Справа № 357/6115/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/73/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 26.01.2017

УХВАЛА
Іменем України
26 січня 2017 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційну скаргу прокурора зі змінами на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 жовтня 2016 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Понори, Талалаївського району, Чернігівської області, громадянина України, відбуває покарання в Білоцерківський ВК № 35, раніше неодноразово судимого, останній раз: 11.09.2013 Талалаївським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 1 місяць, з конфіскацією майна ,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років 30 днів позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк тримання під вартою на стадії судового розгляду, а саме, період з 02.09.2016 року по 20.10.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 2 квітня 2016 року о 13:00 годині ОСОБА_7 , прибувши до Білоцерківської виправної колонії №35, що за адресою: м. Біла Церква, вул. Калініна, 16, черговим етапом з Київського слідчого ізолятора №13, перебуваючи в приміщенні чергової частини установи, повторно, незаконно, для власного вживання, без мети збуту, в нижній частині натільної спідньої білизни зберігав пакунок циліндричної форми в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, визначеною масою у перерахунку на суху речовину 18,71г. Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 повторно, незаконно, придбав - знайшов на території Київського слідчого ізолятору №13, який знаходиться за адресою м. Київ, вул. Дехтярівська, 13 для власного вживання і який працівниками колонії було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 під час проведення повного особистого обшуку.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу із змінами, де просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2013 року за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 30 днів позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що як вбачається із відомостей Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, на виконання вироку Талалаївського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2013 року щодо ОСОБА_9 , 24 жовтня 2013 року Талалаївським районним відділом ДВС Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області відкрито виконавче провадження за №40338624. Однак, 18 червня 2015 року державним виконавцем виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, повернуто стягувачу у зв`язку з тим, що у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувану, або майно, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. Таким чином, у зв`язку з відсутністю у ОСОБА_9 майна, яке може бути конфісковане відповідно до Закону, рішення суду до цього часу залишається невиконаним. При цьому просить суд звернути увагу на те, що конфіскація майна належить до числа безстрокових покарань і вважається виконаною з моменту вилучення майна та його передачі відповідним фінансовим органам держави. Відповідно до ч.3 ст.71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. Однак незважаючи на вказані норми законодавства України, Білоцерківським міськрайонним судом при ухваленні вироку від 20 жовтня 2016 року із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, не приєднано додаткове покарання за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області 11 вересня 2013 року у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та обставин, які враховуються при його призначенні то, колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги ст. 404 КПК України приходить до наступних висновків.

Як зазначено у вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу винного та обставини справи.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та призначив останньому покарання що за своїм видом та розміром є справедливим та необхідним і достатнім для його виправлення, та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів прокурора про те, що судом при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків необґрунтовано не приєднано додаткове покарання призначене за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2013 року у виді конфіскації майна, то вони є безпідставними.

Так відповідно до ч. 3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. Таким чином при призначенні покарання за сукупністю вироків до основного покарання може бути приєднана лише невідбута частина додаткового покарання чи повністю невідбуте покарання призначене за попереднім вироком.

В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2013 року 15 жовтня 2013 року набрав чинності і був звернутий до виконання. 18 червня 2015 року при виконанні вироку в частині конфіскації майна було відкрито виконавче провадження та судовим виконавцем перевірена наявність майна у засудженого.

У зв`язку з відсутністю у ОСОБА_7 майна, яке може бути конфісковане відповідно до Закону, виконавче провадження було завершено і виконавчий лист повернутий стягувачу.

Відповідно до вимог чинного законодавства конфіскації підлягає майно набуте засудженим до винесення вироку і яке підлягає за законом конфіскації, а також майно, придбане хоча б і після винесення вироку, але на гроші чи за рахунок майна, що підлягають конфіскації. Будь-яких даних, що у засудженого ОСОБА_7 було чи з`явилось майно, яке відповідно до Закону підлягає конфіскації в матеріалах справи не має. Засуджений в судовому засіданні апеляційної інстанції також заявив, що майна у нього не має. Твердження засудженого, з врахуванням його неоднарозових судимостей, не викликає жодних сумнівів і не спростовано прокурором.

Таким чином, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та доданих до апеляційної скарги документів вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2013 року стосовно ОСОБА_7 в частині додаткового покарання у виді конфіскації майна був звернутий до виконання та виконаний.

Статтею 2 КК України передбачено, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності та підданий покаранню за той самий злочин більше одного разу.

Приєднання при призначенні покарання за сукупністю вироків додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке фактично виконане, суперечить основним засад кримінального права.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів не знаходить достатніх підстав для зміни чи скасування судового рішення в апеляційному порядку, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківского міськрайонного суду Київської області від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими в той же строк з часу вручення їм копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_10