АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2696/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/545/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 липня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 07.04.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000267 відносно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровське, Донецької області,
мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на ухвалу Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 червня 2016р.
Жовтневий районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, 09.06.2016р., повернув прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області обвинувальний акт з додатками відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.291 КПК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, та повернути обвинувальний акт у суд першої інстанції, призначивши новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
В ухвалі суд першої інстанції зазначив, що причиною повернення обвинувального акту прокурору є порушення ст.291 КПК України.
Під час підготовчого судового засідання, суд встановив, що прокурором не дотримано вказаних вимог закону, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки при зазначенні формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, в даному обвинувальному акті фактично обвинувачення не висунуто.
Обвинувальний акт містить фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені під час досудового розслідування, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність, але відсутнє формулювання обвинувачення.
Суд вказав на те, що прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону зазначеній особі фактично не висунуто обвинувачення у вчиненні відповідного злочину, це унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження та можливість забезпечення справедливого судового розгляду відповідно до Європейської Конвенції з прав людини, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору через його невідповідність вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, п.3,7 ч.2 ст.291 КПК України.
Суд звернув увагу на те, що в обвинувальному акті зазначено, що потерпілим у кримінальному провадженні є Корпорація "Майкрософт" (США), а за текстом обвинувального акту корпорація "Microsoft" при цьому відсутні відомості про потерпілого, зокрема відсутня юридична адреса, організаційно-правова форма, відомості згідно ЄДРПОУ (щодо філії або представництва в Україні) тощо. Потерпілим мала би бути юридична особа, яка являється виключним правовласником даного програмного продукту, яка зареєстрована та діє відповідно до законодавства США або представництво чи філія цієї особи в Україні.
В обвинувальному акті в порушення вимог ст.291 КПК невірно зазначено найменування потерпілого та не зазначено його поштову адресу, а відтак суд позбавлений реальної можливості повідомити останнього як про проведення підготовчого розгляду, так і про проведення судового розгляду справи, що в подальшому призведе до порушення гарантованого Конституцією України та кримінальним процесуальним законодавством права на захист своїх інтересів.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд також зазначив і те, що він не дає оцінку ні пред`явленому обвинуваченню, ні правовій кваліфікації, а можливість зміни обвинувачення в суді не може бути прийнята до уваги, оскільки правова кваліфікація повинна чітко відповідати нормі закону України про кримінальну відповідальність і не допускає довільного трактування, зміна ж, обвинувачення в суді згідно з ч.1 ст.338 КПК України відбувається, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а не з метою усунення недоліків обвинувального акта.
Суд дійшов висновку, що зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону України унеможливлюють розгляд кримінального провадження судом з дотриманням принципу законності, передбаченого ст.9 КПК України, та перешкоджають призначенню справи до судового розгляду, тому прийняв рішення про необхідність повернення обвинувального акту прокурору для виконання вимог ст.291 КПК України та усунення недоліків.
Прокурор, обгрунтовуючи апеляційнускаргу, просить скасувати ухвалу суду, вважає, що суд незаконно повернув обвинувальний акт з додатками, оскільки, обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , складений та затверджений прокурором, повністю відповідає вимогам кримінального процесуального закону України, він містить усі необхідні відомості встановлені у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України.
При цьому, прокурор звертає увагу, що під час проведення підготовчого судового засідання, сторона захисту не заперечувала проти призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, оскільки ні обвинувачений, ні його захисник не мали ніяких зауважень до обвинувального акту, зокрема і в тій частині, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції, проігнорувавши думку сторін кримінального провадження, самостійно прийняв незаконне та необгрунтоване рішення про повернення обвинувального акту.
Прокурор вказує на те, що відповідно п.3 ч.2 ст.283, ст.ст.291, 293 КПК України, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 разом з реєстром матеріалів досудового розслідування, розписками підозрюваного та його захисника про отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування надійшов до Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, що свідчить про те, що ОСОБА_6 є обвинуваченим і він знає у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, оскільки у обвинувальному акті повністю викладено суть обвинувачення відповідно до вимог КПК України.
На думку прокурора посилання суду першої інстанції на рішення Європейського суду з прав людини у справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008р., засвідчує, що з моменту доведення деталей вчинення злочину до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення, і це фактично свідчить про сформульоване обвинувачення у обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 .
Прокурор, посилаючись на судові рішення Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення, а саме: «Ващенко проти України» від 26.06.2008р. та «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 р., вважає, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 дотримані усі обставини, зазначені у наведених рішеннях.
Не погоджуючись із висновком суду, щодо порушення вимог п.3 ч.2 ст.291 КПК України, прокурор зауважує, що корпорація, яка є юридичною особою і визнана потерпілим у даному кримінальному провадженні не може мати прізвища, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання і громадянство.
При цьому прокурор звертає увагу, що обвинувальний акт містить анкетні відомості представника потерпілого, який буде брати участь у судовому розгляді справи та представляти інтереси потерпілої сторони згідно вимог КПК України.
Прокурор, вважає, що суд першої інстанції незаконно вказав на невідповідність обвинувального акту вимогам п.7 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки обвинувальний акт містить відомості щодо розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, яка становить 65037,96 грн.
Прокурор вказує на те, що на стадії підготовчого судового розгляду, суд позбавлений можливості робити висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого.
На думку прокурора суд першої інстанції, повертаючи прокурору обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 для усунення недоліків, погодився із тим, що обвинувачення ОСОБА_6 фактично пред`явлено, тому воно сформульовано.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів задовольнити її у повному обсязі, скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити, скасувати ухвалу Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.06.2016р., призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис підготовчого судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Доводи прокурора щодо незаконності і необґрунтованості ухвали Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.06.2016р., колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволеню.
Згідно ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право, повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам Кримінального Процесуального Кодексу України.
Відповідно до вимог ч.4 ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Відомості, які має містити обвинувальний акт, передбачені у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України передбачає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Як вбачається з обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , він містить фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені під час досудового розслідування, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність, однак формулювання обвинувачення відсутнє.
Колегія суддів, вважає, що прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону ОСОБА_6 фактично не висунуто обвинувачення у вчиненні відповідного злочину, як правильно зазначив суд першої інстанції, і це унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження та можливість забезпечення справедливого судового розгляду відповідно до Європейської Конвенції з прав людини, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору через його невідповідність вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки порушення зазначених норм закону позбавляє обвинуваченого ОСОБА_6 права знати в чому його звинувачують, і це порушує його право на захист.
Згідно зі ст.42 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, це відповідає загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ст.7 КПК України, тому колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовано і на законних підставах повернув обвинувальний акт прокурору.
Доводи прокурора про те, що обвинувальний акт містить відомості зазначені у п.7 ч.2 ст.291 КПК України, а саме розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, колегія суддів вважає слушними.
З обвинувального акту відносно ОСОБА_6 (ар.пр.5) видно, що він дійсно містить відомості щодо розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням і яка становить 65037,96 грн., однак, колегія суддів вважає, що пославшись у рішенні на порушення п.7 ч.2 ст.291 КПК України, суд першої інстанції допустив описку, яку він може виправити за власною ініціативою відповідно до ст.379 КПК України.
Крім того, обвинувальний акт не містить відомості про потерпілого, зокрема відсутня юридична адреса, організаційно-правова форма, відомості згідно ЄДРПОУ (щодо філії або представництва в Україні) тощо.
Потерпілим у даному кримінальному провадженні, як правильно зазначив суд першої інстанції, повинна бути юридична особа, яка являється виключним правовласником даного програмного продукту, яка зареєстрована та діє відповідно до законодавства США або представництво чи філія цієї особи в Україні.
Колегія суддів погоджується і з висновком суду, про те, що в обвинувальному акті, в порушення вимогп.3 ч.2 ст.291 КПК невірно зазначено найменування особи, яка за версією слідчого є потерпілим, не зазначено його поштову адресу, а відтак суд позбавлений реальної можливості повідомити останнього як про проведення підготовчого розгляду, так і судового розгляду справи, що в подальшому призведе до порушення гарантованого Конституцією України та кримінальним процесуальним законодавством права на захист своїх інтересів.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно повернув обвинувальний акт, не ґрунтуються на законі, і не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а ухвалу Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 9 червня 2016р, якою обвинувальний акт з додатками відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, повернуто прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області - без змін.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , не застосовувався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4