У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
захисниківОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
законного представника засудженого ОСОБА_7 ,
при секретаріОСОБА_8 ,
розглянула в закритому судовому засіданні 08 вересня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження № 0000006 за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року.
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 червня 2015 року
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 ,
в порядку ст. 89 КК України (далі КК)
такого, що не має судимості,
та ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Суличівка Ріпкінського району
Чернігівської області, мешканця
АДРЕСА_1 ,
такого, що не має судимості,
визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152 КК і ч. 2 ст. 153 КК та виправдано у зв`язку з не доведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому вони обвинувачуються, та що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року виправдувальний вирок суду першої інстанції скасовано. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152 КК і ч. 2 ст. 153 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 152 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 5 років, за ч. 2 ст. 153 КК на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 153 КК на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони 08 січня 2014 року в період часу з 19.00 по 21.00 год. за попередньою змовою між собою та разом з особою, яка не досягла віку, з якого може наступати кримінальна відповідальність, - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо якого застосовано примусові заходи виховного характеру, після спільного вживання спиртних напоїв з неповнолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , затягли останню, тримаючи за руки та закриваючи рот руками, до будинку АДРЕСА_2 , де поклали на підлогу та застосувавши насильство і безпорадний стан потерпілої по черзі вступили з неї у природні статеві зносини всупереч її волі, після чого, продовжуючи застосовувати фізичне насильство, по черзі задовольнили статеву пристрасть неприродним способом шляхом аногенітального контакту.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_13 , які суд поклав в основу обвинувального вироку, не підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_12 , які судом не визнано недопустимим доказом. Стверджує, що інші докази лише підтверджують факт статевих відносин між потерпілою та засудженими, що останні і не заперечують. Просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_10 також посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указує, що показання потерпілої ОСОБА_12 щодо відсутності події зґвалтування були не змінними і послідовними протягом досудового розслідування та судового розгляду у судах обох інстанцій. Вважає показання свідка ОСОБА_13 недопустимим доказом. Просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідача, пояснення захисників та законного представника, які підтримали касаційні скарги, міркування прокурора, який просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на протоколи допитів потерпілої ОСОБА_12 , а у решті залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню.

Висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зґвалтуванні неповнолітньої потерпілої та задоволенні статевої пристрасті неприродним способом ґрунтується на сукупності доказів, якім дана відповідна оцінка, і є правильним.
ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у суді не заперечували, що втрьох з малолітнім братом ОСОБА_11 після спільного вживання алкогольних напоїв з неповнолітньою ОСОБА_12 по черзі вступили з нею у статеві стосунки як природним так і неприродним способом, зазначаючи при цьому, що на те була власна згода потерпілої.
Потерпіла ОСОБА_12 у судах першої та апеляційної інстанцій стверджувала, що раніше статевих стосунків з чоловіками не мала, однак після спільного вживання алкогольних напоїв з братами ОСОБА_14 погодилась вступити з ними по черзі у статеві стосунки природним способом та шляхом аногенітального контакту, її дії були свідомими та добровільними, насильства та погроз до неї не застосовували.
Разом із тим, колегія апеляційного суду дійшла обґрунтованого висновку про те, що вищевказані показання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 спростовуються ретельно дослідженими судом апеляційної інстанції доказами винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Зокрема, у судовому засіданні суду першої інстанції, аудіозапис якого досліджено апеляційним судом, потерпіла вказала, що під час подій будинку в будинку АДРЕСА_2 вона перебувала в безпорадному стані внаслідок алкогольного сп`яніння, що свідчить про використання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 безпорадного стану потерпілої, і в такій ситуації дії обвинувачених слід кваліфікувати як зґвалтування.
Крім того, свідок ОСОБА_15 у засіданні апеляційного суду показала, що увечері 08 січня 2014 року до неї зателефонувала потерпіла, яка була у пригніченому стані, після чого прийшла до неї додому і повідомила про зґвалтування братами ОСОБА_14 .
Дані показання судобґрунтовано визнав упевненими, логічними і допустимими, оскільки у даного свідка не було ніяких причин обмовити обвинувачених або у якийсь спосіб вплинути на потерпілу для звернення до міліції.
Свідок ОСОБА_16 - матір потерпілої у судовому засіданні підтвердила, що звернулась до міліції, оскільки дочка повідомила їй про зґвалтування братами ОСОБА_14 , а наступного дня до неї приходили ОСОБА_14 та просили пробачення.
Допитані у суді спеціалісти психолог ОСОБА_17 і педагог ОСОБА_18 , свідки педагог ОСОБА_19 та Дрімайлівський сільський голова ОСОБА_20 характеризували потерпілу виключно позитивно, як особистість з позитивними рисами характеру, яка має художні захоплення, має здатність до співчуття іншим людям, тривалий час була позбавлена батьківського піклування та не підтримувала близьких стосунків з хлопцями.
Спеціаліст психолог ОСОБА_17 суду показала, що психологічний стан потерпілої полягає у душевному хвилюванні та стурбованості з приводу події з братами ОСОБА_14 , а зміна її показань на користь останніх має місце унаслідок впливу зовнішніх обставин.
Свідок ОСОБА_19 , педагог школи-інтернату, де навчалась потерпіла ОСОБА_12 , підтвердила, що з розмов з потерпілою з`ясувала, що відносно останньої мали місце протиправні дії з бору обвинувачених, потерпіла переживала і плакала, хотіла якнайшвидше пережити цю ситуацію.
Спеціаліст ОСОБА_18 , педагог навчального закладу, в якому раніше училась потерпіла, суду пояснила, що як педагог була присутня при проведенні допитів потерпілої ОСОБА_21 , остання була в знервованому стані, заплакана, свої показання давала добровільно, без будь-якого тиску.

Ці їх показання об`єктивно підтверджуються даними висновків судово-медичних експертиз, які підтверджують факт статевих зносин між потерпілою та засудженими, у тому числі неприродним способом. Крім того, на правому передпліччі виявлені подряпини, які могли виникнути в процесі боротьби, а у ОСОБА_11 - садно на обличчі, яке могло виникнути 08 січня 2014 року.
Зазначені докази послідовні, не суперечливі, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, безсумнівні і обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.
Аналізуючи показанняпотерпілої, дані нею в судовому засіданні, апеляційний суд дійшов вірного висновку, що вона змінила їх на користь обвинувачених, намагаючись допомогти їм уникнути кримінальної відповідальності. На більшу частину уточнюючих запитань, які могли б спростувати її позицію щодо невинуватості обвинувачених, потерпіла відповідати відмовилась. Також потерпіла підтвердила, що ОСОБА_14 показали їй на мобільному телефоні відеоролик порнографічного змісту, який дивитись їй було неприємно. Крім того, у письмових заявах до суду (т. 1 а.с. 58, 62), які також визнано судом допустимими доказами, потерпіла ОСОБА_12 просить засудити братів ОСОБА_14 за її зґвалтування і вказує, що змінювала показання на прохання матері обвинувачених та самих обвинувачених, які просили в неї пробачення. Про моральний тиск на потерпілу та її сім`ю з боку обвинувачених також свідчать заява свідка ОСОБА_16 від 06 серпня 2014 року та довідка з`єднання телефонних абонентів, згідно якої ОСОБА_9 після скоєння злочину зі свого телефону неодноразово телефонував потерпілій.
Разом із тим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Однак суд визнав допустимим доказом протоколи допиту потерпілої під час досудового розслідування (т. 2 а.с. 206-211), що суперечить положенням вищевказаної норми закону.
Тому посилання на вищевказані докази протоколи допиту потерпілої має бути виключено з мотивувальної частини вироку.
Отже, за встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК і ч. 2 ст. 153 КК кваліфіковано правильно.
Даних, які б свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке б тягнуло безумовне скасування судового рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не встановлено.
Призначене засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, про що йдеться у касаційних скаргах, не вбачається.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на протоколи допитів потерпілої ОСОБА_12 під час досудового розслідування.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ський ОСОБА_22 Наставний