Номер провадження: 11-кп/785/492/16
Номер справи місцевого суду: 521/6997/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000071 від 09.01.2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 28.05.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Данилова Балка Ульянівського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК та йому призначено покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з учасників епізоду в дольовій частині на користь держави на проведення судових експертиз:

-по епізоду ОСОБА_9 9057,84 грн., з обвинуваченого ОСОБА_7 1509,64 грн.;

-по епізоду ОСОБА_10 2026,08 грн., з обвинуваченого ОСОБА_7 675,36 грн.,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винними та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

Учасники очолюваної і керованої ОСОБА_11 групи, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (у відношенні яких, окрім ОСОБА_7 , 24.12.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси винесено обвинувальний вирок, який набрав законної сили), діючи спільно в період січня 2012 по березень 2012 року вчинили ряд особливо тяжких злочинів - розбійних нападів на території міста Одеси, при наступних обставинах:

Так, приблизно на початку січня 2012 року, ОСОБА_11 , будучи лідером і організатором злочинної групи, переслідуючи єдиний корисливий намір, спрямований на вчинення розбійних нападів, вступив у злочинну змову з ОСОБА_15 , який не був членом організованої групи, якому дав вказівку підібрати об`єкт злочинного посягання.

ОСОБА_15 , виконуючи вказівки ОСОБА_11 , володіючи необхідною інформацією про об`єкт нападу - ОСОБА_9 , яка була його рідною тіткою надав йому інформацію про об`єкт нападу: точна адреса мешкання, розташування кімнат і обстановки квартири, в якій вона мешкала та фотографію ОСОБА_9 .

У свою чергу, ОСОБА_11 , будучи організатором злочинної групи, з метою реалізації злочинних намірів, 12.01.2012, в нічний час, зустрівся у дворі будинку АДРЕСА_2 з членами організованої групи ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , якій не входив до складу організованої групи, де спільно з ними розробив детальний план скоєння розбійного нападу на ОСОБА_9

13.01.2012 року, близько 09 год. 50 хв., ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , діючи згідно розробленого плану і відведеним ролям, на автомобілі «Toyota Тercel» державний р/номер « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_12 , прибули за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_3 , де припаркували машину на автостоянці, розташованій на розі вулиць Жуковського і Єкатеринінської в м. Одеса.

Далі, ОСОБА_13 , одягла перуку, за допомогою косметики змінила зовнішність, для створення видимості того, що вона є працівником комунальної служби. Після чого, ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 вийшли з машини, при цьому ОСОБА_14 взяв з собою пневматичний пістолет "Walther", який раніше передав ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на досягнення єдиного злочинного умислу - розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , в цей же день, 13.01.2012 р. приблизно о 10 годині, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , вийшли з машини і попрямували в під`їзд, де мешкала ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_11 залишився чекати їх в машині. Зайшовши до під`їзду, попередньо одягнули на обличчя раніше приготовлені маски і хустки, стали уздовж стіни сходового прольоту біля помешкання потерпілої так, щоб їх не було видно в дверне вічко. ОСОБА_13 , подзвонила у дзвінок квартири і представившись працівником «Обленерго» попросила відкрити двері. Після того, як ОСОБА_9 будучи введеною в оману, відкрила двері, ОСОБА_7 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , які стояли на сходовому майданчику, увірвалися до квартири, при цьому закривши за собою двері. Після цього ОСОБА_13 повернулася в автомобіль, в якому знаходився ОСОБА_11 , де спільно стали чекати на повернення решти співучасників злочину.

Діючи згідно злочинного плану, перебуваючи в квартирі, ОСОБА_7 застосувавши насильство небезпечне для життя і здоров`я, схопив за горло ОСОБА_9 і став вимагати гроші. ОСОБА_14 , з метою погашення у потерпілої бажання чинити опір, направив на неї пневматичний пістолет «Walther», який йому раніше передав ОСОБА_12 .. Після чого ОСОБА_14 і ОСОБА_7 завели ОСОБА_9 в кімнату, де кинули на диван, накривши голову покривалом. Далі ОСОБА_14 , заздалегідь приготовленим мотком липкої стрічки зв`язав руки і ноги потерпілій, заподіявши таким чином їй тілесні ушкодження у вигляді множинних синців, гематом в області шиї і рук, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 2326 від 18.07.2012 відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Зв`язавши ОСОБА_9 і позбавивши останню можливості чинити опір, нападники, переслідуючи корисливі мотиви, стали шукати в квартирі грошові кошти та цінні речі, при цьому періодично ОСОБА_7 підходив до ОСОБА_9 і душив її руками, від чого остання непритомніла.

