наступними поміркованими діями ОСОБА_7 , який приховав сліди злочину та труп матері є непереконливими, оскільки як пояснив в судовому засіданні судовий експерт, фізіологічним афектом є саме короткочасний хворобливий розлад психічної діяльності непсихотичного рівня, що виникає раптово під впливом зовнішніх факторів, виявляється недиференційованою емоцією, звуженням свідомості, руховим збудженням і діями, спрямованими проти подразника.
Характерними ознаками фізіологічного афекту є надзвичайність реакції особи, фазність перебігу близька до патологічного афекту, раптовість виникнення (несподіваність для суб`єкта), типові судинно-вегетативні вияви, звуження свідомості з розладом цілісності сприймання, специфічні зміни комунікативної функції, спрощення та відрив від ситуації, невідповідність характеру і результату дій причині, що їх викликала, зв`язок дій і афективних переживань з психотравмуючим фактором, раптовість виходу внаслідок психічного виснаження, часткова амнезія вчиненого.
Отже, враховуючи притаманну фізіологічному афекту короткочасність хворобливого розладу, після вчинення дій, спрямованих проти подразника у вказаному стані, ОСОБА_7 також раптово вийшов з цього стану, зберігаючи часткову амнезію вчиненого, зокрема щодо кількості та механізму нанесення ударів жертві. А тому інші події, що відбувались після виходу зі стану афекту цілком міг усвідомлювати та керувати ними.
Твердження прокурора про необхідність проведення повторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки фактично прокурор не вказує на незаконність, неповноту або необґрунтованість первинного висновку, а надає оцінку йому як доказу, висуваючи власну версію перебігу подій, а той час як факт незгоди сторони з висновком сам по собі, не є підставою для призначення додаткової або повторної експертизи.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що висновком судово-психіатричної експертизи № 60 не взято до уваги показання свідка ОСОБА_31 щодо способу нанесення тілесних ушкоджень онуком спростовуються описовою частиною вказаного акту, з якого вбачається, що експертом прийняті до уваги її показання, а також матеріалами кримінального провадження з протоколами її допиту при досудовому розслідуванні, з яких вбачається, що вона не була безпосереднім свідком способу нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, під час судового розгляду сторона обвинувачення відмовилась від допиту цього свідка у зв`язку з тим, що вона за рішенням Комсомольського районного суду м. Херсона від 05.02.2016 року визнана недієздатною, у зв`язку з чим обґрунтування прокурором необхідності проведення повторної експертизи у метою уточнення показань ОСОБА_31 втратило сенс, через нездатність останньої розуміти значення своїх дії та керувати ними.

Посилання прокурора на вказівку Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ в ухвалі від 21.07.2015 року (далі по тексту ВССУ) про сумнівність вказаного висновку, що, на думку прокурора зобов`язує суд призначити повторну експертизу колегія суддів не приймає до уваги, оскільки жодної оцінки вказаному висновку ВССУ не давав.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_46 надав пояснення щодо висновку, відповів на всі питання учасників судового процесу, в тому числі й щодо обставин, викладених стороною обвинувачення у клопотанні. Крім того експерт повідомив, що на даний час у зв`язку з перебігом значного проміжку часу з моменту події суттєвими змінами соціально-психологічних характеристик особистості обвинуваченого ОСОБА_7 , пов`язаних насамперед із його віком, повторна експертиза не зможе дати об`єктивно достовірних висновків.

Таким чином, вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 116 КК України є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону. Підстав для його скасування, колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів також погоджується із виправданням ОСОБА_7 за ч.ч. 1 та 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_16 - автомобіля Citroen Berlingo та таємного викрадення речей з вказаного автомобіля, а також за епізодом незаконного повторного заволодіння мопедом «Viper Storm - 2008», реєстраційний номер НОМЕР_12 , чорного кольору, належним потерпілому ОСОБА_29 .
При цьому, колегія суддів виходить з наступного.
Так, в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 1 КК України органом досудового розслідування покладено показання свідка ОСОБА_47 про те, що ОСОБА_48 разом із ОСОБА_49 на прізвисько « ОСОБА_50 » та іншим хлопцем угнали автомобіль Citroen Berlingo, належний потерпілому ОСОБА_16 , де в селищі Геологів розібрали його на запчастини, підтверджені в ході проведеного з ним слідчого експерименту 18.07.2015 року (том 8 а.п. 178-179).
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила явку свідка ОСОБА_47 в судове засідання, незважаючи на вжиті судом заходи щодо його явки, а показання, дані вказаним свідком слідчому не можуть бути прийняті судом як належний доказ, оскільки ці показання, які заперечуються обвинуваченим, суд не сприймав безпосередньо (ч. 4 ст. 95 КПК) і був позбавлений можливості їх належним чином перевірити.
Протокол огляду місця події від 20.05.2015 року, яким зафіксовано огляд вказаного автомобіля біля с. Геологів у м. Херсоні, в якому виявлено пошкодження бардачку та замку запалення, відсутність авто магнітоли, не вказує на причетність саме ОСОБА_7 до угону автомобіля та крадіжки речей потерпілого з нього (том 9 а.п. 51-52, 53-55).
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за епізодами незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_16 автомобілем Citroen Berlingo та таємного викрадення речей з вказаного автомобілю.
В основу обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України покладено показання свідка ОСОБА_51 про те, що він 08.07.2015 року дізнався від свого друга про крадіжку ОСОБА_52 , ОСОБА_53 та хлопцем на ім`я ОСОБА_54 мопеда за адресою: АДРЕСА_5 , який хлопці відкотили до будинку ОСОБА_55 за адресою: АДРЕСА_6 , які свідок підтвердив в ході проведення слідчого експерименту (том 9 а.п. 43-44 ).
В ході проведення огляду подвір`я будинку АДРЕСА_7 , який проведено на підставі заяви володільця будинку ОСОБА_35 (том 8 а.п. 156), у дворі вказаного будинку за недобудованою будівлею наявний прохід, біля якого виявлено 2 мопеда: 1) мопед без сидіння Viper Storm - 2008», реєстраційний номер НОМЕР_12 , чорного кольору без ключа зажигання, накритий брезентом; 2) мопед марки Suzuki без нізу чорно-білого кольору, барсетку коричневого кольору, зарядні пристрої та інші речі (том 8 а.п. 157-158).
В ході проведення обшуку будинку за вказаною адресою 21.07.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 16.07.2015 року (том 8 а.п. 161-163) виявлено та вилучено сидіння від мопеда, магнітофони (магнітоли) у кількості 6 одиниць, колонки та комплектуючі до них, комплектуючі до мопеду, запчастини, акумулятор на мопед, заднє крило мопеда, двигун, бардачок від мопеда, половик на мопед, коробку з інструментами, наноси, автомобільні дзеркала, фари, шашку з-під таксі, підлокітник, ножі, мобільні телефони 7 одиниць, зарядний пристрій, навігатор, фотоапарат «Соолпікс», чорну чоловічу барсетку з документами, ДВД- плеєр, ковпаки автомобільні, вогнегасники, намет, шампура, дріль, турбіну, сім карту ( том 8 а.п. 164-166).
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний протокол обшуку є недопустимим доказом через те, що ОСОБА_35 , яка проживає в цьому будинку фактично не є власником житла, оскільки обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 01.05.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за наявності достатніх даних вважати, що за цією адресою може знаходитись майно, здобуте в результаті його вчинення. При цьому не має вирішального значення для надання такого дозволу хто є фактичним власником, а хто володільцем будинку.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаних доказів недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.
Так, сторона обвинувачення не забезпечила явку свідка ОСОБА_51 в судове засідання, незважаючи на вжиті судом заходи щодо його явки, а показання, дані вказаним свідком слідчому не можуть бути прийняті судом як належний доказ, оскільки ці показання суд не сприймав безпосередньо (ч. 4 ст. 95 КПК).
З наведених підстав суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_51 , який оспорюється обвинуваченим, а за неможливості допиту ОСОБА_51 під час судового розгляду, показання останнього, надані слідчому під час проведення слідчого експерименту не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки суд був позбавлений можливості їх перевірити.
Факт вилучення мопеда біля будинку, де проживав ОСОБА_56 , сам по собі не свідчить про причетність до викрадення мопеду ОСОБА_7 .
Потерпілий ОСОБА_18 впізнав вилучену під час обшуку вказаного помешкання Кондурів шашку таксі білого кольору та колонку Nokia Sonic, яка була викрадена 23.05.2015 року, біля будинку № 5 по вул. Куліша, в м. Херсоні (том 8 а.п.153-154), а потерпіла ОСОБА_36 впізнала вилучену під час обшуку належну їй авто-магнітолу «Вlaupunkt», однак доказів, що саме ОСОБА_7 викрав ці речі і зберігав їх за місцем проживання ОСОБА_55 стороною обвинувачення не зібрано, отже суд дійшов обґрунтованого висновку про недостатність доказів для обвинувачення ОСОБА_7 за фактом повторного таємного викрадення майна, належного ОСОБА_18 , ОСОБА_36 та виправдав його за вказаними епізодами.
Посилання прокурора на показання свідка ОСОБА_32 , який нібито придбав у ОСОБА_7 належну ОСОБА_36 авто-магнітолу «Вlaupunkt» та видав працівникам міліції спростовуються протоколом огляду бутіка під № 18 на Шуменському ринку (том 9 а.п.86), де свідок здійснює торгівлю від 15.08.2015 року та його заявою про добровільну видачу автомагнітоли іншої марки а саме: Mistery MMR-315 (том 9 а.п. 86-87,89).
Авто-магнітола « ІНФОРМАЦІЯ_3 » була вилучена у ході проведення обшуку житла ОСОБА_35 та повернута власнику працівниками міліції 22.07.2015 року (том 9 а.п.90-93).
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за епізодами таємного викрадення чужого майна потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , оскільки окрім протоколів огляду належних цим потерпілим автомобілів, якими зафіксовано факти пошкодження замків та викрадення речей, доказів щодо причетності саме ОСОБА_7 до вчинення цих крадіжок стороною обвинувачення не представлено.

