АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1343/16 Справа № 205/7979/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2016 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таромське м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19 травня 2006 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської обл., за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч. 1, 104, 75 КК України на 4 роки позбавлення волі , з іспитовим строком 2 роки;
- 24 грудня 2007 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 190 ч. 2, 187 ч. 2; 69;70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 5 років 8 місяців позбавлення волі, звільненого 19 квітня 2010 року умовно-достроково з місць позбавлення волі на 2 роки 22 дня;
- 20 жовтня 2010 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 186 ч. 2; 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 03 січня 2015 року по відбуттю строку покарання;
- 11 вересня 2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 1, 75 КК України на 1 рік позбавлення волі , з іспитовим строком 1 рік;
- 06 жовтня 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України на 3 місяці арешту;
засудженого за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року, остаточно до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України поглинуто покарання призначене Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2015 року і остаточно до відбуття призначено - 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави за проведення експертизи №70/34-613 від 29 вересня 2015 року НДЕКЦ ГУМВС України Дніпропетровської області судові витрати в розмірі 491 гривня 04 копійки.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

08 серпня 2015 року, близько 01:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, помітив відчинені дверцята на приміщенні горища, котре розташоване на будинку АДРЕСА_2 , та по драбині потрапивши всередину горища, помітив майно, котре належить ОСОБА_9 , після чого в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - газонокосарки марки «SADKO», моделі «ЕТR 450», вартість якої, згідно висновку експертизи №70/34-163 від 29.09.2015 року, становить 941 гривня 33 копійки. В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, потрапив до приміщення сараю, яке знаходиться у постійному володінні ОСОБА_9 та пристосоване для тимчасового розміщення матеріальних цінностей останнього, звідки таємно викрав газонокосарку марки «Saungerden», моделі «Tornado», вартість якої, згідно висновку експертизи №70/34-163 від 29.09.2015 року, становить 9 109 гривень 32 копійки, після чого з місця вчинення злочину зник і розпорядився викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 10 050 гривень 65 копійок.
08 серпня 2015 року, близько 01:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 та реалізуючи свій умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, помітив відчинені дверцята в побутовому приміщенні, котре розташоване на території вищевказаного домоволодіння, та потрапивши всередину побутового приміщення, яке знаходиться у постійному володінні ОСОБА_10 та пристосоване для тимчасового розміщення матеріальних цінностей останньої, помітив майно, яке належить ОСОБА_10 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - велосипеду марки «Україна», зі слів ОСОБА_10 , вартість якого становить 1200 гривень, та електричної дрилі марки «UG 1218 f», вартість якої, згідно висновку експерта №ГО-3764 від 27.10.2015 року, складає 450 гривень, після чого, скоївши крадіжку, ОСОБА_7 та з місця вчинення злочину зник, заподіявши ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 650 гривень.
20 серпня 2015 року, близько 01:00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, помітив біля стіни гаража на території даного домоволодіння майно, котре належить ОСОБА_11 , і в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - радіатора опалення марки «ЗИЛ-130», який, зі слів ОСОБА_11 , коштує 200 гривень, та електричного автомобільного компресора марки «Белавто-Урал2», вартість якого, згідно висновку експерта №ГО-3764 від 27.10.2015 року, складає 511 гривень, після чого, взявши вказане майно, ОСОБА_7 та з місця вчинення злочину зник, заподіявши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 711 гривень.
13 липня 2015 року близько 01:00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 та реалізуючи свій умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, помітив ключ в вхідних дверцятах, через які здійснюється вхід в побутове приміщення, котре розташоване на території вищевказаного домоволодіння та потрапивши всередину даного приміщення, яке знаходиться у постійному володінні ОСОБА_12 та пристосоване для тимчасового розміщення матеріальних цінностей останньої, помітив майно, яке належить ОСОБА_12 , і таємно викрав - електричну дріль фірми «MUR-CE», вартість якої, згідно висновку експерта №ГО-3764 від 27.10.2015 року, складає 600 гривень, після чого ОСОБА_7 та з місця вчинення злочину зник і розпорядився викраденим майном на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 600 гривень.
27 вересня 2015 року, близько 01:00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_5 та реалізуючи свій умисел, діючи з корисливих мотивів з метою наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає , потрапив на територію вказаного вище домоволодіння та підійшовши до сараю і , витягнувши вікно з бокової стіни, потрапив всередину та помітив майно, котре належить ОСОБА_13 та таємно викрав - електричну дріль фірми «STERN», яка, зі слів ОСОБА_13 , коштує 300 гривень, болгарки марки «BOSCH» (маленької), яка, зі слів ОСОБА_13 , коштує 200 гривень, болгарки марки «BOSCH» (великої), яка, зі слів ОСОБА_13 , коштує 700 гривень, та шуруповерт марки «Зеніт Профі», модель «ЗША-18М», вартість якого, згідно висновку експерта №ГО-3764 від 27.10.2015 року, становить 1 109 гривень 68 копійок, після чого ОСОБА_7 з місця скоєння правопорушення зник заподіявши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 2 309 гривень 68 копійок.

В апеляційній скарзі:
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання -3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, призначеного 06 жовтня 2015 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, частково приєднати невідбути частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська у виді позбавлення волі на строк 1 місяць та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність обвинуваченого у викраденні чужого майна, вчиненим повторно, поєднаним з проникненням у житло за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України не оспорює.

Відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч.1 ст.70 КК України та не застосував вимоги кримінального закону, який у даному випадку підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська 11 вересня 2015 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком - 1 рік.
Крім цього, вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2016 року, ОСОБА_7 був знову засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 місяців арешту, із цього вбачається, що до нього не був визнаний порядок застосування покарання за вказаними вироками.
Вказаний порядок передбачений абзацем 7 пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що за наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання цього вироку зобов`язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК України.

Пунктом 25 ППВСУ № 7 передбачено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 жовтня 2015 року ОСОБА_7 вчинив злочин 18 вересня 2015 року.

Враховуючи, що злочин за який ОСОБА_7 засуджено 6 жовтня 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська, вчинено 18 вересня 2015 року, тобто після проголошення 11 вересня 2015 року вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, суд мав визначити порядок застосування покарань за вказаними вироками, застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України.

В даному випадку суд повинен був до покарання у виді арешту строком на 3 місяці призначеного 6 жовтня 2015 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська повністю чи частково приєднати невідбуту частини покарання за вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та остаточно визначити покарання, керуючись положеннями ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1,3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під поняттям попередній вирок підпадає останній за часом постановлення - вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 жовтня 2015 року, до якого, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, має бути приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року.

Таким чином, враховуючи, що після постановлення вироку від 6 жовтня 2015 року, встановлено, що засуджений ОСОБА_7 винен ще і в інших злочинах, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, вчинених у період з 13 липня 2015 року до 27 вересня 2015 року, призначення покарання у даному випадку має відбуватись, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів, частково погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_14 покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

ВирокЛенінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити з вироку суду посилання на застосування ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання покарання, призначеного за цим вироком призначеного покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2015 року і вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2015 року, вважати його засудженим до остаточного покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.10.2015 року по 13.07.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженому, який знаходиться під вартою в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: