11-кп/775/255/2017(м)
221/5738/16-к

11-кп/775/255/2017(м)
221/5738/16-к
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
29 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Волноваха, з повною загальною середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 10.10.2016 року вироком Волноваського районного суду Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, знятий з обліку Волноваського РВ КВІ 13.01.2017 року за відбуттям покарання;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, зараховане у вказаний строк покарання відбуте повністю за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 10 жовтня 2016 р. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка м. Волноваха Донецької області, громадянка України, з неповною середньою освітою, незаміжня, маюча на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працююча, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та засуджена до покарання у виді двох років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням на один рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язана періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 29 березня 2017 р. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винними за ст. 185 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
9 вересня 2016 року о 19 годині 30 хвилин обвинувачена ОСОБА_9 , будучи ініціатором вчинення злочину, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , та особою, матеріали судового провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_3 . Особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину, залишився спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у випадку небезпеки попередити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а останні перелізли через паркан, який огороджує зазначене подвір`я, звідки ОСОБА_7 , діючи повторно, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою власної наживи, викрали металеву тачку вартістю 200 гривень та металеву саморобну піч вартістю 300 гривень, які передали особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, через паркан. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Волноваського районного суду від 10.10.2016 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч.1 КК України до 100 годин громадських робіт. Вирок відносно ОСОБА_9 не оскаржується.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що крім положень визначених ст. 70 ч. 4 КК України про призначення покарання за сукупністю злочинів та зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України суд повинен був керуватися і рекомендаціями викладеними в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за якими якщо особа до якої при призначенні покарання було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання яке належить відбувати реально застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Оскільки обвинувачений вчинив злочин 09 вересня 2016 р, тобто до ухвалення вироку Волноваського районного суду від 10 жовтня 2016 р., яким ОСОБА_7 засуджено до реального покарання, то на думку прокурора, суд безпідставно при визначенні обвинуваченому остаточного покарання призначив ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ст. 70 ч. 4 КК України, не прийнявши до уваги рекомендації викладені п. 23 постанови Пленуму. Тому суд, на думку прокурора, мав призначити обвинуваченому покарання за ст. 185 ч.2 КК України, а потім ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Волноваського районного суду від 10.10.2016 р. за ст. 185 ч.1 КК України.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає за наступними підставами.
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів вважає, що, судом при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 правильно застосовані норми закону України про кримінальну відповідальність. Покарання, призначене обвинуваченому за правилами, передбаченими ст. 70 ч.4 КК України є обґрунтованим, визначеним за нормами кримінального закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 09 вересня 2016 р, тобто до ухвалення вироку Волноваського районного суду від 10 жовтня 2016 р., яким його було засуджено за ст. 185 ч.1 КК України до покарання в виді 100 годин громадських робіт. Покарання за вироком Волноваського районного суду від 10 жовтня 2016 р. на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 відбув, знятий з обліку Волноваського РВ КВІ 13.01.2017 року за відбуттям покарання (а/с 112).
Згідно ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими ст. 70 ч. 1-3 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст. 72 КК України.
Колегія суддів вважає, що оскільки обвинувачений вчинив злочин 09 вересня 2016 р, тобто до ухвалення вироку Волноваського районного суду від 10 жовтня 2016 р суд правильно при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання застосував положення ст. 70 ч.4 КК України та призначив покарання за сукупність злочинів, та в порядку ст. 72 КК України, зарахувавши у строк покарання в виді позбавлення волі, покарання, відбуте обвинуваченим повністю за вироком Волноваського райсуду Донецької області від 10.10.16 року в виді громадських робіт.
Отже апеляційні твердження прокурора в частині того, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 ч.4 КК України є безпідставними.
Апеляційні посилання прокурора на рекомендації, викладені в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», на думку колегії суддів, стосуються випадків коли особі належить відбувати обидва покарання, одне - з випробуванням, а друге - реально. У данному випадку застосування цих рекомендацій є недоречним, оскільки на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вже відбув реальне покарання, в виді 100 годин громадських робіт, призначене за вироком Волноваського райсуду Донецької області від 10.10.16 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що підстав для скасування або зміни оскаржуваного вироку суду за вимогами прокурора під час апеляційного розгляду не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись стст.405,407 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 березня 2017 року, постановлений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: