11-кп/775/338/2016(м)
221/128/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі Донецької області апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 06 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, громадянина України, пенсіонера, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.256 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки), з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази і скасування арешту майна.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що 07.04.2014 року на території Донецької області України невстановленими особами задля насильницького підтримання влади незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» було створено не передбачене законами України збройне формування, яке мало організаційну структуру військового типу, характеризувалося єдиноначальністю, підпорядкованістю, мало чітку ієрархічність та дисципліну й субординацію, члени якого носили формений одяг зі знаками розрізнення, озброєні вогнепальною зброєю та боєприпасами, а також мали тяжке військове озброєння та військову техніку. Крім того, в зазначеному збройному формуванні було визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставились завдання щоденної діяльності, які полягали в здійсненні методами військових операцій силової підтримки незаконно створених структур терористичної організації «ДНР», придушенні організованого опору населення на окупованій території, залякуванні та депортації населення Донецької області, встановленні режиму військового стану, збройному протистоянні правоохоронним органам державної виконавчої влади України, знищенні їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєння тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень. Вказані формування до теперішнього часу дислокуються в різних захоплених членами «ДНР» населених пунктах та місцевостях Донецької області та мають загальну координацію керівництва.

В період з 03 червня по 06 липня 2015 року ОСОБА_7 на території с. Привільне та Ольгинка Волноваського району Донецької області, діючи умисно, за власною ініціативою, поділяючи мету створення та функціонування злочинної організації «Донецька народна республіка», а саме - зміну меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, маючи злочинний намір щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у здійсненні їх злочинної діяльності щодо посягання на територіальну цілісність України, шляхом особистого спостереження здійснював цілеспрямований збір на території Волноваського району Донецької області деталізованих даних про переміщення та розташування у Волноваському районі Донецької області підрозділів Збройних Сил України, що беруть безпосередню участь в проведенні Антитерористичної операції у Донецькій області, та подальшу передачу вказаної інформації з метою використання учасниками злочинної організації «ДНР» такої інформації у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України.

Так, 03 червня 2015 року о 9 годині 51 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території сел. Привільне Волноваського району Донецької області, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефонний номер НОМЕР_2 , який згідно відомостей передавальних базових станцій знаходився за адресою: Донецька область, Шахтарський район, м.Шахтарськ, вул.Першотравнева,51 та який завідомо для нього використовувався учасником злочинної організації «ДНР», шляхом отримання вхідного телефонного виклику інформацію щодо дислокації переміщення, чисельність та озброєння підрозділів ЗС України, які знаходились у Волноваському районі Донецької області.

04 червня 2015 року о 19 годині 39 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт.Ольгинка Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо артилерійського обстрілу цілі що знаходиться 1 км південніше м.Докучаєвська.

04 червня 2015 року о 19 годині 43 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт.Ольгинка Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом отримання телефонного здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо місця розташування підрозділів ЗС України, які заходились у Волноваському районі Донецької області.

05 червня 2015 року о 10 годині 41 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт.Ольгінка Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо дислокації переміщення, чисельність та озброєння підрозділів ЗС України, які знаходились у Волноваському районі Донецької області, а саме смт.Новотроїцьке та АДРЕСА_4 .

06 червня 2015 року о 19 годині 48 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території с.Привільне Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо дислокації переміщення, чисельність та озброєння підрозділів ЗС України, які знаходились в районі с.Транспортник Донецької області.

10 червня 2015 року о 19 годині 33 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт.Ольгинка Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо проведення ротації правоохоронних органів у м.Волноваха Донецької області.

11 червня 2015 року о 10 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території смт.Ольгинка Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо пересування військової техніки ЗС України через смт.Ольгинка Донецької області в сторону смт.Новотроїцьке Донецької області.

27 червня 2015 року о 18 годині 44 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи на території с. Привільне Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації ДНР у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав учаснику злочинної організації ДНР, матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо розміщення військової техніки в АДРЕСА_6 .

30 червня 2015 року о 18 годині 01 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території с. Привільне Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації ДНР у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_3 передав учаснику злочинної організації ДНР, матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_4 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом отримання вхідного телефонного виклику інформацію щодо пересування танків підрозділів ЗС України через смт.Ольгинка в сторону с.Широкіне Новоазовського району Донецької області.

06 липня 2015 року о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території с.Привільне Волноваського району Донецької області, діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на сприяння учасникам злочинної організації ДНР у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру НОМЕР_3 передав учаснику злочинної організації ДНР, матеріали згідно якого виділені в окреме провадження, на використовуваний ним мобільний телефон НОМЕР_2 , який знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом здійснення вихідного телефонного виклику інформацію щодо переміщення, чисельність, озброєння підрозділів ЗС України, яка відбулася в АДРЕСА_7 .

Зазначені злочинні дії ОСОБА_7 припинені співробітниками Служби безпеки України у зв`язку з його затриманням 23.09.2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню на підставі ч.ч.1,2 ст.409 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що суд неправильно дослідив докази у провадженні та прийшов до хибного висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» терористичною організацією, так як це суперечить положенням Закону України «Про боротьбу с тероризмом», Постанові Верховної Ради України від 27.01.2015 року №129-VIIІ, яким «ДНР» та «ЛНР» визначено терористичними організаціями, та іншим міжнародно-правовим актам в сфері боротьби з тероризмом, які, на думку прокурора, чітко визначають правові критерії для визнання певної організації терористичною, що призвело до безпідставної перекваліфікації дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.258-3 на ч.1 ст.256 КК України та, відповідно, неправильного призначення покарання останньому.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.п.13,17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог КПК України.

Сам вирок повинен бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних судженнях, які виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, як видно з вироку, при розгляді даної справи місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим.

Як вбачається з аналізу доказів у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» терористичною організацією, констатував, що така організація підпадає під правовий статус злочинної організації, та відповідно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.238-1 КПК України на ч.1 ст.256 КК України.

Разом з тим, викладаючи фабулу обвинувачення ОСОБА_7 , визнаною доведеною, суд зазначив, що зазначена організація є терористичною, що фактично суперечить висновкам суду в частині доведеності обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляції прокурора про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій та призначеного покарання.

Слід також зазначити, що відповідальність за ч.1 ст.256 КК України настає за сприяння учасникам злочинних організацій лише за умов, коли воно було заздалегідь не обіцяним. З показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 у вироку не вбачається який характер таке сприяння носило, втім, з його пояснень під час досудового розслідування вбачається, що він заздалегідь домовився з особою, яку зазначено у вироку, про надання відповідної інформації, про яку йде мова в обвинуваченні. Висновок з цього приводу самого суду при оцінці доказів у вироку також відсутній.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області