Справа № 361/1782/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/813/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 20.10.2016

УХВАЛА
Іменем України
20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

секретаря ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд кримінального провадження № 30000121 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, працює ТОВ «Новус», проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

виправдано у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України в зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1700 грн.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрати по справі.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він попередньо, незаконно безоплатно придбавши у невстановлений час, в період 7-8 січня 2015 року, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, психотропну речовину амфетамiн, залишив зберігати її у себе без мети збуту, та незаконно зберігав дану психотропну речовину амфетамiн вагою 1,2253 г без мети збуту при собі у лівій зовнішній кишені куртки до 16 год. 10 хв. 12 січня 2015 року до моменту виявлення та вилучення психотропної речовини працівниками міліції по вул. Київська, 42, в м. Бровари Київської області.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 12 сiчня 2015 року, приблизно о 16 год. 10 хв., ОСОБА_10 попередньо незаконно придбавши у невстановлений час у невстановленої досудовим розслiдуванням особи, матерiали щодо якої видiленi в окреме кримiнальне провадження, невстановлену кiлькiсть психотропної речовини амфетамiну з метою збуту, розпочав її зберiгати при собі з метою збуту. Після чого 12 сiчня 2015 року, приблизно о 16 год. 10 хв. ОСОБА_10 попередньо домовившись, зустрiвся з ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 з яким на автомобiлi марки «МЕRСЕDЕS SMART», яким керував ОСОБА_12 , похали до вул. Київська в м. Бровари, де перебуваючи в салонi вказаного вище автомобiля, неподалiк магазину «Вiтерець» по вул. Київська, 42, в м. Бровари, ОСОБА_10 незаконно збув згорток з фольги, в якому знаходилась психотропна речовина амфетамiн вагою 0,6073 г. ОСОБА_13 , за грошовi кошти в сумi 150 гривень, чим вчинив незаконний збут психотропної речовини амфетамiну.
Стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.307 та за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання психотропної речовини з метою збуту та збуту психотропної речовини; незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення недоведено обвинувачення у вчиненні ОСОБА_8 незаконного придбання психотропної речовини з метою збуту та збуту психотропної речовини , а доказове підґрунття, забезпечується суперечливими доказами, які не заслуговують довіри, будь-яких інших об`єктивних доказів вини обвинуваченого органом досудового розслідування не надано. За наведених обставин, з урахуванням дослідження та оцінки при розгляді справи доказів, суд прийшов до висновку про недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.307 КК України вчинене обвинуваченим і у зв`язку з цим ОСОБА_8 за даною статтею виправдано.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.307 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309КК України 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточно до відбуття 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду про недоведеність вини у вчиненні саме ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, не відповідають дійсності та підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, а перекваліфікація судом дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України є незаконною.
Апелянт вважає, що суд безпідставно визнав показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 недопустимими, оскільки останні в судовому засіданні підтвердили факт виявлення у ОСОБА_8 білого порошку, який він зберігав для себе, а також грошових коштів, які, як він пояснив, отримав від хлопця, що стояв поруч за продаж йому амфетаміну (цього порошку). Також прокурор вказує, що при складанні процесуальних документів ОСОБА_8 нічого не заперечував щодо події збуту амфетаміну і тиску на нього з боку працівників міліції не здійснювалось.
Прокурор вказує, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повністю узгоджуються з іншими матеріалами, дослідженими в судовому засіданні, а саме: протоколом огляду місця події від 12.01.2015р.; висновком порівняльної експертизи № 2-02/76 від 22.01.15р.; протоколом одночасного допиту ОСОБА_13 та ОСОБА_8 від 12.01.15р.; протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 .
Також прокурор вважає, що судом не було взято до уваги та визнано неналежним доказом вирок щодо ОСОБА_13 , який набрав законної сили та, яким його було засуджено, за незаконне придбання саме у ОСОБА_8 психотропної речовини.
Апелянт твердить, що суд належним чином не дослідив та не оцінив у своїй сукупності докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, безпідставно не прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, дійшов висновків, які суперечать фактичним обставинам кримінального провадження і як наслідок, передчасно та необґрунтовано прийняв рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності , допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним незаконного придбання психотропної речовини з метою збуту та збуту психотропної речовини , забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано, тому виправдав обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.
Докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , надані ними в судовому засіданні; протокол огляду місця події від 12.01.2015 року та фототаблицю до нього, висновок судово-хімічної експертизи № 2-02/45 від 16.01.2015 року, протокол огляду предмету від 30.01.2015 року, акт амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи №59, протокол одночасного допиту осіб від 12.01.2015 року, протокол проведення слідчого експерименту від 13.01.2015 року, висновок судово-хімічної експертизи № 2-02/44 від 17.01.2015 року, протокол предявлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2015 року, вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26.02.2015 року, за яким ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.2 ст.309 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання свідків і досліджені судом документи, на які посилається, як на докази обвинувачення, не містять достатніх доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та достовірно не підтверджують його обвинувачення в тому, що 12 сiчня 2015 року, приблизно о 16 год. 10 хв., ОСОБА_8 незаконно збув згорток з фольги, в якому знаходилась психотропна речовина амфетамiн вагою 0,6073г. ОСОБА_13 , за грошовi кошти в сумi 150 гривень і дане обвинувачення на досліджених судом доказах не грунтується, а грунтується лише на припущеннях , оскільки в межах даного провадження № 00000121 від 12.01.2015 р. не отримано жодних доказів, про виявлення у ОСОБА_13 згортку з фольги з речовиною, та що виявлені в нього речовини є саме амфетамiн вагою 0,6073г.
Судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимими доказами:
-висновок судово-хімічної експертизи №2-02/44 від 17.01.2015 року (т.1 а.с.118-1227) та висновок судово-хімічної експертизи №2-02/76 від 16.01.2015 року (т.1 а.с.123-125), оскільки прокурором не було надано суду доказів того, що на вищезазначені експертизи було надано речовину, яка була отримана в межах даного провадження за №00000121 від 12.01.2015 року;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2015 року (т.1 а.с.126-127), оскільки він отриманий стороною обвинувачення з порушенням вимог ст. 228 КПК України, так як особу, яка мала бути впізнана попередньо було показано особі, яка впізнає;
-вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26.02.2015 року, так як в порушення п.12 ст.290 КПК України сторона обвинувачення не надала суду відомостей про відкриття даних матеріалів іншій стороні.
В судовому засіданні в суді першої інстанції, достовірно встановлено лише, що 12 сiчня 2015 року о 16 год 10 хв по вул. Київська, 42, в м. Бровари працівниками міліції у ОСОБА_8 в лівій зовнішній кишені куртки було виявлено і вилучено психотропну речовину амфетамiн, вагою 1,2253 г, яку останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачується в незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України і такі його дії кваліфіковані за ст.309 ч. 2 КК України.
Оскільки, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не знайшло свого підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст.307 КК України, тому умисні дії ОСОБА_8 суд першої інстанції, обгрунтовано перекваліфікував з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, з чим погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку з чим неповноти судового розгляду не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що підстав для скасування вироку немає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Головуючий:
Судді: