Справа № 452/2030/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/55/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаряхОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000213 від 11 квітня 2014 року, про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, за участі

прокурораОСОБА_9 ,
обвинуваченого та його захисникаОСОБА_10 ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_13 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2016 року,

встановила:
вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2016 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, з вищою освітою, одруженого, громадянина України, раніше судимого 06.06.2005 року Залізничним районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 115, ст. 69, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів за ч. 1 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 3 ст. 307 КК України ? позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_14 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому на праві власності. Вироком суду також вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 суд першої інстанції визначив рахувати з 12.04.2014 року, тобто з часу його затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_14 зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.04.2014 року у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2016 року ОСОБА_15 визнаний винним за те, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, а також на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах, діючи з корисливих мотивів з метою подальшого незаконного збагачення, незаконно придбав за невстановлених органом досудового розслідування обставин наркотичний засіб кокаїн, та психотропну речовину амфетамін, які зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів, ОСОБА_15 , перебуваючи за місцем свого проживання в будинку на АДРЕСА_1 , разом із своїми знайомими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 11 квітня 2014 року в період часу з 00.00 год. до 18.00 год. збув їм наркотичний засіб кокаїн, який зберігав з метою збуту і який ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вжили разом з ОСОБА_20 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів з метою подальшого незаконного збагачення, ОСОБА_15 незаконно зберігав з метою подальшого збуту наркотичні засоби та психотропні речовини в особливо великих розмірах.
Так, 11 квітня 2014 року працівниками міліції під час обшуку, який проводився з 18.00 год.до 22.00 год., за місцем проживання ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_1 , в одному із підсобних приміщень було виявлено та вилучено три згортки полімерних пакетів, в яких знаходився амфетамін, вагою 52,3021 грам, який відноситься до психотропних речовин, в особливо великих розмірах, обіг яких обмежено, та один згорток з полімерних пакетів та три полімерні пакети, в яких знаходився кокаїн, вагою 54,8458 грам, який відноситься до наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, обіг яких обмежено, які він зберігав з метою подальшого збуту, повторно.

Не погоджуючись з вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_15 та його захисник адвокат ОСОБА_21 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_15 з оскаржуваним вироком не погоджується, вважає себе невинуватим, просить вирок стосовно нього скасувати.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_21 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати повністю та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 1 ст. 307 та за ч. 3 ст. 307 КК України. Апелянт вважає, що оскаржуваний вирок винесений без врахування всіх обставин та фактів, які досліджувались під час судового слідства.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано грубі порушення норм матеріального та процесуального права під час досудового слідства, під час судового слідства не прийнято до уваги показання свідків захисту, не надано їм належної оцінки в сукупності з іншими фактами, прийнято до уваги лише свідчення працівників міліції. Суд першої інстанції визнав як доказ аудіо запис, який відповідно до висновку експерта був змонтований. Слідчий суддя дав дозвіл на проведення обшуку будинку за адресою АДРЕСА_3 , а обшук проводився за адресою АДРЕСА_1 і таким чином він повинен визнаватись неналежним та недопустимим доказом.

Крім того, на думку захисника, обшук будинку взагалі проводився без ухвали слідчого судді, оскільки відомості про вчинений злочин було внесено в ЄРДР 11 квітня 2014 року біля 15.35 год. та із врахуванням часу на виготовлення клопотання слідчого про надання дозволу на обшук, погодження з прокурором та розгляд у суді, слідчий міг отримати ухвалу слідчого судді не раніше 18.00 год., а доставити її в с. Ясеницю Замкову Старосамбірського району, за 120 км слідчий міг не раніше 20.00-22.00 год., а з протоколу обшуку убачається, що такий почався 11 квітня 2014 року біля 18.07 год. Таким чином протокол обшуку необхідно визнати неналежним та недопустимим доказом.

Крім того захисник покликається на те, що медичне освідчення на стан наркотичного сп`яніння проводилось в 04.00 год. ночі 12 ківтня 2014 року, при цьому застосовувались прилади куплені працівниками міліції в аптеці, зокрема даний тест не сертифікований в Україні. Дане освідування проводилось на підставі постанови прокурора, а слідчий ОСОБА_22 не звертався із жодним клопотанням про проведення експертизи. Таким чином висновок медичного огляду ОСОБА_12 на стан наркотичного оп`яніння також необхідно вважати неналежним та недопустимим доказом.

Суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги визнавальні показання ОСОБА_23 та ОСОБА_24 про вживання кокаїну за пропозицією ОСОБА_12 в його будинку, хоча в суді вони пояснили що обвинувачений ОСОБА_15 ніколи не пригощав їх наркотичними засобами в, а працівники міліції чинили на них тиск. Таким чином судом першої інстанції було порушено принцип безпосередності дослідження доказів.

В матеріалах провадження відсутні протокол огляду закупника, дані про вручення закупнику записуючих пристроїв, протокол про вручення легендованій особі грошей для проведення закупівлі наркотичних засобів та процесуальні документи, що свідчать що саме ОСОБА_25 є легендованою особою.

На думку апелянта все це призвело до однобокості, необ`єктивності, а відтак, до прийняття вироку, який не ґрунтується на досліджених матеріалах справи та закону.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_13 про скасування оскаржуваного вироку і постановлення виправдувального вироку, прокурора ОСОБА_26 про відмову в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_13 і залишення оскаржуваного вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_13 до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, на підставі доказів досліджених в судовому засіданні.

По епізоду збуту обвинуваченим ОСОБА_20 наркотичних засобів ОСОБА_27 та ОСОБА_28 винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема: показаннями свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 про виявлення під час проведення обшуку в будинку ОСОБА_12 за місцем його проживання в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району в кімнаті тарілки із залишками якоїсь речовини та пластикової трубки. ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були доставлені в Львівський обласний наркологічний диспансер де проходили обстеження на стан сп`яніння, за результатами якого у них в організмі виявлено кокаїн; протоколом обшуку від 11 квітня 2014 року (а.с. 134-140, т. 1), згідно якого в середині будинку, за місцем проживання ОСОБА_12 , а саме в кімнаті № 4 на столі виявлено тарілку в якій знаходяться залишки невідомої речовини, а також трубочка чорного кольору; висновком експертизи № 3/376 від 30 квітня 2014 року (а.с. 176-178, т. 1) з якого вбачається, що на тарілці, вилученій на кухні, виявлено залишкові кількості кокаїну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено; висновком експертизи № 4/331 (а.с. 58-64, т. 2) підтверджено, що на тарілці на якій виявлено залишки кокаїну виявлено та вилучено відбиток пальця ОСОБА_23 , що дає підстави вважати, що він користувався цією тарілкою та відповідно вживав наркотичні засоби; висновками за результами медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 про факт вживання ними кокаїну (а.с. 238-243, т. 1) та протоколом про результати застосування оперативно-технічних засобів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності (а.с. 234-237, т. 1), з якого убачається, що в ході розмови ОСОБА_15 стверджує факт надання ним кокаїну ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , що в сукупності підтверджує факт вживання вищевказаними особами кокаїну.

Таким чином на підставі досліджених доказів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про збут обвинуваченим ОСОБА_20 наркотичних засобів, а саме кокаїну ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , оскільки дослідженими судом доказами беззаперечно встановлено, що обвинувачений пригощав їх даним наркотичним засобом.

Колегія суддів не погоджується з покликанням апелянта захисника ОСОБА_13 на те, що суд першої інстанції у своєму вироку, всупереч вимог закону, покликався на пояснення підозрюваного ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , під час досудового розслідування, про вживання ними кокаїну в будинку ОСОБА_12 за його пропозицією, оскільки, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не покликався на показання підозрюваного ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 під час досудового розслідування, а навів показання свідка ОСОБА_29 в суді першої інстанції про те, що підозрюваний ОСОБА_15 та свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 під час досудового розслідування визнавали факт вживання ними наркотичних речовин, а тому показання свідка ОСОБА_29 в цій частині є допустимим доказом.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у за епізодом умисного, незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, в особливо великих розмірах, повторно, підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема: показаннями свідків працівників міліції ОСОБА_29 , ОСОБА_32 , ОСОБА_31 та ОСОБА_30 про обставини проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_33 в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району та виявлення і вилучення в гаражі, під причепом, прикопаних трьох скляних банок, в яких знаходились поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, а в кімнаті - тарілки із залишками невідомої речовини та пластикової трубочки; показаннями свідка ОСОБА_34 , про те що він як понятий брав участь в проведенні обшуку будинку ОСОБА_12 в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району, де під час обшуку в гаражі в ґрунті були виявлені скляні банки з пакетиками з білою речовиною, про що слідчим був складений протокол обшуку, який всі підписали;

-показаннями свідка ОСОБА_35 , який згідно матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій іменований як « ОСОБА_36 », про те, що весною 2014 року ОСОБА_15 просив його розповсюджувати наркотичний засіб кокаїн та психотропну речовину амфетамін, про що він відразу повідомив працівників УБОЗу. В подальшому між ним та обвинуваченим відбулась розмова про продаж наркотичних засобів, їх ціну і кількість та обіцяну йому винагороду; протоколом обшуку від 11 квітня 2014 року (а.с. 134-140, т. 1) з якого убачається, що згідно ухвали слідчого судді від 11 квітня 2014 року слідчим ОСОБА_37 у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_38 , за участю ОСОБА_30 , ОСОБА_32 , ОСОБА_31 та ОСОБА_39 за місцем фактичного проживання ОСОБА_12 , і у його присутності в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району Львівської області проводився обшук, в ході якого в лівому крайньому підсобному приміщенні вилучені пакети на герметичні застібки. У сусідньому приміщенні виявлено прикопані три скляні банки, які закриті металевими кришками в середині яких знаходилися поліетиленові пакети на герметичні застібки, які за своїм виглядом та формою є аналогічними із виявленими раніше, і в яких була речовина білого кольору в порошкоподібному стані; висновком дактилоскопічної експертизи № 4/289 від 12 квітня 2014 року (а.с. 166-174, т. 1) з якого видно, що на банках та полімерних пакетах, вилучених в ході проведення обшуку виявлено відбитки пальців рук ОСОБА_12 , а саме на банці та двох полімерних пакетах з герметичними застібками які перебували в банках та в яких безпосередньо зберігались наркотичні засоби; висновком судової експертизи № 3/343 від 12 квітня 2014 року (а.с. 7-11 т. 2) з якого вбачається, що в речовинах бежевого кольору, що знаходиться в трьох згортках полімерних пакетів, виявлено амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою (без домішок) - 52,3021 гр., згідно цього ж висновку у згортку з полімерних пакетів і трьох полімерних пакетів, виявлено кокаїн, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою (без домішок) - 54,8458 гр.; дослідженим відтворенням відеозапису обшуку від 11 квітня 2014 року, з якого убачається, що перед його проведенням слідчий в присутності ОСОБА_12 , понятих та інших учасників даної слідчої дії оголошує ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук, обставини проведення обшуку та виявлення банок з пакетами з порошкоподібною речовиною білого кольору; звукозаписом розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_35 , у якому зафіксованого на електронному носії micro SDHC «Кingston», 4 Gb, інв. № 01065т та протоколом про результати застосування оперативно-технічних засобів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності від 8 травня 2014 року (а.с. 234-237 т. 1), з яких видно, що між ОСОБА_40 та ОСОБА_20 відбулась розмова про збут наркотичних засобів, зокрема ОСОБА_15 вказує, що він «викопає» наркотичні засоби, мова також йде про кількість та ціну наркотичних та психотропних речовин та ініціює питання продаж наркотичних засобів та психотропних речовин, можливість додаткових поставок наркотичних засобів, з метою заробітку; висновком комплексної експертизи відео-звукозапису та комп`ютерної техніки № 1236/1237/1884/1903 від 30 червня 2015 року (а.с. 151-166 т. 1) в тій частині, де зазначено що на досліджуваних аудіофрагментах зафіксовано усне мовлення ОСОБА_12 , зокрема запис його розмови з особою на ім`я « ОСОБА_36 » про збут наркотичних засобів.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано дійшов висновку про умисел ОСОБА_12 на збут наркотичних засобів і психотропних речовин, оскільки виявлені та вилучені речовини були розфасовані у трьох герметичних пакетах та виходячи з кількості вилученого амфетаміну (без домішок), що становить 52,3021 гр. і кокаїну (без домішок) в кількості 54,8458 гр., що складає особливо великий розмір. Крім того, у відтвореному при дослідженні доказів звукозаписі ОСОБА_15 веде розмову з ОСОБА_40 про пошук покупців для продажу наркотичних та психотропних речовин, кількість поставок та їх вартість.

Таким чином, на підставі досліджених доказів, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, в особливо великих розмірах, повторно з корисливим мотивом, з метою подальшого збагачення.

