АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/625/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1171/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 636/265/15-к за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.ст.115ч.1, 185ч.1,185ч.2 КК України
за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29 грудня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29 грудня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст.89 КК України,
визнано винним і засуджено: за ч.1 ст. 185 КК України - на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 115 КК України - на 11 років позбавлення волі. Згідно ч.І ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою без можливості внесення застави. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - з 16 грудня 2014 року. На підставі статті 72 КК України зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення до ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16 грудня 2014 року по 29 грудня 2016 року. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення: судової дактилоскопічної експертизи №291 від 20.12.2014 р, в сумі 884,52грн. судових трасологічних експертиз №292 від 18.12.14р. в сумі 1277,64грн., а також №5 від 20.01.15 в сумі 1277,64грн., судової експертизи з дослідження волокнистих матеріалів та виробів з них №4618 від 09 червня 2016 року в сумі 5945,40грн., судової молекулярно-генетичної експертизи від 03.11.2016 №19/6-01/766 у сумі 3375,44грн. Позовні вимоги ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на її користь у рахунок відшкодування моральної шкоди - 300000,00 грн. Вирішено долю речових доказів.
З цим судовим рішенням не погодилися обвинувачений ОСОБА_8 і його захисник адвокат ОСОБА_7 , які подали апеляційні скарги, просили скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, посилаючись на непричетність обвинуваченого до злочинів.
Подана прокурором апеляційна скарга на той самий вирок була відкликана апелянтом до початку апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного:
Як вважав установленим суд першої інстанції, і про це зазначив у оскаржуваному вироку, ОСОБА_8 02 грудня 2014 року, точного часу у судовому засіданні не встановлено, маючи злочинний намір вчинити кадіжку, прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , у гості до своєї знайомої ОСОБА_11 , упевнився в тому, що ОСОБА_11 знаходиться вдома одна, відволік її сторонніми розмовами, а коли ОСОБА_11 вийшла із будинку, шляхом вільного доступу, з жіночої сумочки, яка знаходилася у вищевказаному будинку між ліжком та холодильником, про що знав ОСОБА_8 , таємно викрав гроші 200 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.
05 грудня 2014 року, точного часу у судовому засіданні не встановлено, ОСОБА_8 , з метою крадіжки прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , у гості до ОСОБА_11 , впевнився у тому, що ОСОБА_11 знаходиться вдома одна, відволік її сторонніми розмовами, і коли ОСОБА_11 вийшла із будинку, повторно, шляхом вільного доступу, з жіночої сумочки, яка знаходилася у вищевказаному будинку між ліжком та холодильником таємно викрав гроші 400 гривень. після чого з місця вчинення злочину зник.
15 грудня 2014 року близько 08 години 00 хвилин, ОСОБА_8 прийшов за адресою: АДРЕСА_2 у гості до ОСОБА_11 , і, перебуваючи в коридорі, в ході раптово виниклого конфлікту на побутовому ґрунті, діючи умисно, реалізовуючи намір позбавити життя останньої, схопив з вішалки ганчар`яний ремінь з халату, підійшов із-за спини ОСОБА_11 , накинувши його на шию, затягнув ремінь лівою рукою, а правою рукою взяв потерпілу за шию та почав душити, закриваючи її рота, для того, щоб не створити галасу. Втрачаючи свідомість та намагаючись звільнитись від удушення, ОСОБА_11 впала на коліна, а ОСОБА_8 , в продовження своїх злочинних дій, посилив стискування шиї, поки потерпіла не перестала подавати ознаки життя. Після чого, довівши до кінця свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник. Згідно висновку експерта №446-Чт/14 від 02.02.2015 року, у ОСОБА_11 були виявлені наступні тілесні ушкодження: синці та садна в області губ (3), садно в області підборіддя (1), садна у верхній треті шиї на передній поверхні (3), садна в області лівого кута нижньої щелепи (2), садно в лівій заушній області (1), садна в правій коло ушній області (2), садна на спинці носа (2), крововиливи у нижній треті правого грудинно- ключично-сосцівидного м`язу і в м`якій тканині лівих рижків під`язичної кістки. За ступенем тяжкості вказані садна та синці кваліфікуються за критерієм тривалості розладу здоров`я як легкі тілесні ушкодження, переломи ребер - середньої тяжкості тілесні ушкодження, механічна асфіксія (странгуляційна) - тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпечності для життя.
На підтвердження цих висновків суд першої інстанції послався на доведеність вини обвинуваченого:
показаннями потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких 02 грудня 2014 року їй зателефонувала мати ОСОБА_11 і повідомила, що до неї приходив ОСОБА_8 щоб забрати сітку, але не зміг цього зробити, бо сітка примерзла до землі. Пізніше в телефонній розмові ОСОБА_11 повідомила, що її обікрав ОСОБА_8 її обікрав, спочатку викрав 200грн. 2 грудня 2014 року, а пізніше 400,00грн. На обгрунтування своєї підозри ОСОБА_11 послалася на те, що окрім ОСОБА_8 в ці дні до неї ніхто не приходив. 15 грудня 2014 року ОСОБА_10 зателефонувала її сестра і повідомила про смерть їх матері. Вона разом з чоловіком і донькою доїхали в смт.Кочеток за місцем проживання ОСОБА_11 , де виявили труп останньої після чого викликали швидку та міліцію;
-показаннями свідка ОСОБА_12 , згідно яких на початку грудня 2014 року їй зателефонувала бабуся ОСОБА_11 і повідомила, що ОСОБА_8 викрав у неї гроші сумі 400грн., а декількома днями раніше 200 грн., 15 грудня 2014 року її мати була повідомлена про смерть ОСОБА_11 за місцем мешкання останньої. По приїзду ними було з`ясовано, що бабусю було вбито. ОСОБА_12 зателефонувала 15 грудня 2014 року ОСОБА_8 і повідомила про загибель ОСОБА_11 . Пізніше їй передзвонив ОСОБА_8 , намагаючись з`ясувати обставини загибелі ОСОБА_11 , але вона нічого не розповідала. Ними було виявлено пропажу грошей з будинку. ОСОБА_8 в телефонній розмові не заперечував проти викрадення 600грн,. вказавши на те, що він сподівався заробити їх та віддати ОСОБА_13 ;
-показаннями свідка ОСОБА_12 , згідно яких 15 грудня 2014 року близько 10-11 години йому зателефонувала його дружина ОСОБА_10 і повідомила, що померла мати. Вони прибули до місця мешкання ОСОБА_11 і з`ясували, що теща померла не своєю смертю, викликали міліцію і газову службу, оскільки в будинку був сильний запах газу. При огляді будинку виявили відсутність грошей. Останній раз бачили тещу за тиждень до її смерті, ніяких ушкоджень у неї не було. Місце, де зберігалися кошти, ОСОБА_8 було добре відомо, оскільки він неодноразово бував у будинку ОСОБА_11 . При огляді домоволодіння було виявлено два сліди: один на клумбі, а інший перед вікном будинку, зліпок сліду робився у присутності ОСОБА_12 ;
-показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких 15 грудня 2014 року близько 10-30 години нею за місцем мешкання ОСОБА_11 було виявлено труп останньої. В будинку був сильний запах газу. Про смерть матері була повідомлена по телефону її старша дочка, яка мешкає в м. Маріуполі. Обстановка в будинку порушена не була, погода в цей день була вологою, снігу не було;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , згідно яких 15 грудня 2014 року близько 11-30 хв. до нього за місцем мешкання АДРЕСА_3 приїхав ОСОБА_8 , який був у нього до 15-00 години. Вони обговорювали питання сумісної роботи. ОСОБА_8 телефонувала ОСОБА_16 , яка повідомила про смерть її бабусі. Пізніше ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_17 , яка пояснила, що приїхала до бабусі після роботи і виявила її труп. Також ОСОБА_15 в цей день дав у борг ОСОБА_8 800,00грн.;
-показаннями свідка ОСОБА_18 , згідно яких він виїхав за викликом до кафе «Бургер», що розташовано біля колишнього посту ДАІ в м.Чугуєві. Дати виїзду за цим викликом ОСОБА_18 не пам`ятає, але виклик був ближче до обіду: орієнтовно з 10-00 до 11-00 години. ОСОБА_8 чекав на нього біля кафе, сів в машину і вказав маршрут руху: на ринок в м. Чугуєві, після в смт.Кочеток, потім в м.Харків на просп.Перемоги. Рухаючись по вказаному маршруту була зроблена зупинка на вул.Р.Люксембург в м.Чугуєві. після чого ОСОБА_8 швидко повернувся і вони поїхали в смт.Кочеток на вул.Леніна, де він зустрівся з дівчиною і щось їй передав, після чого вони поїхали на просп.Перемоги в м.Харкові, де ОСОБА_8 розрахувався за таксі у сумі 300,00грн., хоча сума до сплати була 250,00грн.;
-показаннями свідка ОСОБА_19 , згідно яких він був понятим під час огляду домоволодіння ОСОБА_8 . При підписанні протоколу ОСОБА_19 зауважень не заявляв, не було ніяких зауважень і з боку ОСОБА_8 ;
-показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких він був понятим під час огляду домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 . Було вилучено одяг ОСОБА_8 , який він зняв з себе, передавши працівникам міліції Речі ОСОБА_8 було упаковано в чотири пакети, які опечатано. Ніяких скарг з боку ОСОБА_8 не надходило, слідів насилля, побоїв, будь-яких тілесних ушкоджень на відкритих ділянках тіла ОСОБА_8 не було;
-показаннями свідка ОСОБА_21 , згідно яких ОСОБА_8 добровільно надав працівникам міліції речі, які вказані в протоколі: куртку балонову, пуловер чорного кольору, джинсові штани, ремінь чорного кольору, черевики. Всі речі були упаковані, опечатані в окремі пакети та вилучені в присутності ОСОБА_8 та понятих, які жодних зауважень не заявили;
-даними протоколу огляду місця події від 15.12.14р. з фототаблицею, згідно якого оглянуто домоволодіння АДРЕСА_2 , виявлено та зафіксовано відомості щодо обставин вчинення злочину, виявлено труп ОСОБА_11 (т. 1 ажр.пров. 27-36);
-даними заяви ОСОБА_8 , згідно якої він добровільно надає для огляду територію його домоволодіння, само домоволодіння по АДРЕСА_1 , претензій по факту огляду не має (т.1 а.кр.пров.37);
-даними протоколу огляду місця події від 16.12.14р., згідно якого за участі ОСОБА_8 - власника домоволодіння АДРЕСА_1 , оглянута територія цього домоволодіння та за добровільною згодою ОСОБА_22 в присутності понятих вилучено пара черевиків, балонова куртка, пуловер, сині джинси з ременем (т.1 а.кр.пров. 38-43);
-даними висновку експерта №517-4/14 від 24.12.14р., згідно якого відповідно до проведеної судово-медичної експертизи ОСОБА_8 , будь-яких тілесних ушкоджень при його огляді не виявлено (т.1 а.кр.пров. 156);
-даними висновку експерта №446-Чт/14 від 02.02.15, згідно якого виявлені за результатами судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 садна та синці за критерієм тривалості розладу здоров`я кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; переломи ребер - середньої тяжкості тілесні ушкодження; механічна асфіксія - тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Смерть гр. ОСОБА_23 настала в строк до 12 годин до моменту огляду трупу на місці виявлення (15.12.14р. 21.-00год.). Кров від трупу ОСОБА_23 відноситься до групи В з ізогемаглютініном анті-А (т.1 а.кр.пров.161-164);
-показаннями експерта ОСОБА_24 , згідно яких смерть ОСОБА_23 настала орієнтовно за 12 годин до моменту огляду трупу на місці виявлення, тобто час настання смерті - з 08-00 до 10-00 години 15.12.14 року;
-даними висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 19.01.15, згідно якого на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів останній міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.1 а.кр.пров. 169-171);
-даними висновку експерта №20-Ц/15 від 28 січня 2015 року, згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту з пальців обох рук від трупу ОСОБА_11 , знайдені сліди крові людини, які можуть походити від будь-якої людини з груповою приналежністю крові В(ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А, в тому числі і від самої потерпілої ОСОБА_23 . Можливо припустити походження крові і від ОСОБА_8 при умові наявності у нього на момент скоєння злочину відкритої кровотечі (т.1 а.кр.пров.177-182);
-даними висновку експерта №8-Ис/15 від 12 січня 2015 року, згідно якого на джемпері, гцо належить ОСОБА_8 , виявлена кров людини групи В з ізогемаглютиніном анти-А, походження якої від потерпілої ОСОБА_11 виключити не можна. Однак, не можна також виключати можливість походження такої крові і від самого ОСОБА_8 , за умови наявності у нього тілесних ушкоджень, що супроводжувалися зовнішньою кровотечею (т.1 а.кр.пров. 198-199);
-даними висновку судової експертизи з дослідження волокнистих матеріалів та виробів з них №4618 від 09 червня 2016 року, згідно якої на предметах одягу ОСОБА_8 є поодинокі текстильні волокна-нашарування; серед сторонніх текстильних волокон- нашарувань, що вилучені з предметів одягу ОСОБА_8 (на джемпері), є поодинокі червоні бавовняні волокна, що мають спільну родову належність з відповідними волокнами футболки ОСОБА_11 (т.3 суд.пров. а. 135-142);
-даними висновку експерта від 03.11.2016 №19/6-01/766, згідно якого генетичні ознаки (ДНК-профіль) крові на джемпері збігаються з генетичними ознаками (ДНК- профілем) зразка крові ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками (ДНК- профілем) зразка крові ОСОБА_8 (т.3 суд.пров.а.231-242);
-речовими доказами, які оглянуті, опечатані, долучені до матеріалів кримінального провадження згідно протоколів огляду предметів та постанов про визнання речовими доказами:
-полімерний пакет чорного кольору з джемпером чоловічім чорного кольору (т.1 а.кр.пров. 229-231);
-паперовий пакет з фрагментами бинту в середині, на якому знаходиться кров ОСОБА_8 , зразки якої було відібрано 24.12.14р. (т.1 а.кр.пров.235-237); -паперовий пакет із фрагментами бинту в середині, на якому знаходиться кров ОСОБА_11 , зразки якої було відібрано 17.12.14р. (т.1 а.кр.пров.238-240).
Таким чином, на підтвердження висновків про вчинення злочинів ОСОБА_8 суд перерахував у вироку зібрані докази, не зазначивши, яку саме обставину підтверджує кожен з цих доказів.
Крім того, судом було зроблено хибні висновки щодо допустимості частини доказів.
Так, у оскаржуваному вироку зазначено, що суд не приймає посилання обвинуваченого та його захисника на недопустимість доказів, отриманих в ході огляду місця події 16 грудня 2014 року, оскільки домоволодіння по АДРЕСА_1 було надано його власником ОСОБА_8 для огляду добровільно (а.с.37), що відповідає положенням статті 233 КПК України. Також добровільно працівникам міліції надано його одяг, що підтверджується заявою обвинуваченого та протоколом огляду місця події від 16.12.14, який було складено в присутності понятих (а.с. 38-43). Отже, підстав вважати, що відповідні докази були отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (ст.87 КПК України), суд не вбачає. Посилання захисника на недопустимість доказів, отриманих під час огляду місця події 15 грудня 2014 року, оскільки за показами допитаних в якості свідків понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , останні не були присутні під час проведення даної слідчої дії, суд не приймає, оскільки факт проведення даної слідчої дії підтверджено підписами вказаних осіб безпосередньо в протоколі, а самовільне залишення понятими без дозволу слідчого місця події не може свідчити про незаконність проведеного огляду місця події. Крім того, поняті не заперечували факту виявлення та огляду трупу ОСОБА_11 за місцем її мешкання по АДРЕСА_2 , що також підтвердила свідок ОСОБА_14 , яка виявила труп загиблої.
Згідно вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно вимог ч.7 ст.223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Тому висновки суду щодо того, що самовільне залишення понятими без дозволу слідчого місця події не може свідчити про незаконність проведеного огляду місця події, не ґрунтується на законі.
Також судом було зазначено, що посилання захисту на те, що в ході досудового розслідування відносно ОСОБА_8 було застосовано заходи фізичного та психологічного тиску свого підтвердження не знайшли, що вбачається з висновку за результатами службового розслідування (т.2 суд.пров.а. 233-234). Суду також не представлено результатів кримінального провадження за №0001159 від 30.12.15, відкритого за заявою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 .
Разом з тим, для перевірки доводів обвинуваченого мало бути проведено не службове розслідування, а дії, передбачені КПК України для перевірки заяви про злочин, та мало бути прийняте відповідне процесуальне рішення. Непредставлення судові результатів кримінального провадження не звільняло суд від обов`язку такі результати витребувати.
Крім того, взагалі є незрозумілим, з яких саме джерел суд отримав дані щодо того, що 2 та 5 грудня 2014 року ОСОБА_8 , прийшовши до ОСОБА_11 , «почав відволікати її сторонніми розмовами», що вона виходила з будинку, унаслідок чого обвинувачений викрав гроші.
Таким чином, висновки суду не підтверджено доказами, дослідженими під час судового засідання. Згідно вимог ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
При новому розгляді суду необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі, перевірити доводи обвинуваченого на свій захист. При посиланні на певні докази, конкретизувати, що саме той чи інший доказ підтверджує або спростовує. Якщо винуватість обвинуваченого в злочинах буде підтверджено допустимими і належними доказами, кваліфікувати його дії в частині доведеності за певними нормами кримінального закону й відповідно до встановленого судом, не допускаючи викладення обставин справи, на які немає посилань в її матеріалах взагалі.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 411, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 на 60 днів, тобто до 25 вересня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29