АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розсілдувань за № 0000363 від 07 вересня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луковиця Глибоцького району Чернівецької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , який має на утриманні малолітніх дітей, з загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- Першотравневим районним судом м. Чернівці від 17 січня 1995 року за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- Сторожинецьким районним судом Чернівецької області від 21 листопада 1996 року за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- Шевченківським районним судом м. Чернівці від 10 квітня 2001 року за ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 196-1 КК України (в редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців;

КП №11-кп/794/215/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 162 КК України Доповідач ОСОБА_1
- Шевченківським районним судом м. Чернівці від 20 вересня 2007 року за ч. 1 ст. 122 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- Шевченківським районним судом м. Чернівці від 19 грудня 2008 року за ч. 1 ст. 122 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;

- Кельменецьким районним судом Чернівецької області від 8 жовтня 2014 року за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді шестисот гривень штрафу;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК України, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 296 КК України у виді двох років шести місяців обмеження волі; за ч. 1 ст. 162 КК України у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян штрафу, що становить одна тисяча сімсот гривень; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 162 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 129 КК України у виді шести місяців арешту.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань у виді штрафу, арешту та обмеження волі більш суворим у виді двох років позбавлення волі.

Визначено, що початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня затримання засудженого у зв`язку з виконанням даного вироку суду.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3434 грн. 53 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 3800 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Як вбачається з вироку районного суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винний у вчинені злочинів за таких обставин. Так, 06 вересня 2016 року, біля 17.50 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на дорозі біля господарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_1 , грубо порушуючи громадський порядок, діючи безпричинно, з хуліганських спонукань, демонструючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки в громадському місці, ігноруючи існуючі у суспільстві елементарні правила поведінки, моральності і добропристойності, підійшов до автомобіля «СНЕRY JAGGI QQ 613» д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_9 та з особливою зухвалістю безпричинно наніс численну кількість ударів кулаками по лобовому склу вказаного автомобіля. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 власнику автомобіля спричинено матеріальну шкоду на суму 3434 гривень 53 копійки.

Крім цього, 15 жовтня 2016 року, біля 03 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в господарстві ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що в АДРЕСА_2 , діючи безпричинно, з особливою зухвалістю, з хуліганських спонукань, демонструючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки в громадському місці, ігноруючи існуючі у суспільстві елементарні правила поведінки, моральності і добропристойності, вчинив суперечку з ОСОБА_10 , в ході якої ображав останнього нецензурними словами, пошкодив вікна житлового будинку ОСОБА_10 та дерев`яний паркан даного господарства, спричинивши матеріальну шкоду на суму 3800 гривень. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 порушено громадський спокій та нічний відпочинок ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Також, 15 жовтня 2016 року, біля 03 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території подвір`я господарства ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що в АДРЕСА_2 , діючи умисно, протиправно, маючи умисел на порушення недоторканості чужого житла, гарантованого ст. 30 Конституції України, без будь-якого дозволу, шляхом пошкодження метало-пластикового вікна намагався проникнути до житлового будинку, що на праві приватної власності належить ОСОБА_10 . Свої незаконні дії, спрямовані на проникнення до житла, ОСОБА_7 супроводжував погрозами застосування насильства над мешканцями будинку. Зокрема, демонструючи уламок скла, який знаходився у нього в руці, в словесній формі - усно, залякував потерпілого ОСОБА_10 , а саме висловлював на його адресу погрози вбивством, який сприйняв дану погрозу як реальну підставу побоюватись здійснення цієї погрози, злякавшись за своє здоров`я і життя.

Однак свій злочинний умисел щодо проникнення до житла ОСОБА_7 до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий ОСОБА_10 чинив активний опір.

Крім цього, 15 жовтня 2016 року, біля 03 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території подвір`я господарства ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що в АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження вікна намагався проникнути до житлового будинку, що на праві приватної власності належить ОСОБА_10 . У процесі цього, ОСОБА_7 розбив скло у вікні будинку та переслідуючи мету погрози вбивством та переконання потерпілого ОСОБА_10 щодо свого наміру, взяв до рук частину розбитого ним віконного скла та в словесній формі - усно, почав залякувати потерпілого ОСОБА_10 . Після чого з метою переконання у справжності своїх погроз, направив частину скла у сторону ОСОБА_10 та розмахуючи ним здійснював висловлювання в його адресу погрози вбивством.

Потерпілий ОСОБА_10 , знаючи, що ОСОБА_7 є неодноразово судимим, побачивши, що він намагається проникнути до будинку, тримає в руці частину розбитого скла направлену в його сторону та чуючи висловлювання в свою адресу погрози вбивством, сприйняв дану погрозу як реальну підставу побоюватись здійснення цієї погрози, налякавшись за своє здоров`я і життя.

Крім цього, 21 жовтня 2016 року, біля 14.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , діючи безпричинно, з хуліганських спонукань, демонструючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки в громадському місці, ігноруючи існуючі у суспільстві елементарні правила поведінки, моральності і добропристойності, висловлюючись на адресу ОСОБА_13 нецензурною лайкою, діючи з особливою зухвалістю наніс їй удари кулаком в область обличчя, спричинивши фізичний біль, після чого відразу, безпричинно, наніс удар в область тулуба присутньому у квартирі ОСОБА_14 , спричинивши останньому фізичний біль.

Також, 21 жовтня 2016 року, біля 14.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в смт. Кельменці Чернівецької області, діючи умисно, протиправно, порушуючи недоторканість чужого житла, гарантовану ст. 30 Конституції України, без будь-якого дозволу власника, шляхом пошкодження вікна вхідних дверей незаконно проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 та належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , чим порушив недоторканість житла.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2017 року, провадження у справі закрити, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є не справедливим та надто суворим.

Посилається на те, що суд безпідставно відхилив всі доводи сторони захисту про те, що ст. 129, 162 КК України є приватним обвинуваченням і було розпочате без заяв потерпілих, оскільки судом встановлено, що злочини передбачені ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 162 КК України ОСОБА_7 вчинив в стані алкогольного сп`яніння.

Вказує на те, що відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 в ніч 15 жовтня 2016 року перебував в стані алкогольного сп`яніння, окрім показів потерпілого ОСОБА_10 , який спілкувався з обвинуваченим на значній відстані.

Також апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при визначені обтяжуючих обставин, щодо погрози вбивством та порушення недоторканості житла, суд саме в кваліфікуючих ознаках зазначив вказані обставини як кваліфікуючі, так і при призначенні покарання, що є неприпустимим. В підтвердження своєї позиції посилається рішення Європейського суду з прав людини, а саме на п. 58 рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства» (№ 10/1987/133/184-187 від 28 жовтня 1988 року), «зміст оцінюючої ознаки має встановлюватися у контексті предмета і мети відповідної статті закону». Тому зміст поняття «обтяжуючих обставин», «тяжкі наслідки» необхідно встановлювати у контексті предмета і мети нормативно-правового припису, звертаючись до інших норм, закріплених у розділі ІІ КК України «Злочини проти життя та здоров`я особи».

Також апелянт не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ст. 129 КК України у вироку районного суду, виходячи з ознак суб`єктивної сторони складу вказаного злочину.

Посилається на те, що погрози на адресу потерпілого, ОСОБА_7 висловлював перебуваючи на вулиці, потерпілий ОСОБА_10 знаходився у власному будинку, тобто, вони перебували на великій відстані та не наближалися один до одного, з чого випливає, що в потерпілого не було підстав вважати про дійсність погроз та боятися обвинуваченого.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує і тим, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 КК України по всім епізодам не знайшла свого підтвердження та суперечить суб`єктивній та об`єктивній стороні кримінального правопорушення і суперечить Постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство».

Звертає увагу, що всі потерпілі були знайомі з обвинуваченим, громадський порядок не було порушено.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційної скарги, надавши учасникам процесу слово у судових дебатах, колегія суддів приходить до наступних висновків:

Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши надані сторонами докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК України, дав вірну юридичну оцінку діям обвинуваченого, при цьому апеляційний суд виходить з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК України, повністю доведена показами потерпілих, свідків, які вони надали у суді першої інстанції та які є послідовними та повністю узгоджуються між собою, а також письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме.

Заявою про вчинення злочину від 06 вересня 2016 року від потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 10 Т.1), в якій він просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , який 06 вересня 2016 року біля 17 год. 50 хв., перебуваючи на вулиці у с. Вартиківці Кельменецького району Чернівецької області, безпідставно, з хуліганських мотивів, наніс численні удари кулаком по лобовому склі його автомобіля марки «Черрі джаггі QQ 613» д.н.з. НОМЕР_1 , чим спричинив матеріальну шкоду в сумі близько 3000 гривень.

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06 вересня 2016 року (а.п. 11 Т.1) з якого вбачається, що ОСОБА_9 повідомив, що близько 17 год. 50 хв., ОСОБА_7 безпідставно, з особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, наніс численні удари по лобовому склі його автомобіля.

Протоколом огляду місця події від 06 вересня 2016 року та фототаблицями до нього (а.п. 6-8 Т.1), відповідно до якого оглянуто в с. Вартиківці автомобіль ОСОБА_9 марки «Черрі джаггі QQ 613» д.н.з. НОМЕР_1 . На лобовому склі вказаного транспортного засобу наявні численні пошкодження від ударів тупим предметом, внаслідок чого скло являється повністю непридатним для експлуатації.

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 15 жовтня 2016 року (а.п. 76 Т.1), відповідно до якого ОСОБА_10 повідомив, що близько 03 години до його господарства прийшов ОСОБА_7 та погрожував фізичною розправою, ображав не цензурною лексикою та розбив два вікна після чого намагався проникнути до його житла через розбиті шибки, після того як йому це не вдалося поламав огорожу, чим завдав збитків на загальну суму близько 5000 гривень.

Протоколом огляду місця події від 17 жовтня 2016 року та фототаблицями до нього (а.п. 81-84 Т.1), відповідно до якого оглянуто господарство ОСОБА_10 у с. Вартиківці Кельменецького району та виявлено розламані вікна з розбитими шибками біля будинку, бите скло з вікон, сліди бруду в кімнаті від розбитого посуду та продуктів харчування.

Довідкою № 262 з Кельменецької Центральної районної лікарні (а.п. 80 Т.1), з якої вбачається, що у ОСОБА_7 15 жовтня 2016 року о 05 год. 35 хв., після проведення медичного огляду на стан сп`яніння, встановлено алкогольну інтоксикацію.

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21 жовтня 2016 року (а.п. 125 Т.1), з якого вбачається, що ОСОБА_13 повідомила, що близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 розбив скло вхідних дверей квартири по АДРЕСА_4 , після чого зайшов до квартири та вчинив з нею суперечку під час якої безпричинно побив її.

Протоколом огляду місця події від 21 жовтня 2016 року та фото таблицями до нього (а.п. 128-130 Т.1), з якого вбачається, що при огляді житлової квартири по АДРЕСА_4 виявлено розбите скло у вхідних дверях квартири.

Довідкою № 265 з Кельменецької Центральної районної лікарні (а.п. 126 Т.1), з якої вбачається, що після проведення медичного огляду на стан сп`яніння ОСОБА_7 , 21 жовтня 2016 року о 18 год. 30 хв., встановлено стан сп`яніння внаслідок вживання алкоголю.

Районний суд дійшов правильного висновку, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів є способом захисту, обраним з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені протиправні діяння.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної не поваги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, за ч. 1 ст. 129 КК України як погрозу вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози, за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 162 КК України як закінчений замах на незаконне проникнення до житла особи, вчинене із погрозою застосування насильства.

Оцінюючи доводи захисника ОСОБА_6 , що районний суд безпідставно відхилив всі твердження сторони захисту про те, що кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст.ст. 129, 162 КК України є приватним обвинуваченням і його незаконно розпочато без відповідних заяв потерпілих, суд приходить до наступного.

Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку вказано, що суд відхиляє доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що кримінальне провадження за ст.ст. 129, 162 КК України є приватним і було розпочате без заяв потерпілих, оскільки судом встановлено, що злочини, передбачені ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 162 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв у стані алкогольного сп`яніння, тобто при наявності обтяжуючої обставини, а відповідно до ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених: частиною першою статті 129 (погроза вбивством без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 162 (порушення недоторканності житла без обтяжуючих обставин). Тобто в даному випадку кримінальне провадження не проводиться у формі приватного обвинувачення.

Вказані висновки районного суду суперечать як матеріалам кримінального провадження, так і вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальне провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема: частиною першою статті 129 (погроза вбивством без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 162 (порушення недоторканності житла без обтяжуючих обставин).

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 15 жовтня 2016 року потерпілий ОСОБА_10 звернувся до органу досудового розслідування із заявою про вчинення відносно нього ОСОБА_7 кримінального правопорушення (а.п. 76 Т.1) та 21 жовтня 2016 року ОСОБА_13 звернулась до органу досудового розслідування із заявою про вчинення відносно неї ОСОБА_7 кримінального правопорушення (а.п. 125 Т.1).

Кримінальний процесуальний кодекс України містить вимоги щодо обов`язкової наявності заяви потерпілого для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Жодних вимог щодо форми такої заяви Кримінальний процесуальний кодекс України не містить.

При цьому, пунктом 6 Розділу ІІ Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1377 від 06 листопада 2015 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 року за № 1498/27943 визначено, що заяви або повідомлення фізичних або юридичних осіб про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію можуть бути усними або письмовими. Усні заяви про вчинення кримінального правопорушення заносяться до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, форма якого наведена в додатку 3 до цієї Інструкції, який підписують заявник та посадова особа, яка прийняла заяву.

Вимоги вищенаведеної Інструкції, при прийнятті органом досудового розслідування заяв від ОСОБА_10 та ОСОБА_13 про вчинення відносно них ОСОБА_7 кримінального правопорушення дотримані в повному обсязі.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129 та ст. 162 КК України розпочате відповідно до вимог ч. 4 ст. 26 та ч. 1 ст. 477 КПК України, на підставі відповідних заяв потерпілих.

При цьому, колегія суддів вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129 КК України та ст. 162 КК України розпочате законно, без заяв потерпілих та не у формі приватного обвинувачення, у зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв злочини в стані алкогольного сп`яніння, тобто при наявності обтяжуючої обставини.

Відповідно до висновків Верховного Суду України викладених у постановах від 08 жовтня 2015 року у справі № 5-132кс15, та від 18 травня 2017 року у справі № 750/7366/15-к, вбачається, що зміст правової позиції Верховного Суду України із приводу правильного норми права, передбаченої статтею 477 КПК, полягає в тому, що для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, застереження у статті 477 КПК щодо обтяжуючих обставин стосується викладених у диспозиції статті Особливої частини КК кваліфікуючих ознак конкретного правопорушення і не поширюється на передбачені частиною першою статті 67 КК України обставини, які обтяжують покарання.
Частиною 1 статті 458 КПК України визначено, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанції, в частині щодо форми обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 129 та ст. 162 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суперечать вимогам кримінального процесуального закону, а отже, враховуючи, що вказані висновки могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 411 КПК України, приходить до переконливого висновку, що вирок районного суду у вказаній частині слід змінити.
Доводи апеляційної скарги в частині не вірної кваліфікації районним судом дій ОСОБА_7 за ст. 129 КК України також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, так як спростовуються показами потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , під час погрози вбивством намагався проникнути до житла, пошкодив та розбив шибки у вікнах, тримав в руках уламок скла від вікна, вів себе агресивно та уперто не припиняв свої дії тривалий час, а тому у ОСОБА_10 були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційний суд не бере до уваги посилання апелянта на те, що рішення районного суду в частині кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 КК України по всім епізодам суперечить Постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», оскільки в апеляційній скарзі не зазначено, які саме позиції вказаного Пленуму не було враховано районним судом при винесені вироку обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог закону районний суд при винесенні вироку дотримався в повному обсязі.

При обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання суд, у відповідності до положень ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Районний суд вірно врахував обставини, що обтяжують покарання: вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.

До обставин, що пом`якшують покарання районний суд відніс публічне вибачення у судовому засіданні у потерпілих.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів обвинуваченим, необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, яке за своїм видом відповідає вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.

Висновки суду, щодо призначеного ОСОБА_7 покарання узгоджуються і з правовими позиціями Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на фактичні обставини справи, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а тому доводи апелянта про те, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є не справедливим - не відповідає вимогам Закону.

Усі інші доводи, на які посилається апелянт, не дають апеляційному суду підстав для скасування рішення районного суду.

Питання щодо вірності вирішення судом першої інстанції цивільних позовів в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 не наводяться, а отже відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегією суддів апеляційного суду не переглядалось.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б потягнути за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2017 року зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 13 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду абзац 38 з посиланням на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ст.ст. 129, 162 КК України було розпочате без заяв потерпілих та не проводилось у формі приватного обвинувачення.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженому, який утримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1

13.07.2017 року
(дата засвідчення) копії)