АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/11/16 Справа № 705/7562/13-к Категорія ч.2 ст.121 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарях ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
прокурорівОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

представників потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_12

адвоката обвинуваченого ОСОБА_13

обвинуваченого ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

м.Умані Черкаської області, українець, громадянин України, освіта середня,

одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_15 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючий, проживаючий

за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.89

КК України раніше не судимий, -

визнаний невинним та виправданий за ч.2 ст.121 КК України в зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_14 ..

Цивільний позов ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди внаслідок злочину залишений без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Органами досудового слідства ОСОБА_14 обвинувачувався в тому, що він 01.09.2013 року близько 00 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись біля приміщення готелю «Умань», що по вул. Радянській, м.Умань, Черкаської області, діючи умисно та цілеспрямовано, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень іншій особі, наніс декілька ударів гумовим кийком в область голови та тулубу працівнику правоохоронного органу, який не був безпосередньо під час виконання службових обов`язків, ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від отримання яких останній упав на асфальтовану поверхню, після чого наніс ще один удар гумовим кийком по голові ОСОБА_17 , в область правої скроневої ділянки голови, чим заподіяв потерпілому, згідно висновку експерта № 397 від 30.10.2013 року, тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми з переломом кісток основи та склепіння черепа, епідуральної гематоми в правій скроневій ділянці, правобічного посттравматичного середнього отиту, забою головного мозку тяжкого ступеня, крововиливів під м`які, над та під тверді оболонки, забійних ран та саден м`яких тканин голови, що утворились від дії твердих тупих предметів і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя та перебувають у причинному зв`язку із смертю потерпілого; косо-вертикального садно в проекції 8-11 ребер зліва по задньо-пахвинній лінії; косо садно в ділянці тильної поверхні правої кисті; садно в ділянці основної фаланги 3-го пальця правої кисті по тильній поверхні; садно в ділянці задньої поверхні правого ліктьового суглобу; садно в ділянці внутрішньої поверхні лівого колінного суглобу, блідно-синюшно-зеленкуватого синця в нижній третині лівої гомілки по передньо-внутрішній поверхні, двох саден паралельних один одному в ділянці правого плеча з переходом на грудну клітку 21,0x1,5; садно в ділянці лівого плеча 12,0x3,0, садно в поперековій ділянці 9,0 х 2,0 см., які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином орган досудового слідства інкримінував обвинуваченому, що «… своїми умисними діями ОСОБА_14 вчинив злочин, передбачений ст.121 ч.2 КК України, як умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисного тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого».

В своїй апеляції, представник потерпілої вважає, що вирок місцевого суду є незаконним та ухваленим за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а тому вирок суду підлягає скасуванню з постановленням по кримінальному провадженню нового вироку, яким за ч.2 ст.121 КК України необхідно визнати винним та засудити ОСОБА_14 з призначенням йому максимального покарання у виді 10 років позбавлення волі. Задовольнити цивільний позов в повному обсязі та стягнути із ОСОБА_14 заподіяну злочином матеріальну шкоду в розмірі 31827 грн. та моральну шкоду в розмірі 150000 грн.. В обґрунтування своєї апеляції представник потерпілої наголошує на тому, що у вироку стр. № 6 перший абзац - показання свідка ОСОБА_18 , останній чітко зазначає, що ОСОБА_14 на зауваження не реагував та при цьому наніс 4-5 ударів гумовим кийком по тулубу, плечах та голові потерпілого ОСОБА_17 .. На запитання свідок додав, що удари наносив обвинувачений ОСОБА_14 .. Однак суд відкинув цей доказ та у мотивувальній частині стр. 17, жодним чином не даючи оцінки даному доказу, лише вказав, що свідок є працівником міліції, а тому до таких свідчень слід ставитись критично. Суд не взяв до уваги той факт, що даний свідок пліч о пліч разом весь час в ході побиття знаходився там на відстані одного метра і бачив все на власні очі. До того ж суд не визнав даний доказ недопустимим. Крім того, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи простежується у обґрунтуванні показань свідка ОСОБА_19 .. Адже згідно показань, даних в судовому засіданні (вирок стр.7 останній абзац - стр.8 перший абзац), ОСОБА_19 чітко вказує, як особисто ОСОБА_14 замахувався гумовим кийком та при цьому наносив ним удари по голові, від яких потерпілий не втримався на ногах та впав. Однак у мотивувальній частині вироку (стр. 16 абзац 2 знизу) суд забуває за ці показання та перекручуючи істину помилково зазначає, що ОСОБА_19 жодним чином не бачив, як обвинувачений ОСОБА_14 наносив удари потерпілому. Мало того, прослухавши звукозапис судового засідання за 27 лютого 2014 року (час 11 год. 24 хв. час на файлі 20 хвилина від початку фіксації) ОСОБА_19 на запитання потерпілої сторони та суду чітко зазначив про нанесення ОСОБА_14 удару гумовим кийком по голові ОСОБА_17 від яких у потерпілого текла кров з ділянки голови. На жаль суд не порахував за доцільне внести дані обставини до вироку, що вкотре вказує на упередженість та однобічність. Місцевий суд також проігнорував показання свідка ОСОБА_20 (вирок стр.6 абзац 2), де останній зазначає, що чоловік з гумовим кийком підбіг та вдарив потерпілого один раз по голові спереду, від чого останній впав. Також чомусь залишились поза увагою суду відповідь цього свідка на запитання прокурора, що в ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками він впізнає особу під фото №2 ( ОСОБА_14 ), як таку що вдарила потерпілого кийком по голові. Однак в мотивувальній частині вироку про ці викладені у вироку факти суд не згадує, лише обмежуючись одним реченням про те, що покази свідка ОСОБА_20 в суді не доводять факт побиття потерпілого ОСОБА_14 .. Також судом першої інстанції не враховано показання свідка ОСОБА_21 в суді (вирок стр.10) в частині того, що на запитання представника потерпілої ОСОБА_11 останній пояснив, що в міліції йому показували фотокартки, де він впізнав особу, яка наносила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 .. Крім того, на запитання ОСОБА_11 щодо кардинальної зміни показів в суді в порівнянні зі слідством свідок просто пояснив, що на даний час пройшло багато часу і він деталі вже не пам`ятає. Свою в показах розбіжність з даними показів іншого свідка ОСОБА_22 , з яким разом стояли на вулиці жодним чином не пояснив. Апелянт також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції також з невідомих причин не врахував під час оцінки доказів клопотання прокурора ОСОБА_23 про внесення до ЄРДР даних за ознаками ст.384 КК України відносно свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 за дачу ними завідомо неправдивих показань в ході судового засідання та навіть не витребував витяги з ЄРДР щодо даного факту (судове засідання за 24.11.2014 року (час 16 год. 38 хв.). Місцевим судом також не взято до уваги показання допитаної в якості свідка слідчої ОСОБА_24 (вирок стр. 11, абзац 6), яка пояснила, що покази свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_21 в суді не відповідають дійсності, оскільки спростовуються відеозаписом з камери спостереження готелю «Умань», де видно, що вказані особи замість знаходження в магазині «АТБ», знаходяться в полі зору камери біля скупчення людей та перебувають там до закінчення конфлікту. Крім того суд не взяв до уваги покази даного свідка в частині висловлення погроз з боку обвинувачення ОСОБА_14 на її адресу. Крім того, судом першої інстанції не було дано жодної оцінки таким доказам, як протокол слідчого експерименту від 10.09.2013 року за участю свідка ОСОБА_18 , а також даними, що містяться в протоколах впізнання по фотокарткам, в ході яких свідки впізнали особу ОСОБА_14 , як таку, що наносила удари гумовим кийком по потерпілому ОСОБА_17 (т.1 а.с.126-131). Представник потерпілого наголошує на тому, що в мотивувальній частині вироку (стр.17 вироку), місцевий суд вважав неналежно вмотивованим висновок судово-медичного експерта № 397 від 30 жовтня 2013 року, вважав його невичерпним, роблячи при цьому акцент на слові «можливо» у підсумках експерта, однак в разі наявності у суду сумнівів щодо висновку експерта, він навіть не викликав та не допитав експерта в порядку ст.356 КПК України щодо роз`яснення останнім свого висновку, що як мінімум, на думку апелянта, викликає сумнів у об`єктивності суду першої інстанції. Крім того, ухвалюючи вирок, суддя Уманського міськрайонного суду Черкаської області не зазначив, чи були взагалі діяння, у вчиненні яких обвинувачується особа, що є порушенням ст.368 КПК України. Крім того, суддею було визнано в якості недопустимого доказу протоколи впізнання на тій підставі, що понятими ніби є працівники правоохоронних органів, натомість будучи допитаними в якості свідків в залі суду ОСОБА_26 , та ОСОБА_27 пояснили, що є співробітниками архіву, та не відносяться до атестованих співпрацівників Уманського МВ УМВС в Черкаській області. Фактично в основу виправдувального вироку, проігнорувавши доводи сторони обвинувачення, про недопустимість таких доказів, суд поклав покази свідків, які різняться в деталях, а самі свідки з`явились до зали суду, внаслідок поданого в газеті оголошення за винагороду, де був вказаний навіть вказаний мобільний телефон адвоката обвинуваченого ОСОБА_13 ..

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок місцевого суду є незаконним і підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через неповноту судового розгляду. Відповідно до вимог ст.374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд зобов`язаний мотивувати постановлений вирок, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші відкинуті або не враховані. У судовому провадженні суд повинен ретельно перевірити та оцінити докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. У виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення. Проте, на думку апелянта, суд першої інстанції дані вимоги закону не виконав, поверхово підійшов до дослідження обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_14 злочину та побудував своє рішення на суперечливих, достатньо не перевірених доказах. Розглядаючи справу по суті, суд упереджено підійшов до перевірки обставин інкримінованого ОСОБА_14 кримінального правопорушення. Із таким рішенням суду апелянт не погоджується з наступних підстав. На думку апелянта, вина обвинуваченого ОСОБА_14 у скоєнні інкримінованого йому злочину підтверджується всіма зібраними під час досудового слідства доказами, які були перевірені в ході судового розгляду справи по суті. Але суд, виносячи кінцеве рішення по вказаному кримінальному провадженню прийшов до упередженої оцінки доказів на користь обвинуваченого. Місцевий суд посилається на те, що є недоведеним, що ОСОБА_14 наносив будь-які тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 .. Безпідставно судом визнано неналежним доказом винуватості обвинуваченого покази свідка ОСОБА_18 та протокол проведення слідчого експерименту від 10.09.2013 року з останнім, зіславшись, що останній є працівником міліції, товаришем по службі потерпілого ОСОБА_17 .. Звертає увагу суду, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_18 має статус свідка і під час допиту в судовому засіданні приймав присягу та попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Аналогічна ситуація з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 01.09.2013 року згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_14 , як особу, яка наносила удари ОСОБА_17 .. Суд зазначив, що свідок ОСОБА_28 є наркозалежним і на нього, під час проведення вказаної процесуальної дії здійснювався психологічний тиск з боку працівників міліції. Вказана обставина судом не перевірялася взагалі. Стосовно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.09.2013 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_14 , як особу, яка наносила тілесні ушкодження ОСОБА_17 та який судом визнаний недопустимим доказом, так як понятими були на думку суду працівники правоохоронних органів, хоча це не відповідає дійсності. Так, як в якості понятих при проведенні вказаної процесуальної дії були залучені спеціаліст штабу та прибиральниця, які не є працівниками правоохоронного органу. Вказані особи не являються працівниками правоохоронного органу і незацікавлені в результатах розгляду кримінального провадження. Тим паче, ОСОБА_26 та ОСОБА_29 були допитані в якості свідків під час судового розгляду справи і підтвердили той факт, що вказана процесуальна дія проводилася і свідок ОСОБА_21 впізнав особу, яка нанесла потерпілому ОСОБА_17 тілесні ушкодження. Суд в своєму рішенні поставив під сумнів висновок експерта №397 від 30.10.2013 року і зазначив, що вказаний висновок не належно вмотивований та науково не повною мірою обґрунтований. Апелянт з даною трактовкою суду не погоджується, оскільки суд не є фахівцем в галузі проведення судово-медичних експертиз. Тим паче, при дослідженні зазначеного висновку експерта клопотань щодо його необґрунтованості та неналежності не надходило, і суд безпосередньо при дослідженні не вказував, що на його думку вказаний висновок не є повним і вичерпним, що в свою чергу, позбавило сторону обвинувачення заявити клопотання про допит експерта в судовому засіданні, а в разі наявності підстав заявити клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи. При винесені рішення судом не було надано належну оцінку зібраних під час досудового слідства та судового розгляду доказів. Так, всі свідки вказували, що гумовий кийок, яким наносились удари, перебував лише в ОСОБА_14 , а деякі свідки зазначали, що останній наносив тілесні ушкодження. Також, що удари наносились гумовим кийком свідчить і характер спричинених тілесних ушкоджень, про що було зазначено у висновку експерта. За таких обставин, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_14 прийнятий з істотними порушенням і кримінального процесуального закону, а висновок суду про невинуватість ОСОБА_14 не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується доказами, яким суд дав неправильну оцінку. В зв`язку з цим прокурор просив вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_14 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винним та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, дослідивши в суді апеляційної інстанції докази обвинувачення, а саме допитати потерпілу ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_20 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_19 , ОСОБА_35 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та письмові докази надані стороною обвинувачення і які досліджені в судовому засіданні в суді першої інстанції.

