Справа № 448/334/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/947/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 ч.2,3, ст.395 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шегині Мостиського району Львівської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, інваліда ІІ групи, неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.27- ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця, жителя і зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, несудимого,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , жителя АДРЕСА_5 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, непрацюючого несудимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
прокурора прокуратури Львівської області - ОСОБА_12 ,
захисника адвоката - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
Прокурором Львівської області старшим радником юстиції ОСОБА_7 та захисником - адвокатом ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подані апеляційні скарги на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 29.06.2016 року яким:
визнано винним та засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст.27 - ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано невинуватим і по суду виправдано в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України (по епізодах крадіжок електродвигунів з ТзОВ «Мостиськарайагробуд», що мали місце на початку серпня 2014р. та в середині серпня 2014 року), а також за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки металевих деталей до сільськогосподарської техніки з ДП «Ліктрави») у зв`язку з недоведеністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, передбачених ч.2 ст.27 - ч.2 ст.185 КК України (за даним вироком) і за ст.395 КК України (за вироком Мостиського районного суду від 04.11.2014 року) визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці 15 (п`ятнадцять) днів.
Зараховано ОСОБА_9 в строк основного покарання, відбуте ним покарання за ст.395 КК України - 2 місяці 15 днів позбавлення волі і вважаться не відбутим 2 (два) роки позбавлення волі.
Визнано винним та засуджено ОСОБА_9 за ст.395 КК України на 6 (шість) місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за ст.395 КК України, повністю приєдноно не відбуту частину покарання, призначену за сукупністю злочинів, і остаточно визначено ОСОБА_9 до відбуття покарання 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Визнано винним та засуджено ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладено відповідно до ст.76 КК України обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, та періодично з`являтись в цю інспекцію для реєстрації, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Визнано винним та засуджено ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, та періодично з`являтись в цю інспекцію для реєстрації, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На даний вирок подав апеляційну скаргу прокурор, який просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальна відповідальність. Ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_9 , яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27- ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 2 років 2 місяців 15 днів позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 04.11.2014 року. Визнати винним ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст.70, ч. 1 ст.72 КК України остаточно призначити покарання шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.
Апелянт покликається, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 відбув повністю покарання за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 04.11.2014 року. Таким чином, покарання за вказаним вирок не підлягає приєднанню до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, за злочини, вчиненні в сукупності.
Водночас, відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 27- ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України підлягають застосуванню лише положення ст.70 КК України.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту.
Однак, судом першої інстанції, незважаючи на те, що ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 27-ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі, а за ст. 395 КК України - у виді арешту, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено без посилання на вимоги ст. 72 КК України.
На вирок суду першої інстанції подав апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в якій просить вирок змінити в частині призначення покарання в сторону пом`якшення.
Апелянт покликається, що судом першої інстанції встановлено невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки з сільськогосподарської техніки ДП «Ліктрави» та електродвигунів з ТзОВ «Мостиськарайагробуд» та по суду виправдано. Однак судом не враховано, що ОСОБА_9 визнав свою вину повністю у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ст.395 КК України, щиро покаявся, жалкує про вчинене і обіцяє більше такого не вчиняти, стане на шлях виправлення, не враховано, що ОСОБА_9 є інвалідом 2 групи, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, перебуває на обліку в Мостиському туберкульозному диспансері, а тому ізоляція погіршить його стан здоров`я, як фізичний так і психологічний.
Вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає його особі та за розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
Іншими учасниками процесу апеляційні скарги не подавалися.
Судом першої інстанції встановлено, що в липні 2014 року., в обідній час (близько 13 год.) обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою домовленістю між собою та з метою вчинення крадіжки шляхом вільного доступу зайшли на територію ТзОВ «Мостиськарайагробуд», що в м.Мостиська Львівської області, де до них без попередньої змови на вчинення злочину приєднався обвинувачений ОСОБА_9 . Далі з території вказаного товариства обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 таємно викрали металеві частини опор для утримання автокрана марки «Урал» шляхом їх демонтажу, а саме: чотири металеві болти вагою по 10 кг кожен. Такими своїми діями обвинувачені спричинили ТзОВ «Мостиськарайагробуд» матеріальну шкоду на загальну суму 1841 грн. 56 коп.
Цього ж дня приблизно о 15-17 год. обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою домовленістю між собою та з метою вчинення крадіжки шляхом вільного доступу повернулися на територію ТзОВ «Мостиськарайагробуд», що в м.Мостиська Львівської області, звідки таємно викрали металеві частини опор для утримання автокрана марки «Урал», а саме: чотири металеві подушки вагою 24 кг кожна. Такими своїми діями обвинувачені спричинили ТзОВ «Мостиськарайагробуд» матеріальну шкоду на загальну суму 546 грн. 96 коп.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , котрий 19.01.2015 року був звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання та відносно якого постановою Мостиського районного суду Львівської області від 24.03.2015 року встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік та обрані обмеження, передбачені ст.10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», а саме: заборонено залишати постійне місце проживання з 22 год. до 06 год.; заборонено з`являтися в місцях, де продають алкогольні напої на розлив та в місцях відпочинку молоді і дорослих людей, де робочий день припиняється після 22 год.; заборонено без дозволу начальника Мостиського РВ ГУМВС України у Львівській області виїжджати за межі Мостиського району; реєструватись 2 рази на місяць кожен 1-й та 3-й понеділок - в органах внутрішніх справ по місцю проживання (дільничного інспектора за адресою: м.Мостиська, вул.Будзиновського,6/каб.32), порушив встановлені відносно нього правила адміністративного нагляду.
Так, з 18.05.2015 року по даний час (10.07.2015 року) ОСОБА_9 не з`являвся на реєстрацію в Мостиський РВ ГУМВСУ у Львівській області, за дозволом до начальника Мостиського РВ ГУМВС України у Львівській області про виїзд за межі Мостиського району не звертався, а з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно залишив місце проживання, не повідомивши орган внутрішніх справ про місце свого перебування.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора та відхили апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , міркування захисника обвинуваченого, підтримане обвинуваченим ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задоволити апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції відповідно до ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
Вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 учасники процесу не оскаржували.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Винуватість ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за обставин, викладених у вироку, встановлені у передбаченому законом порядку та на підставі зібраних по справі доказах, яким суд надав належну правову оцінку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 27- ч. 2 ст.185, ст. 395 КК України.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині вчинено за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржується доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій по ч. 2 ст. 27-ч. 2 ст.185, ст. 395 КК України.

Колегія суддів вважає, що матеріалами справи спростовуються необґрунтовані покликання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції не враховано, щире каяття та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки обставиною, що пом`якшує покарання є саме щире каяття кожного обвинуваченого, а при призначенні покарання враховано обставини справи, роль кожного обвинуваченого у вчиненому та дані про особу кожного обвинуваченого.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставин, що пом`якшують покарання, злочини вчинені ОСОБА_9 є невеликої та середньої тяжкості, є інвалідом 2 групи (хворіє туберкульозом) та має вади у своєму психічному здоров`ї, неодноразово судимий, в тому числі і за крадіжки, на шлях виправлення не став та в черговий раз вчинив умисні злочини, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

На підставі наведеного вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстав для скасування в частині міри покарання ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 щодо суворості призначеного ОСОБА_9 покарання, а також доводи щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого через суворість не знайшли підтвердження під час розгляду апеляційних скарг щодо особи обвинуваченого ОСОБА_9 .

Разом з тим, частково знайшли підтвердження покликання прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальна відповідальність судом першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення, що міститься п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» , коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409,5 418 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила :
Апеляційну скаргу прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_7 задоволити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 29.06.2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 змінити в частині покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Вважати ОСОБА_9 засудженим до визначеного судом першої інстанції покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27-ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70, ч. 1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом повного складання у виді 2 років 2 місяців 15 днів позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 04.11.2014 року.

Визнати винним ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України остаточно призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:
Судді: