Єдиний унікальний номер 234/3384/16-к
Номер провадження 11-кп/775/948/2016

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

та справ про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участі:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

25 серпня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті розглянувши апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 13 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, який має середню освіту, раніше неодноразово судимого: 20.12.1996 року Краматорським міським судом по 213 ч.1 КК України до 6 міс. позбавлення волі, 19.11.1998 р. Краматорським міським судом по 101 ч. 1, 42, 206 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, 25.05.2004 р. Слов`янським міським судом, по ст. 185 ч.5, ст. 186 ч.5, ст. 187 ч.4 ст. 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 8 років 3 місяця з конфіскацією майна; 30.01.2015 р. Краматорським міським судом, по ст. 260 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки, що мешкає: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є власністю засудженого, в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду від 30 січня 2015 року в розмірі 1 року позбавлення волі і остаточне покарання призначено у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна яке є власністю засудженого, в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, -

в с т а н о в и л а :

Вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 23 січня 2016 року, приблизно 18 годині 00 хвилин, він з метою реалізації злочинного умислу спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом розбійного нападу, поєднаного із проникненням в житло і погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу прийшов до квартири, де мешкає останній за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 відкрив вхідні двері, без дозволу останнього,незаконно, відкрито, безперешкодно, відштовхнувши двері, увійшов в середину квартири, тим самим умисно проник до житла ОСОБА_8 . Перебуваючи у зазначеній квартирі, а саме на кухні: ОСОБА_7 , з метою заволодіння майном наніс ОСОБА_8 обома руками не менше двох ударів в область обличчя. Після цього о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 дістав з ящика обіднього столу кухонний ніж, що належав потерпілому, та спрямувавши лезо у обличчя потерпілого, почав демонструвати ніж та висловлювати погрози його застосування відносно ОСОБА_8 , тим самим діючи з погрозою застосування насильства яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після цього ОСОБА_7 взяв табурет, що стояв біля обіднього столу та наніс один удар табуретом в область голови ОСОБА_8 , тим самим подавивши волю потерпілого до супротиву. Після чого ОСОБА_7 разом із потерпілим перейшов до житлової кімнати, де наніс останньому не менш одного удару кулаком лівої руки в область обличчя та не менш одного удару кулаком правої руки в область лівого боку. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_8 були спричинені наступні тілесні ушкодження, а саме: забита рана слизової нижньої губи, синець верхньої повіки правого ока, садна грудної клітки, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчинила розбій, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з проникненням у житло, умисно, з корисливих мотивів заволодів майном ОСОБА_8 , а саме: - телевізором «FUSION FLTV-32W4» вартістю 4475 грн. 92 коп.,

- мобільним телефоном « Nokia 200», вартістю 333 гривень 33 коп.,

- мультимедійною системою 2.1 «F&D А 555 U», вартістю 1140 грн. 75 коп., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядився майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5950 гривень.

В принесених на вирок суду першої інстанції апеляційних скаргах:

- Обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на те, що вирок суду є незаконним, просить провадження спрямувати на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх доводів обвинувачений ОСОБА_9 , посилається на те, що перебував у квартирі потерпілого ОСОБА_8 у тверезому стані, потерпілий ОСОБА_8 самостійно запропонував йому майно в рахунок повернення боргу, а передане майно згодом було повернуто потерпілому.

- Захисник ОСОБА_6 просить вироку суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_6 посилається на те що, обвинувачений не мав наміру та не скоював напад на потерпілого, потерпілий та його знайомі самостійно виносили майно з квартири, а не за вимогою обвинуваченого, а можливі свідки цієї події мешканці під`їзду, у судовому засіданні не допитані.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили про задоволення принесених ними апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення скарг та просив про залишення вироку суду першої інстанції без змін, обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 при обставинах, наведених у вироку суду першої інстанції, у повному обсязі доведена сукупністю об`єктивних доказів по справі.

Так, потерпілий ОСОБА_8 , пояснив, що ОСОБА_7 малознайомий йому чоловік. 23 січня 2016 року в квартиру протиправно, без його запрошення увірвався ОСОБА_7 , відштовхнув його і увійшов в квартиру. Став вимагати у нього гроші. Потім на кухні вдарив його в обличчя руками, після цього ОСОБА_7 дістав з кухонного столу ніж та направив лезо ножа в його обличчя, ударив його по голові табуретом, потім в житловій кімнаті наніс йому удар в обличчя та по тулубу в область лівого боку. А потім шляхом погроз змусив його винести з квартири телевізор, мобільний телефон та мультимедійну систему. Ці обставини узгоджені зі свідченнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а тому посилання захисника на те, що обвинувачений не вчиняв нападу на потерпілого безпідставні.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_12 , пояснив, що 23 січня 2016 року він знаходився дома у Черкас, коли прийшов обвинувачений. Обвинувачений не питав потерпілого дозволу, щоб зайти в квартиру, він його відсторонив. Обвинувачений на кухні наносив тілесні ушкодження потерпілому, та тримав ножа перед обличчям Черкас, при цьому погрожував йому вбивством. Обвинувачений наніс потерпілому 3-4 удари по обличчю та тулубі. Крім того, також бив потерпілого табуретом по голові, при цьому потерпілий прикривав голову руками. Потім ОСОБА_13 примусив його винести телевізор з квартири і погрузити в таксі. Ці обставини узгоджуються зі свідченнями свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів справи, в квартирі потерпілого, крім нього самого знаходилися: його співмешканка ОСОБА_11 , знайомий ОСОБА_12 та обвинувачений. Інші особи при вчиненні протиправних дій з боку обвинуваченого в квартирі були відсутні. Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що до квартири потерпілого прибув сам.

Посилання захисника ОСОБА_6 на те що по справі не встановлені та не допитані інші особи мешканці під`їзду, які, на його думку, могли б надати свідчення по суті справи - безпідставні, оскільки під час досудового слідства та під час судового розгляду допитані усі встановлені по справі очевидці злочину, які надали свідчення за фактом подій, які наведені у вироку суду першої інстанції. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в цій частині ґрунтуються на припущеннях.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що майно ОСОБА_8 було останнім передано йому у рахунок боргу, а тому в його діях відсутній склад злочину, є не обґрунтовані, оскільки спростовуються показами потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 ..

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що протиправні дії з боку обвинуваченого ОСОБА_7 відносно потерпілого ОСОБА_8 мали місце 23 січня 2016 року. Зазначене підтверджене витягом з ЄРДР (а.с. 41), протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.с. 41 а), заявою про огляд помешкання (а.с. 42), протоколу про огляд місця події (а.с. 43)

Твердження ОСОБА_7 , про те, що він самостійно повернув майно потерпілому, яким заволодів шляхом вчинення протиправних дій безпідставні, оскільки спростовуються розписками потерпілого про отримання речей від працівників міліції.

Крім того, покази потерпілого та свідків об`єктивно підтверджені:

- протоколом огляду місця події від 23.01.2016 року з фототаблицею оглянуто квартиру АДРЕСА_3 в якій зі слів Черкас знаходився телевізор та савбуфер;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.01.2015 року з фото таблицею з участю потерпілого ОСОБА_8 встановлено, що ОСОБА_7 знаходячись в квартирі потерпілого наніс йому тілесні ушкодження та заволодів його майном, ОСОБА_8 розповів та показав механізм нанесення тілесних ушкоджень та заволодіння майном, що повністю узгоджується з його поясненнями в судовому засіданні;

- додатковим протоколом огляду місця події від 27.01.2016 року з фототаблицею та схемою оглянуто квартиру потерпілого ОСОБА_8 , а саме пошкодження побілки на стіні над місцем, де знаходився потерпілий, коли йому наносились тілесні пошкодження, вигляд стіни з отвором, де кріпились колонки, що повністю узгоджується з поясненнями потерпілого в судовому засіданні;

- протоколом огляду предмета від 26.01.2016 року з фото таблицею оглянутого кухонного ножа

- протоколом огляду предмету від 25.01.2016 року з фото таблицею оглянуто савбуфер «F&D А 555 U» та колонки, які було вилучено;

- протоколом огляду предмету від 26.01.2016 року оглянуто савбуфер та колонки, які передано під схорону розписку.

- висновком експерта № 34 від 25 січня 2016 року у ОСОБА_8 виявлено забита рана слизової нижньої губи, синець верхньої повіки правого ока, садна грудної клітки, які виникли в результаті не менше 3-4 взаємодії тупими предметами ,що відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- висновком експерта №45 від 12.02.2016 року на підставі протоколів слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_14 , свідками ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 експерт не виключає можливості виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 в області обличчя при механізмі на які вказують учасники слідчих експериментів;

- висновком експерта оцінювача №34- вартість телевізора «FUSION FLTV-32W4» складає 4475 грн. 92 коп., мобільного телефону « Nokia 200» - 333 гривень 33 коп., мультимедійної системи 2.1 «F&D А 555 U» 1140 грн. 75 коп., всього 5950 гривень.

- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицею від 27.01.2015 року з участю свідка ОСОБА_11 , яка пояснила яким чином потерпілому Черкас було завдано тілесних ушкоджень та як обвинувачений заволодів майном потерпілого, що повністю узгоджується з її поясненнями в судовому засіданні.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 27.01.2016 року згідно якого ОСОБА_11 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу яка здійснила розбійний напад на потерпілого ОСОБА_8 23.01.2016 року.

- протоколом слідчого експерименту з фото таблицею від 11.02.2015 року з участю свідка ОСОБА_12 , який пояснив механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 при заволодінні його майном, що повністю узгоджується з його поясненнями в судовому засіданні. Апеляційні підстави для зміни або скасування вироку суду першої інстанції відсутні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковані вірно.

Міра кримінального покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 призначена з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, у тому числі проти особистої власності, обставини, що обтяжує його покарання перебування у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину під час відбуття покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, призначений обвинуваченому ОСОБА_7 розмір міри кримінального покарання є надмірно суворим.

До такого висновку колегія суддів приходить за наступних підстав.

Тяжких наслідків стану здоров`я потерпілого ОСОБА_8 не заподіяно, привласнене обвинуваченим ОСОБА_7 майно повернуто власнику, потерпілий ОСОБА_8 не наполягав у судовому засідання на призначенні обвинуваченому суворої міри кримінального покарання.

Тому колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначену обвинуваченому ОСОБА_7 міру кримінального покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України.

Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню строк переднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було затримано 03 лютого 2016 року, що є попереднім ув`язненням та підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_7 до строку відбуття покарання у виді позбавлення волі з дня його фактичного затримання з 03 лютого 2016 року, по набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 13 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України в частині призначення міри кримінального покарання - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України до міри кримінального покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднати не відбуту міру кримінального за вироком Краматорського міського суду від 30 січня 2015 року і призначити до відбуття міру кримінального покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.

В решті вирок Краматорського міського суду Донецької області від 13 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з дня його фактичного затримання - з 03 лютого 2016 року, по набрання вироком законної сили - 25 серпня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня отримання копії ухвали обвинуваченим, а іншими учасниками у той же строк з дня її проголошення.

Колегія суддів: