АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 666/5967/14-к
Провадження №11-кп/791/10/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

26 квітня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 22.06.2015р. по кримінальному провадженню №0003721 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Тернопільської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)24.01.2005р. Суворовським районним судом м.Херсона за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі; 2)23.11.2007р. Комсомольським районним судом м.Херсона за ст.ст.185 ч.3, 289 ч.3, 15, 185 ч.2, 70, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, звільнений 17.02.2012 року за відбуттям строку покарання,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.185 ч.3 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід обраний тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 15.07.2014р.

За вироком суду з ОСОБА_8 стягнено на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 8719 грн.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 31.07.2013р. близько 3 год. 30 хв., діючи повторно, таємно, шляхом зняття москітної сітки з балконної двері проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 12319 грн.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює. Так, при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_8 має дві непогашені судимості за умисні тяжкі корисливі злочини, на шлях виправлення не став та повторно вчинив тяжкий злочин з корисливих мотивів; під час досудового слідства перебував у розшуку; вину у скоєнні злочину, як на досудовому слідстві, так і протягом всього судового розгляду справи не визнав, завдані злочином збитки не відшкодовані. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст.185 ч.3 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вина ОСОБА_8 в інкримінованому злочині не доведена. Суд порушив права ОСОБА_8 , так як не перевірив в сукупності всі обставини, які мають значення для встановлення істини у справі; дав неправильну оцінку здобутим по справі доказам, деякі докази проігнорував, вирок ґрунтується на припущеннях. Так, суд неправомірно поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_10 , оскільки на даного свідка чинився морально-психологічний тиск з боку працівників міліції, в результаті чого він дав неправдиві свідчення, обмовив обвинуваченого. По справі не було проведено експертизи, яка б вказувала, на той факт, що дане кримінальне правопорушення було вчинено саме ОСОБА_8 . Суд відмовив у задоволенні клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи по факту, що в поясненнях обвинуваченого номер його мобільного телефону написаний іншою особою. Не було проведено належної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису, судової фоноскопічної експертизи, яка б підтверджувала той факт, що дзвінки із номеру мобільного телефону ПрАТ МТС Україна, який знаходився у вкраденому мобільному телефоні «Samsung Galaxy III», були зроблені саме ОСОБА_8 , а тому висновки суду про те, що саме обвинувачений розмовляв по вище вказаному мобільному телефону є безпідставними. Не відповідає дійсності вказівка у вироку, що ОСОБА_8 знаходився у розшуку з квітня 2013 року, оскільки до осені 2013 року він не змінював свого місця проживання, сам з`явився до Дніпровського РВ ХМУ УМВС за першим викликом працівників міліції. Просить вирок скасувати за недостатністю доказів для доведення вини ОСОБА_8 за ст.185 ч.3 КК України, кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину. Вирок ґрунтується на припущеннях, судовий розгляд проводився з обвинувальним ухилом. Суд необґрунтовано поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_10 , які є неправдивими та непослідовними, останній є обвинуваченим по даному кримінальному провадженню за ст.198 КК України. Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначила, що ОСОБА_10 розповів їй, що обмовити ОСОБА_8 його змусили працівники міліції. Суд проігнорував той факт, що викрадені у потерпілого речі вилучені саме у ОСОБА_10 . Не відповідає дійсності інформація про те, що він з квітня 2013р. перебував у розшуку. Суд відмовив у задоволенні клопотання про проведення експертизи відео-, звукозапису, що б підтвердило той факт, що дзвінки з викраденого мобільного телефону здійснював саме він. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати його за ст.185 ч.3 КК України.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора про підтримання апеляційної скарги прокурора, просив вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст.185 ч.3 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які просили вирок скасувати виправдати обвинуваченого за ст.185 ч.3 КК України, в задоволені апеляційної скарги прокурора відмовити; розглянувши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 (т.1 а.п.3-5). вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Згідно зі ст.6 ч.3 п.(а) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Отже, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.

Всупереч вимогам ст.ст.318 ч.2, 111, 134, 135, 136 КПК України, суд про судові засідання, які відбулись 8.10.2014р., 24.12.2014, 11.02.2015, 10.03.2015р., 11.03.2015р., 20.03.2015р., 27.03.2015р., 8.04.2015р., 10.04.2015р., 16.04.2015р., 29.04.2015р., 7.05.2015р., 25.05.2015р., 5.06.2015р., 11.06.2015р., 19.06.2015р., 22.06.2015р. (т.1 а.п.157-163, 243-244, 266-268, 283-284, т.2 а.п.7-9, 40-42, 52-56, 71-76, 82-83, 108-109, 118-120, 143-144, 151-152, т.3 а.п.151-153, 155, 160, 161) не повідомив належним чином потерпілого ОСОБА_9 .Огли та провів їх у його відсутність, чим порушив права останнього.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_8 на підставі ст.ст.412 ч.1, 412 ч.2 п.5 КПК України, підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, має бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого повинні бути усунуті вказані порушення закону.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що в разі підтвердження всього об`єму пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, призначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, та підстави для йог посилення, як того просить прокурор в апеляційній скарзі, - відсутні.

Відповідно до вимог ст.419 ч.1 п.3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує репутацію ОСОБА_8 , який характеризується посередньо, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за крадіжки (т.1 а.п.108-122), знов обвинувачується в тяжкому корисливому злочині, за який передбачено законом безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, перебував під час досудового розслідування у розшуку, тому вважає, що не змінились ризики того, що ОСОБА_8 , знаходячись на волі може переховуватися від суду; продовжувати вчиняти кримінальні правопорушення. Зміна запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який не забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинуваченого у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 30 діб.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.5 , 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 22.06.2015р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0003721 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.185 ч.3 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 30 діб, тобто до 25.05.2016р., включно.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :