АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 664/1785/16-к
Провадження № 11кп/791/1024/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кропивницьке, Новоукраїнського р-ну Кіровоградської обл.., громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - не виїзжати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції ; - повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації до органів кримінально виконавчої інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати пов`язані із залучення експерта в сумі 836 грн. 22 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 16.06.2016 року близько 03:00 години в с. Раденськ, Олешківського району Херсонської області, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, шляхом зламу металевого ролету та розбиття вікна, проник до магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , звідки здійснив крадіжку пельменів «Козацьких» вагою 5 кг., вартістю 92 грн. 50 коп., вареників «Знатні» вагою 2,5 кг., вартістю 37 грн. 50 коп., пельменів «Містер пельмень» вагою 15 кг., вартістю 382 грн. 50 коп., котлет «Їжачок» вагою 10 кг., вартістю 220 грн., вареників «Улюблені» вагою 5 кг., вартістю 115 грн., чебуреків жарених вагою 10 кг., вартістю 230 грн., вареників з картоплею та печінкою вагою 8 кг вартістю 128 грн., млинців з сиром та родзинками вагою 5 кг., вартістю 105 грн., млинців із м`ясом вагою 4,5 кг. вартістю 90 грн., вареників з картоплею вагою 5 кг., вартістю 75 грн., хінкалі «Звичайні» вагою 5 кг., вартістю 100 грн., гречаників вагою 3 кг., вартістю 66 грн., млинців з печінкою вагою 4 кг., вартістю 75 грн. 20 коп., пельменів «Сибірські» вагою 5 кг, вартістю 85 грн., відповідно до висновку експерта за № 4534 від 21.07.2016 року, належних ТОВ «Алькор Плюс», чим спричинив потерпілій особі матеріальну шкоду в загальну суму 1801 грн. 70 коп.

Не погодившись з постановленим вироком заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, допущені судом першої інстанції, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції, незважаючи на те, що під час допиту в суді обвинувачений ОСОБА_8 оспорив фактичні обставини вчиненого ним злочину, вказавши про те, що він не вчиняв закінченого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а вчинив лише замах на крадіжку чужого майна, поєднану з проникненням до приміщення, розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КК України, чим допустив порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України., яке є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

Крім того, вищевказаний порядок розгляду кримінального провадження призвів до неправильного застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку дії обвинуваченого мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, технічної фіксації судового процесу, судом були визначено порядок дослідження доказів по провадженню, який передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, під час допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , останній дав показання про те, що він не вчинив закінченого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а фактично вчинив лише закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до приміщення.

Незважаючи на такі показання обвинуваченого, суд першої інстанції визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, не з`ясувавши чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_8 зміст обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, та продовжив розгляд кримінального провадження в порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального законодавства безперечно ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Крім того, вищевказаний порядок розгляду кримінального провадження призвів до неправильного застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку дії обвинуваченого мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадку коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, однією з яких і є забезпечення права на захист.

Враховуючи те, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно ч. 3 ст.404 КПК України можуть бути досліджені, в суді першої інстанції провадження розглянуто в скороченому порядку відповідно до ч. 3 ст.349 КПК України, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Цюрупинському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: