АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/385/16 Справа № 191/3807/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000402, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в сел. Васильківка Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна середня, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.ч. 1, 3 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника ОСОБА_12

захисника ОСОБА_6

В с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років,

- за ч. 1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

- за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.

Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з дня його фактичного затримання - з 09.08.2015 року по день прибуття до кримінально-виправної установи, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі за правилами, передбаченими ч.5 ст. 72 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за те, що він, 08 серпня 2015 року, близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого в АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до господарчої споруди, розташованої на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав велосипед марки «Україна», що належить ОСОБА_14 , вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4090-15 від 10.09.2015 року 1 106 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім цього, повторно, 8 серпня 2015 року, близько 18-00 години, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинені двері проник до літньої кухні домоволодіння ОСОБА_15 , розташованого в АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав програвач «Ріоnеег ХV-DV232» та 2 акустичні колонки до нього з підсилювачем звуку, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4090-15 від 10.09.2015 року, становить 1 204 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на вказану суму.

В цей же день, 08 серпня 2015 року, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 вживав спиртне.

09 серпня 2015 року, близько 01-00 години, ОСОБА_7 , в ході вживання спритних напоїв зізнався ОСОБА_15 , що викрав у останнього особисті речі, які сховав неподалік від його домоволодіння, в АДРЕСА_1 в зруйнованому будинку та запропонував ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пройти до місця схованки викраденого. Не знайшовши речі, ОСОБА_15 пішов додому, а ОСОБА_7 залишився з ОСОБА_16 .

Близько 01 години 30 хвилин того-ж дня, знаходячись на перехресті вул. Бабича та вул. Ворошилова сел. Васильківка Дніпропетровської області, ОСОБА_16 запропонувала ОСОБА_7 купити алкогольні напої, однак ОСОБА_7 відмовився, в результаті чого між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_16 образливо висловлювалася на адресу ОСОБА_7 нецензурними словами, в зв`язку з чим у ОСОБА_17 виник злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_16 . Діючи умисно, бажаючи настання смерті ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, долонею правої руки штовхнув в плече ОСОБА_16 , в результаті чого вона впала на ґрунтову дорогу на спину, обличчям догори. ОСОБА_7 , присівши біля голови ОСОБА_16 з правого боку, ліктем своєї правої руки надавив на шию ОСОБА_16 , в результаті чого остання почала голосно кричати і чинити опір руками та ногами. ОСОБА_7 , прикладаючи всі свої зусилля, почав тиснути на шию ОСОБА_16 , щоб змусити її мовчати та припинити чинити опір, а іншою рукою почав згрібати пісок та каміння з ґрунтової дороги та засипати потерпілій у ротову порожнину, щоб та припинила кричати, однак ОСОБА_16 не припиняла чинити опір. Після чого, ОСОБА_7 перестав здавлювати шию ОСОБА_16 , але остання завдала йому удар долонею по обличчю. Тоді ОСОБА_7 відразу обома руками схопив за шию ОСОБА_16 та, реалізуючи свій злочинний умисел на заподіяння останній смерті, з мотивів гострої неприязні до неї, протягом декількох хвилин, зі значною силою умисно здавлював шию потерпілої, перекриваючи в такий спосіб доступ повітря до її органів дихання до тих пір, доки потерпіла ОСОБА_16 не перестала чинити опір та померла на місці злочину. Після чого ОСОБА_7 відтягнув труп потерпілої у куші, в бік річки «Вовча».

Відповідно до висновку експерта №152-2015 р. «Е» від 05.10.2015 року смерть потерпілої ОСОБА_16 настала внаслідок закриття дихальних шляхів чужорідним тілом, найвірогідніше під дією фізичної сили, на що вказує наявність чужорідних тіл в просвіті гортані, прижиттєві пошкодження на слизовій оболонці відповідно до чужорідних тіл, ознаками механічної асфіксії.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 119, ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України та на підставі ч.1 ст. 70 КПК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років обмеження волі.
Вважає, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення», оскільки потерпілий раніше дозволяв обвинуваченому заходити до літньої кухні слухати музику. Також вважає, що суд поверхнево дослідив докази, що мають суттєве значення для з`ясування змісту та спрямованості умислу обвинуваченого та помилково та бездоказано прийшов до висновку, що смерть потерпілої настала саме від рук ОСОБА_7 , так як згідно висновку СМЕ смерть потерпілої настала внаслідок закриття дихальних шляхів чужерідним тілом, найвірогідніше під дією фізичної сили. Тому дії обвинуваченого слід правильно кваліфікувати за ст. 119 КК України, як вбивство через необережність.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на пом`якшуючу обставину на визнання обвинуваченим своєї вини. При цьому послався на те, що в судовому засіданні обвинувачений, щодо умисного вбивства пояснив, що не вбачав настання смерті потерпілої від удушення, і до даних пояснень суд віднісся критично, оскільки обвинувачений навмисно здавлював шию потерпілої. Зазначає, що за таких обставин підстави вважати, що обвинувачений визнав свою вину, відсутні.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу і просили її задовольнити в повному обсязі, вирок суду, в частині кваліфікації дій обвинуваченого змінити, визнати його винним за ст. 119, ч.1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України і призначити більш м`яке покарання.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, просив вирок змінити, виключити з мотивувальнї частини вироку посилання на визнання обвинуваченим своєї вини як на пом`якшуючу обставину. Вважав апеляційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 115 та ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та обвинувачення визнаного судом доведеним, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини. Вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, окрім зізнавальних показань обвинуваченого підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Зокрема, суд першої інстанції при постановленні вироку виходив із показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_13 , даних, що містятся у протоколах слідчих дій, зокрема у протоколі огляду місця події, під час якого було оглянуто труп потерпілої, проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , у протоколах огляду предметів: велосипеда та програвача з акустичними колонками, висновках судово - медичних, криміналістичної, імунологічної, судово - товарознавчих екпертиз.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів та доведеності його вини у їх вчиненні.

Перевіривши доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та необхідності перекваліфікації його дій з ч.1 ст. 115 на ст. 119 КК України, оскільки у потерпілої відсутні тілесні ушкодження, що були б заподіяні обвинуваченим та спричинили смерть потерпілої, а настання смерті потерпілої від здавлювання шиї руками та перекриття її дихальних шляхів інородними тілами, ОСОБА_7 не допускав і не міг передбачити, тим більше шо він не кидав камінці до роту та не проштовхував їх, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно висновку судово-медичного експерта №152-2015 р. «Е» від 05.10.2015 року смерть потерпілої ОСОБА_16 настала внаслідок закриття дихальних шляхів чужорідним тілом, найвірогідніше під дією фізичної сили, на що вказує наявність чужорідних тіл в просвіті гортані, прижиттєві пошкодження на слизовій оболонці відповідно до чужорідних тіл, ознаками механічної асфіксії.

Судом першої інстанції під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , під час конфлікту з потерпілою, повалив її на землю, після чого, ліктем правої руки надавлював на шию потерпілої, а іншою, лівою рукою згрібав пісок та каміння з грунтової дороги та засипав у ротову порожнину потерпілої, щоб вона не кричала, після чого зі значною силою здавлював шию потерпілої руками протягом декількох хвилин, перекриваючи доступ повітря до тих пір, поки потерпіла перестала чинити опір та померла на місці.

Під час слідчого екперименту 17 серпня 2015 року ОСОБА_7 , в присутності понятих та судово-медичного експерта пояснив та показав, яким чином і при яких обставинах скоїв злочин відносно ОСОБА_16 (т.2 а.к.п.109-110). Згідно висновку судово-медичного експерта № 145/26-2015 Е дод. від 05.10.2015 року не виключена можливість спричинення потерпілій закриття дихальних шляхів при обставинах, вказаних обвинуваченим під час слідчого експерименту (т.2 а.к.п 120).

Таким чином, суд обгрунтовано прийшов до висновку, що смерть потерпілої ОСОБА_16 спричинена умисними діями обвинуваченого ОСОБА_7 , який спочатку засипав ротову порожнину потерпілої чужеродними тілами а потім здавлював шию, перекриваючи доступ повітря, про що свідчать і прижиттєві пошкодження на слизовій оболонці ротової порожнини потерпілої.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що він не бажав смерті потерпілої та доводів його захисника про те, що обвинувачений не допускав і не міг передбачити настання смерті потерпілої від своїх дій, колегія суддів вважає їх не обгрунтованими та такими, що суперечать встановленим судом фактичним обставинам справи та спростовуються матеріалами провадження.
Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка міститься в постанові від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12, Верховний Суд України, визначив, що зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.
Відповідно до роз`яснення Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування законодавства при розгляді справ про злочини проти життя та здоров`я особи, які містяться в п. 22 Постанові Пленуму Верховного суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів при перевірці доводів сторони захисту щодо відсутності у обвинуваченого умислу на вбивство ОСОБА_16 враховує обставини, що склались після спільного вживання алкогольних напоїв обвинуваченим та потерпілою, а саме раптовий конфлікт, який виник на ґрунті побутових відносин, через який обвинувачений прийшов в стан сильної агресії. Факт конфлікту з потерпілою ОСОБА_16 не заперечує і сам обвинувачений.
Колегія суддів також враховує спосіб спричинення смерті потерпілої, який свідчить про наявність прямого умислу та спрямованості дій обвинуваченого саме на позбавлення потерпілої життя. Умисел обвинуваченого на вбивство також підтверджується його поведінкою після описаних подій, а саме дії обвинуваченого по переміщенню трупу потерпілої для приховання вчиненого злочину.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, належним чином виклав у вироку ознаки прямого умислу обвинуваченого, навів докази на підтвердження такого висновку та обгрунтовано прийшов до висновку про те, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України як умисне вбивство.

На підставі вищевикладеного доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст. 119 КК України - є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Необгрунтованими, на думку колегії суддів, є і доводи захисту про відсутнусть в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки ч.3 ст. 185 КК України - «проникнення у житло».

Аналізуючи доводи захисника, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги та не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_15 , в частині того, що він дозволяв ОСОБА_7 слухати у себе музику та заходити до літньої кухні, а тому обвинувачений мав право на вхід до приміщення, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака вказаного правопорушення проникнення, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні крадіжки є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій та суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.
Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним…
З огляду на вищевикладене, а також співставляючи ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, яке вчинив обвинувачений, а саме, що обвинувачений, скориставшись відсутністю потерпілого, зайшов до літньої кухні саме з метою викрадення програвача, підсилювача та 2 акустичних колонок, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого, в тому числі, і за ознакою незаконного проникнення.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіряючи правильність та обгрунтованість призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому відповідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, - з урахуванням ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та рівня суспільної небезпеки вчиненого, даних про особу неповнолітнього обвинуваченого, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, в тому числі й тих, які зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, про що суд зазначив у вироку. Призначене покарання ґрунтується на вимогах Загальної частини КК України, призначено в межах санкції статті, є достатнім і справедливим.
Щодо твердження прокурора, що суд необгрунтовано послався як на пом`якшуючу обставину на визнання обвинуваченим своєї вини, колегія суддів зазначає, що визнання або не визнання вини, бажання давати показання або відмовитись від цього, є правом обвинуваченого і не може розцінюватись як обставина, що обтяжує покарання, а давання неправдивих показань є способом захисту від обвинувачення.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4