АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1546/16 Справа № 195/576/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000192, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Єлесіївка Приморського району Запорізької області, громадянки України, українки, освіта неповна середня, не працевлаштована, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 24.11.2014 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 126 КК України до 100 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнана винуватою за ч. 2 ст. 389 КК України та їй призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 , будучи засудженою вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2014 року за ст. 126 КК України до 100 годин громадських робіт, 22 січня 2015 року Томаківським районним відділом кримінально-виконавчої інспекції управління державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області була направлена для відбування покарання за місцем свого проживання, до Виводівської сільської ради, для виконання з 10 лютого 2015 року робіт по благоустрою території сільської ради.
Проте, ОСОБА_9 приступивши до виконання громадських робіт, в сукупності відпрацювала всього чотири години, після чого, починаючи з 11 лютого 2015 року умисно, будучи попередженою про кримінальну відповідальність, ухилилася від подальшого відбування покарання, більше не приступила до робіт по благоустрою території Виводівської сільської ради та продовжує ухилятися від покарання без поважних причин.
В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання із застосуванням ст. 71 КК України у виді арешту строком на 3 місяці 12 днів, звільнивши ОСОБА_9 з-під варти негайно.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд встановивши, що ОСОБА_9 вчинила новий злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків. Крім того, в порушення вимог ст. ст. 176, 183 КК України суд, без клопотання прокурора, обрав обвинуваченій запобіжний захід у виді тримання під вартою, який не може бути до неї застосований.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

В судовому засіданні обвинувачена підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області в частині її звільнення з-під варти.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченої, правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація її дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченою в ході судового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів, перевіривши вирок суду в даній частині приходить до висновку про їх обґрунтованість.
В ході апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_9 засуджена вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2014 року за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, приступила до відбування даного покарання, відбула 4 години і ухилилась від подальшого відбування, чим вчинила новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинила новий злочин після набрання законної сили попереднім вироком та до повного відбування покарання, у зв`язку з чим, в даному випадку, підлягають застосуванню ст. ст. 71, 72 КК України, а ОСОБА_9 необхідно призначити покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування закону, який підлягає застосуванню.
При обранні виду і розміру покарання колегія суддів керується положеннями ст.ст. 50, 65 КК України та враховує тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше засуджена, вину визнала в повному обсязі, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Крім того, відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_9 необхідно призначити покарання з приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком, перевівши громадські роботи у штраф за правилами п.4 ч. 1 ст.72 КК України.

Доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині обрання ОСОБА_9 запобіжного у вигляді тримання під вартою та без відповідно клопотання прокурора, колегія суддів вважає частково обґрунтованими, оскільки відповідно до ст.183 КПК України та враховуючи санкцію інкримінованої частини статті, такий запобіжний захід не може бути застосований.

В даному випадку обрання неналежного виду запобіжного заходу, хоча і є порушенням ст. 183 КПК України, але не може бути розціненим як істотне в розумінні ст. 412 КПК України, що перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Крім того, такий запобіжний захід був обраний на стадії ухвалення вироку.

Твердження прокурора, що суд не мав права обирати запобіжний захід без відповідно клопотання прокурора, колегія суддів розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України суд при ухваленні вироку вирішує питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Частина 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, в силу ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5 КК України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 оскаржуваним вироком обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято її під варту в залі суду, тобто 31 травня 2016 року.
З вказаних підстав, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до ОСОБА_9 ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме тримання її під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

В силу пункту 2 ч. 1 ст. 420 та ч. 1 ст. 421 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України та призначити їй покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання повністю приєднати невідбуту нею частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2014 року у виді 96 годин громадських робіт, що відповідно до ч.1 ст. 72 КК України відповідає 12 дням арешту, та остаточно призначити їй покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці 12 днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту її фактичного затримання з 31 травня 2016 року.
Відповідно до частин 1, 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк перебування її під вартою з 31 травня 2016 року по 21 липня 2016 року включно у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні арешту.
Обраний ОСОБА_9 судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати. Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4