Справа № 355/522/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/440/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 13.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
13 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 08 лютого 2016 року, яким,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коржі Баришівського району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
-12.02.2014 року Баришівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
-29.01.2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.01.2015 року та призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі та штраф в розмірі 850 грн., який визначено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави у рахунок судових витрат за проведення судової експертизи 294 грн. 84 коп.
Вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, 30.12.2014 року близько 22 години 20 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував у кафе «Молодіжне», що знаходиться в смт. Баришівка Київської області, виник умисел на заволодіння шляхом зловживання довірою майном, що належить ОСОБА_9 . З цією метою ОСОБА_8 близько 22 години 20 хвилин 30.12.2014 року під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон марки «LG-L7» моделі Р713. В подальшому ОСОБА_8 після того, як ОСОБА_9 надала йому мобільний телефон, вийшов з приміщення кафе «Молодіжне» та заховав телефон за будівлею сигаретного кіоску, після чого повернувся до приміщення кафе і повідомив ОСОБА_9 , що отриманий від неї мобільний телефон він загубив та те, що його у нього вже немає. Наступного дня, 31.12.2014 року ОСОБА_8 забрав захований мобільний телефон марки «LG-L7» моделі Р713 та використав його на власний розсуд, а саме продав його гр-ну ОСОБА_10 за 300 грн.
Згідно висновку експерта № 5-05/5 від 29.01.2015 року залишкова вартість мобільного телефону марки «LG-L7» моделі Р713 станом на 03.01.2015 року становить 1269 грн. 60 коп.
Своїми незаконними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1269 грн. 60 коп.
10.03.2015 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_11 перебували поблизу магазину «Даша» в с. Селище Баришівського району Київської області, де розпивали спиртні напої. В цей час ОСОБА_8 помітив у ОСОБА_11 спортивний велосипед «Ардіс» червоного кольору і у нього виник умисел на заволодіння цим велосипедом. Скориставшись довірливими відносинами з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 переконав останнього надати йому велосипед у користування, обіцяючи повернути в цей же день, на що останній погодився та добровільно передав велосипед ОСОБА_8 . Отримавши велосипед, ОСОБА_8 поїхав на ньому на перехрестя вул. Леніна та провулку Польового в с. Селище, де зустрівшись з ОСОБА_12 , продав йому вищевказаний велосипед, що належить ОСОБА_13 , за 200 гривень.
Згідно висновку експерта № С-94 від 16.03.2015 року залишкова вартість спортивного велосипеда «Ардіс» станом на 10.03.2015 року становить 1418 грн. 55 коп.
Своїми незаконними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1418 грн. 55 коп.
Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати та кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового розгляду в загальному порядку, в обґрунтування апеляції вказує, що судом безпідставно було відмовлено в затвердженні угоди про примирення між потерпілими та обвинуваченим, крім того, під час розгляду справи було встановлено, що телефон «LG-L7» та велосипед «Ардіс» ОСОБА_8 взяв з дозволу їх власників після чого передав їх третім особам під заставу, а не продав, як це стверджує сторона обвинувачення, що виключає наявність в обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, чого під час винесення вироку судом враховано не було.

Крім того зазначає, що виносячи вирок суд не приєднав на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Баришівського районного суду від 12.04.2014 року та не перерахував йому на підставі п.1 ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, також в даному кримінальному провадженні Баришівським районним судом 04.09.2015 року був винесений вирок, яким ОСОБА_8 було засуджено до основного покарання у виді 5 років позбавлення, однак ухвалою Апеляційного суду Київської області від 25.11.2015 року даний вирок було скасовано та справу направлено на новий судовий розгляд .

Але, в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України виносячи новий вирок ОСОБА_8 суд призначив покарання більш суворе, ніж було призначено скасованим вироком від 04.09.2015 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, яка просила судове рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну юридичну оцінку.

Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 190 КК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 у зв`язку з тим, що телефон «LG-L7» та велосипед «Адріс» взяв з дозволу їх власників, після чого передав їх третім особам під заставу з метою отримання їх назад та передати власникам, а не продав, є безпідставними, оскільки висновки суду підтверджуються наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема показаннями самого обвинуваченого про те, що він 30 грудня 2014 року перебував у кафе «Молодіжне», попросив у ОСОБА_9 телефон з метою повідомити дружині, що затримується. З даним телефоном вийшов з кафе і сховав його, а коли повернувся до кафе, то сказав, що загубив. Наступного дня віддав даний телефон за 200 чи 300 гривень в задаток. Крім того, він в 2015 році перебував з ОСОБА_11 біля магазину «Даша» в с. Селище Баришівського району, де пили пиво та попросив у ОСОБА_11 велосипед, щоб з`їздити додому, пообіцяв вечором повернути даний велосипед, але віддав велосипед за 200 гривень.
Показаннями потерпілої ОСОБА_13 про те, що того дня її чоловік ОСОБА_11 прийшов додому біля 16 години і сказав, що його обманули, пояснив, що він з ОСОБА_8 були біля магазину, розпивали спиртне і останній попросив велосипед з`їздити додому, пообіцяв повернути, але не повернув. Чоловік вечором поїхав до обвинуваченого, щоб забрати велосипед, але той відмовився його повертати. В цей же вечір велосипед повернула дружина ОСОБА_8 , після того як була подана працівникам міліції заява про викрадення велосипеда.
Показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що 30.12.2014 року після 21 години вона зайшла в кафе «Молодіжне», там був її знайомий ОСОБА_14 з ОСОБА_8 , якого вона на той час не знала та був її син. Обвинувачений попросив телефон, щоб зателефонувати дружині, але телефон був розряджений. ОСОБА_8 трохи зарядив телефон і пішов на вулицю. Через деякий час повернувся без телефону і повідомив, що у нього телефону немає. Син обшукав його, але телефон не знайшов. Коли ОСОБА_8 відмовився повернути телефон,вона написала заяву в міліцію. Дружина ОСОБА_8 просила забрати заяву, пообіцяла повернути телефон після того як викупить його, так як він був проданий.
Показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що він разом з ОСОБА_8 розпивали спиртне біля магазину в с. Селище, ОСОБА_8 попросив в нього велосипед поїхати до дружини і пообіцяв його хвилин за 40 повернути, але не повернув. Через деякий час він взяв дома інший велосипед та поїхав до ОСОБА_8 за своїм велосипедом, однак ОСОБА_8 велосипед не повернув, зазначивши, що продав його за 200 гривень і повертати велосипед не буде. Про це він дома повідомив дружині, так як це був її велосипед, після чого вони викликали працівників міліції. Зазначив, що велосипед ОСОБА_8 не продавав.
Показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що в грудні 2014 року він зайшов в кафе «Молодіжне», що в смт. Баришівка, там була його мати ОСОБА_9 . ОСОБА_8 попросив у неї телефон, але він був розряджений. Він його трохи зарядив і пішов з ним на вулицю. Через деякий час повернувся, але без телефону, сказав, що не знає де він, а потім взагалі сказав, що йому не давали телефон.
Показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що до нього прийшов ОСОБА_8 і запропонував телефон, сказав, що він не крадений. ОСОБА_10 купив у нього даний телефон за 300 гривень. Через три дні приїхали працівники міліції, забрали телефон, про що свідок написав розписку.
Показаннями свідка ОСОБА_16 , яка підтвердила суду, що в 2015 році працювала продавцем магазину в с. Селище, біля якого стояли і тривалий час розмовляли ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , який був з велосипедом.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , допитаному в режимі відео конференції, який підтвердив суду, що ОСОБА_8 просив позичити в нього 200 гривень, в задаток віддав велосипед. Того ж дня велосипед він повернув дружині ОСОБА_8 .
Протоколом огляду місця події від 10.03.2015 року, згідно якого проведено огляд території біля магазину «Даша» в с. Селище Баришівського району Київської області ( т.1 а.с. 63-65).
Фототаблицями до протоколу огляду місця події від 10.03.2015 року із виглядом магазину «Даша» в с. Селище Баришівського району Київської області ( т.1 а.с. 66).
Висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № С-94 від 16 березня 2015 року, згідно якого залишкова вартість станом на 10.03.2015 року велосипеду дорожнього марки «Ардіс» з урахуванням зношування становить 1418 гривень 55 копійок ( т.1 а.с. 67).
Протоколом огляду речового доказу від 11.03.2015 року, згідно якого проведено огляд спортивного велосипеду «Ардіс» червоного кольору, придбаного у 2008 році (т.1а.с.68).
Постановою про визнання предмету речовим доказом та приєднання до матеріалів провадження від 11.03.2015 року, згідно якої приєднано до кримінального провадження № 0000217 в якості речового доказу велосипед «Ардіс» (т.1 а.с. 69).
Протоколом проведення слідчого експерименту від 29.03.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який показав як біля магазину в с. Селище Баришівського району Київської області він розпивав спиртні напої з ОСОБА_11 , взяв його велосипед «Ардіс», який в подальшому продав (т.1 а.с. 85-88).
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 02.01.2015 року, згідно якого ОСОБА_9 повідомила, що в 30.12.2014 року в кафе «Молодіжне», що в смт. Баришівка Київської області чоловік на ім`я ОСОБА_17 заволодів мобільним телефоном "LG-L7" (т. 1 а.с. 89-90).
Протоколом огляду місця події від 10.01.2015 року, згідно якого проведено огляд домоволодіння в АДРЕСА_2 , де в одній з кімнат на дерев`яному столі знаходиться мобільний телефон марки "LG-L7", який вилучено ( т. 1 а.с. 94-96).
Фототаблицями до протоколу огляду місця події від 10.01.2015 року із виглядом мобільного телефону "LG-L7" ( т.1 а.с. 97-98);
Висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № 5-05/5 від 29.01.2015 року та ілюстративними таблицями, згідно яких залишкова вартість мобільного телефону "LG-L7" при умові працездатності станом на 03.01.2015 року, без урахування вартості комплектуючих, могла становити 1269 гривень 60 копійок, при умові, що товарний стан об`єкта на момент проведення експертизи відповідав товарному стану об`єкта на момент скоєння злочину( т.1 а.с. 100-103).
Постановою про приєднання до провадження речових доказів від 12.01.2015 року, згідно якої мобільний телефон "LG-L7" білого кольору визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0000010, як речовий доказ (т.1 а.с. 104);
Протоколом проведення слідчого експерименту від 27.01.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який показав як знаходячись в кафе «Молодіжне» в смт. Баришівка в нього розрядився мобільний телефон і він попросив у потерпілої зателефонувати з її телефону. Коли отримав згоду потерпілої, то вийшов за межі закладу та заховав телефон між кафе «Молодіжним» та магазином ( т.1 а.с. 143-145).
Крім того, відмовляючи в затвердженні угоди між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_9 суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що умови угоди не відповідають інтересам сторін по справі, звернувши увагу на те, що потерпіла ОСОБА_13 чітко не змогла визначитись зі своєю позицією з приводу угоди про примирення, тому в цій частині апеляція захисника обвинуваченого є необґрунтованою.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в абз. 1 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначеного судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарання за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України (абз. 4 п.25 вищезазначеної постанови).

Як вбачається з резолютивної частини вироку цих вимог закону суд в повній мірі не виконав, оскільки фактично призначив покарання за сукупністю вироків, в тому числі і за вироком Баришівського районного суду Київської області від 12.02.2014 року, але не зазначив про це в резолютивній частині вироку.
За таких обставин апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок приведенні у відповідність до вимог закону.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 привести у відповідність до вимог закону.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баришівського районного суду Київської області від 12.02.2014 року та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.01.2015 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків 5 років 1 місяць позбавлення волі та штраф в розмірі 850 грн.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.01.2015 року виконувати самостійно.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 08 лютого 2016 року по 13 квітня 2016 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий:

Судді: