АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/2130/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/222/17 ОСОБА_1
категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
02 березня 2017 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
за участі прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе-2 Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого фрегатчиком ТОВ „Славута Юг, раніше судимого за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2014 року за ст. 289 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року,

Цим вироком ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та за вказаною нормою кримінального закону призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2014 року у виді 3 місяців позбавлення волі, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту взяття під варту.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_9 22 серпня 2015 року, близько 22 години, разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, через хвіртку зайшов до подвір`я будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , де умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, відчинив незаперті дверцята автомобіля „ВАЗ-2103, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , викотив цей автомобіль до вхідних воріт, після чого втік з місця вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновок суду про винуватість ОСОБА_9 ґрунтується виключно на показаннях потерпілого та свідка, які вони в дійсності в судовому засіданні не надавали. Обставини справи не виключають, що потерпілий міг сам залишити автомобіль на указаному ним місці, а потім просто про це забути. На підтвердження вини її підзахисного стороною обвинувачення були надані протоколи огляду місця події, які нічого не підтверджують, та висновок дактилоскопічної експертизи, яка навпаки спростовує провину її підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, а інших доказів сторона обвинувачення суду не надала. Крім того зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам встановленим ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, а лише перелік обставин, які встановлені органами досудового слідства, а ОСОБА_9 не має статусу обвинуваченого, так як за змістом обвинувального акту останнього лише повідомлено про підозру. Також вказує на те, що судові засідання 10.06.2016 та 17.08.2016 проведено без участі потерпілого. У зв`язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, міркування прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без зміни, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, в якому останній наголошував на своїй невинуватості, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.

Проте суд зазначених вимог кримінального процесуального закону належним чином не виконав.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В силу ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинувачений, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Мотивуючи своє рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому правопорушенні, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , виклавши пояснення потерпілого з посиланням на показання свідка ОСОБА_11 про обставини втечі обвинуваченого ОСОБА_9 від будинку потерпілого. Крім того, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_11 відповідно яких свідок показав, що бачив молодика який пробіг мимо його двору та побіг до парку. Через деякий час біля магазину бачив ОСОБА_12 та поруч з ним потерпілого ОСОБА_13 та інших мешканців села.

Перевіркою технічного запису судового засідання від 07.11.2016 встановлено, що показання потерпілого ОСОБА_10 , викладені судом у вироку, не відповідають його показанням зафіксованим на технічному носії інформації. Зокрема, на відтворюваному технічному записі відсутні показання потерпілого щодо обставин втечі обвинуваченого ОСОБА_9 від будинку потерпілого, зазначені ним зі слів свідка ОСОБА_11 .

Крім того, з технічного запису судового процесу від 15.11.2016 вбачається, що свідок ОСОБА_11 показань щодо обставин втечі молодика біля його двору у судовому засіданні не надавав.

Проте, суд в порушення вимог ст. 23 КПК України, послався на показання потерпілого та свідка, які вони в судовому засіданні не надавали, в той час як їх показання надані в судовому засіданні та належним чином зафіксовані на технічному носії інформації не були предметом дослідження та перевірки при ухваленні судового рішення, що безпосередньо вплинуло на висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Таким чином, під час судового розгляду залишились не дослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Окрім того, як видно із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового процесу по даному кримінальному провадженню, судові засідання 10 червня 2016 року та 17 серпня 2016 року були проведені без участі потерпілого ОСОБА_10 , також у матеріалах кримінального провадження відсутні і відомості щодо його належного повідомлення про дату, час та місце проведення цих судових засідань.

Частиною першою статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою вказаної норми закону передбачено, що судове провадження здійснене за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, у будь-якому разі підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що судове провадження щодо обвинуваченого розглянуто за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що у відповідності до вимог ст. 409, 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням наведених обставин вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки враховуючи викладені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, колегія суддів позбавлена можливості перевірити належним чином викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта щодо фактичних обставин кримінального провадження, застосування закону України про кримінальну відповідальність й постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. 404, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:
(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ________________ _______________

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_3