Справа № 363/1409/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1014/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 26.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
26 липня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вищгородського районного суду Київської області від 27.07.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, Вишгородського району, Київської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Іванківського районного суду Київської області від 31.012005 року за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 69 КК України до одного року позбавлення волі; вироком Іванківського районного суду Київської області від 23.02.2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі; вироком Іванківського районного суду Київської області від 20.02.2008 року за ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі ст. 71 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі; вироком Іванківського районного суду Київської області від 20.06.2008 року за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, обвинуваченого у вчиненні злочину,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30 червня 2016 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 листопада 2015 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

4 лютого 2015 року близько 22 год. 20 хв. ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 щоб дізнатися в мешканців будинку напрямок дороги до м. Києва. Перебуваючи на території даного домоволодіння ОСОБА_7 помітив велосипед марки «Водан», і в нього виник умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна - вказаного велосипеда, вартістю 985 грн. Для досягнення зазначеної мети, ОСОБА_7 викотив велосипед за територію домоволодіння, тим самим незаконно заволодів ним. Після вчинення крадіжки, сів на викрадений велосипед та поїхав по дорозі.

Приблизно через 200 метрів власник викраденого велосипеду ОСОБА_9 та його брат ОСОБА_10 наздогнали ОСОБА_7 та затримали останнього безпосередньо після вчинення ним злочину.

Таким чином ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 985 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 липня 2015 року та постановити виправдувальний вирок щодо нього. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що у справі відсутні докази його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, а покази потерпілого ОСОБА_9 та його родичів не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки таким чином потерпілий намагається уникнути відповідальності за вчинений ним злочин, а саме, він був жорстоко побитий потерпілим ОСОБА_9 , про що ним подана відповідна заява та внесені відомості до ЄРДР. Крім того вказує, що при його затриманні велосипед у нього вилучено не було та взагалі жодних велосипедів поблизу не було.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 липня 2015 року та постановити новий вирок, яким виправдати його за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. При цьому вказує, що вирок суду щодо нього від 27.07.2015р. є незаконним, оскільки ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так суд, як на доказ щодо розміру заподіяної матеріальної шкоди послався на довідку, видану ФОП ОСОБА_11 , яка не містить дати її складання, номеру реєстрації вихідної кореспонденції та матеріали провадження не містять даних про те, що ФОП ОСОБА_11 може надавати інформацію про вартість такого майна. За таких обставин вказана довідка є недопустимим доказом та, відповідно, у справі не встановлений обсяг спричиненої матеріальної шкоди, що на підставі п.3 ч.1 ст.91 КПК України є обставиною, яка підлягає обов`язковому доказуванню.

Крім того, у справі наявний протокол огляду місця події від 05.02.2015р., який не містить підпису понятого ОСОБА_12 , та містить підпис понятого ОСОБА_13 , який є родичем потерпілого та проживає разом з ним за однією адресою. При цьому, як вбачається з вказаного протоколу, виявлений під час огляду велосипед було вилучено, однак відсутні будь які дані про огляд та опечатування даного велосипеду після вилучення. За таких обставин вказаний доказ також є недопустимим, однак суд не дав йому належної оцінки. Також суд послався як на доказ вини обвинуваченого, на постанову про визнання та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 05.02.2015р., а саме, велосипеда марки «Водан». Однак, в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що даний велосипед після визнання його речовим доказом та вилучення слідчим під час ОМП 05.02.2015р. повертався потерпілому ОСОБА_9 , а тому не зрозуміло, огляд якого велосипеду проведено за місцем проживання потерпілого 25.02.2015р.

Також вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження містяться протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.02.2015, які складені за участі потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 , та які проведено з 10 години 32 хвилин до 11 години 04 хвилини в м. Вишгород, проте саме 05.02.2015 потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_14 допитувались в с. Демидів о 09 год. 40 хвилин. Дані протоколи свідчать про неможливість присутності потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 одночасно в різних місцях при проведенні слідчих дій, тому повинні бути визнані судом як недопустимі докази.

Крім того зазначає, що реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту, складений з порушенням норм КПК, також вказує, що суд безпідставно критично поставився до його показів, наданих в суді та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину, судом не враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями підтримали, думку прокурора, який просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги. колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі положень ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до роз`яснень пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення злочину, визначається лише вартістю цього майна, яке виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Згідно п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Відповідно до обвинувального акту від 31 березня 2015 року (т.1, а.п.1) та вироку Вишгородського районного суду Київської області від 27 липня 2015 року (т.1, а.п.161) ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 985 гривень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового розслідування, а потім і судом першої інстанції вартість викраденого майна (велосипеда марки «Водан») була підтверджена довідкою про вартість майна, виданою ФОП « ОСОБА_11 » (т.1 а.п.51), яка не містить дати складання та вихідного номеру. Вказані реквізити відповідно до Національного стандарту України 4163-2003 «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07 квітня 2003 року №55, є обов`язковими елементом, зафіксованим у документі для його ідентифікації, організації обліку та надання йому юридичної сили.

Судом апеляційної інстанції також з`ясовано, що ні на стадії досудового розслідування, ні при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не було проведено товарознавчої експертизи з метою визначення вартості велосипеда «Водан».

Із огляду на це, доводи захисника ОСОБА_8 про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та визнання доказів неналежними та недопустимими є обґрунтованими.

Оскільки належних і допустимих доказів щодо визначення вартості викраденого майна (велосипеда марки «Водан») у матеріалах кримінального провадження не міститься, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було з`ясовано усіх обставин, що мають значення для кримінального провадження, а саме не досліджено об`єкт скоєння злочину (велосипеда марки «Водан»).

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Крім того, із прослуханого звукозапису судового засідання від 10 червня 2015 року на технічному носії інформації вбачається, що запис судового засідання є неповним, адже попри відображення у журналі судового засідання (т.1 а.п. 120-121), на ньому відсутній звукозапис проголошення тексту ухвали про призначення справи до судового розгляду від 10 червня 2015 року.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що не встановлення розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 неналежними та недопустимими доказами, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Відповідно до положень ст. 9 та ч. 1 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.
При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно встановити розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, ретельно перевірити зібрані у провадженні докази, з метою ухвалити відповідно до норм КПК України законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає необхідним змінити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу із тримання під вартою на особисте зобов`язання з урахуванням об`єму обвинувачення та значного часу перебування під вартою у зв`язку з розслідуванням та розглядом даного кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Вищгородського районного суду Київської області від 27.07.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 змінити із тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Головуючий :
Судді :