Посилання прокурора під час апеляційного розгляду на показання свідків ОСОБА_57 та ОСОБА_33 та протоколи впізнання ними ОСОБА_7 по фотознімках, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказані свідки давали лише опосередковані показання про те, що ОСОБА_7 інколи приносив на продаж речі, в тому числі й авто магнітоли, проте про факти та обставини крадіжок майна саме у цих потерпілих, свідкам нічого не відомо.

Інших доводів, з яких прокурор вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за вказаними епізодами незаконним, в апеляційній скарзі не наводиться, тому колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги в цій частині взагалі не обґрунтовані.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора і вважає безпідставною перекваліфікацію дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК на ст. 198 КК за епізодом незаконного заволодіння майном ОСОБА_12 .
Так, в ході проведення обшуку житла ОСОБА_7 07.08.2015 року (том 8 а.п. 202-204) вилучено викрадені з автомобіля ОСОБА_12 речі, а саме: чоловічу сумку, документи: тимчасове посвідчення офіцеру запасу, свідоцтво про народження, кредитний договір, виписку з залікової відомості, світлодіодну автомобільну підвіску, які оглянуті 11.08.2015 року та впізнані потерпілим.
Суд безпідставно послався на недопустимість як доказу протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 07.08.2015 року в кв. АДРЕСА_3 , вказавши на відшукання речей поза межами наданого дозволу слідчим суддею, оскільки слідчий звернувся з відповідним клопотанням до суду 16.07.2015 року, в якому просив надати дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_7 з метою відшукування знаряддя злочинів та речей, здобутих злочинним шляхом, зокрема мопедів, запчастин від мопедів та автомобілів, зарядних пристроїв, акумуляторів, документів на транспортні засоби, рибацькі снасті, авто магнітоли, мобільні телефони, домкрати, запчастини тощо (том 8 а.п. 198-199).
Той факт, що слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання мопеду, запчастин, а також документів на такий транспортний засіб, не позбавляло слідчого права вилучати інші предмети, про викрадення яких в його провадженні перебували матеріали та які могли мати відношення до злочинів, що ним розслідувались, що не суперечить положенням ч.ч. 5, 7 ст. 236 КПК.
Крім того, судом допущено суперечності у висновках щодо оцінки доказів.
Так, визнаючи протокол обшуку житла ОСОБА_7 недопустимим доказом, він в той же час на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК визнає допустимими доказами вилучені в ході проведеного обшуку речі, викрадені у ОСОБА_12 , чим висловив непослідовну позицію щодо оцінки доказів та наведення мотивів з приводу прийняття одних доказів та відхилення інших.
З наведених підстав висновок суду про недопустимість як доказу протоколу обшуку житла ОСОБА_7 від 07.08.2015 року колегія суддів визнає помилковим.
Оцінюючи доводи прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за вказаним епізодом обвинувачення з ч. 2 ст. 185 КК на ст. 198 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 показав, що для того, щоб заробити на життя, продавав речі, які приносили йому деякі особи для зберігання та можливої реалізації.
Під час допиту апеляційним судом ОСОБА_7 вказав, що про те, що вказані речі здобуті злочинним шляхом він не знав.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 198 КК характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що придбаває, збуває або зберігає майно, здобуте злочинним шляхом, і бажає вчинити такі дії. Усвідомлення того, що майно здобуте злочинним шляхом, є обов`язковою ознакою інтелектуального моменту умислу винного.

За наявності сумніву особи щодо законності походження придбаного нею майна описані у диспозиції ст. 198 КК дії не утворюють складу цього злочину.

Виходячи з наведеного, за відсутності інших доказів про заздалегідь не обіцяне отримання, зберігання ОСОБА_7 майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, показання обвинуваченого, на яких суд побудував висновок, не свідчать про вчинення ним злочину, передбаченого ст. 198 КК України.

Повторно дослідивши докази за вказаним епізодом обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за фактом таємного викрадення світлодіодної підвіскивартістю 350 грн., належної ОСОБА_12 , виходячи з наступного.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 не заперечував факту зберігання ним світлодіодного підсвічування для автомобіля, яке було вилучено пі час проведення обшуку за місцем його проживання 07.08.2015 року та документів на ім`я потерпілого ОСОБА_12 .
Протоколом огляду місця події від 24.06.2015 року зафіксовано огляд автомобіля Ford escort д.н. НОМЕР_1 , на якому виявлено пошкодження замку на водійських дверцятах та зникнення речей.

В результаті обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 07.08.2015 року в кв. АДРЕСА_3 , вилучено речі, викрадені у ОСОБА_12 з належного йому автомобіля, зокрема чоловічу сумку, документи: тимчасове посвідчення офіцеру запасу, свідоцтво про народження, кредитний договір, виписку з залікової відомості, світлодіодну автомобільну підвіску (том 8 а.п. 202-204).
Протоколом огляду вказаних речей від 11.08.2015 року зафіксовано, що ОСОБА_12 впізнав речі, викрадені 24.06.2015 року з належного йому автомобілю Ford escort д.н. НОМЕР_19 (том 9 а.п. 49-50).
Разом з цим, стороною обвинувачення на надано як суду першої, так і суду апеляційної інстанції доказів про вартість світлодіодної автомобільної підвіски, що унеможливлює кваліфікувати вказане діяння як кримінальне каране, тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність засудження ОСОБА_7 за вказаним епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки стороною обвинувачення не встановлено в діях ОСОБА_7 всіх ознак складу вказаного злочину через невизначеність вартості викраденого майна.
Отже, вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 198 КК України піддягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закриттям кримінального провадження за обвинуваченням його органом досудового розслідування за вказаним епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу вказаного злочину.
Судом першої інстанції визнано доведеним вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення майна ОСОБА_11 . Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України.
Мотивом для зміни судом першої інстанції обвинувачення за вказаним епізодом з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України суд вказав сукупність даних встановлених в ході судового розгляду, при досліджені доказів, які свідчать про те, що крадіжка була вчинена ОСОБА_7 вперше.
Враховуючи, що доказів причетності ОСОБА_7 до інших крадіжок та незаконного заволодіння транспортними засобами, у вчиненні яких він обвинувачується, стороною обвинувачення не надано, суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 показання суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу винного, зокрема вчинення злочинів у неповнолітньому віці, внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що виразилось у позбавленні неповнолітнього на момент вчинення злочинів батьківського піклування та опікунства, відсутність джерел доходів та самостійного заробітку, що суд обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, і обґрунтовано визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 116, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій вказаних норм закону, яке належить відбувати реально.
Підстав для скасування або зміни вироку в частині призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08.02.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду на недопустимість як доказів: заяви ОСОБА_34 про дачі дозволу на огляд прибудинкової території (том 8 а.п. 156), протоколу огляду прибудинкової території домоволодіння ОСОБА_35 (том 8 а.п. 157-158), протоколу обшуку житла ОСОБА_35 (том 8 а.п. 161-163), протоколу обшуку житла ОСОБА_7 (том 8 а.п. 202).

Цей же вирок в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК на ст. 198 КК України за епізодом незаконного заволодіння майном ОСОБА_12 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України відносно потерпілого ОСОБА_12 закрити в зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ст. 116 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі.

Строк відбування покарання обчислювати з 07 серпня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати строки попереднього ув`язнення з 03 листопада 2013 року по 04 вересня 2014 року; з 07 серпня 2015 року по 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти з зали суду по відбуттю строку покарання.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( три підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя ОСОБА_2