ОСОБА_14 , свідомо знаючи, що ОСОБА_11 більш докладно відомо місце знаходження в квартирі цінностей, помінявся з ним ролями, тобто ОСОБА_11 піднявся у квартиру, а ОСОБА_14 , спільно зі ОСОБА_13 очікували всіх членів організованої групи в автомобілі. Після цього, ОСОБА_11 , діючи спільно з ОСОБА_7 і ОСОБА_12 заволоділи майном ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами на загальну суму 4 120 гривень та 200 доларів США, що згідно курсу НБУ в еквіваленті становить 1 597 гривень 96 копійок; відеокамерою «Панасонік», вартістю 1 600 гривень; фотоапаратом «Nikon Coolpix S3000», вартістю 1 600 гривень; ліхтарем чорного кольору на акумуляторах, вартістю 400 гривень; шубою з хутра норки блакитного кольору, вартістю 16 200 гривень; ювелірними виробами на загальну суму 27 тисяч 438 грн; годинником фірми «Версачі», з 4-ма каменями білого кольору, вартістю 12 000 гривень; чоловічої і жіночої парфумерією на загальну суму 11 000 гривень; спиртними напоями: коньяком «Суворов», «Блек-лейбол», на загальну суму 5 000 гривень, а всього на загальну суму 80 955 гривень 96 копійок, заподіявши тим самим потерпілій значної матеріальної шкоди.

Після цього, вказані особи на автомобілі «Toyota Тercel», під керуванням ОСОБА_12 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Далі, діючи в складі організованої групи, очолюваної ОСОБА_11 , 06.02.2012 року, близько 08 год. 20 хв., ОСОБА_11 , ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , діючи згідно розробленого плану і відведеним ролям, на автомобілі «ВАЗ 2107» державний р/номер « НОМЕР_2 », під керуванням ОСОБА_11 , прибули за місцем мешкання ОСОБА_17 , за адресою: АДРЕСА_4 , і стали спостерігати за навколишнім оточенням. Дочекавшись, коли ОСОБА_17 піде на роботу, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 вийшли з машини і попрямували в під`їзд, де мешкала ОСОБА_10 де попередньо, з метою конспірації ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , одягли на обличчя раніше приготовлені маски з прорізами для очей. ОСОБА_7 подзвонив у дзвінок квартири АДРЕСА_5 , та після того, як почув голос господині, представився працівником комунальної служби «енергомережі». Після того, як ОСОБА_10 нічого не підозрюючи, відкрила двері, ОСОБА_7 швидко зайшов у квартиру, за ним також зайшли ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , при цьому закривши за собою двері. Перебуваючи у квартирі, ОСОБА_7 , з метою припинення опору з боку потерпілої, застосувавши насильство небезпечне для життя і здоров`я, схопив за її горло і став вимагати у неї гроші, при цьому висловлюючи погрози застосування насильства в її адресу. Після цього ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , діючи згідно відведеним їм ролям, стали шукати в квартирі грошові кошти та цінні речі.

Не знайшовши в квартирі грошові кошти, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 пішли з квартири, а ОСОБА_7 , замкнув ОСОБА_10 з її дітьми у ванній кімнаті, щоб вона не змогла звільниться і покликати на допомогу. Виходячи з квартири, ОСОБА_7 викрав фотоапарат «Sony Cyber-Shot», вартістю 150 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 1198 гривень 45 копійок, належний ОСОБА_10 , заподіявши їй тим самим матеріальну шкоду на вказану суму. Після цього, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , на автомобілі «ВАЗ 2107» з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником адвокатом ОСОБА_8 подані апеляційні скарги, в яких:

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та направити матеріали кримінального провадження відносно нього на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому обвинувачений вказує, що вважає вирок суду незаконним та таким, який не відповідає дійсності, оскільки вказаних у оскаржуваному вироку кримінальних правопорушень він не скоював, а вирок суду стосовно нього винесений з порушеннями норм КПК України.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги обвинувачений вказує, що деякі судові засідання проведено за відсутністю його захисника, під час судового слідства не були допитані свідки захисту, судом не перевірена інформація щодо викрадення у обвинуваченого закордонного паспорту України, обвинувачення базується на суперечливих показах потерпілих.

Захисник ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на допущені під час розгляду порушення матеріального права, просить скасувати вирок, а кримінальне провадження відносно його підзахисного ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Захисник наголошує на тому, що жоден з доказів обвинувачення, які покладені в основу вироку не доводить провину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому вказує, що після затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілим не пред`являли особу обвинуваченого для впізнання, а лише надавалися фотокартки останнього, які були зроблені лише за п`ять років до інкримінованого йому правопорушення.

Крім того адвокат зазначає, що вирок відносно ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях, оскільки ухвалюючи обвинувальний вирок, суд надав оцінку показам свідків, посилаючись на покази, надані ними під час розслідування та судового розгляду іншого кримінального провадження. При цьому ці свідки надали у судовому засіданні надали двічі свідчення, якими вказали, що бачать ОСОБА_18 вперше.

Доповнивши до початку апеляційного розгляду свою апеляційну скаргу захисник послався на допущені під час розгляду кримінального провадження істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме проведення частини судових засідань без участі захисника при тому, що його участь є обов`язковою. Також вказав, що розгляд справи проведений неналежним складом суду, до якого входив суддя ОСОБА_19 який не мав права приймати участь у розгляді цієї справи, оскільки під час досудового розслідування надавав дозвіл на затримання ОСОБА_7 .

Уточнивши в суді апеляційної інстанції доводи своєї апеляції та доповнення до неї, захисник просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд обвинувального акту.

Позицію свого захисника також підтримав обвинувачений ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляцій та доповнення до апеляції захисника у повному обсязі; думку прокурора, який заперечував проти апеляцій обвинуваченого та його захисника і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково та вирок суду скасувати, виходячи з наступного:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Положення ч.1 ст.21 КПК України регламентують, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

При розгляді апеляційної скарги та перегляді вироку суду, апеляційним судом були встановлені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Статтею 76 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Так, частиною першою статті 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування не має прав брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду, справа була розглянута колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а саме суддів Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 .

При цьому, зазначені матеріали кримінального провадження містять постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 , (постановлену ним у рамках КПК 1960 року) згідно якої, зазначеним суддею був наданий дозвіл на затримання ОСОБА_7 для доставки його до суду для вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ( т.2 а.с.165).

Таким чином, суддя ОСОБА_19 не мав права брати участь у розгляді зазначеного кримінального провадження по суті та у відповідності до вимог ч.1 ст.80 КПК України зобов`язаний був заявити собі самовідвід, однак вимоги закону у цій частині не виконав та перебував у складі суду як при розгляді кримінального провадження, так і при постановленні цим складом суду оскаржуваного вироку, що вказує на розгляд кримінального провадження незаконним складом суду.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші порушення права обвинуваченого на захист, а саме проведення ряду судових засідань за відсутності захисника та обвинуваченого, за результатами розгляду яких судом були постановлені процесуальні рішення.

Згідно з ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України є особливо тяжким.

Як свідчать журнал судового засідання та технічний запис фіксації судового процесу по даному кримінальному провадженню, під час розгляду кримінального провадження та проведення судових засідань, які мали місце 14.07.2014 року, 07.11.2014 року та 30.12.2014 року, судом були проведені судові засідання, під час якого приймалися процесуальні рішення, а саме були прийняті рішення про продовження терміну утримання обвинуваченого під вартою (т.3 а.с.205-206, 211-212 та 214-215).

При цьому, судове засідання 30.12.2014 року, районним судом взагалі було проведено не тільки без участі захисника, а також без участі обвинуваченого (т.3 а.с. 214-215).

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення по даній справі ухвалено незаконним складом суду, судове провадження було здійснено без участі обвинуваченого та його захисника, що у відповідності до вимог ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку у будь якому разі та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом були встановлені інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку, суд першої інстанції не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, дані про повідомлення його про підозру, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (т.1 а.с.13-12).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, тому ОСОБА_7 за цим обвинувальним актом, фактично має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, не наводиться формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Окрім того, з обвинувального акту видно, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що останній скоїв кримінальні правопорушення, що є неприпустимим.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що при складанні обвинувального акту, з урахуванням положень ст. 17 КПК України, можливо зазначати лише те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

При цьому, вказівка в обвинувальному акті, що ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі змісту ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких, кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Також з обвинувального акту відносно ОСОБА_7 вбачається, що обвинувальний акт підписаний від імені прокурора ОСОБА_21 , але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, яка могла б компенсувати ту обставину, що до обвинувального акту, на підтвердження повноважень саме прокурора ОСОБА_21 на затвердження обвинувального акту та його участі як процесуального керівника, не долучено жодного документу який би підтверджував його повноваження на затвердження обвинувального акту та участі у кримінальному провадженні (завірених належним чином копій витягу з ЄРДР або постанови про створення групи прокурорів-процесуальних керівників), а наявна у матеріалах провадження постанова про призначення групи прокурорів від 05.12.2013 року свідчить про можливість участі у даному кримінальному провадженні інших прокурорів (т.3 а.с.105-106).

Більш того районний суд, при виконанні вимог ст.314 КПК України, не враховував той факт, що посвідчення гербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального акту процесуальним керівником по кримінальному провадженню, передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

Незважаючи на факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, суд першої інстанції при виконанні положень ст. 314 КПК України на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим та унеможливлювало за таких обставин постановлення обвинувального вироку.

Таким чином, встановлені факти неналежного виконання районним судом вимог кримінального процесуального закону при проведенні судового розгляду в частині розгляду справи незаконним складом суду, без участі обвинуваченого та його захисника і розгляду обвинувального акту, який не містить формулювання обвинувачення та який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційні скарги осіб, які їх подали, підлягають частковому задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції, дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За встановлених апеляційним судом обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту.

При цьому, на виконання вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, вважає за необхідне та можливе продовжити строк дії обраного відносно обвинуваченого запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 28.05.2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000071 від 09.01.2013 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.187 КК України зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді, в іншому складі суду.
Строк дії запобіжного заходу, обраного відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 15.07.2016 року.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4