Оцінюючи подані та досліджені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до переконання, що досліджені ним докази є належними, оскільки вони прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, підставно відхиливши клопотання захисників про визнання досліджених доказів, неналежними.

Колегія суддів, погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, вважає за необхідне відмовити в задоволенні апеляційних вимог захисника в частині визнання досліджених доказів, зокрема протоколу обшуку будинковолодіння ОСОБА_12 , висновок медичного огляду ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 на стан наркотичного оп`яніння та протоколу про результати застосування оперативно-технічних засобів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності неналежними доказами.

Що ж до оцінки досліджених доказів на предмет їх допустимості, то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано виходив з того, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Так, аналізуючи протокол обшуку на предмет його допустимості, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно встановив, що обшук 11 квітня 2014 року в будинковолодінні АДРЕСА_1 проводився за фактичним місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_12 , згідно ухвали слідчого судді від 11 квітня 2014 року, текст якої перед його проведення оголошувався слідчим.

Оскільки в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук житла від 11 квітня 2014 року неправильно вказана вул. на якій знаходиться будинковолодіння обвинуваченого ОСОБА_12 та його номер, зокрема замість АДРЕСА_4 , помилково вказано АДРЕСА_3 , то судом першої інстанції допитано сільського голову АДРЕСА_5 , який пояснив суду, що будинок АДРЕСА_4 належав батькові обвинуваченого ОСОБА_12 , який помер у 2006 році, зараз у ньому проживає ОСОБА_15 і іншого будинку в нього немає. З довідок Ясенице-Замківської сільської ради (а.с. 41, 64 т. 2), убачається, що будинок АДРЕСА_4 належав батькові ОСОБА_12 , який помер у 2006 році, а в будинку проживає ОСОБА_15 .

Судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційних скарг повторно досліджено відеозапис обшуку, який проводився 11 квітня 2014 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_12 в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району Львівської області. На підставі аналізу тексту оголошеної слідчим ОСОБА_37 ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла на предмет відповідності її оригіналу ухвали слідчого судді, колегія суддів приходить до висновку, що на час проведення обшуку у слідчого ОСОБА_29 була ухвала слідчого судді від 11 квітня 2014 року про дозвіл на обшук житла, що і убачається з кінцівки даного відеозапису, на якому зображений слідчий ОСОБА_22 з копією ухвали слідчого судді.

З витягу про внесення відомостей в ЄРДР, наданих прокурором ОСОБА_41 і дослідженого колегією суддів убачається, що кримінальне провадження за № 0000213 зареєстровано в ЄРДР в 09.56 год. 11 квітня 2014 року, чим спростовуються покликання захисника про те, відомості про злочин внесено в ЄРДР близько 15.00 год. і слідчий фізично не мав часу отримати ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук будинковолодіння ОСОБА_12 .

Крім того, після встановлення помилки у написанні точної адреси, прокурором ОСОБА_41 було подано до слідчого судді клопотання про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 в АДРЕСА_1 на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України і ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 19 травня 2014 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_1 з метою виявлення заборонених в обігу наркотичних засобів (а.с. 246 т. 1; а.с. 14 т. 2).

З матерів кримінального провадження убачається, що працівники УБОЗу ГУ МВС України у Львівській області, отримавши близько 09.00 год. 11 квітня 2014 року оперативну інформацію про вчинення злочину ОСОБА_20 за місцем свого проживання, після внесення в 09.56 год. відомостей про даний злочин в ЄРДР, що досліджено під час апеляційного розгляду, виїхали з м. Львова в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району, де з метою переслідування та затримання особи, яка підозрювалася у вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, увійшли на територію будинковолодіння ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_1 і провели обшук цього будинковолодіння.

Слідчий суддя, визнавши обґрунтованість вказаних прокурором у своєму клопотанні підстав для проникнення в житло ОСОБА_12 без дозволу судді, прийняв 19 травня 2014 року ухвалу у відповідності до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, надавши дозвіл на обшук будинковолодіння за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_1 з метою виявлення заборонених в обігу наркотичних засобів, грошей та інших цінностей.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в будинковолодінні ОСОБА_12 надана в цьому кримінальному провадженні, надана з метою проведення обшуку будинковолодіння ОСОБА_8 за місцем його проживання в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району, у якого відсутні права власності чи володіння на інші будинки в цьому населеному пункті і саме за місцем його проживання в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району проведено обшук.

Таким чином, враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що слідча дія обшук будинковолодіння ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_1 проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, без істотного порушення прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки слідчий проводив його на підставі ухвали слідчого судді, копія якої була у нього в наявності, якою дозволено провести обшук будинковолодіння ОСОБА_8 в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району Львівської області, а тому він обґрунтовано відмовив захиснику у визнанні протоколу обшуку від 11 квітня 2014 року недопустимим доказом.

Апеляційним судом також перевірено порядок розподілу справ, які поступали на розгляд слідчих суддів Галицького районного суду м. Львова в 2014 році, на підставі чого колегія суддів прийшла до переконання, що така передача здійснювалась на той час у відповідності до рішення зборів суддів Галицького районного суду м. Львова від 07 лютого 2013 року, яким всіх суддів визнано слідчими суддями, кожен з яких розглядав клопотання слідчого згідно встановленого порядку, «Положення про автоматизовану систему документообігу суду (в редакції від 25 січня 2013 року) не передбачало створення протоколу про розподіл судових справ між суддями. Водночас, при реєстрації даних клопотань у КП «Д-3» були створені «Протоколи розподілу (неавтоматично), які відповідно до положення не роздруковуються та не підписуються, а лише зберігаються у КП «Д-3» (копія додається).

Покликання захисника ОСОБА_13 в апеляційній скарзі на те, що медичне освідування на стан наркотичного сп`яніння ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 проводилось близько 04.00 год. ночі 12 квітня 2014 року, при цьому застосовувались тести «Снайпер 5» куплені працівниками міліції в аптеці, не сертифікований в Україні, на підставі постанови прокурора, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки така постанова прокурором не виносилася, а лікар нарколог Львівського обласного наркологічного диспансера надаючи висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 12 квітня 2014 року, усвідомлюючи юридичну значимість такого висновку, використав для встановлення факту наркотичного сп`яніння тесту «Снайпер 5», як такий, що використовується для встановлення факту наркотичного сп`яніння та відповідно сертифікований в Україні, і колегія суддів не знаходить підстав для виявлення сумніву щодо кваліфікації лікаря, який проводив вказаний огляд. Таким чином, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання захисника про визнання висновку медичного огляду ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 на стан наркотичного оп`яніння недопустимим доказом.

Покликання апелянта захисника ОСОБА_13 в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах провадження відсутні протокол огляду закупника, протокол про вручення легендованій особі грошей для проведення закупівлі наркотичних засобів не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про винесення прокурором постанов про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а за змістом висунутого ОСОБА_14 обвинувачення не вбачається факту проведення такої.

За змістом ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення негласних слідчих розшукових дій не підлягають розголошенню, у зв`язку з відсутністю у легендованої особи допуску до державної таємниці (методи проведення НСРД), а тому останньому не повідомлялося про застосування записуючих пристроїв, а відтак не відбувалося відкритого вручення технічних засобів легендованій особі, у зв`язку з чим протокол про вручення технічних засобів не складався, чим спростовується доводи апелянта про відсутність протоколу вручення легендованій особі записуючих пристроїв.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що наркотична речовина могла знаходитись в пляшці коняку, яку приніс ОСОБА_42 , та те, що останній підкинув знайдені в гаражі банки та пакети із наркотичною та психотропною речовиною, надуманими, оскільки вони повністю спростовуються доказами, дослідженими судом першої інстанції і надані обвинуваченим ОСОБА_20 з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції, також підставно, на думку колегії суддів, не надав віри показанням свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 в суді про те, що 11 квітня 2014 року в помешканні обвинуваченого ОСОБА_12 , останній не збув їм кокаїн і вони не вживали цей наркотичний засіб так, як дані показання повністю спростовуються дослідженими судом доказами, а саме: протоколом обшуку з його відеозаписом (а.с. 134-140, т. 1), медичними висновками про стан наркотичного сп`яніння ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (а.с. 239-243, т. 1), висновками експертизи (а.с. 176-178, т. 1, а.с. 58-64, т. 2) про наявність залишків кокаїну та відбитка пальця ОСОБА_23 на вилученій під час обшуку в будинку ОСОБА_12 тарілці, протоколом про застосування оперативно-технічних засобів (а.с. 234-237, т. 1), в якому з розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_35 вбачається факт надання ОСОБА_28 та ОСОБА_27 наркотичних засобів - кокаїну.

Суд першої інстанції, обґрунтовано на думку колегії суддів, не взяв до уваги висновок судової криміналістичної експертизи звукозапису від 27 листопада 2015 року (а.с. 203-204 т. 2) в частині наявності ознак монтажу звукозапису розмов ОСОБА_12 та ОСОБА_35 зафіксованого у файлі «LS_50159 mp3» на карті пам`яті «mikro SD НС 4Gb» так, як виявлені ознаки монтажу, які вказані у п.п. 4.1-4.4 висновку не впливають на об`єктивність встановлених обставин, оскільки як убачається з п. 5.1 дослідницької частини висновку на даний час відсутня методика що дозволяє гарантовано встановлювати оригінальність цифрових сигналограм та відповідно гарантовано виявляти ознаки монтажу таких, а експертом ОСОБА_43 в судовому засіданні не спростовано можливість накладення звукових доріжок (1 накладення, протягом незначного часу) внаслідок технічної експлуатації диктофону. Даним експертним висновком (а.с. 151-166, т. 2) підтверджено усне мовлення обвинуваченого ОСОБА_12 на даному аудіофайлі.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_44 про визнання звукозапису розмови ОСОБА_12 і ОСОБА_35 недопустимими доказами.

Апеляційним судом також перевірено, за клопотанням захисника, підставність проведення оперативно-технічних заходів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності і відповідно до листа голови Апеляційного суду Львівської області від 27 грудня 2016 року клопотання начальника УБОЗу про отримання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності стосовно ОСОБА_8 розглянуто слідчим суддею з постановленням ухвали № 0586т від 12 березня 2014 року про дозвіл на проведення, зазначених в клопотанні оперативно-розшукових заходів.

З наведених вище судом першої інстанції підстав, з якими погоджується і колегія суддів, необхідно відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_13 в частині визнання протоколу обшуку будинку ОСОБА_12 від 11 квітня 2014 року, звукозапису розмови ОСОБА_12 і ОСОБА_35 та висновків медичного обстеження на стан наркотичного сп`яніння ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 недопустимими доказами.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_45 за ч. 1 ст. 307 КК України, оскільки він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_27 та ОСОБА_28 наркотичного засобу кокаїну, шляхом пригощання в приміщенні будинку за місцем свого проживання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 за фактом умисного незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин в особливо великих розмірах, повторно, суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_15 умисно, незаконно, повторно, придбав та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання в с. Ясениця Замкова Старосамбірського району Львівської області наркотичний засіб кокаїн в кількості 54,8458 гр. та психотропну речовину амфетамін в кількості 52,3021 гр., що становить особливо великий розмір.

При призначенні покарання суд першої інстанції враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_20 злочинів, особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину за ч. 1 ст. 115 КК України, судимість за який не знята і не погашена в установленому Законом порядку та прийшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_14 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Суд першої інстанції також обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність обставин які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_12 .

Колегією суддів не встановлено під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції таких істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку.

Вироком суду питання з судовими витратами та речовими доказами також вирішено у відповідності до вимог закону.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_13 і залишення вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2016 року стосовно ОСОБА_10 без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 суд першої інстанції визначив з 12.04.2014 року, тобто з часу його затримання. Однак, на думку колегії суддів такий необхідно рахувати з 11 квітня 2014 року, оскільки ОСОБА_15 уже в цей день був обмежений у своєму переміщенні працівниками міліції, тобто фактично затриманий.
Зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_14 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 12.04.2014 року у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд першої інстанції не вказав закінчення строку попереднього ув`язнення, який закінчується днем вступу вироку в законну силу, а тому, на думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_10 , згідно ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати у відбування покарання строк попереднього ув`язнення з часу його затримання, тобто з 11 квітня 2014 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 24 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_13 , а вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2016 року стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 11 квітня 2014 року, тобто з часу його фактичного затримання.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_10 у відбування покарання строк попереднього ув`язнення з часу його затримання, тобто з 11 квітня 2014 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 24 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала вступає в законну силу після її проголошення і її можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_46 .
Ухвала вступила в законну силу «24» лютого 2017 року.
Копію виготовлено «____» ____________ 2017 року
Помічник судді ОСОБА_47