АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №610/4620/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1952/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.187, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нова Олександрівка, Великобурлуцького району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 30.09.1999 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.215-3 КК України (в редакції від 1960 року) до 2 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

2. 20.02.2001 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.81, ч.1 ст.89 КК України (в редакції від 1960 року) із застосуванням ст.43 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

3. 25.09.2003 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.69, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 13.02.2006 року за відбуттям строку покарання;

4. 01.11.2012 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК УКаїни до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджений ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань №27 до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту його затримання з 08 червня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по 01 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 1276,20грн.
Визнано невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано.
Як встановив суд, 6 грудня 2014 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів мобільним телефоном «Самсунг Е 1200», вартістю 248 грн., який належав ОСОБА_9 , та поклав в кишеню своєї куртки. Далі ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров» я потерпілого, з метою подолання опору зі сторони ОСОБА_9 , який намагався забрати у нього свій мобільний телефон, наніс останньому декілька ударів кулаками обох рук в обличчя та тулубу, спричинивши фізичний біль та тілесні ушкодження, а саме: по одному синцю в правій та лівій підочній ділянках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; закритий перелом кісток спинки носу зі зміщенням, які відносяться також до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров» я; переломів 8,9,10 ребер справа по середній під пахвовій лінії, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. В подальшому ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Окрім того, ОСОБА_8 визнаний невинуватим у тому, що він 19 серпня 2014 року приблизно о 23 годині він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на викрадення чужого майна, через паркан проник на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів із сараю викрав велосипед «Winner Yikihg Disc Alu 26 2013» вартістю 1595 грн., після чого зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму
В апеляційних скаргах:
- захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на те, що судом першої інстанції не обґрунтовано визнано ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.187 КК України, оскільки в нього не було умислу на викрадення мобільного телефону, який належав потерпілому ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_9 самостійно віддав ОСОБА_8 мобільний телефон. Окрім того, захисник зазначає, що ОСОБА_8 не наносив потерпілому ОСОБА_9 жодних тілесних ушкоджень, а покази потерпілого в цій частині не відповідають дійсності та не можуть бути покладенні в обґрунтування його вини, оскільки він знаходився в стані алкогольного сп`яніння.

- прокурор в апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції посилаючись на те, що у даному кримінальному провадженні після скасування ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09.09.2015 року вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 07.05.2015 року, суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.416 КПК України розпочав розгляд справи без проведення підготовчого судового засідання.

Окрім того, прокурор вказав, що суд першої інстанції не повною мірою виконав вказівки апеляційної інстанції, а саме не допитав всіх свідків на які зроблено посилання в ухвалі апеляційної інстанції та не призначив судово-медичної експертизи щодо встановлення можливості обвинуваченого завдавати удари лівою рукою.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою апеляційного суду Харківської області від 03 вересня 2015 року вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року був скасований та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

У мотивувальній частині зазначеної ухвали Апеляційного суду першої інстанції було зазначено, що суду першої інстанції при новому розгляді слід допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також призначити судову медичну експертизу обвинуваченому, для встановлення можливості завдавати удари лівою рукою.

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Однак, в порушення зазначеної статті суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , а також не призначив судову медичну експертизу обвинуваченому, для встановлення можливості завдавати удари лівою рукою.

Окрім того, відповідно до ч.1 ст.416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після призначення нового розгляду в суді першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.416 КПК України, ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 18 вересня 2015 року матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 були прийняті до провадження Балаклійського районного суду та призначено справу до розгляду суддею одноособово у відкритому судовому засіданні.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що вирок суду першої інстанції постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, є передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в межах доводів апеляційної скарги захисника про непричетність обвинуваченого до скоєння злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України і перевірити ці апеляційні доводи шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції досліджені не були, що призвело у свою чергу, до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Згідно вимог ст.ст.337-363, 374 КПК України обов`язок з`ясування наявності чи відсутності цих передбачених ч.1 ст.91 КПК України обставин та перевірки їх доказами покладено на суд першої інстанції при судовому розгляді.

Оскільки положеннями ч.1 ст.415 КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за такою підставою, як порушення права обвинуваченого на захист, а апеляційний суд за вищевказаних причин позбавлений можливості усунути ці порушення, тому колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадку коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального законодавства визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, щодо забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, як убачається з вироку, судом першої інстанції було встановлено, що перевірка заяви обвинуваченого про застосування до нього незаконних заходів впливу під час досудового розслідування була проведена формально, а тому на думку колегії суддів, суду першої інстанції слід більш ретельно перевірити зазначену обставину та зробити обґрунтовані висновки.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене та дотримуючись вимог ч.2 та ч.3 ст.415 КПК України розглянути доводи які зазначені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, дослідити наявні докази по справі та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 у виді тримання під вартою було застосовано вироком суду першої інстанції, який скасовується, а також обвинувачений має постійне місце проживання, то колегія суддів змінює йому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Зобов`язати ОСОБА_16 прибувати за кожною вимогою до суду та не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий
Судді: