Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

7 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005799 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бендери, Республіка Молдова, без громадянства,

без зареєстрованого місця проживання, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2010 року

за ч.2 ст.185,ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.69, ч.2 ст.311, ч.2 ст.309,

ст.304 КК України на підставі ст.70 КК України на 3 роки

8 місяців 15 днів позбавлення волі,

2) вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.05.2012 року

за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі,

ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 24.11.2015 року

звільненого умовно-достроково на 2 місяці 10 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.01.2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

________________________________

Справа № 11-кп/796/847/2017

Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7

Доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням. А тому вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На переконання прокурора, поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тотожних злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, схильний до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, і вчинення нового кримінального правопорушення свідчить про його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя та стійку антисоціальну спрямованість. Також вказує, що суд належним чином не врахував обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на крадіжку майна, належного ТОВ Київхліб-Киянам, за наступних обставин.

27 травня 2016 року близько о 0 годин 5 хвилин ОСОБА_6 з метою повторного таємного викрадення чужого майна підійшов до кіоску Київхліб, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Тростянецька, 6-ж, де, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки та кусачок відігнув одну з частин металевого листа, які з`єднуються та тримаються за допомогою металевої коробки, і проник у приміщення кіоску. Знаходячись у приміщенні кіоску, ОСОБА_6 повторно таємно викрав гроші в сумі 96 гривень і товар продукти харчування, що належали ТОВ Київхліб-Киянам, а всього майно на загальну суму 1 615 гривень 43 копійки. Після цього, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 вийшов з кіоску через відігнуту частину металевого листа, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий свідком на місці вчинення злочину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування кримінального закону, внаслідок чого обвинуваченого безпідставно звільнено від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, позитивно характеризується за місцем проживання, а також обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття, та обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів, тобто ті дані й обставини, на які містяться посилання в апеляційній скарзі прокурора, і правильно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується і з висновком суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання з огляду на обставину, що пом`якшує покарання, стан його здоров`я, у зв`язку з чим йому було проведено оперативне втручання, і відсутність тяжких наслідків від злочину, і вважає, що наявність у обвинуваченого непогашених судимостей і відбування ним раніше покарання в місцях позбавлення волі не може бути в даному випадку перешкодою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

З досліджених судом апеляційної інстанції документів також вбачається, що ОСОБА_6 перебуває на обліку через захворювання на ВІЛ-інфекцію, влаштувався на роботу, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, тобто вживає заходів до ресоціалізації в суспільстві, що також спростовує доводи прокурора про його небажання стати на шлях виправлення.

Таким чином, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 тричі судимий, перший раз вироком Київського районного суду м. Одеси від 01.12.2005 року за ч.2 ст.186, ч.1 ст.185 на 4 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, що є неправильним.

Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з даними в довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності, а також інформацією, яка міститься у копії вироку щодо ОСОБА_6 (а.с.53, 54-60), протягом іспитового строку він нові злочини не вчиняв, оскільки за наступними вироками покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судимість ОСОБА_6 за цим вироком погашена.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01.12.2005 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01.12.2005 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3