Дата документу Справа № 325/1527/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/281/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 325/1527/15-к
Категорія: ст. 260 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Приазовським районним судом Запорізької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000326, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 /т. 4 а.п. 82-87/, в якій просить вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 02.11.2016 року (з урахуванням ухвали цього ж суду від 14.11.2016 року про внесення виправлень) щодо обвинуваченого ОСОБА_7 /т. 4 а.п. 44-50, 65-66/, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Не погодившись з висновками та рішенням суду, апелянт зазначив:

- посилання суду на те, що так звана «Донецька народна республіка» не є терористичною організацією, не ґрунтується на вимогах закону, а саме: ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.2003 року, рішенні Варшавської конференції 2001 року, Резолюції Ради Безпеки ООН від 28.09.2001 року № 1373 по боротьбі з тероризмом, при цьому жодним нормативно-правовим документом не висувається вимоги для того, щоб визнати конкретну організацію терористичною, наявність будь-яких рішень з цього приводу органів державної влади або суду, а в Законі лише зазначаються притаманні терористичній організації ознаки. Отже, питання щодо визнання організації терористичною вирішується у кожному конкретному випадку правозастосовним органом, виходячи з ознак організації, характеру та мети діяльності;

- норми Закону України «Про боротьбу з тероризмом» стосуються лише тих організацій, які були утворені та зареєстровані у встановленому Законами України порядку, зокрема Законом України «Про громадські об`єднання». Оскільки «ДНР» не утворювалась відповідно до Законів України, визнання її терористичною організацією окремим судовим рішенням не потрібно;

- у зверненнях: до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затверджене Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року № 129-VIII; до Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, національних парламентів держав-членів ЄС, США, Канади, Японії та Австралії щодо масового розстрілу людей під Волновахою в Україні, затверджене Постановою ВРУ від 14.01.2015 №106-VIII року; у заявах «Щодо протидії поширенню підтриманого Російською Федерацією міжнародного тероризму» від 22.07.2014 року; «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків»; «Про трагічну загибель людей внаслідок терористичного акту над територією України»; «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організації «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян» наявні посилання на численні злочини терористичної спрямованості, вчинені представниками терористичної організації «ДНР», а вказані в них дії у своїй сукупності підпадають під ознаки поняття тероризму, визначеного у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом»;

- загальновідомим фактом є те, що «ДНР» діє на території України незаконно та її учасники вчиняють терористичні акти. Вказана організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також має розподіл функцій між її учасниками, стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки;

- 13.04.2014 року Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» №405/2014 від 14.04.2014 року, відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію, метою якої, серед іншого є припинення терористичної діяльності збройних формувань «ДНР»;

Виходячи з наведеного, апелянт вважає, що «ДНР» є терористичною організацією в контексті Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та ст. 258-3 КК України.

Також апелянт вважає що судом не взято до уваги практику Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо кваліфікації дій винної особи за ст. 258-3 КК України і безпідставно мотивував своє рішення про зміну кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 258-3 КК України на ч. 2 ст. 260 КК України тим, що «ДНР» не є терористичною організацією.

На думку апелянта, неправильна кваліфікація дій ОСОБА_7 за менш тяжким кримінальним правопорушенням призвела до призначення йому явно несправедливого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 260 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 16 лютого 2015 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено:
- стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 1 841 грн. 52 коп.;
- зняти накладений ухвалами слідчих суддів Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18.01.2016 року і 23.02.2016 року арешт з предметів, вилучених у обвинуваченого при його затриманні (паспорту громадянина України, посвідчення ДНР серії НОМЕР_1 , посвідчення № НОМЕР_2 до медалі «За оборону Слов`янська» та військовий квиток ДНР серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_7 ) та із предмету (медалі «За оборону Слов`янска»), вилученого в ході огляду автомобіля марки ВАЗ 2106, 1990 року випуску за держномером НОМЕР_4 ;
- доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Також у вироку зазначено, що в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 раніше не судимий, відносно нього Подільським районним судом м. Києва розглядається кримінальна справа по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України (в редакції 2001 року).
Ухвалою суду від 14.11.2016 року до вироку внесені виправлення, а саме резолютивна частина доповнена змістом про те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити; обвинуваченого та захисника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що у вересні 2014 року, діючи умисно на території м. Донецька, за власною ініціативою вступив до не передбаченого законом збройного формування - «1 Словянський батальйон» так званої «Донецької народної республіки» (так званої «військової частини НОМЕР_5 »), і брав участь в його діяльності по 16 лютого 2015 року.
ОСОБА_7 , вступаючи до так званого «1 Слов`янського батальйону» так званої «Донецької народної республіки» (так званої військової частини НОМЕР_5 ), був достовірно обізнаним, що останній відноситься до збройних формувань, а саме, має відповідні матеріальні засоби (вогнепальну зброю автомати, карабіни, гранатомети, бойові припаси (патрони та гранати для гранатометів), також військову техніку (автомобілі).
Крім того, ОСОБА_7 усвідомлював, що зазначене формування так званої «Донецької народної республіки» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціювання збройних формувань України.
Місцями дислокації не передбаченого законом збройного формування - так званого « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (так званої військової частини НОМЕР_5 ) «ДНР», до складу якого входив ОСОБА_7 протягом зазначеного вище періоду, були територія села Приморське (чергування на так званому блокпосту), територія села Набережне (знаходження протягом часу, вільного від чергування на блокпосту) Новоазовського району Донецької області та прилеглої до них сільської місцевості.
Перебуваючи у складі не передбаченого законом збройного формування «1 Слов`янський батальйон» так званої «Донецької народної республіки» (так званої «військової частини НОМЕР_5 ») ОСОБА_7 в період часу з вересня 2014 року по 16 лютого 2015 року брав участь у його злочинній діяльності, а саме, ніс чергову службу на так званому «блокпосту» в АДРЕСА_2 , здійснюючи фільтраційні заходи, а також спостерігання за місцевістю.
При виконанні ОСОБА_7 вказаних функцій останній використовував позивний « ОСОБА_10 », наданий йому невстановленими органами досудового розслідування учасниками не передбаченого законом збройного формування «1 Слов`янський батальйон» (так званої «військової частини НОМЕР_5 ») .
Зазначені злочинні дії ОСОБА_7 були припинені військовослужбовцями оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 » оперативно-військового відділу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 у зв`язку з його затриманням в стані алкогольного сп`яніння біля населеного пункту Березове Мар`їнського району Донецької області 16 лютого 2015 року.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 3 та 4 наведеної статті, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду надійшов обвинувальний акт, за яким ОСОБА_7 органом досудового розслідування висунуто обвинувачення за ч. 1 ст. 258-3 КК України, як участь в діяльності терористичної організації.
На підтвердження висунутого обвинувачення суду стороною обвинувачення були надані докази, які досліджувалися безпосередньо у судовому засіданні.
Оцінивши докази, суд встановив, що у вересні 2014 року ОСОБА_7 , діючи умисно на території м. Донецька, за власною ініціативою вступив до не передбаченого законом збройного формування «1 Слов`янський батальйон» так званої «Донецької народної республіки» (так званої «військової частини НОМЕР_5 »), і брав участь в його злочинній діяльності по 16 лютого 2015 року, з викладенням у вироку фактичних обставин подій, також суд визнав, що «1 Слов`янський батальйон» є збройним формуванням, яке входить до складу організації «Донецька народна республіка».
За наслідками досліджених доказів та встановлених фактичних обставин, аналогічних тим, які зазначені в обвинувальному акті, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 є інший склад злочину, виключив частину висунутого обвинувачення і перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 258-3 КК України на ч. 2 ст. 260 КК України.
Виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає висновки суду суперечливими, а рішення суду передчасним та невмотивованим.
Суд дії обвинуваченого перекваліфікував з тих підстав, що жодними наданими і дослідженими судом доказами не підтверджена обставина про наявність ознак терористичної організації, в діяльності якої обвинувачений брав участь відповідно до висунутого йому обвинувачення.
При цьому, суд ці свої висновки не обґрунтував і не конкретизував із зазначенням конкретної терористичної організації, відповідно до змісту обвинувального акта, по якій ознаки не доведені.
Судом не досліджувались докази щодо ознак збройного формування, визначених у примітці до ст. 260 КК України, у зв`язку з чим, суд не мав достатніх підстав для висновку, що ОСОБА_7 брав участь у діяльності непередбаченого законом збройного формування.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд зазначає, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування судом доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення.
Вирок суду зазначеним вимогам не відповідає.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що висновки суду є прогнозованими, виходячи зі змісту обвинувального акта, в якому викладені фактичні обставини та правова кваліфікація дій обвинуваченого, але відсутній виклад обвинувачення в частині ознак терористичної організації відповідно до диспозиції статті 258-3 КК України та з урахуванням Постанови Верховної Ради України за № 337-VIII від 21.04.2015 року та Закону України № 638-IV, чому суд повинен був дати оцінку, але залишив поза своєю увагою ще на стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст. 314 КПК України.
Виходячи зі встановлених та наведених обставин, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження, як під час досудового розслідування, так і у суді першої інстанції, не відповідає загальним засадам кримінального провадження, у тому числі такій засаді, як законність, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню і, виходячи з її змісту та вимог, з урахуванням норм ч. 2 ст. 416 КПК України, за наявності на те правових підстав, допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишити без змін і продовжити його дію до 08.07.2017 року включно.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 02.11.2016 року (з урахуванням ухвали цього ж суду від 14.11.2016 року про внесення виправлень) по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.
Кримінальне провадження направити Приазовському районному суду Запорізької області.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів по 08.07.2017 року включно.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з дати її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4