Справа №489/7873/15-к 11.08.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 серпня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002098 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05 2016 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слободзея (Молдова), який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

захисник ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання.

__________________________________________________________________________

Провадження №11-кп/784/614/16 Головуючий суду1 інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.3 ст.408 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого:
Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, занадто суворим та підлягає скасуванню.

Зазначає, що судом не було взято до уваги те, що його батько тяжко хворий.

Стверджує, що досудове слідство велось однобічно та необ`єктивно.

Зазначає, що він покинув військову частину не самовільно, а з дозволу командира роти, тому не визнає, що він винен у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України.

Вважає, що його дії повинні бути перекваліфіковані на ч.2 ст. 408 КК України, так як його ВЧ знаходиться в тилу, тобто не в умовах особливого періоду та не в умовах воєнного стану.

Також зазначає, що свідки давали показання під впливом командира роти.

Крім того, судом помилково вказано , що він стоїть на обліку у зв`язку з залежністю від опіатів та зловживання алкоголем в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з 19.06.2001 р.

В запереченнях прокурор, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Відповідно до вироку суду, 16.05.2015 р. близько 05 год. 00 хв. солдат ОСОБА_5 діючи умисно, будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією під час особового періоду, з метою ухилення від виконання обов`язків з військової служби, самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та продовжував незаконно перебувати за її межами до 09.09.2015 року, проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних сил України, не повідомляючи про себе органам військового управляння та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину.

10.09.2015 р. солдат ОСОБА_5 продовжуючи свій злочинний умисел на ухилення від військової служби, не виконуючи покладені на нього 09.09.2015 р. обов`язки слідчим суддею при застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, залишив своє місце реєстрації в с. Петровське Великомихайлівського району Одеської області та направився на територію Мурованокуриловецького району Вінницької області, де був затриманий 09.12.2015 р. на підставі ухвали слідчого судді працівниками Мурованокуриловецького відділення Могилів Подільського відділу поліції ГУНП у Вінницький області.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, а вирок суду просив залишити без зміни, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_9 у самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю доказів, досліджених та правильно оцінених судом.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції вину визнав частково, та суду пояснив, що не визнає себе дезертиром, хоч і був відсутнім тривалий час у ВЧ.
Стверджував, що 16.05.2015 р. з дозволу командира роти, він разом з військовослужбовцем ОСОБА_10 пішов у звільнення без посвідчення. Вони залишили частину через вихід. Пішли до кафе, а далі він пішов до залізничного вокзалу, звідки на автобусі поїхав до смт Ольшанське.
18.05.2016 р. з ОСОБА_11 поїхав до Одеської області. Але до частини не повернувся тому, що йому подзвонила сестра та сказала , що їх батько погано себе почуває. Керівництво ВЧ про те, що він поїхав до Одеської області не повідомив.
З травня по вересень 2015р. він був відсутній у військовій частині. 09.09.2015 р. слідчий застосував до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Але він залишив своє місце регістрації та поїхав до Вінницької обл. до дружини та дитини.
09.11.2015 р. до нього приїхав дільничий та сказав, що він у розшуку. 09.12.2015 р. йому змінили раніше обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту на взяття під варту.
Проте показання обвинуваченого ОСОБА_9 про невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 408 Кк України спростовуються наступними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та які суд першої інстанції належним чином дослідив.
Так, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що проходив службу разом з обвинуваченим. Останній покинув ВЧ 16.05.2015 р. Його всі шукали. Відсутність обвинуваченого була встановлена під час переклички в цей же день. З приводу відсутності обвинуваченого керівництвом ВЧ був організований його пошук, який не дав позитивних результатів.
Аналогічні показання щодо дезертирства Горняка надав суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 , який підтвердив що ОСОБА_5 він бачив в ВЧ в останнє 16.05.2016 р.
Показання вищевказаних свідків узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 (командира роти ВЧ), який пояснював в суді першої інстанції, що йому доповіли 16.05.2015р. про відсутність ОСОБА_5 в ВЧ. Він організував пошуки на території військової частини., які не дали результатів.
В звільнення до міста він обвинуваченого не відпускав. Місце перебування обвинуваченого було встановлено лише в вересні 2015 року.
Ніякого тиску з його боку з приводу надання військовослужбовцями показань щодо самовільного залишення ВЧ ОСОБА_5 не було.
Показання командира роти ВЧ узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , який суду показав, що їх командування не дозволяло військовослужбовцям залишати частину. Командир роти ОСОБА_14 теж не дозволяв залишати ВЧ. Коли ОСОБА_5 зник, вони всі його шукали, але телефон останнього був відключений. Тому вони дзвонили його родичам, але ті теж не знали куди подівся обвинувачений.
Відповідно до досліджених судом першої інстанції вбачається, що наказом № 117 від 22.04.2015р., ОСОБА_5 призваний за мобілізацією під час особового періоду та проходив службу в ВЧ НОМЕР_2 та з 22.04.2015 р. зарахований до списків частини та приступив до виконання службових обов`язків.
В подальшому ОСОБА_5 був ознайомлений з обов`язками рядового, про що мається його підпис та з ним проводилась виховна робота( а.с.37).
Крім того, вина ОСОБА_5 у тому, що він, діючи умисно, будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією під час особового періоду, самовільно залишив військову частину підтверджується актом службового розслідування, в висновках якого зазначено, що ОСОБА_5 самовільно залишив військову частину, що і було підставою повідомлення військовому прокурору Миколаївського гарнізону.
Дослідивши докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченому ч.3 ст. 408 КК України, тобто у самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчиненому у умовах особливого періоду, при викладених у вироку обставинах.
Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст.408 КК України.
А тому доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_5 про недоведеність його вини у вчиненні цього злочину повністю спростовані.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 , що він пішов з ВЧ з дозволу командира роти, свого підтвердження не знайшли та спростовуються показами командира роти ОСОБА_14 та свідків по справі, які є послідовними, співпадають між собою та підтверджуються сукупністю наявних в матеріалах провадження доказів, яким суд дав оцінку.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, сам ОСОБА_5 не оспорює сам факт того, що покинув ВЧ на тривалий час.
Також є голослівними доводи обвинуваченого, що командир роти ОСОБА_14 впливав на свідків по справі з приводу показань проти нього, а саме, що він дозволив йому покинуть ВЧ, так як вони свого підтвердження в матеріалах справи не знайшли, та також спростовуються вищевказаними доказами, яким суд дав належну оцінку.
Доводи обвинуваченого, що його дії не вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 408 КК України, а саме вчинення ним злочину в умовах воєнного стану або особливого періоду, так як його ВЧ знаходиться в тилу є невірними, так як відповідно до ст.. 1 ЗУ « Про оборону України» надається визначення терміну особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

З моменту видання виконувачем обов`язків Президента України Указу « Про часткову мобілізацію» № 303/2014 р. від 17.03.2014 р. на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.

Твердження обвинуваченого, що судом не було взято до уваги те, що його батько тяжко хворий є безпідставними, оскільки в матеріалах не міститься даних підтверджуючих ці обставини.

Визначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_5 , суд відповідно до ст.65- 67 КК України врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має ряд захворювань, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
Обставин, які пом`якшують покарання судом не було встановлено.
Обставинами, що обтяжують покарання є рецидив злочину.
Суд першої інстанції,на думку колегії суддів, дійшов вірного висновку, про призначення покарання ОСОБА_5 в межах санкції зазначеної статі.
А тому доводи, що вирок суду є надто суворим свого підтвердження не знайшли.
З огляду на наведене, колегія вважає, що немає підстав для скасування вироку, та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , про що він просить в своїй апеляційній скарзі.
Між тим, є слушними доводи апелянта, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку, що він стоїть на обліку у зв`язку з залежністю від опіатів та зловживання алкоголем в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з 19.06.2001 р., так як ці данні відсутні в матеріалах справи і не були предметом дослідження. Тому таке посилання суду підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку. При цьому, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку це не вплинуло на характеризуючи данні особи в цілому.

Тому в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_5 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період з 09.12.2015 р. по 11.08.2016 р. (включно) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-VIII) апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на перебування ОСОБА_5 на обліку у зв`язку з залежністю від опіатів та зловживання алкоголем в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з 19.06.2001 р.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05 2016 року відносно нього - залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_5 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період з 09.12.2015 р. по 11.08.2016 р. (включно) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3