11-кп/775/188/2017(м)
263/3471/16-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2001 року народження, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 , ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням на три роки. ОСОБА_7 визнано не винуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України і виправдано у зв`язку з не доведеністю вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України. Судові витрати на проведення експертиз у сумі 703,68 грн. віднесено на рахунок держави. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 429,66 грн. та 527,76 грн., а всього 957,42 грн..

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, на початку осені 2015 року, точну дату та час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 з метою придбання наркотичних засобів прибув до річки Кальчик, яка розташована в Центральному (раніше Жовтневому) районі, м. Маріуполь, Донецької області, де знайшов дикорослі кущі коноплі, після чого з декількох кущів зірвав листя та суцвіття, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб.

Після цього ОСОБА_7 попрямував до місця мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де вказані частини рослини коноплі висушив та подрібнив, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб та став зберігати за місцем мешкання без мети збуту.

13.01.2016 в період часу з 11 години 20 хвилин до 12 години 50 хвилин, в ході обшуку місця мешкання гр. ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 04.01.2016 року № 263/4/16-к у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено скляну банку об`ємом 3 літри з речовиною рослинного походження зеленого кольору та три паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 370,54 г.; 1,51 г.; 1,88 г. та 8,16 г. відповідно, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 337,19 г.; 1,36 г.; 1,69 г. та 7,34 г відповідно, яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого споживання без мети збуту.

Кримінальна відповідальність за зазначене кримінальне правопорушення передбачена ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

ОСОБА_7 , будучі особою, якій 02.03.2016 року повідомлено про підозру про скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України знов скоїв кримінальне правопорушення пов`язане із незаконним оборотом наркотичних речовин.

Так, ОСОБА_7 в середині серпня 2016 року, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись біля річки Кальчик в Центральному районі м. Маріуполя, незаконно придбав (зірвав) кущ з листям та верхівковими частинами конопель - які є особливо небезпечним наркотичним засобом, поклав листя коноплі на тому ж місці та висушив, з метою виготовлення у подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу.

Частину зірваних ним в цей день рослин коноплі помістив до пакету та переніс за місцем мешкання, які поклав на дах прибудови та став сушити.

В кінці серпня 2016 року, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, повернувся на місце, де залишив сушитися кущ з листям та верхівковими частинами коноплі. Висушене ним листя коноплі подрібнив долонями рук, та помістив до пакету, тим самим своїми діями незаконного виготовив наркотичний засіб - канабіс, який переніс за місцем мешкання, де розклав у чотири скляні банки, які зарив у землю на території домоволодіння та став незаконно зберігати за місцем свого мешкання для подальшого вживання без мети збуту.

01.10.2016 року у період часу з 07-33 год. до 08-57 год. під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.09.2016 року, працівниками поліції на території земельної ділянки виявлено та вилучено чотири скляні банки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 244,71г, 296,53г, 87,32г, 124,15г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину) відповідно становить 220,24г, 266,88г, 78,50г, 111,74г. На даху прибудови будинку за вказаною адресою працівники поліції виявили та вилучили рослину речовину, масою 78,51г, яка є канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 70,66г.

Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину), вилученого у ОСОБА_7 , становить 748,02г, що є великим розміром.

Кримінальна відповідальність за зазначене кримінальне правопорушення передбачена ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 був виправданий у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 263 КК України. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями, які виразились у незаконному зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу, скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

Протягом тривалого часу, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою зберігання бойових припасів, в порушення "положення про дозвільну систему", затверджене постановою Кабінету Міністрів України №576 12.10.1992 року та інструкції " про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів з гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї або вибуових матеріалів", знаючи про те, що для зберігання даних предметів необхідний передбачений законом дозвіл, зберігав поліетиленовий пакет з бойовими припасами у кількості 32 штук, які залишились після смерті його батька, за адресою: АДРЕСА_1 у особистих речах, тобто у місті відомому тільки йому до 13.01.2016 року.

13.01.2016року, в період часу з 11 годин 20 хвилин до 12 годин 50 хвилин, працівниками поліції, за участю ОСОБА_7 був проведений обшук його місця мешкання, згідно ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 04.01.2016 року № 263/4/16-к, що розташоване за адресою: м.Маріуполь, вул. Кренкеля, буд. 30, в ході якого, у шафі спальної кімнати, був знайдений та вилучений, поліетиленовий пакет з бойовими припасами у кількості 32 штук, які згідно висновку експерта № 203 від 23.02.2016 року, є набоями калібру 5,6 мм. до нарізної спортивно-тренувальної зброї калібру 5,6 мм кільцевого займання - штатними набоями до спортивно-мисливських гвінтівок «ТОЗ-8», «ТОЗ-12» мисливським карабінам « ТОЗ-16», «ТОЗ-17», спортивним пістолетам конструкції «Марголіна» та інші. Дані набої придатні до стрільби. Зазначені бойові припаси гр. ОСОБА_7 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України суд першої інстанції послався на те, що дослідженні в судовому засіданні докази, свідчать про відсутність складу злочину інкримінованого ОСОБА_7 , на які наполягав орган досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , виправданого за ч.1 ст. 263 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити покарання за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років розбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Перевіривши апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів вважає, що доводи, які вказані в ній в частині незаконності виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України являються необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За приписами частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Доводи прокурор про те, що судом першої інстанції було викривлено зміст окремих доказів, що призвело до прийняття незаконного рішення, являються надуманими та спростовуються матеріалами провадження, технічними записами судового засідання з яких вбачається, що судом першої інстанції правильно відображено всі пояснення свідків.

Судом першої інстанції проведено розгляд кримінального провадження в повному обсязі, допитано обвинуваченого, свідків запропонованих стороною обвинувачення та захисту, досліджено запропоновані докази, висновки експертизи, перевірено доводи учасників процесу, та у зв`язку з цим суд прийшов до вірного рішення, що не доведено скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, на підставі чого ОСОБА_7 по пред`явленому обвинуваченню визнано не винуватим і виправдано.

Згідно змісту диспозиції ч.1 ст. 263 КК України, суб`єктивна сторона незаконної дії з боєприпасами характеризується тільки прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_8 даних у суді першої інстанції, обвинувачений є її сином, під час обшуку у будинку, де вони разом проживають з сином та онуком, було вилучено патрони, які належали її чоловіку батьку обвинуваченого. Після смерті чоловіка у 2006 році усі документи втрачені, рушницю вона втопила у річці, а про патрони взагалі забули, раніше чоловік зберігав їх у гаражі, потім чоловік сховав їх у будинку, але з часом вона про них забула. Син не знав про патрони нічого.

Відповідно до пояснень свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 даних у суді першої інстанції, останні підтвердили факт вилучення під час обшуку в будинку, де проживає обвинувачений, боєприпасів, зазначили, що під час обшуку мати обвинуваченого зазначила, що патрони батька, здивувалася знайденим патронам та казала, що вона забула їх викинути, обвинувачений вказав, що патрони не його.

Сам ОСОБА_7 на протязі всього судового розгляду не визнавав своєї вини у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 263 КК України, увесь час наполягав на тому, що він не зберігав патрони від рушниці, вони були виявлені в будинку де дійсно він проживає, але належали його батьку за життя, який також проживав у цьому будинку, особисто ОСОБА_7 будь-яку зброю або боєприпаси за цією адресою ніколи не зберігав.

Судом першої інстанції правильно враховано та зазначено у вироку, що обвинуваченням не доведено того, що зброю зберігав саме ОСОБА_7 , оскільки останній проживає разом із матір`ю та сином, також має дорослу доньку, яка прибирає у будинку. Посилання обвинувачення, що патрони виявлені у кімнаті, якою користується обвинувачений не підтверджує наявність умислу у обвинуваченого на скоєння ним даного злочину. Крім того, судова колегія вважає, що судом першої інстанції привільно встановлено, що обвинувачене не довело як і мотив злочину, так і мету вчиненого на їх думку кримінального провадження.

На підставі вищенаведеного колегія суддів приходить до висновку про те, що в ході судового слідства в суді першої інстанції були вивчені та перевірені усі докази у кримінальному провадженні, як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 по інкримінованому йому правопорушенню за ч.1 ст. 263 КК України, в ході чого було прийнято обґрунтоване рішення про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину та виправдано останнього.

Що до доводів прокурора про те, що призначене покарання з випробуванням обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, являються слушними з таких підстав.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції враховано те, що останній характеризується посередньо, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, перебуває на обліку в наркодиспансері, на обліку в психіатричній лікарні не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у зв`язку із хворобою, неодружений, не працює, має на утриманні неповнолітнього сина 2001 року народження, вчинив злочин середньої тяжкості, також враховано пом`якшуючу вину обставину, а саме щире каяття. На підставі зазначеного суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Із зазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки хоча місцевим судом і враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, однак фактично не перевірив дотримання приписів статей 50, 65 КК України, а відтак і правомірності застосування ст. 75 КК України.

Зокрема, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, ставлення особи до вчиненого карного діяння, який будучи підсудним за зберігання наркотичних засобів, через деякий час знов цілеспрямовано придбав наркотичний засіб та став його зберігати за місцем мешкання у великих розмірах із застосуванням методів конспірації (закопував у землю склянки з канабісом), тобто вчинив злочин повторно, крім того, неодноразово в судових засіданнях суду першої інстанції висловлював бажання у подальшому вживати наркотичні засоби.

Разом із цим, суд першої інстанції не зважив на конкретні обставини справи, обсяг, характер (зміст) протиправних дій ОСОБА_7 .. Крім того, судом не було враховано особливої небезпечності наркотичного засобу, який обвинувачений незаконно придбав, виготовляв та зберігав. Водночас, поза увагою суду залишилась значна вага вилученого у обвинуваченого канабісу, а також те, що ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається.

Сукупність наведених обставин ставить під сумнів висновки суду про можливість застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від покарання та можливості його виправлення без відбування заходу примусу.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням невмотивованим, а обраний ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України захід примусу таким, що суперечить визначеним у статтях 50, 65 КК України меті та загальним засадам призначення покарання, як про це слушно наголошується у апеляційній скарзі прокурора.

Що стосується фактично призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК, ч.1 ст. 70 КК України то колегія суддів вважає, що воно є занадто суворим. При призначенні покарання судова колегія приймає до уваги як тяжкість скоєного злочину, так і то що ОСОБА_11 до теперешньго часу знаходиться на обліку у міському центрі « Маріупольської лікарні № 4» що до захворювання на СПИД, під час розгляду кримінального провадження лікувався з відповідними діагнозами у « Міській психіатричної лікарні», та « Маріупольській міській лікарні швидкої допомоги», а тому покарання на думку колегії суддів повинно бути призначено у мінімальних розмірах передбачених санкцією ч.2 ст.309 КК України з застосуванням принципу поглинення покарання.

На підставі зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині незаконності призначеного покарання з випробуванням є слушними та заслуговують уваги, та у зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 з випробуванням, та призначити нове покарання.

Суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання за ст. 309 ч.2 КК України, ст..70 КК України та за призначенням покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. Призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: