Ухвала
іменем україни

23 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 30 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2016 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000905, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 26 липня 2007 року вироком Комсомольського районного суду м. Херсона за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; звільненого 26 листопада 2013 року у зв`язку з відбуттям покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст .190 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком суду першої інстанції, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за вчинення крадіжки майна ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК. Визнано винним ОСОБА_5 та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про невідповідність ухвали вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки вона не містить висновків з зазначених в апеляції прокурора питань щодо незаконного виправдання ОСОБА_5 за епізодом вчинення крадіжки майна ОСОБА_8 та підстав за яких апеляцію прокурора визнано необґрунтованою. Зазначає про безпідставне відхилення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та, як наслідок порушення принципу змагальності сторін.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі ставить питання про скасування зазначених судових рішень в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК просить пом`якшити призначене йому покарання в межах санкції цієї статті до розміру, який буде дорівнювати відбутому покаранню до постановлення рішення апеляційним судом. Аргументує свої вимоги тим, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих з порушенням права засудженого на захист, а також вимог статей 95, 225, 228 КПК. Зокрема ставить під сумнів законність проведення слідчих дій пов`язаних з впізнанням особи, оскільки потерпілим попередньо показували фотографію ОСОБА_5 та відеозапис за його участю. Вказує на наявність розбіжностей у відомостях та прикметах за яких потерпілі впізнавали ОСОБА_5 , як особу, що скоїла відносно них злочин. Заперечує правильність використання протоколу впізнання особи за відсутності усного підтвердження свідком в судовому засіданні дійсності проведеної за його участю процесуальної дії. Стверджує про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК за вчинення злочину відносно ОСОБА_9 , оскільки потерпілий добровільно передав засудженому свій телефон. Зазначає про суворість призначеного ОСОБА_5 покарання за наявності таких пом`якшуючих обставин, як: визнання засудженим вини за ч. 2 ст. 190 КК, сприяння розкриттю цього злочину та відшкодування потерпілому шкоди.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати зазначені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою досудового слідства, неналежною оцінкою доказів по справі, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушенням вимог кримінального процесуального закону. Заперечує доведеність своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК, а також правильність кваліфікації дій за вчинення злочину відносно ОСОБА_9 . Зазначає про порушення вимог ст. 228 КПК при проведенні слідчих дій пов`язаних з впізнанням особи та розбіжності у прикметах за якими потерпілі впізнали його, як особу, що скоїла відносно них злочини. Вказує на порушення його права на захист у зв`язку з відсутністю у нього захисника при проведенні окремих слідчих дій, фальсифікацію матеріалів кримінального провадження та використання працівниками правоохоронних органів недозволених методів слідства. Стверджує, що в своїх показаннях потерпілі обмовляли його через молодий вік та унаслідок стресу, а свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 через вплив на них з боку працівників міліції. Зазначає, що апеляційний розгляд кримінального провадження відбувся без дотримання вимог ст. 404 КПК, а ухвала не відповідає ст. 419 КПК.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він 26 січня 2015 року близько 14.00 год, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_12 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , таємно викрали ноутбук фірми «HPPavilion g6» з зарядним пристроєм вартістю 6 514 грн, що належав громадянці ОСОБА_8 , чим заподіяли їй матеріальної шкодина вказану суму.
Проте за даним злочином ОСОБА_5 визнаний невинуватим та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведенням того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_5 .
Крім того, за вироком суду ОСОБА_5 , визнано винним та засуджено за те, що він, діючи повторно, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою на імя ОСОБА_13 , 07 березня 2015 року близько 15.00 год, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , відкрито, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи наміру повертати майно, заволодів мобільним телефоном «Samsung Duos» з сім-картою та флеш картою, який знаходився у користуванні неповнолітнього ОСОБА_14 , чимспричинив матеріальні збитки його батьку ОСОБА_15 на суму 1 440 грн.
Він же, діючи повторно, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, 13 березня 2015 року, знаходячись на території школи № 54, що розташована по вул. Благоєва, 6-а у м. Херсоні, відкрито заволоділи мобільним телефоном «Samsung galaxy note» з сім-картою, який знаходився у користуванні неповнолітнього ОСОБА_16 , чим спричинили матеріальні збитки його матері ОСОБА_17 на суму 6 199 грн.
Також, ОСОБА_5 25 березня 2015 року близько 08.10 год, перебуваючи на території лікарні ім. А. і О. Тропіних у м. Херсоні, діючи повторно, відкрито, шляхом поштовху неповнолітнього ОСОБА_18 та ривку з його рук, заволодів мобільним телефоном «Samsung galaxy ise» з сім-картою, чим спричинив матеріальні збитки його матері ОСОБА_19 на суму 2 220 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , 01 квітня 2015 року в період часу з 10.30 год до 11.30 год, перебуваючи біля будинку № 5 по вул. І. Вазова у м. Херсоні, діючи повторно, відкрито, шляхом поштовху неповнолітнього ОСОБА_9 та ривку з його рук, заволодів мобільним телефоном «Lenovo A 820» з сім-картою, чим спричинив матеріальні збитки його матері ОСОБА_20 на суму 1 520 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримку своєї касаційної скарги та скарги захисника, і який заперечив проти задоволення скарги прокурора, думку прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу прокурора та частково погодився зі скаргами засудженого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З огляду на зазначене, до компетенції касаційного суду не входить перевірка обставин, зазначених у ст. 409 КПК, а саме неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються у касаційних скаргах сторона захисту, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який в своєму рішенні зазначив про відсутність істотних порушень вимог КПК при встановленні фактичних обставин провадження судом першої інстанції. Тому, при розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом.
Матеріали провадження свідчать, що суди першої і апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 . Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Мотивуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна, повторно та за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, свої висновки про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК, суд першої інстанції правильно обґрунтував: показаннями потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , а також протоколами пред`явлення особи для впізнання за їх участю, згідно яких вони впізнали ОСОБА_5 , як особу, що відкрито заволоділа їх мобільними телефонами; показаннями потерпілої ОСОБА_19 та свідка ОСОБА_20 на підтвердження показань неповнолітніх потерпілих, а також які засвідчили обставини та порядок проведення слідчих дій пов`язаних з впізнанням особи; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а також протоколом пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_11 , якими підтверджується факт збуту ОСОБА_5 викраденого у потерпілих майна.
При цьому, в колегії суддів не викликає сумнівів кваліфікація дій ОСОБА_5 за злочин вчинений відносно ОСОБА_9 з огляду на показання неповнолітнього потерпілого, який в судовому засіданні під присягою підтвердив про незаконне вилучення обвинуваченим у нього майна проти його волі за обставин детально наведених у вироку.
З приводу тверджень сторони захисту про порушення органами досудового слідства вимог кримінального процесуального закону під час проведення пред`явлення особи для впізнання, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки усі протоколи були складені у відповідності до вимог ст. 228 КПК. Крім того потерпілі в судовому засіданні підтвердили, що особою, яка відкрито заволоділа їх мобільними телефонами був саме ОСОБА_5 .
Також не встановлено порушень судом першої інстанції вимог ст. 225 КПК, оскільки в основу вироку покладені докази, які були предметом безпосереднього дослідження в судовому засіданні, і за відсутності сумнівів у їх достовірності не вимагали додаткової перевірки за допомогою проведення інших процесуальних дій.
Отже, сукупність наведених у вироку доказів, переконливо свідчить про те, що саме ОСОБА_5 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи апеляційних скарг, обґрунтовано визнав правильними висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК та кваліфікацію його дій. На усі доводи апеляцій надані обґрунтовані відповіді, у тому числі з приводу підстав виправдання ОСОБА_5 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_8 . Колегією суддів при перевірці матеріалів кримінального провадження, а також аудіозапису судового провадження в суді апеляційної інстанції, не виявлено порушень ст. 404 КПК, а доводи сторін кримінального провадження з приводу безпідставного відхилення клопотань про повторне дослідження доказів, є голослівними.
Ухвала апеляційного суду є достатньо умотивованою і відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Доводи касаційних скарг про порушення права на захист засудженого, фальсифікацію матеріалів кримінального провадження та використання працівниками правоохоронних органів недозволених методів слідства є безпідставними і не знаходять свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження.
Покарання, призначене ОСОБА_24 відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК та є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень та задоволення касаційних скарг, немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 30 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3