Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засіданняОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000085, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженця м. Чернівців, жителя АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 ,

засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,
у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах, передбачених пунктами 13 ч. 1 ст. 438 КПК. Зазначає про те, що місцевий суд неправомірно виключив із обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку злочину «вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб» і визнав її обставиною, яка обтяжує покарання. Проте апеляційний суд не усунув допущених порушень. Також, на думку прокурора, цей суд залишив поза увагою необґрунтоване звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, що потягло за собою невиправдану м`якість призначеного засудженому заходу примусу. Крім того, суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК, оскільки розглянув кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , участь якого була обов`язковою.

Учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду відповідно до ст. 430 КПК. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
За вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 01 липня 2015 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджено кожного за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн.
За цим же вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених пунктами 24 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Судом ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винуватими у крадіжці, поєднаній з проникненням у приміщення, вчиненій за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 15 лютого 2015 року близько 23.00 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб проникли до приміщення лазні, розташованої в с. Мошанці Кельменецького району Чернівецької області, звідки викрали котел опалювання, заподіявши територіальній громаді в особі сільської ради вказаного села матеріальної шкоди на загальну суму 504 грн.

Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 15 вересня 2015 року залишив указаний вирок без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Висновок суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні крадіжки, поєднаній з проникненням у приміщення, та кваліфікація цього діяння за ч. 3 ст. 185 КК, а також справедливість призначеного ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, під час перегляду справи в порядку касаційної процедури встановлено порушення норм матеріального та процесуального права, допущені апеляційним судом, про що слушно йдеться в касаційній скарзі.
У силу ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права. В разі встановлення допущених порушень закону при судовому розгляді справи й ухваленні вироку суд апеляційної інстанції приймає рішення про його зміну або про скасування на підставах, передбачених ст. 409 вказаного Кодексу, і однією з таких підстав є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За правилами ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, він підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді. У разі неприбуття обвинуваченого в судове засідання, участь якого згідно з вимогами цього Кодексу є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
При перегляді вироку щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 апеляційний суд не дотримався зазначених вимог закону.

Так, за матеріалами провадження, у поданій апеляційній скарзі прокурор, указуючи на неправильне виключення з обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК кваліфікуючої ознаки крадіжки «за попередньою змовою групою осіб» та на необґрунтоване звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду і ухвалити новий.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи подану скаргу без задоволення, не погодився з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своєї позиції, не ставлячи під сумнів доведеність вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, суд зазначив в ухвалі, що диспозиція ч. 3 ст. 185 КК не містить такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, а тому місцевий суд обґрунтовано виключив її з кваліфікації дій засуджених.
Проте наведена позиція апеляційного суду суперечить загальновизнаній у кримінальному праві доктрині, відповідно до якої, якщо особа вчинила крадіжку і в її діях є кілька кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами ст. 185 КК, то її дії слід кваліфікувати за тією частиною статті, яка передбачає найбільш суворе покарання. При цьому у формулі обвинувачення в мотивувальній частині вироку суду повинні бути вказані всі кваліфікуючі ознаки.
Стаття 185 КК встановлює кримінальну відповідальність за крадіжку. Частиною другою вказаної статті передбачено відповідальність за крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб, а частиною третьою за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому. При цьому санкція ч. 3 ст. 185 КК передбачає більш суворе покарання, ніж санкція ч. 2 цієї статті.

Отже, у разі відсутності сумнівів щодо доведеності вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кримінально караного діяння в обсязі висунутого їм обвинувачення, винні дії останніх мали отримати юридичну оцінку за ч. 3 ст. 185 КК із зазначенням усіх установлених кваліфікуючих ознак. Залишивши це поза увагою, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звідси також випливає, що цей суд необґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду про визнання зазначеної кваліфікуючої ознаки (вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб) обставиною, яка обтяжує покарання.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд може звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Таке рішення повинно бути належним чином умотивовано, зважаючи, в тому числі, й на принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації заходу примусу.
Як убачається з ухвали, апеляційний суд, посилаючись на визнання вини та щирість каяття ОСОБА_9 , на відшкодування завданої злочином шкоди, а також на призов обвинуваченого на військову службу, дійшов висновку про правильність застосування до останнього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак суд апеляційної інстанції не проаналізував усіх даних про особу ОСОБА_9 , який за матеріалами кримінального провадження суспільно корисною працею не займався, раніше був судимий за крадіжки, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став навпаки, знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин.Наведені дані свідчать про схильність ОСОБА_9 до вчинення протиправних дій, а відтак, висновок суду про можливість виправлення засудженого та досягнення мети заходу примусу в умовах здійснення контролю за його поведінкою не можна визнати обґрунтованим, він не узгоджується із загальними засадами призначення покарання, визначеними у ст. 65 КК, та із закріпленими у ст. 75 цього Кодексу умовами її застосування.

До того ж у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, погоджуючись із покаранням, призначеним ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК, не врахував повною мірою принципів співмірності та індивідуалізації заходу примусу. Зокрема, цей суд не зважив, що на відміну від ОСОБА_9 іншим засудженим, які вперше притягаються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, визнали свою винуватість, щиро розкаялись і активно сприяли розкриттю злочину, призначено покарання, яке виконується реально, тобто є більш суворим.
Крім того, попри те, що в апеляційній скарзі ставилося питання про погіршення становища ОСОБА_9 і його участь у судовому засіданні в силу ч. 4 ст. 405 КПК була обов`язковою, апеляційний розгляд відбувся за відсутності вказаного обвинуваченого, що згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу є самостійною безумовною підставою для скасування ухвали.
Допущені порушення норм матеріального й процесуального права тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, заперечення сторони захисту, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 КПК.
Якщо за наслідками нового апеляційного провадження суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінально караних дій в обсязі пред`явленого йому обвинувачення, то за тих самих даних про особу засудженого, встановлених у вироку місцевого суду, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним та м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3