Єдиний унікальний номер 219/1368/2014-к Номер провадження 11-кп/775/210/2017

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці,-

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, 23 лютого 2014 року приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись біля столярної майстерні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , проник через дах у вказану майстерню, з відки таємно викрав чуже майно загальною вартістю 376 грн. 50 коп., які належить потерпілій ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник і розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 376 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи, строк покарання та правильність кваліфікації дій, просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 13.02.2015 року у строк відбування покарання по дату винесення рішення судом апеляційної інстанції згідно ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.07.2012 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, як таку що не відповідає вимогам ст. 67 КК України. Свої вимоги обгрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років одного місяця позбавлення волі, суд не врахував, що за попереднім вироком за даною справою, який був скасований апеляційним судом не за м`якістю призначеного покарання, ОСОБА_7 було призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Таким чином, судом при призначенні покарання порушені вимоги ст.413 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримували апеляцію обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч.4 ст. 167 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п. 19 Пленума Верховного суду України від 04.07.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, та за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Так, судом під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий за корисливі злочини і відповідно дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ознаками повторність.

Водночас, суд при постановлені вироку, у мотивувальній частині безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, оскільки повторність, як обставина, що обтяжує покарання, передбачена в ч.3 ст. 185 КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Таким чином, із вироку підлягає виключенню обставина, що обтяжує покарання -рецидив злочинів, як такої, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.

Крім того, Артемівський міськрайонний суд Донецької області у своєму вироку від 02.02.2016 року призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, але при цьому судом не було враховано, що за попереднім вироком Артемівського міськрайонного суду від 26.12.2014 року за цей же злочин ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Таким чином суд застосував більш суворе покарання ОСОБА_7 , хоча ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 21.01.2016 року вирок Артемівського міськрайонного суду скасовано не через невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення в наслідок м`якості. Вказане свідчить про порушення судом при призначенні покарання вимог ст. 413 КПК України.

Посилання ОСОБА_7 на те, що суд першої інстанції не правильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції були дотримані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Артемівського міськрайонного суду від 26.12.2014 року ОСОБА_7 засуджено за ст.185 ч.3, 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок суду набрав законної сили 27.01.2015 року. Згідно протоколу від 13.02.2015 року ОСОБА_7 затримано о 12 год. 30 хв. на виконання вищевказаного вироку. 07.03.2015 року засуджений ОСОБА_7 вибув до Полтавської ВК № 64. Прибув 07.12.2015 року до Артемівської установи виконання покарань № 6 з Полтавської ВК - 64 на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 24.11.2015 року для участі в судовому засіданні для розгляду питання про поновлення строку апеляційного оскарження вироку. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 21.01.2016 року вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26.12.2014 року скасовано, призначено новий розгляд.

Таким чином, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 72 КК України обгрунтовано зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 07.12.2015 року, тобто з дня перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження по дату постановлення вироку.

З огляду на вищевикладене, відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02.12.2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та поставити в цій частині новий вирок. Призначаючи ОСОБА_7 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні розміру покарання, колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття у скоєному злочині.

В силу ст. 71 КК України суд частково приєднує не відбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.07.2012 року у справі № 0503/5406/2012 та вважає, що призначене покарання у виді позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02.12.2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 20.07.2012 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 02.12.2016 року по 16.02.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового засідання в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді