АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/781/17 Справа № 175/3993/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0002211 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.11.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі; 16.07.2014 року тим же судом за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

в апеляції:
- прокурор, не заперечуючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вироку суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. В інший частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування вказав на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме на те, що не застосовані вимоги ст. 69-1 КК України.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням відповідних обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_7 , 1058, 48 грн. на залучення експерта за експертизу № 1/8.6/2407 від 30.09.2016 року.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 повторно 05 вересня 2016 року близько 07 години 00 хвилин біля автовокзалу на вул. 195 стрілкової дивізії в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, у малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , придбав медичний шприц із наркотичною речовиною «опій ацетильований» за 100 гривень,.

Далі, близько о 09 години 00 хвилин 05.09.2016 року ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних речовин у невеликих розмірах без мети збуту, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , був запрошений слідчо-оперативною групою Дніпровського районного відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Дніпропетровській області до райвідділу поліції, з метою перевірки на причетність до вчинення крадіжки, де останній повідомив працівникам поліції, що він при собі незаконно зберігає наркотичну речовину «опій ацетильований», яку він в присутності запрошених понятих дістав із правої бокової кишені штанів, які були одягнена на ньому та передав працівника поліції та яка згідно висновку експерта №1/8.6/2407 від 30.09.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено та являється «опієм ацетильованим», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,055 г., що віднесено до невеликих розмірів.

Заслухавши прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 309 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо не застосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено. Зазначене давало суду підстави, при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69-1 КК України. Проте, вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, і призначив обвинуваченому 4 роки позбавлення волі, що виходить за межі визначені вказаною нормою закону.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.413 КПК України тягне за собою у даному випадку зміну судового рішення. Тому колегія суддів, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні, а строк призначеного йому покарання за ч.2 ст.309 КК України, з врахуванням зазначених судом обставин, на підставі ст.69-1 КК України належить знизити до 3 років 4 місяців років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього згідно положень ст. 76 КК України відповідних обов`язків, що на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.
На підставі п. 1-2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області :
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4