АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1251/17 Справа № 208/5746/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень № 0001058 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, освіта середня, непрацюючого, одруженого, маючого малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.02.2004 р. Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч.2 ст.141, ч.2 ст.289, ст.ст. 69, 70, до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки;
- 12.08.2005 р. Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч.3 ст.186, ч.2 ст.189, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 18.11.2008 р. Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ст.70, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, освіта середня, офіційно непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
ОСОБА_10 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язаний під час звільнення від відбування покарання з випробуванням:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що 27 травня 2015 року приблизно о 01 годині 30 хвилин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), повторно, у ОСОБА_7 , який перебував у подвір`ї будинку АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_10 , виник прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ВАЗ 21083 д.н. НОМЕР_1 , який перебував у вказаному дворі та належить потерпілій ОСОБА_11 .
Реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ВАЗ 21083 д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом, на що ОСОБА_10 погодився, тим самим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вступили в попередню змову, направлену на незаконне заволодіння автомобілем ВАЗ 21083 д.н. НОМЕР_1 .
Після чого, реалізовуючи свій спільний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи спільно, умисно, спираючись на підтримку один одного, таємно, з корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, усвідомлюючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, 27 травня 2015 року приблизно о 01 годині 30 хвилин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 та ОСОБА_10 підійшли до автомобілю ВАЗ 21083 д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 розбив бокове скло зі сторони сидіння водія вказаного автомобіля, після чого проник через розбите скло до автомобіля на сидіння водія та поставив рукоятку коробки перемикання передач в нейтральне положення. Після цього ОСОБА_10 проник до зазначеного автомобілю через розбите скло вікна та сів за кермо. ОСОБА_7 при цьому почав штовхати автомобіль ВАЗ 21083 д.н. НОМЕР_1 ззаду в напрямку будинку № 9 по вул. Каштанів в м. Дніпродзержинську, тим самим, приймаючи безпосередню участь в незаконному заволодінні транспортним засобом та намагаючись зникнути з місця вчинення злочину. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_10 проштовхали зазначений автомобіль на відстань близько ста метрів, а саме до буд. АДРЕСА_4 , після чого їх протиправні дії були припинені цивільними особами.
Протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_11 завдано майнової шкоди на суму 36 210 (тридцять шість тисяч двісті десять) гривень.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок в частині засудження ОСОБА_10 не оскаржується. Посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 32, 34, ч. 4 ст. 67 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочину, оскільки в цьому провадженні він обвинувачується у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які кожен окремо підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, а також просили пом`якшити покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять суперечності.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції вищезазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, визнавши ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме, незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, при призначенні останньому покарання суд в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України врахував рецидив злочину, як обставину, яка його обтяжує, через що вирок у цій частині підлягає зміні та виключенню з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочину.

Що стосується покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року, то колегія суддів зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має на утриманні малолітню дитину, та, врахувавши всі обставини справи, вірно дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в нижніх межах санкції статті, що йому інкримінується, оскільки саме таке покарання з огляду на обставини справи, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок має бути змінений на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: