Провадження № 11-кп/779/235/2017
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004350 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого робочим ПП «Зелене Господарство», раніше судимого 02.04.2013 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ст. 317 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2, ст. 263 ч.1, ст. 69 ч.1 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією ? належного йому майна, 29.11.2014 року звільнений по відбутті покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України та призначено покарання шість років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вказано рахувати з часу затримання з 05 липня 2015 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в час відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 05 липня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередню тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4454 (чотири тисячі чотириста п`ятдесят чотири) гривні 40 ( сорок) копійок витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, психотропних речовин, вчиненими повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309, ст.317 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та при невстановлених слідством обставинах незаконно повторно придбав два фольгових згортки із вмістом порошкоподібної речовини світло-жовтого кольору та фольговий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору-психотропної речовини «амфетамін», а також фольговий згорток із частинами таблетки білого кольору наркотичний засіб «бупренорфін», які зберігав з метою подальшого незаконного збуту.

12 червня 2015 року в період часу з 12 год. 51 хв. по 13 год. 13 хв. перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 200 гривень фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-0681 від 17.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін в кількості 0,038 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність , 17.06.2015 року в період часу з 17 год. 58 хв. по 18 год. 13 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 діючи повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 повторно незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 200 гривень фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини світло-жовтого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-0699 від 24.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін в кількості 0,018 грама.

Крім того, 05.07.2015 року в період часу з 17 год. 05 хв. по 18 год. 35 хв. перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих спонукань , ОСОБА_7 повторно незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 200 гривень частину таблетки білого кольору в фольговому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0783 від 06.07.2015 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений бупренорфін в кількості 0,0047 грама.

Також, 05.07.2015 року в період часу з 21 год. 50 хв. по 22 год. 45 хв. в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину світло-жовтого кольору в фольговому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0831 від 15.07.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в кількості 0,0331 грами, які ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого незаконного збуту.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам встановленим під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зазначає, що під час досудового розслідування та судового провадження він своєї вини в інкримінованому злочині не визнав, оскільки справа відносно нього сфальсифікована штучними доказами. Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 15.03.2017 року скасувати та кримінальне провадження направити до суду першої інстанції, для розгляду справи в загальному порядку в новому складі суду;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, оскільки вина ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині не знайшла свого підтвердження. Зазначає, що висновок слідчих органів про вчинення ОСОБА_7 злочину по збуту наркотичного засобу ґрунтується на даних оперативних закупівель, однак ні органом досудового розслідування, ні прокурором який підтримував обвинувачення не було надано доказів на підтвердження обставин, за яких проводився такий оперативно розшуковий захід, як оперативна закупка, наявність у оперативних працівників підстав та приводів для її проведення з огляду на виконання положень ЗУ «Про оперативно розшукову діяльність» та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання предметів, товарі та речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності. Сторона захисту вважає нелегітимною проведену оперативну закупівлю, оскільки з боку працівників міліції була провокація злочину. Просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 15.03.2017 року та на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України закрити кримінальне провадження в зв`язку з тим, що не встановлено достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпані можливості їх отримання.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок Івано Франківського міського суду від 15.03.2017 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з врахуванням доводів апеляційної скарги захисника ;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підтримала подану нею апеляційну скаргу просила її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, оскільки ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом, на підставі об`єктивно встановлених обставин ,які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням з врахуванням їх належності, допустимості, достовірності та достатності

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України підтверджується наведеними у вироку доказами, що ґрунтуються на всебічному, повному і безпосередньому дослідженні всіх обставин вчинення злочину, яким дана належна правова оцінка.

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вбачається,що вони вважають недоведеною вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції винуватість свою у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив, посилаючись на те, що злочини пов`язані зі збутом наркотичного засобу спровоковані працівниками міліції та визнав свою вину у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту.

Разом з тим, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджуються:

- протоколом від 16.06.2015 року за результатами зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж в період часу з 08.05.2015 року по 12.06.2015 року, додатком до протоколу та диском з розмовами, де зафіксовано розмови обвинуваченого ОСОБА_7 з належного йому номеру телефону НОМЕР_1 , які підтверджують збут ним наркотичних засобів ( т.1 а.п. 214, 215-223, 224 );

- протоколом від 08.07.2015 року за результатами зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж в період часу з 09.06.2015 року по 05.07.2015 року , додатком до протоколу та диском з розмовами, де зафіксовано розмови обвинуваченого ОСОБА_7 з номеру телефону НОМЕР_1 , який йому належить з різними особами, які підтверджують збут ним наркотичних засобів ( т.1 а.п. 193,194-211,212);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 12.06.2015 року ( т.1 а.п. 230) та відеозаписом контрольної оперативної закупівлі, відповідно до яких було задокументовано та зафіксовано збут 12 червня 2016 року в період з 12:50 год. по 13:13 год. ОСОБА_7 оперативному покупцеві ОСОБА_9 за 200 грн. психотропної речовини амфетаміну, що цілком відображено на відеозапису оперативної закупівлі, дослідженої під час судового розгляду (т.1 а.п.190);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 17.06.2015 року ( т.1 а.п. 241) та відеозаписом контрольної оперативної закупівлі, відповідно до яких було задокументовано та зафіксовано збут 17 червня 2015 року в період 17:59:10 год. по 18:13 год. ОСОБА_7 оперативному покупцеві ОСОБА_9 за 200 грн. психотропної речовини амфетаміну, що цілком відображено на відеозапису оперативної закупівлі, дослідженої під час судового розгляду;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.07.2015 року ( т.2 а.п. 2) та відеозаписом контрольної оперативної закупівлі, відповідно до яких було задокументовано та зафіксовано збут 05.07.2015 року в період з 18:05 год. по 18:35 год. ОСОБА_7 оперативному покупцеві ОСОБА_10 за 200 грн. ( які були оброблені препаратом «Промінь 1») психотропної речовини амфетаміну, що цілком відображено на відеозапису оперативної закупівлі, дослідженої під час судового розгляду;

- протоколом освідування особи від 05.07.2015 року та фототаблицями до нього ( т.2 а.п. 15-22), згідно з якими на руках ОСОБА_7 спостерігається люмінесценція яскраво-жовто-зеленого кольору;

- висновком експерта від 14.07.2015 року № 0912-0843 (т.2 а.п. 25-29), згідно якого на представлених для експертного дослідження марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 виявлено спеціальну хімічну речовину з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в наданому для порівняння зразку речовини на аркуші білого паперу. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 і зразок речовини з аркуша білого паперу мають спільну родову належність;

- висновком експерта № 09/12-0842 від 15.07.2015 року (т.2 а.п.33-37 ), згідно якого на представлених для експертного дослідження грошових коштах в сумі 200 гривень , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією , яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в зразку речовини, нанесеної на аркуш білого паперу. Речовина з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, виявлена на грошових коштах в сумі 200 гривень та зразок речовини з аркуша білого паперу мають спільну родову належність.

Правомірність проведення оперативних заходів, унаслідок яких було здобуто докази злочинів, скоєних ОСОБА_7 , підтверджені низкою процесуальних документів - протоколами за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, яка тимчасово обмежує права людини від 08.07.2015 року (т.1 а.с. 190, 193,214), протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 12.06.2015 року (т.1 а.с.230) від 17.06.2015 року (т.1 а.с.241), яким дано належну оцінку у вироку суду.

Крім того обставини кримінального правопорушення були цілком підтверджені показаннями учасників зазначених оперативних та слідчих дій, зокрема, оперативного покупця ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які пояснили, що неодноразово купували у ОСОБА_7 амфетамін за місцем його мешкання. Вказані свідки підтвердили факт придбання психотропної речовини у обвинуваченого під контролем працівників міліції при зазначених у вироку місці, часі та обставинах.

Вищевказані пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю спростовують доводи апеляції захисника ОСОБА_8 про провокацію злочину з боку працівників поліції, оскільки з пояснень вищевказаних свідків вбачається, що раніше вони неодноразово купували у обвинуваченого наркотичні та психотропні засоби. Вищевказані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були допитані в суді, чим було забезпечено гарантію сторони захисту на допит вказаних свідків в судовому засіданні.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі психотропної речовини 12.06.2015 року, мав місце факт огляду в їх присутності грошових купюр, їх передача покупцю ОСОБА_9 , який пішов в сторону будинку на вул. Сорохтея, через деякий час повернувся та видав фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору , як він пояснював , купив наркотичний засіб у ОСОБА_7 за 200 гривень, які йому попередньо вручили.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі психотропної речовини 05.07.2015 року, мав місце факт огляду в їх присутності грошових купюр, їх передача покупцю ОСОБА_10 , який пішов в сторону вул. Сорохтея, через деякий час повернувся та видав фольговий згорток із вмістом в ньому частини подрібненої таблетки білого кольору, сказав , що у згортку «субітекс» який він купив у ОСОБА_7 за гроші, що йому вручали.

Також з пояснень свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що вони були присутні як поняті при обшуку житла обвинуваченого. Під час обшуку були виявлені та вилучені шприци, наперсток з металічною вставкою , сім картки , таблетки, фольговий згорток, інші речі . В обвинуваченого з сумки, яка була при ньому виявили та вилучили грошові кошти в сумі 200 гривень, дві купюри по 50 грн., одна купюра 100 гривень. На місці був експерт, гроші, руки обвинуваченого, сумка та на футболці обвинуваченого було світіння зеленого кольору . Всі вилучені речі поміщали в пакети, опечатували, на бирці він ставив свій підпис. Підписував протоколи слідчих дій, які перечитував. Жодних зауважень до слідчих дій у свідків та в інших учасників не було.

Відповідно до протоколу обшуку від 05.07.2015 року ( т. 2 а.п. 8-11), проведеного після оперативної закупівлі за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено три медичних шприца по 20мл., два медичних шприца по 10 мл., з скляним флаконом з слідами нагару; фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору , фольговий згорток із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, скляний флакон; наперсток із металічною вставкою із слідами нагару; поліетиленовий пакет з таблетками у формі сердечок; сім-карти різних операторів зв`язку.

Вина обвинуваченого у скоєнні злочинів також підтверджується висновками судових експертиз, зокрема, відповідно до:

- висновку експерта від 17.06.2015 року № 09/ 12-0681 порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена у оперативного покупця ОСОБА_9 , яку він придбав у ОСОБА_7 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- амфетамін, в кількості 0,038 грама. ( т.1 а.п. 232-234);

- висновку експерта від 24.06.2015 року №09/12-0699 порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору в згортку з офольгованого паперу, вилучена у ОСОБА_9 , яку він придбав у ОСОБА_7 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін в кількості 0,018 грама. ( т.1 а.п. 243-245).;

- висновку експерта від 15.07.2015 року № 09/12-0830 ( т.2, а.п.49-51 ) на поверхні металевого наперстка в корку виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб , обіг якого заборонено-екстракт канабісу, кількість якого становить 0,012 грама;

- висновку експерта від 15.07.2015 року № 09/12-0831 (т.2 а.п.53-56) порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору у фольговому згортку , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін в кількості 0,0331 грама. На поверхнях відрізка фольги виявлено залишки порошкоподібної речовини білого кольору , які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в слідовій кількості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інформація про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних речовин, була наявна у правоохоронних органів заздалегідь до здійснення оперативних закупок, за цим фактом були внесені відомості до ЄРДР за №0000883 від 03.03.2015 року, а оперативні закупки були проведені 12.06.2015, 17.06.2015 та 05.07.2015 року.

Колегія суддів вважає, що посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , що вина її підзахисного ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ст. 307 ч.2 КК України є недоведеною, так як висновок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах є безпідставними, оскільки судом першої інстанції всі наявні докази були ретельно перевірені, і їх доказове значення обґрунтоване у вироку, досліджено в судовому засіданні, і будь-яких сумнівів щодо їх належності при апеляційному розгляді справи не встановлено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що як під час досудового розслідування так і судового провадження своєї вини в інкримінованому йому злочині не визнавав, оскільки справа відносно нього сфальсифікована штучними доказами, так як наркотична речовина, яка була виявлена та вилучена при обшуку в його квартирі була підкинута працівниками міліції. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які підтверджують вищевказані доводи апеляції обвинуваченого і дають підстави вважати, що кримінальне провадження стосовно нього побудовано на доказах, які були сфальсифіковані під час досудового розслідування.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , про те що він не придбав, не зберігав та не збував наркотичні засоби, а також те, що наркотичні засоби, які виявили і вилучили в нього дома по АДРЕСА_1 , були йому підкинуті працівниками міліції, спростовуються матеріалами кримінального провадження, які судом оглянуті під час судового розгляду, і які зазначено у вироку суду та дано юридичну оцінку.

Щодо доводів наведених в апеляційній скарзі захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , з приводу визнання неналежними та недопустимими доказами протоколів оперативної закупівлі, то колегія суддів вважає, що дані процесуальні документи складені відповідно до вимог КПК України, судом дано їм належну оцінку, а наведені доводи є безпідставним.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду колегією суддів не виявлено даних які б давали підстави вважати, що по кримінальному провадженні допускалися істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, та які б перешкоджали чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з дотриманням вимог ст. 65 КК України, є мотивованим, обґрунтованим і справедливим.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано рецидив злочинів.

Крім цього, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні одну малолітню дитину, стан його здоров`я.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання.

Отже, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 415, 417 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження або призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як і не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_15 слід залишити без задоволення як необґрунтовані, так як доводи наведені в них повністю спростовуються наявними доказами, що покладені в основу вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4