ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-2937кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого суддяОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні ( в режимі відеоконференції) кримінальне провадження №5-2937км16 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2015 року та на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 28 травня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2015 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця села Воскресенськ Жовтневого району Миколаївської області, який проживає у
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 04 квітня 1996 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 215-3 КК України (1960 року), з застосуванням ст. 45 КК України (1960 року), до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців умовно з іспитовим строком 3 роки;
2) 24 червня 1997 року Центральним районним судом м. Миколаєва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 215-3; ч. 2 ст. 140; ч. 1 ст. 145; ч. 2 ст. 208 КК України (1960 року), на підставі ст. 43 КК України (1960 року), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
3) 15 січня 2003 року Ленінським районним судом м. Миколаєва, з урахуванням змін, внесених 25 березня 2003 року Апеляційним судом Миколаївської області, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289; ч. 2 ст. 185 КК України (2001 року), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
4) 18 липня 2005 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 6 ст. 19, ч. 2 ст. 215-3 КК України (1960 року), на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (2001 року), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців, звільненого 17 травня 2010 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладено обов`язки, передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за ст. ст. 140, 215-3 КК України (1960 року), ст. ст. 185, 289 КК України (2001 року), повторно незаконно заволодів транспортним засобом за наступних обставин.
У період з 20 години 20 квітня 2014 року по 02 годину 21 квітня 2014 року, більш точний час органами досудового розслідування не встановлено, засуджений поблизу будинку № 28, що по вулиці Листопадовій у місті Миколаєві, шляхом пошкодження замка водійських дверей незаконно проник у салон автомобіля ВАЗ 21063, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 , пошкодивши замок запалювання, завів двигун, і таким чином незаконно заволодів названим автомобілем, на якому зник з місця події. Однак 21 квітня 2014 року, близько 02 години, ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції на перехресті вулиць Потьомкінської та Малої Морської у місті Миколаєві, а транспортний засіб повернуто потерпілому.
Вироком колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області від 28 травня 2015 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 , у частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, скасовано. ОСОБА_6 ухвалено вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на недоведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. На думку засудженого, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на суперечливих показаннях свідків працівників ДПС ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які при затриманні протиправно застосували щодо нього насильство, заподіяли тілесні ушкодження і фальсифікували матеріали про вчинення ним адміністративних правопорушень. Як зазначає автор скарги, у протоколах огляду місця події, даними яких обґрунтовано вирок, як поняті зазначені особи, що перебувають у дружніх стосунках із слідчим, підписи понятих підроблені, а судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання захисту про призначення судово-почеркознавчої експертизи для ідентифікації таких підписів.
Крім цього, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ОСОБА_6 посилається на недослідження судом апеляційної інстанції доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. Висновки апеляційного суду про неможливість його виправлення без відбування покарання засуджений вважає необґрунтованими. Як вказує автор скарги, при вирішенні даного питання суд не взяв до уваги, що він за місцем попереднього відбування покарання характеризується позитивно, після звільнення з місць позбавлення волі працевлаштувався і налагодив стосунки зі своїми неповнолітніми дітьми. При цьому, на думку засудженого, апеляційний суд, пославшись у вироку на вчинення ним нових злочинів 14 жовтня 2010 року та 04 липня 2012 року, порушив закріплений у ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України принцип презумпції невинуватості, оскільки за вказані злочини він не був засуджений вироком суду, який набрав законної сили.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_6 , який повністю підтримав свої касаційні вимого і просив їх задовольнити, з`ясувавши думку прокурора, яка вважала за необхідне касаційну скаргу задовольнити тільки в частині виключення із мотивувальної частини вироку суду апеляційної інстанції посилання на вчинення ОСОБА_6 нових злочинів 14 жовтня 2010 року та 04 липня 2012 року, оскільки щодо цих злочинів відсутні судові рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга має бути задоволено частково.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України до компетенції касаційного суду не належить перевірка обставин, зазначених у ст. 411 КПК України, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які, поміж інших, оскаржуються засудженим.

Разом із тим, при перевірці судових рішень обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, не встановлено.
Як убачається з оскаржуваного вироку місцевого суду, він ухвалений із дотриманням вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України. Крім іншого, у ньому належним чином наведено формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 і визнаного судом доведеним, висновки суду про доведеність обвинувачення обґрунтовано на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Доводи засудженого про його непричетність до викрадення автомобіля були предметом перевірки суду та обґрунтовано спростовані. При цьому суд зробив детальний аналіз поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів, на підставі чого дійшов обгрунтованих висновків про незаконне заволодіння транспортним засобом саме ОСОБА_6 .
Мотивуючи свої висновки, суд послався на послідовні показання свідків працівників ДПС ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про обставини, які вони безпосередньо сприймали при несенні служби, зокрема виявлення автомобіля ВАЗ 21063, водій якого порушував Правила дорожнього руху. Як зазначали свідки, вказаний водій після їх вимоги про зупинку змінив напрямок руху і збільшив швидкість, а коли автомобіль розвернуло, з нього, з боку водійських дверей вибіг ОСОБА_6 і намагався втекти, однак був затриманий у результаті безперервного переслідування. При цьому ОСОБА_8 і ОСОБА_9 категорично стверджували, що інших осіб на місці події не було, і вони не втрачали засудженого з поля зору аж до затримання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, перед початком допиту свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст. 352 КПК України, приводилися до присяги, попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Обставин, які б давали свідкам підстави для обмови ОСОБА_6 і ставили під сумнів достовірність їх показань, у кримінальному провадженні не встановлено.
Крім цього, показання свідків узгоджувалися з даними протоколів огляду місця події з фото- та відеоматеріалами, якими зафіксовано виявлення викраденого автомобіля з пошкодженнями водійських дверей і сигналізації, наявність у салоні на водійському сидінні викруток, а на задньому сидінні пакетів з дротами й адаптерами, виявлення та вилучення на місці затримання ОСОБА_6 рукавиць, ножа й електрошокера (т. 1, а. к. п. 135-141).
Викладені у протоколах обставини проведення оглядів та їх результати повністю підтвердили допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які входили до складу слідчо-оперативної групи.
За даними висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 337 від 19 травня 2014 року на вилучених з місця події рукавицях виявлено клітини з генетичними ознаками ОСОБА_6 (т. 1, а. к. п. 151-156). Належність йому зазначених рукавиць не заперечував у судовому засіданні і сам засуджений.
Проаналізувавши зазначені докази у своїй сукупності і взаємозв`язку, суд дав належну критичну оцінку показанням ОСОБА_6 , в яких він заперечував керування викраденим автомобілем і навіть перебування у його салоні. Вказані свідчення суперечили власним поясненням засудженого одразу після затримання, зафіксованим на дослідженому судом відеозаписі до протоколу огляду місця події, згідно з якими автомобілем ВАЗ 21063 його підвозив раніше незнайомий чоловік, а під час переслідування працівниками міліції він вийшов із салону і намагався втекти за вказівкою водія. За наведених обставин показання ОСОБА_6 суд обґрунтовано не взяв до уваги як такі, що дані з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Доводи захисту про недопустимість протоколів огляду місця події як джерел доказів були предметом перевірки суду і не знайшли свого підтвердження. Зазначені огляди проведено з дотриманням вимог ст. ст. 223, 237 КПК України, а складені за їх результатами протоколи підписані всіма учасниками, у тому числі понятими ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , без жодних зауважень і заперечень (т. 1, а. с. 34-39).
Будь-яких обставин, які б ставили під сумнів викладені у протоколах дані про участь в оглядах понятих, за результатами судового розгляду не встановлено. Допитані судом свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підтвердили фактичну присутність зазначених осіб при проведенні процесуальних дій.
Посилання засудженого на відмову суду у задоволенні клопотання захисту про призначення судово-почеркознавчої експертизи підписів понятих у протоколах по суті стосуються неповноти судового розгляду, що згідно зі ст. ст. 410, 438 КПК України не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Водночас, як убачається з матеріалів справи, вказане клопотання захисника розглянуто судом згідно зі ст. 350 КПК України та у його задоволенні відмовлено через необгрунтованість, мотиви чого наведені у відповідній ухвалі (т. 2, а. к. п. 54). Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні клопотання, які могли б бути підставами для скасування вироку у касаційному порядку, у справі не встановлено.
Обставин, що могли б свідчити про заінтересованість ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у результатах кримінального провадження, або інших передбачених ч. 7 ст. 223 КПК України перешкод для їх участі у процесуальних діях як понятих, з матеріалів справи і касаційної скарги не вбачається.
Крім цього, викладені у протоколах обставини фіксації пошкоджень автомобіля, виявлення і вилучення речових доказів по суті не заперечував і сам ОСОБА_6 .
Виходячи з наведеного, дані протоколів огляду місця події обґрунтовано покладено судом в основу вироку як допустимі і достовірні докази.
Доводи касаційної скарги про допущені працівниками ДПС ОСОБА_8 і ОСОБА_9 порушення при оформленні матеріалів про вчинення ОСОБА_6 адміністративних правопорушень не впливають на допустимість доказів його винуватості у кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено, оскільки порядку одержанням таких доказів не стосуються.
Не можуть вважатися обґрунтованими і посилання засудженого на протиправне застосування працівниками міліції насильства при затриманні засудженого і заподіяння йому тілесних ушкоджень.
Зазначені доводи не знайшли свого підтвердження за результатами судового розгляду і проведеної прокуратурою Миколаївської області перевірки заяви ОСОБА_6 про неправомірні дії працівників міліції.
Постановою слідчого прокуратури від 17 листопада 2014 року кримінальне провадження, відкрите за такою заявою, закрито у зв`язку з відсутністю у діях інспекторів міської роти ДПС ВДАІ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 2, а. к. п. 98-100).
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2014 року, залишеною без зміни ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 14 січня 2015 року, у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого прокуратури Миколаївської області від 17 листопада 2014 року відмовлено (т. 2, а. к. п. 101-103, 111-114).
Колегія суддів суду касаційної інстанції у ході перевірки доводів касаційної скарги засудженого вважає обґрунтованими висновки суду про його винуватість у повторному незаконному заволодінні транспортним засобом та правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Вирішення судом питання про призначення засудженому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Призначене ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Водночас, мотивуючи своє рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_6 , намагається налагодити сімейні стосунки, має неповнолітніх дітей, до затримання працював, на диспансерних наркологічному і психіатричному обліках не перебуває, характеризується в цілому позитивно.
Скасовуючи вирок місцевого суду у частині застосування ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що наведені обставини не свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому апеляційний суд узяв до уваги, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став.
Врахував апеляційний суд і інформацію Служби у справах дітей адміністрації Ленінського району Миколаївської міської ради, що міститься у документах, наданих стороною обвинувачення і досліджених у судовому засіданні у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України. Згідно з цією інформацією неповнолітні діти ОСОБА_6 ОСОБА_15 , 2001 року народження, і ОСОБА_16 , 2005 року народження, з ним не проживають і знаходяться під опікою інших осіб. Засуджений не володіє навіть елементарною інформацією про своїх дітей, що свідчить про відсутність реальної участі у їх вихованні (т. 2, а. к. п. 181-182).
Виходячи з наведених обставин у своїй сукупності, колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням ґрунтуються на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність. Зазначені висновки викладені у вироку суду, що відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Не можуть вважатися обґрунтованими посилання засудженого, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на недослідження апеляційним судом доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як передбачено частиною 3 вказаної статті, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду в апеляційному порядку стороною захисту не оскаржувався та переглядався лише за апеляційною скаргою прокурора, поданою з підстав неправильного застосування ст. 75 КК України, в якій висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення і кваліфікацію його дій не оспорювалися (т. 2, а. к. п. 154-157).
Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду у межах апеляційної скарги прокурора, дотримався вимог ст. 404 КПК України.
Разом з тим, слушними є доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом при обґрунтуванні своїх висновків приписів ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України. Згідно із зазначеними правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Всупереч наведеним вимогам закону, суд апеляційної інстанції послався у своєму вироку на вчинення засудженим нових злочинів 14 жовтня 2010 року та 04 липня 2012 року, за які, на момент апеляційного розгляду, ОСОБА_6 за ці злочини засудженим не був.
За таких обставин апеляційний суд, пославшись на злочинну діяльність засудженого за епізодами від 14 жовтня 2010 року та 04 липня 2012 року, як на встановлені факти, порушив закріплений у законодавстві України принцип презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України у відповідній частині вирок апеляційного суду підлягає зміні шляхом виключення посилання на вчинення ОСОБА_6 нових злочинів за вказаними епізодами.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину та сукупність інших даних про особу засудженого, виключення з вироку посилання на такі обставини не впливає на законність і обґрунтованість висновків апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.
Оскільки при вирішенні судом інших питань істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, закон про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, у решті касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 28 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши посилання на вчинення ним нових злочинів 14 жовтня 2010 року та 04 липня 2012 року.
У решті зазначений вирок суду апеляційної інстанції та вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

5-2937кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого суддя ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні ( в режимі відеоконференції) кримінальне провадження №5-2937км16 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2015 року та на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 28 травня 2015 року
Керуючись ст. ст. 376, 433, 434, 436, 438 КПК України колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 28 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши посилання на вчинення ним нових злочинів 14 жовтня 2010 року та 04 липня 2012 року.
У решті зазначений вирок суду апеляційної інстанції та вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено учасникам судового провадження 29 липня 2016 року о 10-й годині.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2