Ухвала іменем україни Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю прокурораОСОБА_4 , представника цивільного позивача ОСОБА_5 , розглянула у відкритому судовому засіданні 17 березня 2016 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою цивільного позивача виконуючого обов`язки генерального директора Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг» ОСОБА_6 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 25 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Житомирської області від 22 жовтня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_7 , в с т а н о в и л а: Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 25 грудня 2014 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Попільня Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2014 року за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 700 грн., засуджено: за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками у системі підприємницької діяльності строком на 2 роки, а на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності; - за ч. 1 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі чотириста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн., а на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутності в його діях складу цих злочинів. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2014 року постановлено виконувати самостійно. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Євпаторії Автономної Республіки Крим, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості, засуджено: за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в системі підприємницької діяльності строком на 2 роки без штрафу, а на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинним у вчиненні злочинів передбачених частинами 1, 3 ст. 358 КК України та виправдано за відсутності в його діях складу цих злочинів. Цивільний позов Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг» задоволено у повному обсязі. Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь вказаного товариства 1 612 180, 29 грн. матеріальної шкоди заподіяної у наслідок неповернення техніки та несплати лізингових платежів. Цивільний позов Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг» про стягнення з ОСОБА_7 680 331, 50 грн., залишено без розгляду та роз`яснено право цивільному позивачу звернутись до суду з позовом про стягнення шкоди, заподіяної внаслідок скоєння злочину, в порядку цивільного судочинства. Цивільний позов прокурора в інтересах Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг» залишено без розгляду. Вироком суду також вирішені питання щодо речових доказів у справі, які перебувають у володінні, зокрема: навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6, зав. № 33513 залишено ПСП «Сокільча»; трактор-навантажувач Т-156Б-09, зав. № 7428 залишено ПАФ «Єрчики»; трактор колісний ХТЗ-17221, зав. № НОМЕР_1 залишено ДП «Ілліч-Агро Донбас» ВАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча»; трактор колісний ХТЗ-17221, зав. № НОМЕР_2 залишено ДП «Ілліч-Агро Запоріжжя» ВАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча». Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді директора TOB «Попільнянський Агробуд», що знаходиться за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68, корпус 1, та будучи службовою особою підприємства, усвідомлюючи покладені на нього права та обов`язки щодо дотримання законодавства про оподаткування, правильність нарахування та своєчасність сплати податків, в період з жовтня 2009 року по березень 2010 року включно, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і в першу чергу оподаткування, переслідуючи умисел на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, шляхом незаконного приховування об`єкту оподаткування та зниження податкового зобов`язання, розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій і наслідки, передбачаючи та бажаючи їх настання, за жовтень, листопад 2009 року та березень 2010 року, четвертий квартал 2009 року та перший квартал 2010 року умисно, протиправно, склав завідомо неправдиві офіційні документи, якими є податкові декларації з податку на додану вартість, у які він вніс завідомо неправдиві дані про відсутність фінансово-господарської діяльності у згаданому товаристві, після чого зазначені неправдиві офіційні документи підписав, завірив печаткою TOB «Попільнянський Агробуд» і подав їх до органу державної податковоїслужби, а також в наслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларацій про прибуток TOB «Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства на загальну суму 551 688 грн., що в 1 598 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах. Такі дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, які містять завідомо неправдиві відомості, що спричинили тяжкі наслідки та за ч. 1 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинених службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах. Також, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у легалізації (відмиванні) доходів одержаних злочинним шляхом вчиненого повторно, тобто у використанні в господарській діяльності ТОВ «MsK», зерна на суму 246 000 грн., одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів-розтрати, шляхом зловживання своїм службовим становищем, чужого майна в особливо великих розмірах належного ВАТ НАК «Украгролізінг» трактора-навантажувача Т-156Б-09 (заводський № 7428), а також у використанні в господарській діяльності СФГ «Гетьман» зерна на суму 35 000 грн., одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів-розтрати, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чужого майна у великих розмірах-належного належного ВАТ НАК «Украгролізінг» навантажувача ковшового шнекового Р6-КШП-6 (заводський № 33513). Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 жовтня 2015 року вирок районного суду стосовно ОСОБА_8 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції без задоволення. Вироком Апеляційного суду Житомирської області від 22 жовтня 2015 року вирок районного суду, за апеляційною скаргою прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції, та цивільного позивача ДПАТ НАК «Украгролізінг» у частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України скасовано. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 5 ст. 191 КК України та із застосуванням частин 1, 2 ст. 69 цього Кодексу призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом складання покарань (з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2014 року) призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та штрафу у розмірі 1 700 грн. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України. Цивільний позов Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг», який був залишений судом першої інстанції без розгляду у зв`язку з виправданням ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь вказаного товариства гроші у сумі 210 118, 75 грн. заподіяної шкоди. У решті вирок районного суду залишено без змін. Апеляційний суд визнав ОСОБА_7 винним та засудив його за те, що він будучи директором ТОВ «MsK», ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» та сільського фермерського господарства (СФГ) «Гетьман», які знаходяться у смт Попільня Житомирської області, а також заступником директора та співвласником ПП «Бренд Оптик», що знаходиться у м. Києві, здійснюючи керівництво діяльністю вказаних товариств та сільського фермерського господарства, розпоряджаючись їх майном і фінансами, будучи згідно з чинним законодавством України відповідальним за правильність ведення ними господарської діяльності, тобто являючись службовою особою цих підприємств, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив розтрату чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договорів фінансового лізингу, згідно яких ТОВ «MsK», ТОВ «Євро-Транс-Сервіс», (СФГ) «Гетьман» та ПП «Бренд Оптик», не мали права передавати в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або у будь-який інший спосіб розпоряджатися предметом лізингу без письмового дозволу лізингодавця-КФ НАК «Украгролізінг», а саме: - у жовтні-листопаді 2008 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено), ОСОБА_9 перебуваючи у смт Попільня Житомирської області реалізував мінікрупоцех Р-6 МКЦ-7 (зав. № 92) вартістю 89 200 грн., невстановленій досудовим слідством особі, за 30 000 грн., що на час вчинення злочину у 250 і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян, та є великим розміром, а гроші одержані у наслідок незаконної реалізації мінікрупоцеху ОСОБА_7 використав на власний розсуд; - 7 листопада 2008 року реалізував мешканцю м. Немирова Вінницької області ОСОБА_10 , який був необізнаним про злочинний характер вчинюваних ОСОБА_9 дій, зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич» (зав. № 747), загальною вартістю 520 487 грн., що на час вчинення злочину у 600 і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим повторно розтратив ввірене йому державне майно в особливо великих розмірах. При цьому ОСОБА_10 розрахувався з ОСОБА_7 за вказаний комбайн зерном пшениці 3-го класу на суму 150 000 грн., та автомобілем марки «Mercedes-Benzs300 TD» вартістю 148 290 грн.; - влітку 2005 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) реалізував директору приватної аграрної фірми (ПАФ) «Єрчики» (с. Єрчики Попильнянського району Житомирської області) ОСОБА_11 , який був необізнаним про злочинний характер вчинюваних ОСОБА_9 дій, трактор-навантажувач Т-156Б-09 (зав. № 7428) вартістю 246 960 грн., що на час вчинення злочину у 600 і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян, одержавши за нього від згаданої аграрної фірми зерно на суму 246 000 грн., яке використав в господарській діяльності ТОВ «MsK»; - восени 2005 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 , запропонував директору приватного сільськогосподарського підприємства (ПСП) «Сокільче» (с. Сокільче Попильнянського району Житомирської області) ОСОБА_12 , який був необізнаним про злочинний характер вчинюваних ОСОБА_9 дій, придбати навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6 (зав. № 33513) на що останній погодився. Продовжуючи свій злочинний намір направлений на розтрату вищевказаного ввіреного йому майна навантажувача ковшового шнекового, восени 2005 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) на території СФГ «Гетьман» дав своїй підлеглій - головному бухгалтеру СФГ «Гетьман» ОСОБА_13 , необізнаній про злочинний характер вчинюваних дій, підготувати податкову накладну № 109 від 09.11.2005 року та накладну № 458 від 09.11.2005 року про те, що СФГ «Гетьман» продало даний навантажувач ПСП «Сокільче», що не відповідало дійсності. В свою чергу, ОСОБА_13 дала своїй підлеглій бухгалтеру СФГ «Гетьман» ОСОБА_14 необізнаній про злочинний характер вчинюваних ОСОБА_7 дій, вказівку підготувати податкову накладну № 109 від 09.11.2005 року та накладну № 458 від 09.11.2005 року про те, що СФГ «Гетьман» продало згаданийнавантажувач ПСП «Сокільче», що не відповідало дійсності. Після цього ОСОБА_14 підписала офіційні фінансовідокументи, податкові накладні № № 109, 458 від 09.11.2005 року та повернула вказані накладні ОСОБА_13 . У подальшому, ОСОБА_7 зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, особисто підписав накладну № 458 від 09.11.2005 року. У подальшому, ОСОБА_7 використав згадані накладні для продажу навантажувача ковшового шнекового Р6-КШП-6 ПСП «Сокільча». Після отримання вищевказаного навантажувача ПСП «Сокільча» (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) розрахувалось з ОСОБА_7 за нього зерном, згідно з податковими накладними № № 109, 458 від 09.11.2005 року на суму 35 000 грн. Це зерно ОСОБА_7 у 2005 році (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) використав в господарській діяльності СФГ «Гетьман». Таким чином, ОСОБА_7 розтратив, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чуже майно - навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6 (заводський № 33513) вартістю 38 280 грн., що у 250 більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум ходів громадян, з використанням підроблених офіційних документів, одержавши за нього від ПП «Сокільча» зерно на суму 35000 грн., яким розпорядився на власний розсуд. У касаційній скарзі цивільний позивач просить частково змінити вирок апеляційного суду та вирок районного суду, а саме речові докази: навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6, зав. № 33513, трактор-навантажувач Т-156Б-09, зав. № 7428, трактор колісний ХТЗ-17221, зав. № НОМЕР_1 , трактор колісний ХТЗ-17221, зав. № НОМЕР_2 передати Державному Публічному акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг», оскільки ця компанія є законним власником згаданої техніки, а висновки судів у частині залишення цієї техніки, особам, на відповідальному зберіганні у яких вони перебувають, не відповідають вимогам ч. 1 ст. 330, 81 КПК України 1960 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника цивільного позивача на підтримку касаційної скарги; думку прокурора, яка не погодилась зі скаргою касатора, але просила вироки районного та апеляційного судів змінити у порядку ст.395 КПК України 1960 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону виключити кваліфікуючу ознаку «тяжкі наслідки» з обвинувачення засудженого за ч.2 ст.366 КК України, відповідно перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.366 УК України та призначити покарання, передбачене санкцією цього закону, призначені покарання на підставі ст.ст. 72, 70 ч.4 КК України виконувати самостійно, а в решті судові рішення залишити без зміни; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у судових рішеннях, та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 191 КК України, а також за ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 212 КК України, виправдання за ч.2 ст.209 КК України в касаційному порядку цивільним позивачем не оспорюються.

За таких обставин, судом касаційної інстанції перевіряється законність і обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій воно оскаржене та у порядку ст.395 КПК України.
Що стосується викладених у скарзі посилань цивільного позивача на неправильне вирішення судами питання про речові докази, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Вироком суду першої інстанції було постановлено речові докази, а саме: навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6, зав. № 33513 залишити у володінні ПСП «Сокільча»; трактор-навантажувач Т-156Б-09, зав. № 7428 залишити у володінні ПАФ «Єрчики»; трактор колісний ХТЗ-17221, зав. № НОМЕР_1 залишити у володінні ДП «Ілліч-Агро Донбас» ВАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча»; трактор колісний ХТЗ-17221, зав. № НОМЕР_2 залишити у володінні ДП «Ілліч-Агро Запоріжжя» ВАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча».

Крім того, судом було солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь вказаного товариства стягнуто 1 612 180, 29 грн. матеріальної шкоди заподіяної у наслідок неповернення техніки та несплати лізингових платежів.
Суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи апеляції прокурора та цивільного позивача прийшов до правильного висновку про ту обставину, що вказана техніка на даній стадії процесу правомірно залишена у володінні підприємств, зазначених у вироку, оскільки було прийнято рішення про відшкодування шкоди, завданої ОСОБА_7 та ОСОБА_8 внаслідок учинення злочинів.
Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 81 КПК України 1960 року спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства, що не позбавляє Державне Публічне акціонерного товариство «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг» скористатись цим правом.
З урахуванням наведеного касаційна скарга цивільного позивача задоволенню не підлягає.
У той же час, як убачається із обвинувачення, визнаного доведеним судами першої та апеляційної інстанції, тяжкі наслідки, що настали внаслідок учинення ОСОБА_7 службового підроблення, полягали у розтраті майна, належного Державному Публічному акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг». Однак службове підроблення документів було способом розтрати майна, а наслідки, що проявились у завданні шкоди товариству, настали не в результаті службового підроблення, вчиненого ОСОБА_7 , а внаслідок розтрати майна шляхом службового підроблення.

За таких обставин кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків є неправильною. За відсутністю такої кваліфікуючої ознаки вони повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім того, вироком суду апеляційної інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом складання покарань (з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2014 року) призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та штрафу у розмірі 1 700 грн.
Разом з тим, у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Крім того, у цьому випадку покарання у виді штрафу, яке належить до реального виконання, не може бути поглинуто покаранням, яке призначене із застосуванням положень ст.75 КК України.
Таким чином, вирок суду апеляційної інстанції і в цій частині підлягає зміні, а призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів основне покарання за ч.5 ст.191 КК України, із застосуванням вимог ст.75 КК України, та покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень(яке підлягає реальному виконанню), призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2014 року необхідно виконувати самостійно.

Керуючись статтями 394-396, 398 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК , колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу цивільного позивача виконуючого обов`язки генерального директора Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізінг» ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 25 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Житомирської області від 22 жовтня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_7 змінити у порядку, передбаченому ст. 395 КПК України 1960 року.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України і призначити йому покарання за даною статтею у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати службові посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням частин 1, 2 ст. 69 цього Кодексу на 5 (п`ять) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 вважати звільненим від відбування призначеного за ч.5 ст.191 КК України основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ч.3 ст.72, ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання ч.5 ст.191 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України за цим вироком та покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2014 року, виконувати самостійно.

В решті судові рішення залишити без змін.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3