Справа № 345/2946/15-к
Провадження № 11-кп/779/346/2017
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30.05.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, із середньо-спеціальною освітою, що не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий, останній раз 27.11.2013 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі строком на чотири роки. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання - чотири роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення 1 день тримання в ІТТ при Калуському ВП ГУ НП в області, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 17.08.2015 року, а також з часу затримання - 26.08.2015 року до набрання даним вироком суду законної сили, з розрахунку один день перебування за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено без зміни - тримання під вартою.

Цим же вироком стягнено з ОСОБА_7 в користь держави 613,80 гривень судових витрат за проведення експертиз та задоволено цивільний позов ОСОБА_8 в частині стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди у розмірі 1200 гривень, стягнуто 551,2 гривень судового збору.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , не одруженого, не працюючого, із неповною середньою освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз 21.08.2012 року Калуським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі та звільненого умовно-достроково 07.05.2015 року на 3 місяці 22 дні, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання - три роки позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Калуського міськрайонного суду від 21.08.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання - три роки два місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 12 год. 50 хв. 31 серпня 2015 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення 1 день тримання в ІТТ при Калуському ВП ГУ НП в області, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 17.08.2015 року, а також з часу затримання - 31.08.2015 року до набрання даним вироком суду законної сили, з розрахунку один день перебування за два дні позбавлення волі.

Згідно з абзацом 4 ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 у зв`язку із відбуттям призначеного строку покарання, звільнено від відбування покарання та з-під варти із зали суду негайно після проголошення вироку.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

з участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та пом`якшити йому покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України. Вважає, що суд належним чином не врахував того факту, що він сприяв розкриттю злочину, свою вину визнав у повному обсязі, стан його здоров`я, а також те, що потерпілі не мають до нього претензій. Також апелянт висловив свою незгоду в частині покладення на нього витрат щодо проведення експертиз, оскільки вважає, що їх належить віднести на рахунок держави, та розміром цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 , який вважав занадто високим. Вважає, що при призначенні розміру відшкодування шкоди суд повинен був виходити з довідки щодо ціни викраденого майна, що міститься в матеріалах провадження, згідно якої оцінка товару викраденого велосипеду, складає 500 гривень. На думку апелянта, суд не врахував те, що злочин був вчинений ним внаслідок тяжких сімейних обставин, зокрема тяжкої хвороби його матері, яка перебувала, на той час у лікарні та для її одужання потрібні були дороги ліки. Також апелянт вказує, що на його утриманні перебував хворий брат з діагнозом церебральний параліч, що теж потребує ліків. Вказані вище обставини змусили апелянта піти на злочин.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а також таємне викрадення чужого майна з проникненням у інше приміщення за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, а також відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Злочини вчинено при наступних обставинах.

20 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , приблизно о 01 год. 30 хв., заліз на балкон квартири АДРЕСА_3 та шляхом пошкодження замка дверей проник у житло. Перебуваючи у квартирі ОСОБА_12 , ОСОБА_7 таємно викрав газовий котел марки BAXI ECOFOUR 24 F код CSE466243542 сер.№ 144447715 вартістю 12000 гривень, стійки для душової кабіни вартістю 1575 гривень, підставку гідробоксу вартістю 850 гривень, металевий молоток вартістю 105 гривень, латунний фільтр сітчастий муфтовий DN 15 вартістю 45 гривень, ножівки (пили) по дереву TOPEX Raptor вартістю 140 гривень, шапку з написом «Adidas» вартістю 50 гривень, футболку OBR вартістю 50 гривень, латунне коліно SF 14 вартістю 19,50 гривень, латунний фільтр сітчастий муфтовий DN 15 PN 20 вартістю 45,50 гривень, водяний лічильник СГВ-15 Бетар Восток вартістю 235 гривень, перфоратор «Ізмаш» вартістю 150 гривень, кутову шліф машинку вартістю 150 гривень, електричну дрель вартістю 150 гривень, електричний лобзик марки «Темп» вартістю 200 гривень та викинув їх через вікно квартири завершивши свій злочинний умисел.

Всього внаслідок викрадення чужого майна ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 15765 гривень.

17 серпня 2015 року близько 19.00 год. ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_9 , шляхом пошкодження стіни (розбирання цегли), проникли до гаражного приміщення АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрали: велосипед марки «Україна» вартістю 300 гривень, 31 пляшку об`ємом 0,25 л. із самогоном загальною вартістю 310 гривень, 1 банку фарби емаль алкідна об`ємом 2,8 кг., фірми «DELFI», вартістю 100 гривень, 1 банку фарби емаль алкідна об`ємом 0,9 кг., фірми «Pana Farb» вартістю 40 гривень, 1 банку розчинника для фарби об`ємом 230г фірми «Solvi» вартістю 12 гривень, ручний металевий ящик розмірами 40х15 см. для зберігання інструментів вартістю 50 гривень, два молотки загальною вартістю 40 гривень, зубило вартістю 10 гривень, цвяхотяг вартістю 20 гривень, двоє ножиць для різки металу загальною вартістю 400 гривень, ручну ножовку по металу вартістю 20 гривень, ручний велосипедний нанос вартістю 70 гривень, кутову шліфувальну машинку марки «FERM FAG 125 N» вартістю 400 гривень, 3 кліщів загальною вартістю 180 гривень, 3 плоскогубців загальною вартістю 210 гривень, 4 викрутки загальною вартістю 160 гривень, 5 зубил загальною вартістю 50 гривень, 3 напильники загальною вартістю 90 гривень, 4 рожкові ключа загальною вартістю 110 гривень, 3 накідних ключа загальною вартістю 90 гривень, шліфувальну машинку марки «ЕНЕЙ» вартістю 300 гривень та трубний ключ вартістю 50 гривень, чим спричинили матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 2992 гривень.

20 червня 2015 року о 13.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у АДРЕСА_5 побачив велосипед марки «ARDIS TOUR», який вирішив викрасти. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно, сів на вказаний велосипед та почав рухатись в напрямку дитячої юнацької спортивної школи « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В цей час ОСОБА_7 був помічений неповнолітніми ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які розуміючи, що останній незаконно заволодів велосипедом, намагались його зупинити. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що таємне викрадення велосипеда в процесі вчинення злочину переросло у відкрите викрадення, довів свій злочинний умисел до кінця, з місця скоєння злочину скрився і в подальшому розпорядився вищевказаним велосипедом, в результаті чого, своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2500 гривень.

Суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він таємно викрав чуже майно з проникненням у житло, а також з проникненням у інше приміщення за попередньою змовою групою осіб, вчиненого повторно, тв. за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він відкрито викрав чуже майно, вчиненого повторно, а дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він таємно викрав чуже майно з проникненням у інше приміщення за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Обвинувачений ОСОБА_9 про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, клопотань про участь в апеляційному розгляді не надходило, питання про погіршення його становища не порушувалося, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, його участь є не обов`язковою.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, заяв про відкладення розгляду кримінального провадження до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе переглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 просили вимоги апеляційної скарги задовольнити, змінити вирок в частині призначеного покарання, призначити покарання нижче від найнижчої межі на підставі вимог ст. 69 КК України;

- прокурор просив вирок суду залишити без змін, відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, зазначений вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржувався. Апеляційну скаргу з доповненнями подано обвинуваченим ОСОБА_7 . Фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Апелянт висловив свою незгоду в частині призначеного йому покарання, в частині вирішення питання про судові витрати за проведення експертиз та в частині визначення розміру цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 , тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дотримався вказаних вимог закону.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначене в межах, встановлених у санкціях зазначених статтей Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього кодексу, з урахуванням ступеню тяжкості скоєних ним злочинів, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, ролі і дій обвинуваченого при скоєнні кримінальних правопорушень, та є необхідним та достатнім для його виправлення.

Висновки суду з цього приводу належним чином обґрунтовані, а саме, як вбачається з вироку суду, в якості ознак, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд врахував стан його здоров`я, а також те, що він на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, добровільно відшкодував збитки потерпілій ОСОБА_12 .

При обранні виду та міри покарання ОСОБА_7 врахував також те, що він раніше судимий та має незняту те непогашену судимість, вчинив два тяжких злочини проти власності.

Крім того, судом при призначенні покарання була врахована думка потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , які не наполягали на суворому покаранні, та потерпілої ОСОБА_12 , відсутність тяжких наслідків від вчиненого.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття останнього у вчиненні крадіжки із квартири АДРЕСА_3 , та добровільне відшкодування завданих збитків потерпілій ОСОБА_12 .

До обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції відніс рецидив злочинів.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд вважав, що виправлення й перевиховання обвинуваченого можливе при ізоляції від суспільства з обранням покарання у вигляді позбавлення волі.

Таким чином, ті обставини, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі як на підстави пом`якшення йому міри покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування шкоди, стан здоров`я, були враховані судом першої інстанції під час її обрання.

В той час, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих та не наполягання потерпілих на суворій мірі покарання враховуються судом у сукупності з іншими обставинами кримінального провадження та самі по собі не є підставою для зменшення покарання.

А доводи апелянта про те, що злочин вчинений останнім внаслідок тяжких сімейних обставин, зокрема необхідності у придбанні ліків хворим родичам: матері та брату, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини в рамках даного кримінального провадження не свідчать значно менший ступінь тяжкості вчинених діянь, адже підстав вважати, що за таких обставин обвинувачений іншим чином, як шляхом вчинення злочинів, діяти чи запобігти ситуації, що склалася, не міг, не має.

В той час, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

Отже, відповідно до норм діючого законодавства, призначення покарання нижчого від найнижчої межі є правом суду, а не його обов`язком, яке вирішується у кожному конкретному випадку окремо, з урахуванням індивідуалізації обставин кримінальних правопорушень та особи винного.

Колегія суддів не погоджується з доводами щодо наявності підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання за правилами ст. 69 КК України, оскільки вважає, що обставини, на які він посилається як на обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, були враховані судом першої інстанції при обранні міри та виду покарання останньому.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів вважає необґрунтованими, а призначене останньому покарання таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, а саме таким, що призначене з дотриманням загальних засад призначення покарання, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів, відповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації та підстав для його пом`якшення, зокрема призначення покарання нижче від найнижчої межі на підставі вимог ст. 69 КК України, колегією суддів не вбачається.

Що стосується доводів апелянта в частині зменшення розміру відшкодування матеріальної шкоди в частині вимог цивільного позову позивачки ОСОБА_8 , то, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при вирішенні питання щодо цивільного позову враховано в повній мірі норми матеріально закону, на підставі якого вирішено цивільний позов, та наведено обґрунтовані підстави свого рішення в цьому питанні.

Так, згідно з довідкою, що є в матеріалах провадження, яка завірена печаткою Фірми «Тортан», вартість бувшого у вжитку велосипеду марки «ARDIS TOUR» станом на 20.06.2015 року, тобто на час вчинення його крадіжки, становить 2500 гривень. (а.п. 14 т. 3).

04.02.2016 року потерпіла ОСОБА_8 подала до суду заяву про зміну своїх позовних вимог і просить суд стягнути з ОСОБА_7 на її користь 1200 гривень (а.п. 80 т. 3).

Отже, суд першої інстанції, задовольняючи вимоги цивільного позову у розмірі 1200 гривень, виходив з приписів ст. 1166 ЦК України та вимог потерпілої з цього приводу, тому, колегія суддів погоджується з висновком суду в цій частині, вважає, що суд прийняв рішення щодо цивільного позову з урахуванням принципу розумності, виваженості та справедливості та підстав для його зміни не вбачає.

Колегія суддів також не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого в частині стягнення з нього процесуальних витрат за проведення експертиз, оскільки за приписами ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. У даному випадку відносно ОСОБА_7 ухвалено обвинувальний вирок та, як вбачається з матеріалів провадження, саме такі витрати документально підтверджені.

При цьому, колегія суддів зазначає, що ст. 122 КПК України фактично встановлює за чий рахунок має саме проводитися експертиза та жодним чином не стосується порядку розподілу уже понесених процесуальних витрат, пов`язаних з залученням експертів, у разі прийняття відповідного рішення по суті обвинувачення.

У разі призначення експертизи у кримінальних провадженнях з ініціативи сторони обвинувачення звичайно така здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються експертним установам з державного бюджету, однак такі витрати повинні бути відшкодовані в випадках та порядку, передбаченому чинним законодавством.

Таких порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого судового рішення в частинах, яких його оскаржує апелянт, та які є підставою для його скасування чи зміни, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30.05.2017 року у кримінальному проваджені за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженими у той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_3