АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/789/16 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 628/2662/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187
У Х В А Л А
Іменем України
19 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 грудня 2015 року, відповідно до якого

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Куп`янськ Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, одружений, маючий двох малолітніх дітей, 2013 та 2015 років народження, не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 8 липня 2015 року близько 17-00 години

у м. Куп`янськ Харківської області, він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою нападу для заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, через незаперті двері підсобного приміщення, проник до торгового павільйону, розташованого на АДРЕСА_1 , де здійснює свою торгову діяльність ФОП ОСОБА_9 .

Знаходячись у торговому павільйоні, він же дістав з кишені ножа та приставив до шиї продавця ОСОБА_10 , погрожуючи спричинити тілесні ушкодження, придушивши таким чином волю потерпілої до упору, ОСОБА_8 примусив потерпілу передати йому грошу в сумі 740 гривень, що належали ОСОБА_9 .

Після заволодіння цими грішми ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись ними на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить про зміну вироку, зазначаючи, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст.186 КК України як грабіж, поєднаний з насильством , яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства без проникнення до приміщення та призначити, з урахуванням особи обвинуваченого та обставин вчиненого ним правопорушення, мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї норми КК України, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_8 також просить вирок в частині правової кваліфікації та призначеного строку покарання змінити, вважаючи, що його дії неправильно кваліфіковані судом як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення, оскільки умисел на заволодіння грошима у ОСОБА_11 виник у нього, коли він увійшов до підсобного приміщення, а також, що суд не врахував, що за місцем проживання у м. Куп`янську Харківської області характеризується тим, що скарг від мешканців щодо нього не надходило, неофіційно працевлаштований, повністю відшкодував матеріальну шкоду, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг захисту, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вважаючи вирок обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що заволодів грошима, погрожуючи ножем потерпілої ОСОБА_10 , але стверджував, що його дії слід кваліфікувати як грабіж, оскільки він лише пригрозивши ножем потерпілої, заволодів грошима, але фізично ніж не застосовував.

Крім того, обвинувачений вважає, що він не проникав до приміщення магазину з метою заволодіння грошима, а увійшов через незачинені двері підсобного приміщення, де, побачивши гроші у кишені фартуху потерпілої, вирішив ними заволодіти.

Положення ст. 187 КК України визначають розбій як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погрозою застосування такого насильства.

Як видно з наведеного, для кваліфікації дій обвинуваченого як розбій достатньо навіть погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, яка сприймала цю загрозу як реальну. Про те, що обвинувачений вимагав у потерпілої віддати гроші, усно погрожуючи ножем, він зазначив і в апеляційній скарзі.

Заволодіння чужим майном з погрозою ножем, як знаряддям злочину, який приставляв до життєво важливого органу потерпілої - шиї і утворює склад злочину, передбачений ст. 187 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про незастосування ножа, відсутність агресивної поведінки з його боку та всі послідуючі його дії дозволив закрити магазин, спільно з потерпілою пішли від магазину, повідомлення потерпілої про вчинення щодо неї пограбування, а не розбою, не виключають наявності цього складу злочину.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відносно наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «розбій, поєднаний з проникненням у приміщення», колегія суддів зазначає про таке.

Суд першої інстанції вирішуючи це питання, посилаючись на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.10 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», у вироку зазначив, що під проникненням у приміщення, слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або з допомогою інших засобів).

Обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі ніж, який придбав у магазині цього ж дня, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, після прийняття продовольчих товарів потерпілою, поза її волею, в робочий час увійшов до підсобного приміщення, яке є службовим, вхід до якого стороннім особам заборонений, де погрожуючи ножем потерпілій примусив її віддати гроші.

Зазначені обставини в їх сукупності свідчать про те, що обвинувачений увійшов до підсобного приміщення магазину з однією метою погрожуючи потерпілій ножем, тобто насильством небезпечним для життя і здоров`я, заволодіти грошима.

Ті обставини, що потерпіла продавець магазину, є його колишньою співмешканкою, двері до підсобного приміщення були відчинені та відсутність попереджуючих знаків «вхід заборонено» не надавали права обвинуваченому увійти до службового приміщення, оскільки він у підсобному приміщенні магазину є сторонньою особою.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у приміщення, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника правильності цих висновків не спростовують.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо різних сум збитків, завданих ним при вчиненні злочину і які зазначені в окремих процесуальних документах, а з пояснень потерпілої ОСОБА_10 в суді - 740 гривень, то слід зазначити, що саме ця сума збитків наведена в обвинувальному акті, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України суд розглядає справу лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд правильно зазначив у вироку, що грошова сума, якою заволодів ОСОБА_8 , складає 740 гривень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо участі суддів зі складу колегії раніше в розгляді інших справ за його обвинуваченням, не є перешкодою для розгляду цього кримінального провадження, оскільки обставини, передбачені ст.ст. 75,76 КПК України, що виключають участь суддів у кримінальному провадженні, відсутні.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів зазначає про наступне.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного за місцем проживання характеризується формально, не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання та що його обтяжують.

До обставини, що пом`якшують покарання, суд відніс добровільне відшкодування збитків, а що обтяжують вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Суд також врахував тяжкість злочину - особливо тяжкий злочин проти власності, життя і здоров`я потерпілої, і обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі санкції ч. 3 ст. 187 КК України з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстави для пом`якшення покарання та звільнення від його відбування, як про це просить в апеляційній скарзі захисник, відсутні.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні в період з 22 грудня 2015 року дня взяття його під варту по 19 квітня 2016 року дня набрання вироком законної сили, перебував у місцях попереднього ув`язнення, то цей строк на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просьба обвинуваченого про зарахування в строк відбування покарання з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, інших строків його тримання в СІЗО № 27 м. Харкова в межах іншого кримінального провадження, є безпідставним, оскільки вимоги зазначеної норми КК України передбачають зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі лише в межах того кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

За наведених обставин апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення переглядалось судом апеляційної інстанції в межах апеляційних скарг.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року по 19 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: