АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1020/17 Справа № 185/9660/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження за №0002574 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 23 квітня 2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт;
-21 жовтня 2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.389, ст.71, 72 КК України до покарання у вигляді одного місяця двадцяти днів арешту;
-08 червня 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ст.71, ст.72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком два роки один місяць двадцять три дні. 27 листопада 2012 року звільнений з Нікітінської ВК № 87 м.Горлівка Донецької області згідно постанови Нікітського районного суду Донецької області від 19.11.2012 року умовно-достроково на невідбутий термін десять місяців три дні позбавлення волі;
-21 вересня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді дев`яносто годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

В апеляції:

- обвинувачений ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, та направити матеріали кримінального провадження в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду винесений однобоко, та призначене покарання необґрунтоване та не відповідає вимогам закону та тяжкості правопорушення. Вказує на те, що вину визнав в повному обсязі, розкаявся, знаходячись в місцях позбавлення волі, він не зможе виплатити матеріальні збитки потерпілій стороні.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.09.2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. За ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.09.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 днів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що зазначений вирок, підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що як вбачається з матеріалів провадження, злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 22.08.2016 року та 24.08.2016 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області віл 21.09.2016 року, злочин передбачений ч. 2 ст. 186 КК України 03.10.2016 року, тобто вже після ухвалення зазначеного вироку, тому судом першої інстанції обґрунтовано призначено покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та ч.1 ст. 71 КК України.

Проте, суд першої інстанції, у резолютивній частині вироку, застосовуючи положення ч.1 ст. 71 КК України, помилково зазначив про приєднання частини покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, яке ОСОБА_7 не відбув за попереднім вироком суду від 21.09.2016 року, та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Тоді як за попереднім вироком суду від 21.09.2016 року, обвинувачений не відбув 70 із призначених 90 годин громадських робіт, що згідно ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 8 дням позбавлення волі.

Вироком Павоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком два роки.

У відповідності до ч.1 ст.72 КК України, покарання у вигляді 90 годин громадських робіт, що було призначене ОСОБА_7 попереднім вироком суду від 21 вересня 2016 року, та не відпрацьовано строком 70 годин громадських робіт, переведено у покарання у вигляді позбавлення волі строком вісім днів.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покаранням у вигляді позбавлення волі строком два роки, покарання у вигляді позбавлення волі строком вісім днів, що було призначено ОСОБА_7 попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком два роки.

За ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком чотири роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до зазначеного покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки, приєднано частину покарання у вигляді позбавлення волі строком шість місяців, яке ОСОБА_7 не відбув за попереднім вироком суду від 21 вересня 2016 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «АТБ-Маркет», в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в розмірі 223 (двісті двадцять три) грн. 80 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 176 (сто сімдесят шість) грн. 20 коп. та 352 (триста п`ятдесят дві) грн. 40 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 , 22 серпня 2016 року о 17.54 год., з метою вчинення крадіжки будь-якого майна належного ТОВ «ОПТТОРГ-15» «Продукти № 132», розташований по вул.Іскрівській, 6 в м.Павлограді, Дніпропетровської області, прийшов до вказаного магазину, де реалізуючи злочинний умисел, в той же день, о 17.55 год., перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, звідки, з торгівельного ряду з солодощами, таємно, повторно викрав шість штук шоколадних яєць «Kinder surprise», вагою 21г. кожне, п`ять штук «Корона молочний без додавання», вагою 90 г. кожна, п`ять шоколадних батончиків «Snikers з лісовими горіхами»,вагою 49 г. кожна. Далі, ОСОБА_7 з викраденими шоколадними виробами направився до виходу із торгівельної зали, минув касові зони та не здійснюючи розрахунок за вказані вище шоколадні вироби, покинув приміщення магазину, чим спричинив матеріальний збиток на суму 272 грн.06 коп. Викраденими шоколадними виробами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 24 серпня 2016 року о 17.27 год., з метою вчинення повторної крадіжки, прийшов до вказаного вище магазину та реалізуючи злочинний умисел, в той же день, о 17.28 год., перебуваючи в приміщенні цього магазину, звідки, з торгівельного ряду з солодощами, таємно, повторно викрав п`ять штук «Корона молочний без додавання», вагою 90 г. кожна, сім шт. шоколадних батончиків «Snikers з лісовими горіхами»,вагою 49 г. кожна та сховав у сумку, котра була при ньому. Далі, ОСОБА_7 з викраденими шоколадними виробами направився до виходу із торгівельної зали, минув касові зони та не здійснюючи розрахунок за вказані вище шоколадні вироби, покинув приміщення магазину «Продукти № 132» ТОВ «ОПТТОРГ-15», чим спричинив матеріальний збиток на суму 168 грн.96 коп. Викраденими шоколадними виробами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 03 жовтня 2016 року приблизно о 15.52 год., знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ Маркет» «Продукти-553», розташований по вул.Нова, 2А, в м.Павлограді, Дніпропетровської області, та побачив на торговій полиці упаковку «Жувальна гумка 14 г.Wrigleys Орбіт Winterfresh м/уп», в кількості 30 шт. та у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на вчинення крадіжки вказаної вище упаковки жувальної гумки, реалізуючи його о 15.53 год. переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з торгової полиці упаковку вказаної вище гумки в кількості 30 шт., сховав в сумку, яка була при ньому та направився до виходу з магазину. В цей час, продавець магазину ОСОБА_10 замітила протиправні дії ОСОБА_7 , та усвідомлюючи, що останній здійснює відкрите викрадення майна належного цьому магазину, з метою повернення, викраденого, стала кричати ОСОБА_7 , щоб останній повернув викрадене майно. Однак, ОСОБА_7 не відреагував на прохання ОСОБА_10 , та усвідомлюючи, що остання розуміє протиправний характер його дій, але ігноруючи вимоги останньої, діючи відкрито, повторно, втік з викраденим майном, належне ТОВ «АТБ Маркет» «Продукти-553», чим спричинив матеріальний збиток в сумі 223 грн.80 коп. Викраденим, розпорядився на власний розсуд.

Вислухавши обвинуваченого, думку прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а обвинуваченого втакому разі частково, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а обвинуваченого частковому задоволенню з наступних підстав.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України, в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та частково доводи обвинуваченого на суворість покарання, заслуговують на увагу і є такими, що знайшли своє підтвердження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за цим вироком покарання, в повному обсязі відповідає вказаним вимогам закону.

При обранні такої міри покарання обвинуваченому суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має стійку злочинну направленість, врахував пом`якшуючі обставини, а саме повне визнання своєї вини у вчинених злочинах, обтяжуючою обставиною суд визнав рецидив злочинів та визначив покарання в межах санкції інкримінованих кримінальних правопорушень, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, при застосуванні ст. 71 КК України за сукупністю вироків, та при приєднанні частини покарання невідбутого за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року, суд приєднав помилково шість місяців позбавлення волі, тоді як в перерахунку з невідбутих 70 годин громадських робіт за цим вироком складає позбавлення волі тільки вісім днів, на що зауважував і прокурор в своїй скарзі.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини, колегія суддів, вважає необхідним змінити вирок суду в частині призначення покарання для виправлення вказаної вище помилки, і на підставі ст. 71 КК України приєднати повністю до призначеного покарання даного вироку невідбуте покарання за попереднім вироком, що в перерахунку відповідає восьми дням позбавлення волі. Інших підстав для пом`якшення покарання або із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, з мотивів наведених в апеляції обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Тому колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання в сторону пом`якшення, що на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Павоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.09.2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

За ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.09.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки 8 (вісім) днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з дня отримання копії ухвали.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4