ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-142км16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №5-142КМ16 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2015 року, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 26 червня 2014 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 31 травня 2005 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України;
2) 15 листопада 2005 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць, звільненого 28 грудня 2007 року на підставі постанови Прилуцького міського суду Чернігівської області умовно-достроково на 1 рік, 11 місяців і 17 днів;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263; ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 березня 2014 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Провадження за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди закрито.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Восени 2012 року, після 04 жовтня, у місті Кіровограді, більш точного часу і місця органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знайшов і незаконно придбав пістолет «ПМ-РФ» № НОМЕР_1 , який є короткоствольною вогнепальною зброєю заводського виробництва і придатний для здійснення пострілів патронами несмертельної дії, споряджених гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами. Зазначену зброю ОСОБА_7 незаконно зберігав у своєму автомобілі марки «ВАЗ-21099», державний номерний знак НОМЕР_2 , носив при собі та використав як знаряддя злочину за наступних обставин.
У грудні 2012 року, більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 домовилися про спільне вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 , що займається підприємницькою діяльністю, у якого ОСОБА_8 працював у 2003 році.
З зазначеною метою, у цьому ж місяці ОСОБА_8 , добре знаючи місце роботи потерпілого на «Колгоспному ринку» у місті Кіровограді, візуально вказав це місце і зовнішній вигляд ОСОБА_9 ОСОБА_7 , який мав вчинити на нього напад.
Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 і ОСОБА_7 28 грудня 2012 року на автомобілі марки «ВАЗ-21099», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 прибули до «Колгоспного ринку». Переконавшись, що ОСОБА_10 перебуває на робочому місці, засуджені чекали на нього біля виходу з ринку поблизу будинку № 100 по вулиці Яновського, де був припаркований автомобіль потерпілого. Однак з невідомих причин ОСОБА_8 і ОСОБА_7 цього дня не вчинили запланованого злочину.
29 грудня 2012 року, близько 17 години, засуджені знову прибули до цього ж місця з метою заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом розбою. Відповідно до розподілених ролей ОСОБА_8 направився до трансформаторної будки ринку для спостереження за навколишньою обстановкою, щоб у разі небезпеки повідомити спільника, а ОСОБА_7 став чекати на потерпілого поблизу будинку № 100 по вулиці Яновського для безпосереднього вчинення нападу.
Близько 17 години 30 хвилин, коли ОСОБА_9 сів у салон свого автомобіля марки «Volkswagen», державний номерний знак НОМЕР_3 , ОСОБА_7 з метою заволодіння його майном напав на потерпілого, направив на нього вказаний вище пістолет «ПМ-РФ» і здійснив один постріл. Коли ОСОБА_9 , розуміючи реальну загрозу своєму життю і здоров`ю, почав тікати, ОСОБА_7 ще кілька разів вистрілив у нього, а наздогнавши, наніс удар рукояткою пістолета по голові. Зазначеними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я.
Почувши постріли, з території ринку вибіг ОСОБА_11 , який затримав ОСОБА_7 до приїзду працівників міліції. Намагаючись втекти і чинити опір затриманню, ОСОБА_7 двічі вистрілив у ОСОБА_11 , влучивши у передпліччя правої руки, та вкусив його за палець, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я.
Під час безпосереднього нападу ОСОБА_7 на ОСОБА_9 ОСОБА_8 , виконуючи відведену йому роль, підбіг до автомобіля потерпілого з метою викрадення грошей, однак не знайшовши предмету збагачення, з місця події втік.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2015 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 змінено. Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України. ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цією ж ухвалою кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості отримати такі докази.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції виходив із того, що аудіозаписи і стенограма телефонних розмов, на яких переважно ґрунтувалися висновки місцевого суду про винуватість цього обвинуваченого у розбійному нападі, одержані у результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за межами дії відповідного дозволу суду, а тому не можуть бути використані як допустимі докази. При цьому суд звернув увагу, що вилучення у ОСОБА_8 відповідного засобу стільникового зв`язку у встановленому законом порядку не підтверджено, голоси на аудіозаписах не ідентифіковані, та інших доказів причетності до злочину цього обвинуваченого суду не надано.
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Як вважає прокурор висновки апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та визнання недопустимими доказами аудіозаписів і стенограми телефонних розмов є необґрунтованими, оскільки, на думку автора скарги, такі дані одержані законним шляхом у результаті втручання у приватне спілкування у межах наданого судом дозволу. У скарзі зазначається, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не вмотивував належним чином своїх висновків про необґрунтованість вироку місцевого суду у частині визнання доведеним висунутого ОСОБА_8 обвинувачення та про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора. За твердженням автора скарги, наведені порушення призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначення йому необґрунтовано м`якого покарання.
На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просить залишити її без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка касаційну скаргу підтримала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У частині визнання ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні, носінні вогнепальної зброї, вчиненні розбою із застосуванням цієї зброї і кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України судові рішення у касаційному порядку не оскаржуються.
Висновки апеляційного суду про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_9 ґрунтуються на вимогах ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 статті 22 КПК України передбачено здійснення кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до приписів ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з критеріями, встановленими ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення ґрунтувалися переважно на даних протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за телефонними розмовами ОСОБА_8 , стенограми та аудіозаписів відповідних розмов, зафіксованих на матеріальному носії (т. 1, а. с. 67-83).
Як зазначено у вироку, відповідно до вказаних даних ОСОБА_8 і ОСОБА_7 домовилися про спільне вчинення та вчинили у співучасті розбійний напад на потерпілого за наведених в обвинуваченні обставин, а у ході телефонних розмов домовлялися про зміну показань у кримінальному провадженні, погоджували їх між собою та свідками з метою спростування причетності ОСОБА_8 до розбійного нападу, створення йому алібі та обмови працівників міліції у застосуванні недозволених методів досудового розслідування.
Однак, за результатами апеляційного розгляду, суд обґрунтовано не визнав такі докази належними і допустимими, з наведенням в ухвалі переконливих мотивів, що ґрунтуються на вимогах ст. 85, 86, 419 КПК України.
Апеляційний суд узяв до уваги, що у вказаний у стенограмі період ОСОБА_8 утримувався під вартою у місці попереднього ув`язнення. Як правильно зазначено судом, у матеріалах кримінального провадження відсутні належні і допустимі докази вилучення в обвинуваченого засобу стільникового зв`язку з абонентським номером НОМЕР_4 , з якого здійснювалося зняття інформації у порядку ст. 263 КПК України. Користування ОСОБА_8 у зазначений час відповідним мобільним телефоном у встановленому законом порядку не доведено і має характер припущення.
Не підтверджено об`єктивними даними і тієї обставини, що учасниками зафіксованих на аудіозаписі та у стенограмі розмов є саме ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , а їх зміст стосується предмету доказування у даному кримінальному провадженні. Голоси на відповідному записі не ідентифіковані, зокрема, шляхом фоноскопічного експертного дослідження чи іншими доказами.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Допитані у судових засіданнях місцевого та апеляційного судів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 категорично заперечували участь останнього у розбійному нападі і відповідну попередню змову між собою. Натомість, ОСОБА_7 стверджував про вчинення ним насильницьких дій щодо ОСОБА_9 самостійно.
Потерпілий ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях у судовому засіданні та під час слідчих експериментів, протоколи яких досліджено судом, підтверджували лише напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння грошима, застосування зброї та заподіяння їм обом тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . Відповідно до вказаних показань, зміст яких докладно наведений у вироку та ухвалі, при даних подіях потерпілий і свідок ОСОБА_8 не бачили.
Як слушно зауважив апеляційний суд, під час огляду місця події будь-яких доказів причетності до кримінального правопорушення цього обвинуваченого (відбитків пальців, слідів взуття тощо) вилучено не було. Жодний із допитаних судом свідків не вказав про присутність ОСОБА_8 на місці злочину або поблизу нього.
У сукупності і взаємозв`язку з показаннями обвинувачених, потерпілого і свідків інші досліджені у судовому засіданні докази, що не суперечать передбаченим ст. ст. 86, 87, 95 КПК України вимогам допустимості, підтверджували винуватість у розбійному нападі на ОСОБА_9 лише ОСОБА_7 , однак не доводили співучасть у цьому злочині ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.
Виходячи з наведеного, рішення суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 ґрунтуються на вимогах п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України.
Оскільки відповідно до обвинувачення, визнаного доведеним місцевим судом, дії ОСОБА_7 кваліфікувалися за ч. 2 ст. 187 КК України лише за ознакою вчинення їх за попередньою змовою групою осіб, за результатами апеляційного розгляду суд правильно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 названу кваліфікуючу ознаку і перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 187 КК України.
Колегія суддів суду касаційної інстанції у ході перевірки доводів касаційної скарги прокурора вважає обґрунтованими висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, та правильною кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 187 КК України.
Не можуть бути взяті до уваги і доводи касаційної скарги про необґрунтоване залишення апеляційним судом без задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій оспорювалися висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами даних протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 30 грудня 2012 року та обрана судом міра покарання.
Висновки апеляційного суду, який погодився з даною місцевим судом оцінкою вказаного протоколу, ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, враховуючи проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 без участі захисника, за відсутності даних про відмову підозрюваного від послуг адвоката, а також перебування ОСОБА_7 до та одразу після процесуальної дії на стаціонарному лікуванні, у тому числі у відділенні реанімації, внаслідок тяжкого стану здоров`я, що не може свідчити про допустимість одержаних у такий спосіб доказів відповідно до критеріїв, передбачених п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 87 КПК України (т. 1, а. с. 124-133, т. 2, а. с. 96, 122).
Вирішення судом апеляційної інстанції питання про призначення ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
При цьому суд урахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, до затримання офіційно не працював, за місцем проживання характеризується позитивно, на диспансерних наркологічному і психіатричному обліках не перебуває (т. 2, а. с. 102-103, 106-108, 111-116, 124, 126, 148).
Обставин, що обтяжують покарання, у кримінальному провадженні не встановлено.
Призначене ОСОБА_7 апеляційним судом покарання колегія суддів вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, та підстав вважати його м`яким не знаходить.
Оскільки закон про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого, касаційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення, а ухвала апеляційного суду без зміни.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

5-142км16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №5-142КМ16 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2015 року
Керуючись ст. ст.376, 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено учасникам судового провадження 04 березня 2016 року, о 10-й годині.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3