В спільному запереченні захисника адвоката ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_14 на апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурора ставиться питання про залишення в законній силі вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_14 за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, яким він визнаний невинним та яким його виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_14 , а в задоволенні вимог викладених в апеляційних скаргах представника потерпілої та прокурора просили відмовити. При цьому в обґрунтування свого заперечення посилались на те, що якщо проаналізувати покази свідків та обвинуваченого, то вони прийшли до висновку, що таких ушкоджень ні при яких обставинах потерпілий не міг отримати від дій ОСОБА_14 .. Тим більше, що в своїх показах обвинувачений заявляв, що взагалі потерпілому тілесних ушкоджень не наносив, а потерпілий прийшов до місця конфлікту в стані сильного алкогольного сп`яніння уже маючи тілесні ушкодження. Про це повідомляли свідки, але досудовим слідством цьому факту увага не приділялась. Допущені при досудовому слідстві факти порушень законодавства виявились в судових засіданнях. Підсудний своєї вини не визнавав та не визнає. Докази вини неможливо визнати належними та допустимими із-за допущених на досудовому слідстві порушень законодавства при їх отриманні. Так, один з головних свідків у справі ОСОБА_19 , який, кілька раз опитувався та допитувався і кожен раз його покази змінювались. Зокрема, з показів даних в судовому засіданні місцевого суду вбачається, що біля постраждалого знаходився молодий чоловік, який наносив удари йому руками та ногою в груди та опісля побіг за ОСОБА_18 .. Цей чоловік залишив відбиток долоні руки на автомашині ОСОБА_19 про що останній повідомив слідчій, яка опитувала на місці події його як свідка та якій останній повідомив про це, але вона не звернула на його слова уваги, не дала команду експерту-криміналісту, який був у складі оперативно слідчої групи на місті події вилучити цей слід. В суді ОСОБА_19 повідомляв, що була і інша особа, яка наносила удари потерпілому. Цей невідомий ОСОБА_19 хлопець знаходячись позаду потерпілого наносив удари ногою в «розтяжці» в задню частину голови ОСОБА_17 від чого той нахилився вперед та зробив кілька кроків. Він при зустрічі може впізнати цих осіб. Не встановлено, які ж тілесні ушкодження нанесені потерпілому ОСОБА_17 кожним із цих осіб, які брали участь в конфлікті. Як при досудовому слідстві так і в судових засіданнях ці особи встановлені не були. ОСОБА_19 при допиті його в місцевому суді заявив, що тих молодих хлопців в залі суду він не бачить. Уманський міськрайонний суд Черкаської області згідно ст.333 КПК України намагався встановити цих осіб, тобто усунути упущення, які були допущені досудовим слідством на початковій стадії кримінального провадження та збору відомостей щодо доказової частини у провадженні. Взагалі, на думку обвинувачуваного та його захисника, всі покази свідка ОСОБА_19 слід сприймати критично оскільки вони різняться між собою. Зокрема, в поясненні ОСОБА_19 повідомляв, що якийсь чоловік ударив потерпілого в груди і той упав на спину та втратив свідомість, але не чоловік в темному одязі та той що був з кийком, тобто не ОСОБА_14 , якого опісля він зображує таким (а.с.17 т.1). Далі при допиті в якості свідка (а.с.42 т.1) ОСОБА_19 слідчій ОСОБА_36 повідомив, що він не бачив хто вдарив потерпілого. В подальшому слідча ОСОБА_36 проводить з свідком ОСОБА_19 впізнання (а.с.43-46) по фотокартці особи і в протоколі відображено, що він впізнає ОСОБА_14 як людину, яка стояла в темному одязі з кийком. Проте не зазначено, чи ОСОБА_14 наносив чи не наносив тілесні ушкодження потерпілому. При проведенні слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 , який мав на меті відтворити дії, обставини певної події, а саме, як саме, ким та чим, куди наносились тілесні ушкодження потерпілому були допущено грубі порушення законодавства України. Зокрема слідчі експерименти з свідками проводились в дворі АДРЕСА_2 , а не в місті де відбувались події отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_17 поряд з готелем «Умань» по вул. Радянська, 7 м.Умані. Це при тому, що фактично свідки та обвинувачений свої покази «прив`язують» до будівлі готелю та розташованого поряд з готелем кіоску «Союздрук», вказують як розташовувались позаду та поруч з кіоском громадяни, які були свідками події, як наносились тілесні ушкодження. Свідок ОСОБА_19 взагалі знаходився на підвищенні поряд з входом в готель і дає покази що був близько 7 метрів від події. Якщо, ввійти на місце, то підвищення для входу в готель розташоване на відстані в більше як двічі по сім метрів від місця падіння ОСОБА_17 .. Свідки, які стояли поряд з ОСОБА_19 , заявляли, що не бачили події через віддаленість в темну пору доби та поганим освітленням місця події, скупченням громадян, які стояли поряд з місцем конфлікту. При цьому слід було при проведені цієї слідчої дії враховувати, що ОСОБА_19 має слабкий зір, постійно (в судовому засіданні місцевого суду також) користувався окулярами з масивними лінзами. Якраз саме ця слідча дія повинна була підтвердити (або спростувати) чи могли свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_37 , ОСОБА_32 , ОСОБА_34 та інші бачити з того чи іншого місця знаходження потерпілого подію - на яку вони вказують. Вважають, що саме такі порушення норм КПК України і призвели до того, що при допитах свідків в судовому засіданні їх покази суттєво різняться. Досудовим слідством адвокату ОСОБА_13 та обвинуваченому ОСОБА_14 повідомлень про час проведення названих вище слідчих дій не було, а відсутність повідомлень підозрюваного та його захисника про проведені такі дії свідчать про порушення права особи на захист, оскільки вони згідно ст.221 КПК України могли ознайомитись з матеріалами провадження та оскаржити ці дії. Тобто, проведені слідчими всі впізнання, слідчі експерименти на які покладається обвинувачення як на докази слід вважати недопустимими та неналежними. Крім того, висновок №397 від 17.09.2013 року судово-медичного експерта взагалі не несе в собі інформації, яку намагався слідчий отримати призначаючи судово-медичну експертизу. Так, експерт не відобразив у висновку факту знаходження постраждалого на час доставки його в Уманську міську лікарню в стані алкогольного сп`яніння. А в матеріалах справи знаходиться довідка лікарні про стан сп`яніння та вказано скільки промилей спирту було в крові. Також експерт не конкретизував - так від яких ушкоджень саме наступила смерть ОСОБА_17 .. Чи могли вони настати від удару потиличною частиною голови об асфальт при падінні. Саме там зліва у постраждалого мало місце тяжке ушкодження, яке і могло потягти за собою такі наслідки. А постраждалий знаходячись в стані сильного алкогольного сп`яніння, (згідно показів всіх свідків), не згрупувавшись упав на спину і сильно ударився головою об асфальтове покриття. А тому і від падіння можливо отримати такі тілесні ушкодження. В такому випадку взагалі можлива інша кваліфікація дій учасників події. Така експертиза проводилась без участі підозрюваного та його захисника чим було грубо порушено право на захист. При умові виконання слідчим норм законодавства тобто повідомлення підозрюваного та його захисника про призначення експертизи, на їх думку, адвокат обов`язково клопотав би перед слідчим про внесення до постанови про призначення судово-медичної експертизи питання: чи можливо при знаходженні в тяжкому стані здоров`я ОСОБА_17 перевозити його з медичних закладів м.Умань до обласної лікарні, та чи не вплинуло саме це на стан здоров`я та не призвело до смерті потерпілого? Відповідно до п.23 Постанови ПВС України за №5 від 29.06.1990 року з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вказано судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи не винність підсудного. На думку авторів заперечення досудовим слідством і судовим слідством доказів вини ОСОБА_14 не здобуто і не має можливості їх здобути. У кримінальному провадженні ряд доказів є неналежними недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України. В зв`язку з вищезазначеним просили залишити в законній силі виправдувальний вирок відносно ОСОБА_14 ..

Заслухавши суддю-доповідача, думки потерпілої ОСОБА_10 та її представника адвоката ОСОБА_11 в підтримку власної апеляційної скарги, які просили скасувати вирок місцевого суду та постановити новий обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_14 та, які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляцію з наведених у ній підстав і не заперечував проти задоволення апеляції потерпілої ОСОБА_10 та її представника адвоката ОСОБА_11 , думки обвинувачуваного ОСОБА_14 та його захисника-адвоката ОСОБА_13 про необхідність залишення виправдувального вироку місцевого суду щодо ОСОБА_14 в законній силі, як законного та обґрунтованого та заперечували щодо задоволення поданих апеляцій, провівши частково судове слідство, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягають до часткового задоволення, а вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 квітня 2015 року відносно ОСОБА_14 до скасування з призначенням цього ж кримінального провадження на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі з наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Апеляційним судом в ході проведення судового слідства на протязі тривалого часу /більше одного року/ систематично вживалися заходи спрямовані на забезпечення явки до суду апеляційної інстанції свідків по справі з метою їх безпосереднього допиту.

Зокрема, справа відносно обвинуваченого ОСОБА_14 багаторазово призначалась до слухання з викликом свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_31 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ..

В зв`язку з систематичною неявкою вказаних свідків до суду апеляційної інстанції відносно них ухвалами від 16 березня та 13 квітня 2016 року був застосований примусовий привід, виконання якого було покладено на начальника ГУНП в Черкаській області ОСОБА_41 .. Контроль за виконанням ухвали про примусовий привід свідків покладався на прокурора Черкаської області.

В зв`язку з невиконанням вказаними органами ухвали суду про примусовий привід свідків, судом апеляційної інстанції повторно, та неодноразово ставились вимоги про забезпечення їх явки до суду, але такі вимоги не виконувались, а органи прокуратури та поліції при цьому, обмежились наданням суду повідомлень, рапортів та пояснень, згідно яких свідки відмовляються з`явитися до суду, відсутні за місцем проживання, перебувають за кордоном та не мають коштів для прибуття до м.Черкаси.

Не виконання ухвали апеляційного суду від 16 березня 2016 року та 13 квітня 2016 року про примусовий привід свідків позбавило суд апеляційної інстанції реальної можливості допитати їх безпосередньо в судовому засіданні та дати їх показам належну юридичну оцінку з метою перевірки доводів викладених в апеляціях прокурором та представником потерпілої, а також перевірки висновків суду, викладених у вироку про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_14 ..

Так, суд, розглядаючи кримінальне провадження по суті, зробив висновок про недоведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, побудувавши виправдувальний вирок на суперечливих, недостатньо перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту та безпідставно, без належного аналізу та належної оцінки, відкинувши доводи обвинувачення.

Своє рішення про невинність ОСОБА_14 суд побудував на показаннях свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_31 , ОСОБА_20 , ОСОБА_39 , ОСОБА_33 , ОСОБА_37 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і які, на думку місцевого суду, свідчать, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про те, що обвинувачений ОСОБА_14 наносив взагалі будь-які тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , окрім того, що він забрав у нього гумовий кийок і міліцейську фуражку.

Допитані в ході проведення судового слідства в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 повністю підтвердили свої показання в суді першої інстанції, згідно яких удари гумовим кийком по голові ОСОБА_17 наносив саме обвинувачений ОСОБА_14 .. При цьому вони у своїх показаннях зазначають про кількість нанесених ударів, послідовність їх нанесення та поведінку ОСОБА_17 в зв`язку з отриманням таких ударів, а свідок ОСОБА_19 також вказує про висловлені йому обвинуваченим погрози в разі його викриття в нанесенні ним ударів ОСОБА_17 ..

Вищезазначене свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у мотивувальній частині вироку не достатньо переконливо зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними і відкинув інші, визнавши їх недостовірними та недопустимими.

За наявності таких порушень норм КПК, висновки суду викладені у резолютивній частині вироку слід вважати такими, що не випливають з обґрунтування викладеного у мотивувальній частині вироку, тобто є неузгодженими між собою і містять протиріччя.

Вищенаведене в сукупності відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 та п.3 ч.1 ст.411 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судом першої інстанції також допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів визнає істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Це стосується показань свідка ОСОБА_19 , викладених у вироку, про нанесення ударів ОСОБА_17 саме обвинуваченим ОСОБА_14 та явно протилежного безпідставного та нічим не мотивованого висновку суду про те, що його показання не є доказом того, що обвинувачений ОСОБА_14 наносив взагалі будь-які тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 ..

Таким же безпідставним та неналежно мотивованим є висновок суду про визнання недопустимими наданих стороною обвинувачення доказів:

- даних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками; /т.1 а.с.32-36; 43-47; 111-114; 133-136/;

- даних протоколу проведення слідчого експерименту від 10.09.2013 року /т.1 а.с.126-131/;

- даних висновку судово-медичної експертизи №397 від 30.10.2013 року /т.1 а.с.146-161/

- інших доказів наданих стороною обвинувачення.

Визнавши висновок судово-медичної експертизи №397 від 30.10.2013 року не належно вмотивованим, науково не повною мірою обґрунтованим та невичерпним, суд грубо порушив вимоги ст.356 КПК України, оскільки зобов`язаний був за клопотанням сторін, або за власною ініціативою викликати експерта для роз`яснення висновку, а за певних умов в разі необхідності призначити додаткову або комісійну судово-медичну експертизу.

Вищезазначене в сукупності є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно використати всі наявні у суду можливості з метою ретельної перевірки належності і допустимості доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні, а також перевірки доводів, на які посилаються сторони кримінального провадження, належно вмотивувати прийняття одних доказів та відхилення інших, та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 370, 405, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 квітня 2015 року відносно ОСОБА_14 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_14 призначити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_14 не обиралась.

Ухвала суду остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :