Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
31 березня 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи, судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року у кримінальному провадженні №0000572 про обвинувачення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Рівне, громадянина України, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, не судимого, приватного підприємця, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, за участю:

прокурора: ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_11 ,
потерпілих: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7
представника потерпілих: ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_9 16 липня 2008 року, приблизно о 14 год., перебуваючи в в АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , який полягав у категоричній обіцянці повернути позику, зловживаючи їх довірою, отримав від них грошові кошти в якості позики ( від ОСОБА_7 в сумі 15 000 доларів США в еквіваленті 72 601,5 гривень, від ОСОБА_7 в сумі 14 000 доларів США в еквіваленті 67 761,4 гривень, від ОСОБА_8 в сумі 14 000 доларів США в еквіваленті 67 761,4 гривень).

До цього, ОСОБА_9 переконав свого тестя ОСОБА_13 підписати довіреність на ім`я ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на право розпоряджатися транспортним засобом марки "Mercedes-Benz 310D", зеленого кольору, 1998 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та передав їм свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу, що повинно було виступати запорукою повернення боргу.

Проте, в подальшому, ОСОБА_9 , не маючи наміру повертати дані грошові кошти, схилив ОСОБА_13 оформити нову довіреність вже на ім`я ОСОБА_14 розпоряджатися вищевказаним транспортним засобом, як наслідок транспортний засіб був реалізований.

Внаслідок таких вчинених ОСОБА_9 дій, ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 завдано майнової шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 208 124,3 гривень.

Крім того, ОСОБА_9 , в жовтні 2008 року, приблизно о 14 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживаючи довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на вул.Олексинській в м.Рівне, отримав грошові кошти в якості позики від ОСОБА_6 в сумі 17 230 доларів США в еквіваленті 83 760,19 гривень, які обіцяв повернути до 23 березня 2009 року. Проте, ОСОБА_9 , отримавши вищевказані грошові кошти та не маючи намір повертати їх, заволодів ними спричинивши ОСОБА_6 майнової шкоди у великих розмірах на вищевказану суму.

Також ОСОБА_9 , в жовтні 2008 року, приблизно о 14 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживаючи довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , отримав грошові кошти в якості позики від ОСОБА_5 в сумі 10 160 доларів США в еквіваленті 49 390,8 гривень, які обіцяв повернути до 23 березня 2009 року. Проте, ОСОБА_9 , отримавши вищевказані грошові кошти та не маючи намір повертати їх, заволодів ними спричинивши ОСОБА_5 значної майнової шкоди на вищевказану суму.

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки.

Покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі 131 572 грн. 00 коп. та 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 223 128 грн. 00 коп. та 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 194 250 грн. 00 коп. та 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 матеріальну шкоду в сумі 194 250 грн. 00 коп. та 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 181 300 грн. 00 коп. та 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 в прибуток держави процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 391 грн. 20 коп.

Апеляційний суд Рівненської області зазначений вирок в частині призначення покарання скасував і постановив новий вирок від 5 березня 2015 року, за яким ОСОБА_9 засудив:

-за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.

В решті вирок суду залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 жовтня 2015 року, вирок апеляційного суду Рівненської області від 5 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На вирок суду першої інстанції подано апеляційні скарги, згідно яких :

- прокурор, з урахуванням змін до апеляційної скарги від 30 листопада 2015 року, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, вважає, що вирок підлягає скасуванню, згідно із ст.414 КПК України в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом під час постановлення вироку необґрунтовано застосовано ст. 75 КК України, оскільки обставини, які пом`якшують покарання вже враховані судом при призначенні мінімального покарання передбаченого санкцією ч.4 ст.194 КК і не можуть бути одночасно підставою для застосування ст.75 КК. Просить вирок Рівненського міського суду від 23 грудня 2014 року скасувати, ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_9 за ч.4ст.190 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.190 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі та на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України закрити із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності;.

- потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , вважають вирок в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на три роки для ОСОБА_9 таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Зазначають, що покарання, яке було призначене для ОСОБА_9 хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу України, але за своїм видом є явно несправедливим внаслідок своєї м`якості. Просять вирок Рівненського міського суду від 23 грудня 2014 року скасувати частково, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши пояснення потерпілих, їх представника та прокурора, які повністю підтримали подані ними апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про відмову в задоволенні апеляційних скарг, як безпідставних, дослідивши доводи апелянтів та перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що вимоги апелянтів підлягають до задоволення частково, а вирок Рівненського міського суду від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного за ч.3 та ч.4 ст.190 КК України покарання та його засудження за ч.2 ст.190 КК України підлягає до скасування.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою для скасування вироку.

Згідно вимог ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадку неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Винність ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованих йому злочинів встановлена сукупністю зібраних судом першої інстанції належних, достатніх та допустимих доказів, яким судом дана повна та всебічна оцінка і в поданих апеляційних скаргах не заперечується.

Так, винуватість ОСОБА_9 у пред`явлених йому обвинуваченнях встановлена його показаннями, де він визнав свою вину повністю, цивільні позови визнав повністю, показаннями потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 . Їх показання стверджуються борговими розписками ОСОБА_9 (а.с.61, 70,78 т.1), висновком експерта, згідно якого рукописні записи та підпис виконані ОСОБА_9 ( а.с. 195-198).

Під час апеляційного розгляду справи потерпілі одностайно ствердили що на протязі тривалого часу, після отримання від них позики, ОСОБА_9 їм грошей не повертав, всіляко ухилявся від вимог віддати гроші, а згодом заявив, що він їм грошей не поверне, оскільки не має. Після ухвалення вироку судом першої інстанції і до цього часу обвинувачений також не повернув їм жодних коштів, а тому повністю підтримують суми стягнень зазначених в їх цивільних позовах, задоволені судом.

Крім того, як показали потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у 2009 році вони отримали від Сандари по 250 доларів США, але це були кошти які вони понесли за послуги нотаріуса у зв`язку з нотаріальним посвідченням договорів позики між ними та обвинуваченим.

Зазначені показання потерпілих є послідовними, узгоджуються з наведеними вище доказами у справі, а тому сумнівів у їх достовірності, у колегії суддів не викликають.

Крім того, як вбачається, із фінансових звітів ОСОБА_26 , як суб`єкта малого підприємництва, він з 2007 р. по 2013 рік займався підприємницькою діяльністю та отримував значні доходи за надання транспортних засобів, зокрема, за 9 місяців 2009 року 247 204 грн., за 9 місяців 2010 року 94 616 грн., за 2011 рік 380 100 грн. (т.1 а.с.160-190).

Відтак, твердження обвинуваченого про те, що він не повернув потерпілим позичених грошей, через відсутність доходів та інфляцію національної валюти, колегія суддів оцінює критично і до уваги не приймає.

Голослівними є і покликання обвинуваченого про часткове повернення потерпілим коштів його батьком та виготовлення меблів в рахунок погашеня боргу, оскільки такі не підтверджені жодними доказами та заперечуються потерпілими.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 : за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому; за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно у великих розмірах; за ч.4 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах.

Воодночас, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України, суд не застосував до ОСОБА_9 закон який підлягав застосуванню, а саме звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК України за минуванням строків давності на підставі ст.49 КК України.

Так, відповідно до ст.12 КК України, злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Строки притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК України минули, оскільки він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення яке мало місце у жовтні 2008 року, тобто на даний час минуло більше 5 років з дня вчинення злочину середньої тяжкості.

Вирішуючи питання про призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинення інших злочинів, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких є особливо тяжким, думку потерпілих які наполягають на застосуванні до обвинуваченого суворого покарання з реальним відбуванням в місцях позбавлення волі, невжиття обвинуваченим заходів до відшкодування завданої шкоди протягом тривалого часу, кількість епізодів злочинної діяльності , вартість майна яким він заволодів - 314 275 грн., з врахуванням обставин справи, які пом`якшують прокарання та особу винного, який судиться вперше, має на утриманні малолітню дитину, характеризується посередньо, і вважає за можливе призначити йому мінімальне покарання передбачене законом за вчинення найбільш тяжкого злочину, що входить у сукупність.

Водночас, зокрема, згідно з ч.3 ст.439 КПК України, при новому розгляді справи у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання допускається за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю посилення покарання, а також, якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення. Наведені обставини у даній справі відсутні, а відтак апеляційні скарги підлягають до задоволення частково.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він вчинив особливо тяжкий та тяжкий злочини, заволодівши грошовими коштами потерпілих в особливо великих розмірах, завданих збитків на даний час не відшкодував та на протязі тривалого часу понад сім років не вживає заходів для погашення боргу.

З наведених мотивів, колегія суддів вважає застосування місцевим судом до ОСОБА_9 ст.75 КК України не обґрунтованим.

На підставі наведеного та керуючись ст.405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляціїйні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду від 23 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

-за ч.3 ст.190 КК України чотири роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.190 КК України п`ять років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 п`ять років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України закрити на підставі ст.49 КК України, із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_9 взяти під варту із залу суду.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_27 з 31 березня 2016 року.

Зарахувати ОСОБА_26 в строк відбуття покарання строк перебування його в місцях позбавлення волі з 5 березня 2015 року по 28 жовтня 2015 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового розгляду до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення , а засудженим в цей же строк з дня отримання ним копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Вірно: Доповідач ________________ ОСОБА_1