УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/838/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.410 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження № 0000044 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Житомирського гарнізону ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.410 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Житомирського районного суду від 17.11.2016 року, а провадження у справі закрити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону, з порушенням його права на захист.
Зазначив, що обвинувальний акт, на підставі якого ухвалений оскаржуваний обвинувальний вирок, не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального правопорушення не узгоджені з формулюванням обвинувачення за ст.410 КК України. Не зазначено, яким із способів, передбачених ч.1 ст.410 КК України, вчинено заволодіння військовим майном та кваліфікуючих ознак цього злочину.
Посилається на те, що він, як військовослужбовець, хоча і мав підлеглих, але не був наділений організаційно розпорядчими чи адміністративно господарськими функціями стосовно ввіреного йому військового майна, про що взагалі не йдеться в обвинувальному акті та у вироку. Окрім цього ані органом розслідування, ані судом не встановлено надання ним підлеглим будь - яких незаконних вказівок стосовно переданого йому майна для його заволодіння або зобов`язання підлеглих вчиняти інші незаконні дії стосовно ввіреного йому майна, а тому, кваліфікація дій, як «зловживання службовим становищем», є незаконною та не відповідає вимогам кримінальному закону.
Апелянт вказав, що при формулюванні обвинувачення прокурором зазначений лише корисливий мотив злочину, проте не наведено обов`язкових складових, у який спосіб вчинено таке зловживання та не розкриті дії, які б свідчили про такі мотиви чи особисті інтереси, які б давали право вважати інкримінований злочин корупційним. Суд у вироку, жодним чином не розкриваючи наявність в його діях службового злочину та корупційного діяння, вийшов за межі обвинувачення та вказав про вчинення ним корупційного злочину. Наведені істотні порушення кримінального процесуального закону та матеріального закону призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки у ч.1 ст.337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а тому винесене рішення є незаконним та таким, що не відповідає вимогам ст.374 КПК.
Крім того вказав, що суд, за клопотанням прокурора, згідно із вимогами ст.349 КПК, протокольною ухвалою від 31.05.2016 визначив про повний обсяг доказів, що підлягали дослідженню, та певний порядок їх дослідження. Після цього, за змістом ст.ст.349-363 КПК, сторони кримінального провадження повинні надати суду докази, на які вони посилаються в обґрунтування своїх доводів, однак прокурор жодних письмових доказів не надав та безпідставно просив змінити обсяг і порядок дослідження доказів.
Посилається, що суд у вироку зазначив про розгляд справи у відповідності до вимог ч.3ст.349 КПК України, однак у судовому засіданні було допитано ряд свідків, покази яких судом не проаналізовані і взагалі не наведені у вироку.
Разом з тим зазначає, що погоджується з аргументами суду про незаконність обвинувачення в частині інкримінуємого йому діянні, як такого, що вчинений в умовах особливого періоду.
На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 від прокурора ОСОБА_7 надійшли письмові заперечення, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого у зв`язку з її безпідставністю.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 листопада 2016 року в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.410 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що судом першої інстанції, не було враховано кваліфікуючу ознаку даного злочину, а саме вчинення злочину в умовах особливого періоду, і як наслідок дане діяння судом було перекваліфіковане з ч.3 ст.410 КК України на ч.2 ст.410 КК України, що є помилковим.
Зазначив, що згідно ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, тобто поняття «особливого періоду» є значно ширшим у своєму розумінні, ніж поняття «періоду мобілізації людських ресурсів», про терміни якої йдеться в Указах Президента України: особливий період не закінчується у момент закінчення мобілізації, що визначений Указами Президента України. Відповідно до ст.1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» №1669-УП від 02 вересня 2014 року встановлено, що період проведення антитерористичної операції час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.
Вказав, що рішення про проведення часткової мобілізації в Україні (настання особливого періоду) прийнято через збройну агресію проти України і, як наслідок, на сході України розпочалось проведення антитерористичної операції. Крім цього, згідно роз`яснення Генерального штабу Збройних Сил України, особливий період розпочався з 18 березня 2014 року (з часу введення в дію Указу Президента від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію») і триває по теперішній час. Скасування особливого періоду буде здійснено Указом Президента «Про демобілізацію» після стабілізації ситуації на сході України.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 17 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 410 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Цивільний позов прокурора задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь військової частини НОМЕР_1 грошові кошти в розмірі 181500 грн. (р/р 9915, , МФО 820172 в ДКСУ в м. Києві, отримувач коштів військова частина А1435)
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Речові докази: «Маяк - 85М» (№ НОМЕР_2 , що на базі автомобіля Газ-66), «Луч- 71МК-1» (№ НОМЕР_3 , що на базі автомобіля Газ-66), «Луч- 71МК-1» (№ НОМЕР_4 , мобільного, знятого з автомобіл Газ-66), «Маяк - 85М» (№ НОМЕР_5 , стаціонарний), «Маяк - 85М» (№ НОМЕР_6 , стаціонарний), 4 субблоки блоку 6ЛН-К №864090 (лівий) виробу «Луч - 71МК-1» №864047,8 субблоків блоку МН-С №400771 виробу «Маяк - 85М» № НОМЕР_2 , 10 субблоків блоку ЗЛН-К1 виробу «Маяк - 85М» №Ю 1910002 повернуто військовій частині НОМЕР_1 .
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_6 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 з 12.07.2010 на посаді старшого техніка групи підготовки та регламенту контрольно - записувальної апаратури і обробки інформації, з 14.11.2011 і по теперішній час - у начальника групи підготовки та регламенту контрольно - записувальної апаратури та обробки інформації вказаної військової частини.
04.08.2011 ОСОБА_6 на підставі акту № 53 (прийому-передачі майна) передано справи та ввірено майно групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури, обробки інформації цієї частини, серед якого спеціальну техніку: «МАЯК - 85М» № НОМЕР_2 , «Луч - 71МК-1» № НОМЕР_3 , «Луч - 71МК-1» № НОМЕР_4 , «МАЯК - 85М» № НОМЕР_5 , «МАЯК - 85М» № НОМЕР_6 . Під час інвентаризації названого військового майна у період з 09.11.2015 по 29.12.2015 його нестач не виявлено.
Обізнаний із результатами інвентаризації, ОСОБА_6 в силу службового становища достовірно знав про місце зберігання виробів: «МАЯК - 85М» № НОМЕР_2 , «Луч - 71МК-1» № 864047, «Луч - 71МК-1» № 884066, «МАЯК - 85М» № Ю1910002, «МАЯК - 85М» № Ю1910007, стан охорони приміщення, конструктивні особливості виробів, їх цінність та можливість демонтажу і мав вільний доступ до цього майна.
Користуючись цим, обвинувачений у період з 25.12.2015 по 01.02.2016, зловживаючи своїм службовим становищем, будучи військовою службовою особою шляхом вільного доступу до території і приміщень групи підготовки та регламенту контрольно - записувальної апаратури, обробки інформації військової частини НОМЕР_1 , з кімнати № 3 указаної групи з метою особистого збагачення незаконно заволодів ввіреним йому майном, а саме: 2 субблоками 7ю3.073.000 блоку БМП-85 №902023, годинником АЧС-1 блоку БК-3 з виробу Маяк-85 № Ю1910007; 3 субблоками 7ю3.073.000 блоку БМП-85 №Ю4900102, годинником АЧС-1 блоку БК-3, 27, 28 субблоками блоку ЗЛН-К1 з виробу Маяк-85 № Ю1910002, 11 субблоками (А1, АЗ-А12) блоку 16ЛН № 884109 з виробу Луч-71 МК-1 №884066. Зі стоянки технічно-експлуатаціїної частини військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 незаконно заволодів: 1 блоком 6ЛН-К, 2 блоками ЗЛН-К-1, 8 субблоками блоку 6ЛН-К №864090, 12 субблоками А 1-А 12 блоку 16ЛН №864076, 12 субблоками А 1-А 12 блоку 16ЛН №368251810, конденсатором типу Км су блоків блоку МН-С №151160250 з виробу Луч-71 МК-1 №864047; 1 блоком ЗЛН-К-1, 1 магнітофоном МН-П із комплекту «Обзор», 1 блоком БП МН-С, 4 субблоками 7ю3.073.000 блоку БМП-85 №902023,3 субблоками блоку БКУ-85 №902025, 4 субблоками блоку логіки, 12 субблоками блоку МН-С №400771, годинником АЧС-1 блоку БК-3 з виробу Маяк-85М № 902029,. загальною вартістю 201100 грн.
Внаслідок розукомплектування спеціальної техніки ОСОБА_6 за вищевказаних обставин в/ч НОМЕР_1 унеможливлено належне її використання для обробки польотної інформації, чим заподіяно державі в особі в/ч НОМЕР_1 істотну шкоду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заявили про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ч.3 ст.349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Однак вказаних норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.
Так, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину у зв`язку з визнанням ним своєї вини, за згодою учасників судового провадження, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом було змінено порядок дослідження доказів, допитано ряд свідків, досліджено інші докази, внаслідок чого дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано з ч.3 на ч.2ст.410 КК України.
Однак, всупереч вимог ч.2ст.374 КПК України в оскаржуваному вироку не міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не наведено доказів на підтвердження встановлених судом обставин, їх оцінка, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, позбавлений можливості перевірити правильність оцінки досліджених судом доказів, які в оскаржуваному вироку взагалі не зазначені, а також дослідити вказані докази, оскільки з таким клопотанням ніхто з учасників кримінального провадження під час апеляційного розгляду не звертався.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ч.1ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого і прокурора, й відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: