Ухвала
іменем україни
16 лютого 2016 року м. Київ

Вищийспеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000003, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 368КК,

установив:

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Зокрема, вважає, що ОСОБА_7 вчинив корисливі злочини, один з яких відноситься до категорії тяжких, що виключає можливість застосування до нього положень ст. 69 КК. Також прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК безпідставно відкрив кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити ухвалу апеляційного суду, призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а також конфіскувати лише половину належного йому майна. Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 1 ст. 576 КПК.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений зазначає, що, на його думку, ухвала суду апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою.
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 19 лютого 2015 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 18 червня 2015 року змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановивши вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі: за ч. 2 ст. 190 КК на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 4 роки з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.
В решті вирок залишив без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, а також одержав неправомірну вигоду у великому розмірі за попередньою змовою групою осіб, поєднану з вимаганням, за таких обставин.

Так, 30 травня 2012 року близько 19.10 год. ОСОБА_7 , будучи службовою особою депутатом Івано-Франківської міської ради, ввів в оману ОСОБА_8 , сказавши що він нібито може вплинути на прийняття сесією Івано-Франківської міської ради рішення про надання ТзОВ «ЛКМ-Інвест» в оренду земельної ділянки площею 1,1217 га на АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування нежитлових приміщень терміном на три роки. Після чого, знаходячись в автомобілі на вул. Шашкевича в тому ж місці, отримав від ОСОБА_8 10 000 дол. США, що згідно з курсом Національного банку України становило 79 925 грн.

Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою з директором департаменту містобудування та архітектури виконавчого комітету Івано- Франківської міської ради ОСОБА_9 у період із березня до 09 жовтня 2012 року вимагав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду за надання довідки з містобудівного кадастру погодження містобудівних умов та обмежень забудови вищезазначеної земельної ділянки, у зв`язку з чим 09 жовтня 2012 року близько 19.39 год. на Привокзальній площі в м. Івано-Франківську ОСОБА_7 за допомогою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримав від потерпілого 30 000 дол. США, що згідно з курсом НБУ на той час становило 239 790 грн і є великим розміром.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і заперечив проти задоволення касаційної скарги потерпілого, пояснення захисника, котрий підтримав скаргу потерпілого і заперечив проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення скарг немає з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, за якими його засуджено, та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК у касаційних скаргах не оспорюються.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 зазначеної статті призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, саме наведеними нормами матеріального права апеляційний суд керувався при призначенні ОСОБА_13 покарання.

Так, постановляючи ухвалу, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого й усі інші обставини, які в силу закону мають правове значення, і дійшов висновку про необхідність зміни вироку місцевого суду в частині призначеного засудженому покарання.

При визначенні ступеня тяжкості злочину апеляційний суд виходив із того, що одне із вчинених діянь відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких. Разом із цим, суд зважив на характер (зміст) протиправних дій ОСОБА_12 , конкретні обставини справи, на які посилається в касаційній скарзі прокурор, зокрема на те, що злочини були вчинені з корисливим мотивом, а також за попередньою змовою зі службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Водночас обираючи вид та розмір заходу примусу, суд апеляційної інстанції врахував ті дані й обставини, на які потерпілий посилається в касаційній скарзі, зокрема: особу ОСОБА_7 , який раніше не був судимий, має на утриманні п`ятьох малолітніх дітей та дружину, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, активно займався благодійництвом. Крім того, засуджений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, а також відшкодував завдані потерпілому збитки.

Ці пом`якшуючі покарання обставини, за відсутності обтяжуючих, суд обґрунтовано визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і на основі засад законності, справедливості, та індивідуалізації покарання дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК і призначив ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально.

Вчинення засудженим тяжкого злочину не є безумовною перешкодою для застосування до нього ст. 69 КК, на що вказує прокурор у скарзі.

Крім того, стаття 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Разом із цим, колегія суддів вважає, що характер (зміст) протиправних дій засудженого, вчинених з корисливим мотивом, виключають можливість пом`якшення йому додаткового покарання.

Таким чином, апеляційний суд дотримався приписів статей 50, 65 КК. Призначене ОСОБА_13 покарання за своїм видом та розміром відповідає загальним засадам, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Правових підстав вважати це покарання явно несправедливим, як через м`якість, так і через суворість, про що йдеться в касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК безпідставно відкрив кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого, адже вимоги останнього не стосувались його інтересів, є необгрунтованими, оскільки в суді першої інстанції ОСОБА_8 просив не призначати засудженому покарання, пов`язане з позбавленням волі. Таке саме прохання він виклав і в апеляційній скарзі.

Також необґрунтованими є доводи потерпілого про те, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 1 ст. 576 КПК. При перевірці матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила, що видача ОСОБА_7 із Республіки Хорватія здійснювалася відповідно до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13 грудня 1957 року.

Тому ухвала апеляційного суду відповідає положенням статей 370, 372, 419 КК.

За таких обставин касаційні скарги потерпілого та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, суд

постановив:

Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та потерпілого без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3