АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 613/652/16-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/106/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 389 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 травня 2015 року відносно ОСОБА_8 -,
Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 26.05.2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Мартова Чугуївського району Харківської області, українець, громадянин України, з базовою загально-середньою освітою, не працюючий, розлучений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 22.12.2015 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт,

визнанний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків застосувано виходячи з такого їх співвідношення - одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 22 грудня 2015 року у виді 25 днів обмеження волі і остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 25 днів обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.
Вказаним вироком встановлено, що згідно вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 22 грудня 2015 року ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та засуджений до покарання у виді 200 годин громадських робіт. 05.02.2016 року ОСОБА_8 , був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності у виді арешту до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років. Крім того, йому було роз`яснено, що згідно зі ст. 37 КВК України, він зобов`язаний: додержуватись встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитись до праці; з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; з`являтися до інспекції у встановлені дні на реєстрацію, без дозволу інспекції не виїжджати за межі України, не порушувати громадський порядок, про що ОСОБА_8 , був ознайомлений під підпис. 05.02.2016 року ОСОБА_8 , було видано направлення до КП «Богодухівжитло» для відбування призначеного вироком суду покарання у виді 200 годин громадських робіт, до яких він повинен був приступити з 08.02.2016 року. Однак ОСОБА_8 , маючи умисел на ухилення від відбуття громадських робіт, для їх безпосереднього виконання до КП «Богодухівжитло» взагалі не з`являвся та громадські роботи не відбув, чим порушив покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 37 КВК України, що свідчить про злісне ухилення з боку ОСОБА_8 , від відбування покарання у виді громадських робіт, засудженого до цього покарання.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, заступник прокурора Харківської області, ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить про скасування вироку Богодухівського районного суду Харківської області у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність необгрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України при призначені покарання і, як наслідок, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості. Постановити свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_8 приєднати невідбуте покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 22.12.2015 року у виді 200 годин громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України у співвідношенні 1 дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт становить 25 днів обмеженя волі і остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 1 року 25 днів обмеження волі.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що при ухваленні вироку Богодухівським районним судом Харківської області, в порушення вимог ст.65 та ст. 75 КК України, засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутої частини покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, що належало відбувати реально.

Таким чином, суд при постановленні вироку відносно ОСОБА_8 застосував норму кримінального закону, яка не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України в зв`язку з чим остаточне покарання для обвинуваченого виявилось більш сприятливим, ніж за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; з`ясувавши думку обвинуваченого та захисника які заперечували проти її задоволення ; колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає задоволенню , виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Сам ОСОБА_8 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує .
Разом з цим апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував , що обвинувачений 22.12.2015 року був засуджений Богодухівським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт , яке підлягало реальному виконанню.

Відповідно до п.25. постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

При застосуванні правил ст.71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 зазначеної постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Згідно з п.9 цієї ж постанови рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, при винесенні вироку Богодухівським районним судом Харківської області, в порушення вимог ст.65 КК України та ст. 75 КК України, засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутої частини покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, що належало відбувати реально. Застосувавши до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України за сукупністю вироків , суд першої інстанції своїм вироком фактично звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного попереднім вироком суду, який набрав чинності, що є недопустимим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнає щире каяття .

Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , суд визнає рецидив злочинів .

Призначаючи покарання , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , наведені вище дані про особу ОСОБА_8 , обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання , і вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк , передбачений санкцією ч.2 ст. 389 КК України .

Враховуючи , що ОСОБА_8 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання призначеного вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 22 грудня 2015 року покарання йому необхідно призначити з застосуванням ст.71 КК України і, на підставі ч.1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання громадські роботи перевести в більш суворий обмеження волі, виходячи з співвідношення , що одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити .

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 72 КК України до покарання призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання , призначеного за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 22 грудня 2015 року, що відповідає 25 дням обмеження волі, і остаточно визначитиОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків 1 рік 25 днів обмеження волі.
В іншій частині вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 травня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді-