Єдиний унікальний номер 235/5971/15-к
Номер провадження 11-кп/775/689/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/689/2017 Головуючий у 1й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний 235/5971/15-к Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за №0000009 від 26.06.2015 року з апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Боберка Турківського району Львівської області, громадянку України, раніше не судиму, працюючу заступником директора Михайлівської ЗОШ Красноармійського району, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими функціями строком на один рік; за ч.1 ст.366 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 230 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті складає 510 грн. з позбавленням права обіймати посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими функціями строком на один рік; відповідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими функціями строком на один рік два місяці; відповідно ст. 72 КК України штраф виконувати самостійно. Згідно ст.. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, та покладено обов`язки згідно ст.76 КК України.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2016 року в резолютивній частині вироку виправлено описку: замість 230 неоподаткованих мінімумів доходів громадян слід читати 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Вироком суду встановлено, що 05.08.2013 року, точний час органами досудового розслідування та судом не встановлено, між директором Михайлівської ЗОШ Красноармійського району Донецької області ОСОБА_8 , яка згідно посадової інструкції директора має право укладати договори, розпоряджатися майном, коштами навчального закладу, та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 був укладений договір № 10 про надання послуг здійснення поточного ремонту шкільного автобусу (послуги з ремонту). Також у вказаному договорі були обумовлені вартість послуг та порядок розрахунків, а саме, оплата здійснюється замовником протягом 30 банківських днів з дня підписання акту приймання-передачі наданих послуг, при наявності фінансування та до повного виконання фінансових зобов`язань.

Однак ОСОБА_8 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи право на розпорядження ввірених їй грошових коштів, з метою розтрати і всупереч виконання умов договору про надання послуг, заздалегідь знаючи, що жодних робіт ФОП ОСОБА_9 з поточного ремонту шкільного автобусу не проводились, підписала акт прийому-передачі виконаних робіт № 1 від 13.08.2013 року згідно якого всі роботи з ремонту шкільного автобусу виконані в повному обсязі та перерахувала на ім`я ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 24120 грн. (згідно платіжного доручення № 3 від 07.05.2014 року з рахунку Михайлівської ЗОШ були перераховані на рахунок ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 24120 грн.).

До теперішнього часу ОСОБА_8 не вжила жодного заходу щодо виконання ОСОБА_9 умов договору, а саме здійснення поточного ремонту шкільного автобусу Михайлівської ЗОШ, тобто таким чином поліпшила майновий стан ФОП ОСОБА_9 , що визначає розтрату ввірених їй коштів.

З даним вироком не погодились прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , та подали апеляційні скарги. Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 в порядку ч.4 ст. 36 КПК України змінив заступник прокурора області ОСОБА_11 .

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.1 ст. 366 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та виключити із резолютивної частини вироку призначення покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст. 191 КК України до 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України в редакції Закону №2341-111 від 05.04.2001 року звільнити її від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що, так як з часу скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України сплинуло понад 3 роки, то вона має бути звільнена від покарання. Крім того, згідно з ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Законом України від 14.10.2014 року «Про національне антикорупційне бюро» в частину першу статті 75 КК України внесені зміни, а саме після слова «суд» вона доповнена словами «крім випадків засудження за корупційний злочин». Отже, на час вчинення ОСОБА_12 інкримінованого злочину у серпні 2013 року діяла редакція ч.1 ст. 75 КК України відповідно до Закону від 5.04.2001 року. Суд першої інстанції вірно застосував положення ст. 75 КК України, але не зазначив, яку саме редакцію цього закону було застосовано.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження. Свою позицію обґрунтовує тим, що висновки суду щодо вини ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам справи; звертає увагу, що обвинувачена є директором сільської школи, в якій навчаються діти з сусідніх селищ, у зв`язку з чим необхідність мати справний автобус для доставки дітей до школи, є обґрунтованою; наполягає, що обвинувачена прийняла єдине вірне рішення щодо укладення договору про ремонтні роботи шкільного автобуса, і згідно ч. 1 ст. 39 КК України, її дії не можуть бути визнані злочинними.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- обвинувачена ОСОБА_8 підтримала доводи апеляції захисника, а також просила звільнити її від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України в зв`язку з настанням строку давності і так як вона повністю визнає себе винною за цієї нормою закону;

- захисник ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляції та позицію обвинуваченої щодо звільнення її від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності;

- прокурор підтримав апеляцію прокурора, але просив вирок суду в частині притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити за закінченням строків давності.

Вислухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника слід задовольнити частково з наступних підстав.

Обговорюючи доводи апеляції захисника, колегія суддів вважає їх необгрунтованими з огляду на наступне.

Висновки суду про винність ОСОБА_12 в скоєнні зазначених у вироку кримінальних правопорушень підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, зібраними в передбаченому законом порядку, дослідженими в судовому засіданні, яким суд належним чином дав оцінку, тому являються обґрунтованими.

Так, перш за все, суд послався на показання обвинуваченої ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона підписала акт прийому-передачі виконаних робіт від 13.08.2013 року, хоча фактично роботи не були виконані, оскільки у ФОП ОСОБА_13 були відсутні кошти на ремонт автобусу, та подала платіжне доручення від 7.05.2014 року про перерахування 24120грн. Тільки в серпні 2015 року автобус було відремонтовано.

Аналогічні за замістом показання дав представник потерпілого ОСОБА_14 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 .

Цілком обґрунтовано суд послався і на письмові докази, що є в матеріалах провадження: договір про надання послуг № 10 від 05.08.2013 року, згідно якого оплата здійснюється після підписання акту приймання-передачі наданих послуг; дефектний акт № 1 від 05.08.2013 року щодо здійснення робот з приводу ремонту шкільного автобусу; платіжне доручення, згідно якого Михайлівська ЗОШ I-III ступенів перерахувала ФОП ОСОБА_9 24120 гривень за поточний ремонт шкільного автобусу; наказ по Михайлівській ЗОШ від 03.08.2012 року № 47, відповідно до якого шкільний автобус марки АС Р-32053 «Мрія», 2012 року випуску, державний номер НОМЕР_1 знаходиться на балансі Михайлівській ЗОШ І-ІІІ ступенів; акт прийому- передачі від 13.08.2013 року щодо виконання робіт з приводу ремонту автобуса; лист від 20.05.2013 року № 20 щодо перерозподілу коштів на утримання шкільного автобусу; посадову інструкцію №3, згідно якої директор загальноосвітнього закладу розпоряджається майном, коштами закладу в установленому порядку; протоком огляду місця події від 09.07.2015 року; акт приймання-передачі робіт від 31.08.2015 року, згідно якого за договором від 05.08.2013 року ремонтні роботи ФОП ОСОБА_9 виконані у повному обсязі.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо оспорювання фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження. Правова кваліфікація дій ОСОБА_12 за ст.ст. 191 ч.2 , 366 ч.1 КК є вірною.

Доводи захисника в частині того, що ОСОБА_12 діяла в стані крайньої необхідності, а тому її дії не є злочином, колегія суддів вважає неспроможними, так як за фактичними обставинами не існувало жодної небезпеки, що безпосередньо загрожувала би особі чи охоронюваним законом правам , а також суспільним інтересам чи інтересам держави і на усунення якої були би направлені дії ОСОБА_12 . Така відсутність зазначеної небезпеки, як складова частина стану крайньої необхідності, виключає знаходження особи в такому стані.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями статті 49 КК передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2) три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 пояснила, що вона повністю визнає свою вину за ч.1 ст. 366 КК України та просить звільнити її від кримінальної відповідальності за цією нормою кримінального закону в зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Приписами статті 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так як кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 366 КК, є злочином невеликої тяжкості, за яке передбачене покарання у виді обмеження волі, з моменту вчинення ОСОБА_12 злочину пройшло більше трьох років, то вона повинна бути звільнена від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України в зв`язку з закінченням строків давності, а вирок суду в частині її засудження за зазначеною нормою кримінального закону слід скасувати.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Заборона застосовувати положення статті 75 КК до осіб, які вчинили корупційні діяння, встановлена Законом України від 14.10.2014 року, який набув чинності 25.01.2015 року, тобто після скоєння злочинів, у вчиненні яких визнана винною ОСОБА_12 . Цей закон, безумовно, є таким, що погіршує становище особи, тому не має зворотної дії щодо ОСОБА_12 . Відтак, суд першої інстанції мав право застосувати до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням. Разом з тим, суд не зазначив яку редакцію цього закону було застосовано, в зв`язку з чим в цій частині вирок в частині призначеного покарання слід змінити.

З огляду на вимоги апеляції захисника про скасування судового рішення, його апеляцію слід задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст..ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження за ч.1 ст. 366 КК України, кримінальне провадження в частині притягнення її до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності.

Виключити із резолютивної частини вказівку на застосування частини 1 статті 70 КК України щодо призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів та на самостійне виконання штрафу на підставі ст. 72 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст. 191 КК України до 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України (в ред. Закону України від 5.04.2001р. № 2341-ІІІ ) звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на один рік, якщо вона протягом зазначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Судді