АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/727/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/721/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула 25 жовтня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0001539, 0000403 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, неодруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України строком на два роки, за ч.2 ст.186 КК України строком на чотири роки.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 було визнано винним в тому, що 05 червня 2015 року з 13 до 17 години ОСОБА_6 за місцем проживання по АДРЕСА_1 з гаражу таємно викрав належні його батькові ОСОБА_9 15 металевих десятиметрових труб діаметром приблизно 50-60 мм., вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 202 від 12.02.2016 року складає 3279 грн. та бензопилу марки «BOSCH» модель «АКЕ 40S», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 202 від 16.07.2015 року складає 3462 грн. 39 коп., всього на суму 6741 грн. 39 коп.
З 23 години 23 червня по 05 годину 24 червня 2015р. ОСОБА_6 з території домоволодіння по АДРЕСА_1 повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 будівельну тачку та металеву ванну, вартість яких згідно висновку експерта №202 від 12.02.2016 року складає, відповідно, 600 грн. та 110 грн., всього на суму 710 гривень.
З 21 години 04 липня по 05 годину 05 липня 2015р. ОСОБА_6 з території домоволодіння по АДРЕСА_1 повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 5 металевих труб загальною вагою 5 кг, арматуру ребристу у кількості 15 штук загальною вагою 10 кг, кришку капоту з дахом від автомобіля марки «Ford» моделі «Granada» седан, 1979 року випуску, вагою 40 кг., загальна вартість яких згідно висновку експерта № 202 від 12.02.2016 року складає 151 грн. 25 коп.
09 грудня 2015 року приблизно з 15 до 16 години ОСОБА_6 з приміщення господарчої будівлі на території домоволодіння по АДРЕСА_1 повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 Інтернет роутер марки TP-LINK моделі TL-WR 84IN, вартість якого згідно висновку експерта №202 від 12.02.2016 року складає 449 грн. 10 коп.
17 лютого 2016 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_6 з будинку по АДРЕСА_1 повторно таємно викрав належну ОСОБА_9 соковижималку марки «Philips» моделі «HR 1858/00», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 671 від 05.04.2016 становить 2184,8 гривень.
З 03 по 4 березня 2016р. в невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 з території домоволодіння по АДРЕСА_1 повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 металевий швелер, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 671 від 05.04.2016 року становить 353,06 гривень.
12 квітня 2016 року приблизно о 17-50 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в будинку АДРЕСА_1 та на підвіконні помітив мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 3» з силіконовим чохлом, які належать його бабусі ОСОБА_10 , і в нього раптово виник злочинний намір на відкрите викрадення цього мобільного телефону. В присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я в момент заподіяння, що виразилося у відштовхуванні рукою ОСОБА_10 , 1948 року народження, від себе, він схопив з підвіконня мобільний телефон, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 848 від 23.04.2016 складає 1388 гривень, та зник з місця вчинення злочину.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Просить врахувати, що ОСОБА_6 не працює, вчинив тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а відповідно до ст.67 КК України це є обставинами, що обтяжують покарання. Крім того, з місця проживання характеризується негативно, пом`якшуючих покарання обставин, відповідно до ст.66 КК України судом не встановлено, тому призначене вироком покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду, в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , кожний окремо, при апеляційному розгляді просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Аналізуючи доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, та відсутність належної мотивації звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до змісту ст. ст.50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування вказаної норми КК України, які містяться в абзаці 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 25.10.2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд зазначив про врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який не працює, раніше не судимий, вчинив злочин щодо особи похилого віку та в стані алкогольного сп`яніння. Також суд зазначив обставини, що пом`якшують покарання до яких відніс визнання вини, часткове відшкодування шкоди, та прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від покарання, з випробуванням і що таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
При цьому, хоча суд і вказав про врахування тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, проте, приймаючи рішення про звільнення його від відбування покарання, фактично не прийняв до уваги, що злочин, у вчиненні якого вина обвинуваченого визнана доведеною, відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, крім того, суд у вироку формально послався, та не дав належної правової оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема, що він вчинив злочин щодо особи похилого віку, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, в тій частині, що судом не в повній мірі були враховані обставини даних кримінальних правопорушень, а саме ті факти, що ОСОБА_6 вчинив правопорушення в стані алкогольного сп`яніння і щодо особи похилого віку, якою є його рідна бабуся, та не навів у вироку достатніх і переконливих мотивів про можливість звільнення обвинуваченого від покарання, з випробуванням.
У зв`язку з вищевикладеним, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі і про звільнення його від відбування основного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому призначене покарання із застосовуванням ст.ст.75,76 КК України не відповідає меті покарання і не є необхідним і достатнім для його виправлення.
Відповідно до ч. 2 ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_6 і чи повинен він її відбувати, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який не перебуває на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога (том 2 а.кп.151, 152), раніше не судимий (том 2 а.кп.153), за місцем проживання характеризується негативно (том 2 а.кп.155), обставини, які пом`якшують покарання, а також інші обставини справи, у тому числі і ті, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, однак в резолютивній частині вироку не призначив покарання за ч.1 ст.185 КК України. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам закону.
Відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини, а також те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст.186 КК України, із його реальним відбуванням.
Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в силу п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити .
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі,
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,
-за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Відповідно до ст.534 КПК України застосувати до ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.
Строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту ОСОБА_6 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4