АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/1802/17
Номер провадження : 11-кп/791/478/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року травня місяця 30 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8

Представника потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0007103 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2017 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ, Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89КК України не судимого,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти із зали суду. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 734,95 грн. Скасовано арешт накладений на мобільний телефон «Ірhоnе 6S» ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 22.12.2016 року та арешт накладений на грошові кошти у сумі 2000,00 грн. ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 22.12.2016 року. У разі направлення ОСОБА_7 для відбування реального покарання, зарахувати у строк відбування покарання термін тримання під вартою з 18.12.2016 року до 21.03.2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавленні волі. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду та апеляційним судом ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 18.12.2016 року близько 11:40 год., знаходячись в магазині «Садочок», що розташований за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 67, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів із застосуванням до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичного насильства, яке виразилося в нанесенні удару рукою в область грудної клітини потерпілого, в результаті чого спричинив потерпілому згідно висновку судово-медичної експертизи № 1694 від 20.01.2017 тілесні ушкодження у вигляді синця передньої поверхні грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, внаслідок чого відкрито викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон марки «Ірhоnе 6S», ІМЕІ №: НОМЕР_1 із сім-картою мобільного оператора МТС № НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 19-МТ від 05.01.2017 становить 14514,33 грн., чим спричинив ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на суму 14514,33 гривень.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.
Так, поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за скоєння злочину проти власності, а саме 31.10.2013 р. Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 22.12.2015 р. Цюрупинським районним судом Херсонської області кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України було закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. Однак, на шлях виправлення ОСОБА_7 не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії тяжких і це свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, у зв`язку з чим вважає, що призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким.
Вважає, що судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття, оскільки останній свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів, спричинені збитки потерпілому відшкодовано у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності, у зв`язку з чим вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному є неможливим.
Невмотивовано судом і визнання як обставини, що дають підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а не можливості призначення йому покарання у мінімальних межах санкції статті з реальним його відбуттям відсутність попередніх судимостей, позитивна характеристика за місцем проживання, оскільки вказані обставини є лише даними про його особу, і ніяким чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21.03.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду залишити без змін.
На апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_10 захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 подали заперечення, в яких:
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 не погоджується з апеляцією прокурора, вважає, що суд дійшов правильного висновку, вжив всіх заходів до всебічного повного й об`єктивного розгляду всіх обставин справи та постановлення законного та обґрунтованого вироку, як в частині встановлення, дослідження і оцінки обставин справи, так і в частині призначення покарання, яке відповідає загальним засадам його призначення. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10
представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 не погоджується з позицією прокурора і вважає її необґрунтованою, оскільки суд виніс правильне рішення, зарахувавши обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, на теперішній час ОСОБА_7 не має судимості і діюче законодавством України не забороняє застосування ст.75 КК України до осіб, які вчинили правопорушення, передбачене ст. 186 КК України. Потерпілий та його законний представник повірили у щирість розкаяння обвинуваченого і пробачили його та вважають, що вирок суду першої інстанції має залишитись без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, дослідивши матеріали справи, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, його захисника та представник потерпілого, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції .

Так, в апеляційній скарзі прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання, такі як повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання і на підставі вищезазначеного дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.ст.50,65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винного та не мотивував чому він дійшов висновку про можливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та застосування ст.75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності (31.10.2013 року за ст. 186 ч. 2, 75 КК України) але в силу ст.89 КК України не судимий, щире каяття відсутнє.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2017 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, та постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту в порядку виконання вироку.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати період попереднього ув`язнення з 18 грудня 2016року до 21 березня 2017 року включно, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2