АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/830/17 Справа № 185/54/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002821 від 05 листопада 2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, незаміжньої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
1. 03 червня 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850грн.,
- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, та покладено обов`язки відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком один рік із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України та із сплатою штрафу у розмірі 850 грн.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком один рік, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, зі встановленням іспитового строку тривалістю два роки та покладенням обов`язків, у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, та покарання у виді штрафу у розмірі 850гривень, відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 352 гривні 40 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин, 05 листопада 2016 року приблизно о 16.00 год., прийшла до магазину «Єва» № 85А ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: вул. Верстатобудівників, буд. № 8 А, м. Павлограда, Дніпропетровської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна.
Реалізовуючи зазначений злочинний намір, ОСОБА_7 в цей же день, приблизно об 16.05 год., впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться ніким не поміченими, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку вказаного магазину викрала інноваційний крем ліфтинг проти зморшок для обличчя, об`ємом 50 мл. «Lirene Folacin Advanced 50+», та жіночу туалетну воду об`ємом 30 мл. «Gian Marco Venturi Gir,l після чого направилась до виходу із торгівельної зали вищезазначеного магазину, не оплатила товар та пройшла касовий контроль не розрахувавшись, чим заподіяла ТОВ «РУШ» магазину «Єва» № 85 А, матеріальний збиток на суму 391 грн.
Разом з тим, виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не змогла закінчити зазначений злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном з причин, що не залежали від її волі, оскільки на місці вчинення злочину була затримана в приміщені магазину працівниками магазину «Єва» № 85 А ТОВ «РУШ».
Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити обставини в частині призначеного покарання, оскільки вони досліджені судом першої інстанції з порушеннями.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ст.72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2015, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці та штрафу у розмірі 850 гривень, вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2015 за ч.2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який вона не сплатила. Новий злочин вона вчинила 05.11.2016, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком, тому суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково повинен приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, незважаючи на те, що обвинувачена вчинила злочин у період не відбутого покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ч.4 ст.71 КК України суд не призначив одразу обвинуваченій покарання за сукупністю вироків, а саме не приєднав до покарання, призначеного за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 03.06.2015, а всупереч зазначеним вимогам закону застосував вимоги ст.ст.75, 76 КК України, і тільки потім застосував ст.71 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити доводи прокурора, думку обвинуваченої яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила залишити їй призначене судом покарання без змін, перевіривши матеріали провадження з частковим дослідженням доказів щодо особи обвинуваченої та невідбутного покарання, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора,колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) неповнота судового розгляду,

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,

5) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглядалося судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України та колегія суддів не вбачає істотних порушень з цього приводу. Враховуючи, що встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорюються, колегія суддів не перевіряє вирок відносно вказаних обставин.

Стосовно призначення судом першої інстанції покарання за вироком суду, слід зазначити, що з наявних довідок та скерованих до апеляційної інстанції відповідей Павлоградського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 06.06. 2017 року, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року, яким призначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень не виконувався (а.п. 44, 86 т.1).

Крім того, як вбачається з повідомлення Павлоградського міського суду Дніпропетровської області ( а.п. 65 т.1), 25 серпня 2015 року виконавчий лист відносно ОСОБА_7 про стягнення штрафу було направлено для виконання до МРВ ДВС міста Павлограда ,однак 23 серпня 2016 року вказаний виконавчий лист було повернуто до суду з постановою про відмову у відкритті виконавчого провадження.

Надалі виконавчий лист до виконавчої служби судом не направлявся та 26 серпня 2015 року судом було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про заміну ОСОБА_7 покарання у виді штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт ( а.п. 65 т.1)

Таким чином, вирок суду відносно ОСОБА_7 після набуття законної сили, а саме з 03 липня 2015 року до 26 липня 2017 року не виконувався протягом двох років.

Застосовуючи до ОСОБА_7 норми ст. 71 КК України про призначення покарання за сукупністю вироків, місцевий суд виходив з того, що обвинувачена на момент вчинення нового злочину не сплатила штрафу, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року, яким призначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень , оскільки дії ОСОБА_7 були спрямовані на те, щоб уникнути приведення вироку у виконання, тобто на думку суду першої інстанції та прокурора, який звернувся з апеляційної скаргою, обвинувачена є особою, яка фактично ухиляється від відбування покарання і на яку розповсюджується положення ч. 3 ст. 80 КК про зупинення перебігу строків давності виконання обвинувального вироку.

Отже,суд роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання, фактично визнає її винною у вчинені нового злочину, оскільки вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною у ухиленні від відбування покарання, що порушує принцип презумпції невинуватості, передбачений п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на це, лише несплата засудженою суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення обвинуваченої від відбування покарання, оскільки особа засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосувати право обмеження сама до себе - це виключно одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

З огляду на відсутність даних про ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді штрафу за попереднім вироком, та керуючись правовими висновками Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року справа № 5-324 кс15, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції та виключити застосування ст. 71 КК України щодо ОСОБА_7 тому апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку з ухваленням нового вироку із застосуванням вимог ст. 71 КК України не підлягає задоволенню

Враховуючи наведене,колегія суддів не знаходиться підстав для призначення більш суворого покарання щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та вважає призначене судом покарання за вказаний злочин домірним скоєному, виходячи з обставин справи та даних про особу обвинуваченої, пом`якшуючих обставин - щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність спричиненої майнової шкоди, що враховано судом першої інстанції та з чим погоджується колегія суддів.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального та кримінального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України змінити.
Виключити з вироку застосування вимог ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 1 (один) року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 ( два) роки.
У відповідності до п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3