АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/95/17 Справа № 205/5000/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001665 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, освіта середньо - спеціальна, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: -03 вересня 2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,-

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, освіта вища, не одружений, працює у Дніпропетровському вагонному ДЕПО акумуляторником, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,-

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України.
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених і кваліфікацію їх дій, посилаючись на те, що вказане рішення суду прийнято незаконно та необґрунтовано внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, просить частково скасувати вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч2. ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 03 вересня 2014 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України, ст.76 КК України звільнити від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 2 (два)роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд призначив йому покарання, що є явно несправедливим через його м`якість, оскільки він неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, судом проігноровано наявність обставини, що обтяжує покарання,- вчинення злочину повторно.
Призначене покарання ОСОБА_8 у виді штрафу прокурор вважає явно несправедливим через м`якість, оскільки таке покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2014 року, і остаточно до відбуття призначено 4 (чотири) роки 1 місяць позбавлення волі. ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України і на підставі ст. 69 КК України призначено покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 гривень.
За обставин, викладених у вироку, 19 травня 2015 близько 19 години 25 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вул. Кутузова та пр. Петровського побачив ОСОБА_9 , де у цей час у нього раптово виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 ззаду підбіг до потерпілої ОСОБА_9 та відкрито, шляхом ривку, своєю правою рукою зірвав з її шиї фрагмент золотого ланцюжка та кулон 585 проби, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО - 2084 від 22 червня 2015 року становить 2741 гривень 60 копійок. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , утримуючи в руках викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 2741 гривень 60 копійок.

19 травня 2015 року близько 19 години 45 хвилин особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись в салоні автомобіля марки «ВАЗ 2106» д/н НОМЕР_1 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 дізнався про те, що ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиці Кутузова та пр-ту Петровського відкрито заволодів золотим ланцюжком та кулоном жінки, яка рухалася вздовж пр-ту Петровського. Після чого особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, маючи злочинний намір, направлений на збут майна, усвідомлюючи, що майно отримане злочинним шляхом, так як йому заздалегідь було відомо, що ОСОБА_7 незаконно заволодів золотим ланцюжком та кулоном, 19.05.2015 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продав вказане майно в ломбарді «Еталон» за 1279 гривень 20 копійок та в подальшому розпорядився отриманими грошима на власний розсуд.

19 травня 2015 року близько 19 години 45 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись в салоні автомобіля марки «ВАЗ 2106» д/н НОМЕР_1 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_7 , особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, дізнався про те, що ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиці Кутузова та пр-ту Петровського відкрито заволодів золотим ланцюжком та кулоном жінки, яка рухалася вздовж пр-ту Петровського. Після чого ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, направлений на збут майна, усвідомлюючи, що майно отримане злочинним шляхом, так як ОСОБА_8 заздалегідь було відомо, що ОСОБА_7 незаконно заволодів золотим ланцюжком та кулоном, 19.05.2015 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів разом з ОСОБА_7 та особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, який надав своє водійське посвідчення, продали вказане майно в ломбарді «Еталон» за 1279 гривень 20 копійок та в подальшому розпорядились отриманими грошима на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО - 2084 від 22 червня 2015 року матеріальну шкоду у розмірі 2741 гривень 60 копійок.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, та просив задовольнити їх, посилаючись також на те, що підстав для застосування положень ст.69 КК України не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її необґрунтованість та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з вимогами ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується; обставину, що пом`якшує покарання-щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, що правильно встановлено судом першої інстанції відповідно до ч.4 ст.67 КК України, оскільки повторність вчинення злочину є кваліфікуючою ознакою, та прийшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за скоєний злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, однак, призначаючи покарання на підставі вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків не врахував в достатній мірі особу обвинуваченого, який раніше судимий, тяжкість скоєного, та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам ст.50 КК України, ст.65 КК України, внаслідок своєї м`якості.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст.65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; обставину, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком суду, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, у зв`язку з чим приходить до висновку про призначення більш суворого остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України, задовольнивши апеляцію прокурора щодо ОСОБА_7 частково, оскільки шкода потерпілій відшкодована, обставин, що обтяжують покарання- судом не встановлено, обвинувачений має одну судимість.

Отже, вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню відповідно до вимог ч.2 ст.409 КПК України, ст.414 КПК України- у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через його м`якість, з ухваленням судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог п.2) ч.1 ст.420 КПК України свого вироку.

Розглядаючи доводи прокурора щодо необґрунтованого призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вбачає, що вищенаведені норми закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції також не було належним чином дотримано.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив з того, що врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатрів не перебуває, характеризується задовільно; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують.

Обґрунтовуючи підстави для застосування вимог ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував визнання вини обвинуваченим, відсутність судимості.
Однак суд, зазначивши як підстави для застосування ст.69 КК України одну обставину, що пом`якшує покарання,- щире каяття, не звернув уваги на те, що для застосування ст.69 КК України має бути декілька обставин, що пом`якшують покарання, які мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, крім того, не мотивував своє рішення щодо того, яким чином він враховує особу обвинуваченого, зазначивши лише про відсутність судимості, що суперечить висновку суду про наявність підстав для застосування вимог ст.69 КК України та унеможливлює призначення більш м`якого виду покарання, внаслідок чого призначив ОСОБА_8 м`яке покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст.65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості; обставину, що пом`якшує покарання-щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, та приходить до висновку про призначення йому покарання за ст.198 КК України у виді позбавлення волі та із застосуванням вимог ст.ст.75,76 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаявся.

Отже, вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню відповідно до вимог п.4) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України з ухваленням судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог п.2) ч.1 ст.420 КПК України свого вироку, задовольнивши вимоги апеляції прокурора в частині призначення покарання ОСОБА_8 у повному обсязі.

Яких-би то не було даних, які б вказували на наявність при проведенні досудового розслідування чи розгляді кримінального провадження в суді істотних порушень кримінального процесуального закону, котрі тягли б за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції по справі не встановлено, не вказує на них і сторона обвинувачення в своїй апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.404,405,409,413,414, п.2) ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року в частині призначення покарання обвинуваченим: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року в частині призначення покарання обвинуваченим: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4(Чотири) роки.

На підставі вимог ч.1ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднати частково не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 03 вересня 2014 року у виді Шести місяців позбавлення волі і остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначити 4(Чотири) роки 6(Шість) місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 за ст.198 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2(Два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбуття покарання у виді позбавлення волі- звільнити з випробуванням із встановленням іспитового строку-2 (Два) роки, якщо протягом іспитового строку засуджений не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього, відповідно до п.1), п.2) ч.1 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим -з дня вручення копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку засудженим, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4