1Справа № 335/1822/17 1-кп/335/232/2017
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2017 року м.Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

представника потерпілого ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження № 0000066, яке надійшло до суду із угодою про примирення між потерпілим та обвинуваченим за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.364-1 КК України,

ВСТАНОВИВ :

10 лютого 2017 року до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.364-1 КК України, разом з угодою про примирення, укладеною між підозрюваним (обвинуваченим) ОСОБА_5 та представником потерпілого Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» в особі представника ОСОБА_7 від 09.02.2017 р.

Згідно угоди про примирення від 09.02.2017 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру в тому, що 01.02.2015 ОСОБА_5 призначено на посаду директора ТОВ «ВБК «Перспектива». Відповідно до розділу 2 посадової інструкції директора ТОВ «ВБК «Перспектива» та п. 7 Статуту ТОВ «ВБК «Перспектива» директор указаного підприємства виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно- господарські функції. А отже відповідно до ст. 18 КК України ОСОБА_5 є службовою особою.

КП «Управління капітального будівництва» укладено договори №729/15 від 18.09.2015 та №730/15 від 18.09.2015 із ТОВ «ВБК «Перспектива» на Капітальний ремонт колесо відбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Орджонікідзевському та Жовтневому районах м. Запоріжжя.

За наслідками виконання указаних робіт директором ТОВ «ВБК (Перспектива» ОСОБА_5 , будучи обізнаним про фактичні об`єми виконаних робіт, складено та підписано акти виконаних робіт форми КБ-2В до договору №729/15 від 18.09.2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень-2 2015, б.н. за листопад 2015 та акти виконаних робіт форми КБ-2В до зговору №730/15 від 18.09.2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад ) 15, №17-10 за листопад 2015. Після чого складені та підписані директором ТОВ «ВБК «Перспектива» ОСОБА_5 указані акти виконаних робіт передано до КП «Управління капітального будівництва».

У подальшому УКДКСУ в м. Запоріжжі, відповідно до платіжних доручень КП «Управління капітального будівництва» проведено оплату по заним договорам.

Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи 244 від 11.01.2017 у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору 29/15 від 18.09.2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень-2 2015, за листопад 2015 та у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору 50/15 від 18.09.2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад 2015, №17- за листопад 2015 завищено загальну вартість виконаних будівельних робіт 155869 грн.80 коп.

Таким чином, директор ТОВ «ВБК «Перспектива» ОСОБА_5 будучи особою, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських дій, і є службовою особою з метою одержання неправомірної вигоди для «ВБК «Перспектива» використав всупереч інтересам указаної юридичної особи свої повноваження, чим завдав шкоди КП «Управління капітального будівництва» у розмірі 155 869 грн. 80 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а отже є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Під час досудового розслідування 12.01.2017 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченому ч. 2 ст.364-1 КК України та 09.02.2017 року між представником потерпілого та ОСОБА_8 укладено угоду про примирення.

Згідно з даною угодою сторони дійшли згоди щодо строку відшкодування шкоди у розмірі 155869,80 грн.

Сторонами узгоджено, що при затвердженні угоди ОСОБА_5 буде призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі чотириста неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади строком на 1 рік.

В угоді передбачені наслідки її укладення, затвердження та невиконання, які роз`яснені сторонам угоди.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачений, його захисник, представник потерпілого підтримали угоду про примирення та просили її затвердити. Пояснили, що їм зрозумілі наслідки її укладення та затвердження.

Прокурор просив затвердити укладену угоду та призначити узгоджене покарання.

Розглянувши питання про можливість затвердження угоди, укладеної між сторонами кримінального провадження, суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 474 Кримінального процесуального кодексу України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Згідно до ст. 471 КПК України в угоді про примирення зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов`язаних з відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов`язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

Перевіривши угоду на відповідність вимогам законодавства, суд встановив, що правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364-1 КК України в угоді про примирення відрізняється від правової кваліфікації його дій, викладених в обвинувальному акті, а саме, в угоді про примирення зазначено про кваліфікацію дій ОСОБА_5 як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, тоді як за обвинувальним актом - як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб.

Тобто в угоді про примирення обвинувачення за викладом фактично відповідає кваліфікації за ч. 1 ст.364-2 КК України і не узгоджується із фактичними обставинами, викладеними в угоді та цілком суперечить кваліфікації дій ОСОБА_5 викладеним у обвинувальному акті за ч. 2 ст.364 -1 КК України.

Більш того, формулювання обвинувачення викладене у обвинувальному акті за ч. 2 ст.364-1 КК України є неконкретним та не відповідає фактичним обставинам, викладеним у обвинувальному акті, зокрема, дії ОСОБА_5 кваліфікуються «..з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб..», тоді як у викладі фактичних обставин, зазначено про одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ВБК «Перспектива».

Вказані недоліки зумовлюють неконкретність пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, що порушує забезпечення права обвинуваченого на захист та унеможливлює затвердження угоди про примирення.

Як роз`яснено у п. 12 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015р. № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», сторони угоди (незалежно від її виду) зобов`язані, крім іншого, узгоджувати міру покарання та звільнення від його відбування з випробуванням (якщо домовленості щодо такого звільнення мали місце та сторони дійшли згоди). Домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних та спеціальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність. Зокрема, сторони мають узгоджувати покарання, враховуючи:

положення пунктів 12 ч. 1 ст. 65 КК, тобто 1) у межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК, та 2) відповідно до положень Загальної частини КК. Зокрема, у випадку, коли в санкції статті (санкції частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, не встановлено мінімальної межі покарання, сторони мають виходити із положень розділу Х Загальної частини КК;

ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

Врахування означених вимог кримінального закону має бути відображено у змісті угоди, а узгоджена міра покарання повинна мати конкретний вираз.
Разом із тим, узгоджена міра покарання за угодою не містить конкретного виразу, сторонами не узгоджене конкретне покарання, зокрема в угоді сторони домовилися про призначення покарання у виді штрафу з позбавленням права займати певні посади і у судовому засіданні сторони не змогли повідомити суду, з позбавленням права займати які саме посади узгоджувалося призначення покарання.

Таким чином, угода не містить конкретного покарання, що може бути призначено після її затвердження як наслідок укладення угоди про примирення та обов`язковою умовою угоди між сторонами.

Згідно рекомендації №R(85)11 щодо положення потерпілого в рамках кримінального права і кримінального процесу, прийнятій Комітетом міністрів Ради Європи від 28.06.85, наголошується на необхідності приділяти більше уваги потребам потерпілого на всіх етапах кримінального процесу, у звязку з чим відшкодування заподіяної потерпілому шкоди (поновлення його прав) є однією з основних умов укладення угоди про примирення.
При цьому, в угоді сторонами зазначено, що «обставиною, які пом`якшує покарання ОСОБА_5 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданих збитків згідно розписки Потерпілого, яка знаходяться в матеріалах кримінального провадження», що не відповідає умовам угоди в частині п. 2,3, а саме за даною угодою ОСОБА_5 та потерпілий досягли домовленості про відшкодування шкоди у повному обсязі у розмірі 155869,80 грн. до 20.02.2017 року, в уточненій редакції до 10.04.2017 року, крім того, під час підготовчого судового засідання ОСОБА_5 надавав пояснення, що вину у вчиненні злочину він не визнає, а тому не є зрозумілим зазначення в угоді обставиною, що пом`якшує покарання- щире каяття. До того ж, в угоді не зазначено порядок відшкодування спричинених збитків.
Більш того, під час розгляду питання про затвердження угоду, суду прокурором не були надані матеріали, які характеризують особу, з посиланням на ті обставини, що вказані матеріали не збиралися, оскільки укладено угоду про примирення, що унеможливлює перевірку судом як відповідність узгодженого покарання вимогам кримінального закону так і особі обвинуваченого, як і можливість реально виконати обвинуваченим умов угоди.

Аналізуючи зміст угоди та пояснення учасників процесу, суд приходить до висновку, що існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися. Крім того, є всі підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_5 не розумів суті наслідків підписаної угоди про примирення на час її підписання, а ствердження обвинуваченого про те, що він вину не визнає, а в подальшому зміна його відношення до скоєного, а саме те, що вину він визнає, ставить під сумнів добровільність укладання угоди.

Отже, в даному випадку наявні передбачені п.п. 1,2,3,4 ч. 7 ст. 474 КПК України обставини, за яких суд має відмовити у затвердженні угоди.

Як роз`яснено у п. 18. Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015р. № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» за наслідками розгляду угоди в судовому засіданні (під час підготовчого судового провадження або під час судового розгляду) суд, перевіривши відповідність угоди вимогам кримінального процесуального закону і закону про кримінальну відповідальність, врахувавши доводи сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження, має прийняти одне із таких рішень: б) відмовити у затвердженні угоди в разі встановлення підстав, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК, та: повернути кримінальне провадження прокурору, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, для його продовження у порядку, передбаченому розділом ІІІ КПК; або продовжити судовий розгляд у загальному порядку, якщо угоду було укладено під час його здійснення; або призначити судовий розгляд для проведення судового провадження в загальному порядку, якщо до суду надійшов обвинувальний акт, а угоду було укладено під час підготовчого провадження, а також у випадку подання прокурором відповідного клопотання, пов`язаного з відсутністю необхідності продовження досудового розслідування внаслідок його фактичного закінчення. При цьому, зокрема в останньому випадку, слід неухильно дотримуватися вимог закону щодо відкриття сторонами кримінального провадження одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Враховуючи вищенаведені норми закону та роз`яснення враховуючи, що угоди між обвинуваченим та прокурором досягнуто під час досудового розслідування в день пред`явлення підозри та складення і затвердження обвинувального акту, а не під час підготовчого провадження, підстав для призначення судового розгляду для проведення судового провадження в загальному порядку судом не вбачається і оскільки угода про визнання винуватості укладена під час досудового розслідування, не відповідає вимогам КПК України та КК України, тому суд вважає необхідним відмовити в затвердженні угоди про визнання винуватості, а кримінальне провадження повернути прокурору для продовження досудового розслідування .
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 314, 468-475 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:
У затвердженні угоди про примирення, укладеної між обвинуваченим ОСОБА_5 та Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» в особі представника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000066 за ч.2 ст.364-1 КК України,- відмовити.

Кримінальне провадження № 0000066 за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України повернути прокурору для продовження досудового розслідування .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1