АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1756/16 Справа № 200/1458/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2016 року м. Дніпро

1 вересня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0004651 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого до засудження: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в останній раз 12 травня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 8 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,

Провадження № 11-кп/774/1756/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 3 роки, та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
На зазначений вирок захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_9 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо останнього змінити, визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, яке мало місце 4 грудня 2015 року та враховуючи наявність пом`якшуючих обставин, а саме повне визнання вини за вищевказаним складом кримінального правопорушення, відсутність претензій з боку потерпілих, наявність на утриманні малолітньої доньки та обставини вчиненого, призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на те, що вирок підлягає зміні через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме у зв`язку з тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку автора апеляції вина ОСОБА_7 стороною обвинувачення, в порушення ч. 2 ст. 17 КПК України, не доведена. Захисник посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року вказує на те, що ОСОБА_7 по даному провадженню не визнає тієї обставини, що вчинив саме проникнення до приміщення. В апеляції зазначається, що в матеріалах відсутні будь-які докази, які б беззаперечно доводили інкриміноване ОСОБА_7 проникнення, жоден із свідків чи потерпілих не вказує на те, що бачили, як ОСОБА_7 чинив проникнення, зламував замок тощо. Захисник стверджує, що дії обвинуваченого були помічені на вулиці і ніхто не бачив ОСОБА_7 у приміщенні, не встановлено яким чином було зламано замок, яким знаряддям. За твердженням ОСОБА_9 , орган досудового розслідування припустив, що зламано замок саме ОСОБА_7 .. Крім того, на думку адвоката, прокурором не доведено наявність цієї кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_7 , як і не доведено наявність попередньої змови з другим обвинуваченим - ОСОБА_8 .. Адвокат стверджує, що в ході судового розгляду було встановлено та доведено вину ОСОБА_7 саме у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, тобто дії останнього необхідно було кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а відтак вирок підлягає зміні.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. На думку адвоката, матеріали кримінального провадження вказують на те, що раніше обвинувачений перебував на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «психопатія істеро-збудженого кругу», однак ця обставина судом першої інстанції належним чином перевірена не була.

Адвокат ОСОБА_10 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі, виходячи з її змісту, просить вирок частково скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

В якості доводів принесеної апеляції захисник вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисником вказується, що судом не було встановлено час та місце попередньої злочинної змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що також підтверджується незастосуванням ст. 28 КК України. За твердженням адвоката висновки суду викладені у вироку, побудовані на припущеннях, спростовують попередню змову між обвинуваченими і підтверджують виникнення раптового наміру вчинення кримінального правопорушення проти власності. Разом з тим, захисником вказується, що судом не встановлено факт проникнення в підвальне приміщення не тільки ОСОБА_8 , а й ОСОБА_7 .. На думку автора, у ОСОБА_7 умисел на викрадення чужого майна міг виникнути тільки під час його перебування у підвальному приміщенні, адже він не знав і не міг знати, що там може бути якесь майно, що матиме для нього інтерес для викрадення, а тому суд неправомірно кваліфікував викрадення майна ОСОБА_7 за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, при цьому, це жодним чином не може стосуватися обвинуваченого ОСОБА_8 попередня змова якого повністю виключається як і те, що він був необізнаний стосовно того, що майно ОСОБА_7 не належить.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати, призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Автор апеляції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, переконаний, що саме таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів. Звертається увага на відсутність при дослідженні, в ході судового розгляду, доказів, які б підтверджували те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, що свідчить про невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження. Доводи зводяться до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та вчинив новий злочин проти власності в період невідбутого покарання.

Вироком суду встановлено, що 4 грудня 2015 року близько 2 години 50 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачили двері підвального приміщення, які легко було пошкодити шляхом злому, з метою подальшого проникнення та заволодіння майном, яке знаходилось у ньому, визначивши їх предметом вчинення злочину. ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований та таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного із проникненням до приміщення, діючи з корисливих мотивів, вступив у попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_8 , розподіливши між собою ролі у скоєнні злочину. Після чого, ОСОБА_7 , реалізовуючи умови злочинної змови, 4 грудня 2015 року близько о 3 годині, діючи за попередньою домовленістю із співучасником ОСОБА_8 , зламав замок дверей підвального приміщення вищевказаного будинку. В цей час ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю, знаходився у безпосередній близькості з ОСОБА_7 та слідкував за навколишньою обстановкою, з метою попереджання співучасника про появлення випадкових свідків. Далі ОСОБА_7 разом із співучасником злочину ОСОБА_8 зайшли до вищевказаного підвального приміщення, й роздивившись наявне в ньому чуже майно, почали виносити речі на вулицю, з метою подальшого транспортування на заздалегідь підготовленому ОСОБА_8 автомобілі марки «Альфа Ромео» д. н. з. НОМЕР_1 .

Таким чином, ОСОБА_7 разом із співучасником злочину ОСОБА_8 , таємно, діючи із корисливих мотивів, викрали чуже майно, відображене у вироку, яке належало потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинили останньому майнову шкоду на загальну суму 16621 гривні 76 копійок. Після чого, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , почали складати викрадене майно в зазначений вище автомобіль, з метою подальшого перевезення майна та розпорядження ним на власний розсуд, однак, в цей час їх злочинні дії були викриті потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які затримали останніх з викраденим майном біля даного автомобіля, що стояв біля будинку 42 по вул. Чкалова в м. Дніпропетровську.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінці, однак не змогли його закінчити з причин, які не залежали від їх волі, так як були затримані на місці скоєння злочину вищевказаними особами та не змогли розпорядитися викраденим майном.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, та з мотивів наведених в ній, просили вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 також підтримали свою апеляційну скаргу.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вважали вирок законним та обгрунтованим.

Прокурор підтримала апеляцію, вказавши на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання. Принесені стороною захисту апеляції прокурор вважала безпідставними.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, позиція захисту, висловлена в апеляційних скаргах, щодо недоведеності проникнення обвинувачених в приміщення, відсутності в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення, недоведеності попередньої змови між обвинуваченими на крадіжку, тісно пов`язана з показами обвинувачених, які вони надали під час судового розгляду кримінального провадження.

Свої покази обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зводили до цілого ряду випадковостей, які переслідували їх пізньої ночі 4 грудня 2015 року.

Так, ОСОБА_7 випадково виявив відчиненими двері підвального приміщення, біля якого вже були складені речі, а оскільки речі не можливо було забрати та непомітно понести одній людині, то в цей же час ОСОБА_8 на автомобілі випадково знаходився поблизу.

Однак, ці доводи обвинувачених щодо своєї невинуватості були предметом дослідження під час судового розгляду, і суд першої інстанції обґрунтовано та неупереджено розцінив їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Із вироку суду слідує, що в якості доказів вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який вони засуджені, суд привів показання допитаних в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_13 а також протоколи слідчих дій та висновки експерта.

З показань потерпілої ОСОБА_12 вбачається, що в її власності знаходиться підвальне приміщення, яке в неї орендує ОСОБА_11 .. Це підвальне приміщення розташоване під її квартирою. Підвальне приміщення зачинялося на два замки, в ньому зберігалися її речі та речі ОСОБА_11 . Напередодні дня пограбування, підвал був зачинений на два замки, в чому вона особисто переконалась. 4 грудня 2015 року вночі приблизно о 02.50 вона почула сторонні звуки на вулиці та в підвалі якісь звуки від роботи інструментів та шаркання ніг, й зазирнувши у вікно на вулицю побачила, як невідомий раніше чоловік, потім в ході досудового розслідування дізналася, ОСОБА_7 , ходив по сходах підвалу та виносив звідти меблеву тканину та складав її в багажник та на заднє сидіння автомобіля марки «Альфа Ромео», який стояв поруч, десь в 7 метрах від підвалу. Вона одразу зателефонувала власнику цих речей ОСОБА_14 , який прибув на місце приблизно через п`ять хвилин. Вона вийшла на подвір`я і побачила як ОСОБА_11 разом з мешканцями будинку затримали ОСОБА_7 , який виносив речі з підвалу. При цьому, ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_11 , але той разом з іншими мешканцями будинку затримали ОСОБА_7 й утримували на землі. Підійшовши з ОСОБА_11 до підвального приміщення вони побачили, що замки були пошкоджені, світло не горіло, і в цей час з підвалу виходив інший раніше невідомий чоловік, як потім дізналася, ОСОБА_8 . Після чого вони увімкнули світло в підвалі та побачили, що обстановка в приміщенні порушена.

Потерпілий ОСОБА_11 також доповнив до вказаних показань, що по приїзду робітників міліції, в багажнику автомобіля були виявлені його інструменти, на задньому сидінні рулони тканини та сумка для ноутбука. Замки в підвальне приміщення мали механічні пошкодження, врізаний замок був виламаний й лежав тут же на підлозі.
Отже, як вказують потерпілі, з того моменту як ОСОБА_12 почула звуки від роботи інструментів, шаркання ніг біля підвального приміщення і виявила проникнення до цього приміщення, та до моменту затримання обвинувачених пройшов короткий проміжок часу.
Ці покази потерпілих та інші, досліджені судом докази, вказують на те, що саме обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були затримані на місці крадіжки під час її здійснення, заздалегідь підготувалися до вчинення цього злочину, забезпечили транспортний засіб для вивезення викраденого майна, однак не довели злочин до кінця з причин, які не залежали від їх волі.
З огляду на таку сукупність доказів, які узгоджуються між собою, колегія суддів вважає безпідставними доводи принесених апеляцій щодо недоведеності проникнення обвинувачених в приміщення, відсутності в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення та недоведеності попередньої змови між обвинуваченими на крадіжку.

Необґрунтованими є і доводи доповненої апеляції захисника ОСОБА_9 , в якій вона вказує на неповноту судового розгляду, яка полягала в недослідженні місцевим судом психічного стану обвинуваченого ОСОБА_7 та порушенні, в зв`язку з цією обставиною, його права на захист.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за запитом суду, Дніпропетровська установа виконання покарань №4 надала довідку, з якої вбачається, що в грудні 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 був оглянутий лікарем психіатром, який вказав на психічні та поведінкові розлади останнього в наслідок вживання опіоідів та синдром залежності. /а.с. 73-75 т.2/

Оскільки в суді першої інстанції інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 захищала адвокат ОСОБА_9 , право на захист обвинуваченого порушено не було.

Доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання через неврахування місцевим судом даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 65, 68 КК України.

Визначаючи строк такого покарання, суд об`єктивно врахував всі обставини, передбачені законом про кримінальну відповідальність та стадію вчинення злочину.

Таким чином, на переконання колегії суддів, покарання, призначене ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Зважаючи на викладене, підстави для задоволення принесених апеляцій відсутні, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 залишити без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 травня 2016 року по 1 вересня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області