Справа № 404/499/15-к
Номер провадження 1-кп/404/11/16
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2016 року Кіровський районний суд міста Кіровограда у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому матеріали кримінального провадження 0003445 в формі приватного обвинувачення відносно:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новогригорівка, Маловисківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, працюючого головою фермерського господарства « ОСОБА_5 », одруженого, з повною загальною середньою освітою, пенсійного віку, страждає на хронічні захворювання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 до кримінальної відповідальності притягується вперше,

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за участі :

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_5 вчинив заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, при наступних обставинах:

27.12.2012 року, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді голови фермерського господарства « ОСОБА_5 », був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками, тобто є службовою особою, зокрема мав право представляти інтереси господарства, в тому числі й перед окремими громадянами.

Діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння та обертання грошовими коштами на свою користь, без наміру їх подальшого повернення власнику, ОСОБА_5 використав займану ним посаду з правом представництва інтересів фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», у зв`язку із чим як голова фермерського господарства, уклав договір позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року з громадянином ОСОБА_7 , за умовами якого фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович», отримало у строкове користування грошові кошти належні ОСОБА_7 , строком до 27.10.2013 року. Предметом договору є позика грошових коштів у розмірі 2120000,00 грн.

На виконання злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами потерпілого та подальшого обертання їх на свою користь для задоволення власних потреб, ОСОБА_5 цього ж дня, після підписання договору позики № 27/12-1, за місцем проживання громадянина ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , як голова фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», фактично отримав від ОСОБА_7 у готівковій формі 2120000,00 гривень, при цьому не мав наміру їх наступного повернення.

З метою заволодіння на свою користь грошовими коштами, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_5 умисно створив видимість оприбуткування вказаних коштів до каси очолюваного ним господарства, для чого особисто виконав і передав ОСОБА_7 рукописну розписку від імені голови фермерського господарства « ОСОБА_5 », на суму 2120000,00 грн. від 27.12.2013 року та прибутковий касовий ордер № 20 від 27.12.2012 року, яку він видав і особисто посвідчив відтиском печатки фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович».

За договором позики грошові кошти в сумі 2120000,00 грн., (що в 600 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент заволодіння майном) ОСОБА_5 особисто отримав від ОСОБА_7 , але в касу фермерського господарства їх не вніс, а заволодівши ними, розпорядився для задоволення власних потреб.

Допитаний в судовому засіданні, в якості обвинуваченого ОСОБА_5 вину не визнав, пояснюючи, що 27.12.2012 року він не отримував від ОСОБА_7 , грошових коштів. Розписку і договір позики не підписував, прибутковий касовий ордер не видавав. Своєчасно виконував зобов`язання перед потерпілим по умовам договорів позик за минулі роки, грошові кошти по попереднім зобов`язанням ОСОБА_7 повернув, боргів перед ним не має.

Обвинувачений наполягає що він, а також його дружина й сини, 27.12.2012 року не знаходились на території міста Кіровограда. Наявність підписів, рукописного тексту і відтиску печатки, якими посвідчено отримання ним грошових коштів від позикодавця, пояснює існуванням попередніх договірних відносин між ним з потерпілим, тому у ОСОБА_7 на паперових носіях могли залишатись бланки з відтисками печатки, його рукописний текст і підписи. В 2010-2011 роках у фермерського господарства « ОСОБА_5 » закінчився термін дії договорів оренди земель сільськогосподарського призначення, тому землевласники уклали угоди з іншим сільгоспвиробником ФГ «Віра Вікторія». В 2012-2013 роках кошти на розрахункові рахунки ФГ « ОСОБА_5 » не надходили. За умов, передачі ОСОБА_7 коштів у позику, він неодмінно б їх оприбуткував до каси очолюваного ним господарства.

Під час судового провадження обвинувачений змінив показання і наполягає: що в грудні 2012 року вимушено підписав з потерпілим безгрошовий договір позики від 27.12.2012 року, розписку та квитанцію про отримання ним грошової позики від ОСОБА_7 у розмірі 2120000,00грн. Умовою таких вимушених дій стала відсутність у нього письмового документу про погашення боргу за попереднім договором позики за 2010 рік. ОСОБА_7 відмовився видати розписку про повне виконання умов договору позики за 2010 рік, мотивуючи тим що підвищився курс долара США і він, тобто- ОСОБА_5 знову заборгував приблизно 2 млн. грн. Знаючи, що у ОСОБА_7 дружина працює суддею та інші позичальники ОСОБА_7 засуджені. Він, через страх підписав договір позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року. Насправді грошових коштів в розмірі 2120000, 00грн. він у потерпілого не брав, ця сума була сформована за рахунок відсотків, які ОСОБА_7 вигадав за попереднім договором. Не зважаючи на це, в квітні 2013 року він просто так віддав ОСОБА_7 частину неіснуючого боргу в розмірі 100 тис. грн. та в жовтні 2013 суму в розмірі 100 тис. грн. На початку квітня 2014 року ОСОБА_7 з ОСОБА_9 приїздили до нього в с. Кіровка та вимагали укласти новий договір, у зв`язку з чим ОСОБА_5 звернувся до УБОЗу за допомогою, однак подальшу досудову перевірку не проводили.

Не зважаючи на заперечення ОСОБА_5 , його вина повністю підтверджується сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів:

Допитаний у судовому засіданні в якості потерпілого ОСОБА_7 показав, що 27.12.2012 року між ним і ОСОБА_5 , як з головою фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», був укладений строковий договір позики на суму 2 120 000,00 грн. Пунктом 3.2. цього ж договору сторони дійшли згоди, що позичальник зобов`язується повернути позику, еквівалентну на день розрахунку 265 000,00 доларам США. На підтвердження досягнутих домовленостей та фактичного отримання ОСОБА_5 , як головою фермерського господарства коштів, останній - ОСОБА_5 власноруч поставив підпис в договорі, склав рукописну розписку, яку сам завірив відтиском печатки фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович». Також ОСОБА_5 , на підтвердження отримання ним грошових коштів надав йому-потерпілому оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру № 20 від 27.12.2012 року підписаний його дружиною, як бухгалтером; «про отримання коштів від ОСОБА_7 в сумі 2120000,00грн». Під час цих подій був присутній очевидець ОСОБА_9 . Позичальник просив кошти на підтримання господарської діяльності підприємства. Дав згоду на позику, оскільки обвинувачений неодноразово брав кошти на тотожні цілі та повертав їх. Крім того, він-потерпілий, разом з сином обвинуваченого створили приватне підприємство «Каменка Агро» де спільно діяли для розвитку сільськогосподарського виробництва. Де він, тобто потерпілий, був засновником, а син обвинуваченого-директором. Після закінчення строку останньої позики він неодноразово нагадував ОСОБА_5 про необхідність повернення йому коштів, але позичальник звернувся до правоохоронних органів із заявою про здирництво. У свою чергу він-потерпілий, також звернувся до правоохоронних органів про злочин.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка, ОСОБА_9 , показав, що зазначені події мали місце в двадцятих числах грудня 2012 року. Він разом з потерпілим планували передати ОСОБА_5 грошову позику. Разом перелічили кошти, для ОСОБА_5 . Згодом до потерпілого в домоволодіння зайшли: ОСОБА_5 , його дружина і син обвинуваченого. Вони пояснили, що існує потреба у грошових коштах для розвитку фермерського господарства, які ОСОБА_5 зобовязується повернути. Договір одразу був укладний між ОСОБА_7 , як позикодавцем та ОСОБА_5 , як з головою фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович». Особисто він разом з ОСОБА_7 , передали позику на загальну суму 2120000,00грн. Договір позики підписав особисто ОСОБА_5 . Свідок також доповнив, що спочатку був знайомий з сином ОСОБА_5 , а згодом познайомився з обвинуваченим. В 2009 році також уклали договір з ОСОБА_5 на суму 300 тис. грн., в тому ж році договірні зобов`язання сторони виконали-гроші повернули. Наступного разу також надавали позику в розмірі 1000000грн. Їх відносини носили довірительний характер. Не виникало сумнівів у порядності ОСОБА_5 , як голови фермерського господарства, так як по тотожним угодам позики ОСОБА_5 завжди виконував договірні зобовязання.

Допитана в судовому засіданні, в якості свідка, ОСОБА_10 , показала, що в 2009 році її родина через недостатність обігових коштів в фермерському господарстві « ОСОБА_5 » брала позику у ОСОБА_7 і вчасно повернула гроші. Змушені були брати інші кредити для своєчасного повернення позик. Після повного розрахунку з потерпілим, останній почав телефонувати її чоловіку і вимагати від нього додаткові кошти. ОСОБА_5 звернувся до правоохоронних органів. Згодом, ОСОБА_7 звернувся до суду з цивільним позовом про стягнення з її чоловіка ОСОБА_5 боргу за договором позики. Наполягає, що 27.12.2012 року ні вона, ні її чоловік з синами в місті Кіровограді не були, розписок і договорів позик не підписували, прибуткових касових ордерів не видавали. Крім цього ОСОБА_10 роз`яснила, що належний ФГ « ОСОБА_5 » трактор «New Holland» було перереєстровано в ФГ «Віра-Вікторія». Її підпис в графі «касир» в квитанції до прибуткового касового ордеру від 27.12.2012 року міг бути нею виконаний під час оформлення позик за минулі роки.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка, ОСОБА_11 , дав тотожні за змістом зі своєї матері показаннями, що і свідок ОСОБА_10 і доповнив, що фермерське господарство «Віра Вікторія», є новоствореним в 2010 році суб`єктом господарювання, де працює їх родина. Господарство належить в рівних частках всім членам їх родини, крім ОСОБА_5 Переоформлення трактору з балансу ФГ «Ткач Анатолій Павлович» до основних засобів виробництва ФГ «Віра Вікторія» було необхідно для забезпечення нормальної роботи новоствореного господарства.

Вина ОСОБА_5 також підтверджується наступними письмовими доказами:

Змістом довідки КОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області згідно якої ОСОБА_7 задекларував власні доходи за період з 01.07.2011 року по 31.12.2011 року, та з 01.01.2012 року по 31.12.2012 року, розмір яких вказує про його фінансову спроможність станом на 27.12.2012 року, надати позику фермерському господарству « ОСОБА_5 ».

том 4 аркуш кримінального провадження 91 (далі за текстом т. 4 а.к.п. 91)

Оригіналами документів: квитанції від 21.10.2009 року до прибутково касового ордеру без номера, згідно якої фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович» прийняло від ОСОБА_7 грошову позику в сумі 297192,00грн.; договором позики № 21/10 від 21.10.2009 року між ОСОБА_7 та ФГ «Ткач Анатолій Павлович» в особі ОСОБА_5 про прийняття ним та зобов`язання повернення 297192,00 грн. позики до 01.10.2010 року; оригіналом квитанції від 07.12.2010 року до прибутково касового ордеру без номера, згідно якої ФГ «Ткач Анатолій Павлович» прийняло від ОСОБА_7 позику в розмірі 1176000,00грн.; договором позики №8/12-10 від 08.12.2010 року між ОСОБА_7 та ФГ «Ткач Анатолій Павлович» в особі ОСОБА_5 про отримання і обов`язок повернення позики до 08.12.2012 року в сумі 576000,00грн.; оригіналом розписки від 08.12.2010 року, написаної від імені ОСОБА_5 , як голови ФГ «Ткач Анатолій Павлович» згідно якої він отримав від ОСОБА_9 позику згідно договору №8/12-10 в сумі один мільйон сімсот п`ятдесят дві тисячі гривень, які підтверджують попередні отримання обвинуваченим від потерпілого позик, як директором фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович»

т.1 а.к.п.26

Положеннями пунктів 1.1., 1.5., 3.4. оригіналу статуту фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», згідно змісту яких ОСОБА_5 , станом на 27.12.2012 року у день отримання ним від ОСОБА_7 позики, був засновником і головою фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович» та представляв інтереси господарства перед підприємствами, установами і організаціями, окремими громадянами.

т.1а.к.п. 69

Оглянутим у судовому засіданні оригіналами: договором позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року і розписки, виконаних 27.12.2012 року, ОСОБА_5 про те що він, як голова фермерського господарства « ОСОБА_5 » отримав від потерпілого готівкою грошові кошти в розмірі 2120000,00 гривень.

т. 1 а.к.п. 17, т. 2 а.к.п. 20

Оригіналом квитанції № 20 від 27.12.2012 року до прибуткового касового ордеру згідно якого, фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович» прийняло від ОСОБА_7 позику в розмірі 2120000,00 гривень.

т. 1 а.к.п. 52

Результатами комплексної комісійної судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи документів № 20/7723/773 від 30.04.2015 року, відповідно до висновків якої:

-підпис від імені ОСОБА_5 в договорі позики №27/12-1 від 27.12.2012 року, укладеного між ОСОБА_7 та ФГ «Ткач А.П.», який міститься в графі « ОСОБА_5 » колонки «Позичальник», виконаний самим ОСОБА_5 ;

-рукописний текст розписки від імені голови ФГ «Ткач А.П.»

ОСОБА_5 в отримані позики від 27.12.2012 року, який починається

словами: «Розписка Я голова ФГ " ОСОБА_5 "...» і закінчується словами: «...в

сумі два мільйона сто двадцять тисяч грн. 27 грудня 2012 р», виконаний самим

ОСОБА_5 ;

-підпис від імені ОСОБА_5 в розписці від імені голови ФГ «Ткач А.П.» ОСОБА_5 в отримані позики від 27.12.2012, який міститься під рукописним текстом розписки правіше рукописного запису «27 грудня 2012 р», виконаний самим ОСОБА_5 ;

-в договорі позики № 27/12-1 від 27.12.2012року, укладеному між гр. ОСОБА_7 та ФГ « ОСОБА_5 »,

-в друкований текст договору позики № 27/12-1 від 27.12.2012, укладеного між гр. ОСОБА_7 та ФГ « ОСОБА_5 », будь-які зміни у вигляді підчистки, дописки, виправлення, травлення, змивання тощо, не вносились;

-в рукописний текст розписки від імені голови ФГ «Ткач А.П.» ОСОБА_5 в отримані позики від 27.12.2012 року, будь-які зміни у вигляді підчистки, дописки, травлення тощо - не вносились. В рукописному тексті розписки присутні виправлення літер у словах «двадцять» та «грудня», внесені виконавцем тексту у зв`язку із звичайними граматичними помилками;

-два відтиски печатки ФГ «Ткач Анатолій Павлович» в договорі позики № 27/12-1 від 27.12.2012, укладеному між гр. ОСОБА_7 та ФГ « ОСОБА_5 », які містяться в графі « ОСОБА_5 » колонки «Позичальник:», нанесені печаткою ФГ « ОСОБА_5 », експериментальні зразки відтисків якої надані на дослідження;

-рукописні записи, яким заповнені відповідні графи квитанції ФГ «Ткач А.П.» до прибуткового касового ордеру № 20 від 27.12.2012, виконані ОСОБА_10 ;

-підпис в квитанції ФГ «Ткач А.П.» до прибуткового касового ордеру № 20 від 27.12.2012, який міститься в графі «Касир», виконаний ОСОБА_10 .

т. 4 а.к.п. 149-158

Тотожними висновками попередніх експертиз проведених у цьому ж кримінальному провадженні, а саме: висновком експерта від 16.06.2014 року № 155; висновком експерта від 11.07.2014 року № 181; висновком експерта від 04.09.2014 року № 239, результати яких узгоджуються з спеціальними дослідженнями комплексної комісійної судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи документів № 20/7723/773 від 30.04.2015 року.

т. 1 а.к.п. 28-33; т. 1 а.к.п. 79-87; т. 2 а.к.п. 18-22

Змістом рішення господарського суду Кіровоградської області від 22.09.2011 року, про стягнення з ФГ «Ткач Анатолій Павлович» на користь СФГ «Флоря» 247000,00грн. простроченого грошового зобов`язання за договором позики, тобто недостатності обігових грошових коштів у ФГ «Ткач Анатолій Павлович».

т.4 а.к.п.79

Змістом рішення господарського суду Кіровоградської області від 06.09.2011 року, що станом на 24.09.2010 року ФГ «Ткач Анатолій Павлович» надано послуг з обробки сільськогосподарських культур на полях замовника площею 563 га., тобто доводить що на кінець 2010 року у володінні ФГ « ОСОБА_5 » було 563 га посівних площ для здійснення рослинництва.

т.4 а.к.п.79

Змістом вироку Ленінського районного суду міста Кіровограда від 06.11.2013 року, про те, що ОСОБА_11 (син обвинуваченого), як заступник фермерського господарства «Ткач А.П.» та засновник ФГ «Віра-Вікторія», з метою одержання прибутку фермерським господарством «Віра-Вікторія», 01.03.2011 року дав хабар службовими особами КРФ ДП «Центр державного земельного кадастру» у зв`язку з достоковим розірванням договорів оренди земельних ділянок та прискоренням процедури перереєстрації 163 договорів оренди земель сільськогосподарського призначення з ФГ «Ткач А.П.» на ФГ «Віра-Вікторія», що свідчить про завчасне планування заволодіння коштами потерпілого, та відсутність наміру повертати позику.

т.5 а.к.п.44

Листом Головного управління держземагенства у Кіровоградській області відділу держземагенства у Маловисківському районі, згідно якого в період з 2007 року по 01.01.2013 року здійснено перереєстрацію наступних договорів оренди земельних ділянок з ФГ «Ткач Анатолій Павлович» на ФГ «Віра-Вікторія», з землевласниками: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25

т.1 а.к.п. 112,113

Декларацією поданою ФГ «Віра Вікторія» до Кіровоградського обласного управління статистики, згідно якої посівні площі сільськогосподарських культур під урожай 2012-2013 року респондента ФГ «Віра Вікторія» становлять 550,85 га.

т.1.а.к..п 193-240

Інформацією з декларації поданої ФГ «Ткач Анатолій Павлович» до Кіровоградського обласного управління статистики про наявність у користуванні респондента 4,64га. посівних угідь для вирощування сільськогосподарських культур під врожай 2012-2013 роки, які задіяні під пар, тобто угіддя за призначенням не використовувались, врожай не збирався.

т. 2 а.к.п.233-250

Змістом довідки Кіровоградської ОД АТ «Райфайзен Банк Аваль» про те, що за розрахунковими рахунками ФГ « ОСОБА_5 »: № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 за період з 01.01.2012 року по 01.01.2014 року, клієнт не проводив дебетові та кредитові обороти, тобто не здійснював господарської діяльності.

т. 3 а.к.п. 49

Письмовою відповіддю №2503/9/11-10-18-00 Маловисківської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області від 11.06.2014 року, про те, що:

-розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , для обслуговування ФГ ««Ткач Анатолій Павлович» у ПРАТ «Укрпромбанк», був закритий 21.04.2011року;

-розрахунковий рахунок № НОМЕР_4 , для обслуговування ФГ « ОСОБА_5 » у ПРАТ «Райфайзен Банк Аваль», останній раз використовувався 06.04.2006 року;

-розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , для обслуговування ФГ « ОСОБА_5 » у ПРАТ «Райфайзен Банк Аваль», останній раз використовувався 26.01.2011року;

-розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 , для обслуговування ФГ « ОСОБА_5 » у ПРАТ «Райфайзен Банк Аваль», останній раз використовувався 18.12.2007 року;

В Маловисківській ОДПІ відсутня інформації про надходження 2120000,00грн. на поточні рахунки ФГ « ОСОБА_5 » та їх подальше використання.

т.1 а.к.п.45

Заявою від 22.11.2013 року, поданою головою ФГ «Ткач Анатолій Павлович» до Маловисківської ОДПІ про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість на підставі ч. 1 ст. 184-1 Податкового Кодексу України, за умовами якої будь-яка особа зареєстрована як платник податку протягом попередніх 12 місяців і подала заяву про анулювання реєстрації, якщо загальна вартість оподатковуваних товарів/послуг, що надаються такою особою, за останні 12 календарних місяців була меншою від суми, визначеної статтею 181 цього Кодексу (300000грн). Тобто, ФГ « ОСОБА_5 » в 2013 році, оподаткував товарів та послуг менше як на 300000,00 грн. що свідчить про намір голови фермерського господарства перейти до нижчої категорії платників податків, спростити систему ведення оподаткування, у зв`язку з відсутністю виробництва сільськогосподарської продукції.

т. 1 а.к.п.116

Листом Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області згідно якого за ФГ «Віра Вікторія» зареєстровано трактор «New Holland», 2008 року випуску, номерний знак НОМЕР_6 , дата реєстрації 30.08.2011 року. При цьому, сторона захисту погоджується, що цей трактор перебував на балансі ФГ « ОСОБА_5 ».

т.1 а.к.п. 125

Протоколами 1 та 2 засідання засновників фермерського господарства від 05 листопада 2010 року, за підсумками яких вирішено: створити юридичну особу ФГ «Віра Вікторія», до складу членів вказаного фермерського господарства включити: ОСОБА_26 , ОСОБА_11 , головою фермерського господарства «Віра Вікторія» призначити ОСОБА_10 (дружину обвинуваченого).

т.1 а.к.п. 180-181

Копією свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ФГ «Віра Вікторія», що зареєстровано 25.11.2010 року

т. 2.а.к.п. 156

Довідками про обсяги реалізації рослинницької сільськогосподарської продукції ФГ «Віра Вікторія» за 2012-2013 роки, якими підтверджується зайняття вказаним господарством сільськогосподарського рослинницького виробництва.

т.1 а.к.п. 203-235

Довідками про підсумки збору врожаю сільськогосподарських культур, плодів, ягід та винограду ФГ «Віра Вікторія» за 2012-2013 роки.

т.1 а.к.п. 236-243

У статті 191 КК України передбачено відповідальність зокрема, за заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Воно характеризуються умисним протиправним і безоплатним обертанням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

При кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність, і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного об`єкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямуванням основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів. При цьому, якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном, при якому винний незаконно обертає його у свою власність, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння, то має місце спеціальний склад службового зловживання, який належить кваліфікувати за статтею 191 КК України. При цьому відповідно до роз`яснень, що містяться в пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року N 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", для відповідальності за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем немає значення, чи було таке майно ввірене винній особі або перебувало в її законному віданні.

Обов`язковою умовою об`єктивної сторони у даному випадку є заволодіння грошовими коштами.

Таким чином, отримання грошових коштів під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як заволодіння, лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.

У статті 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні наведено визначення терміну господарська операція дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства. Внаслідок одержаної позики, повинні були бути збільшені активи ФГ «Ткач Анатолій Павлович». Первинний документ документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. У даному конкретному випадку оригінал квитанції № 20 від 27.12.2012 року до приходного касового ордеру ФГ «Ткач Анатолій Павлович» має всі ознаки первинного бухгалтерського документу.

За приписами статті 8 цього Закону, питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів. Оскільки, в ФГ «Ткач Анатолій Павлович» не було працюючих касира/бухгалтера, тому всю: повноту своєчасність і правильність обліку і фінансової звітності покладається виключно на голову господарства, тобто обвинуваченого, який не забезпечив організацію бухгалтерського обліку, оскільки предмет позики він не оприбуткував, в касову книгу не вніс, у звітних та статистичних деклараціях активів, не відобразив.

Згідно з частиною 1 статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Частиною 2 вказаної норми передбачені обов`язкові реквізити первинних документів, а саме: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Оригінал квитанції № 20 від 27.12.2012 року до прибуткового касового ордеру згідно якого, фермерське господарство «Ткач Анатолій Павлович» прийняло від ОСОБА_7 позику в розмірі 2120000,00 гривень, відповідає усім вищеперерахованим вимогам, тобто є належним, допустимим і достовірним доказом, як того вимагають умови ст. ст. 84-86 КПК України.

Тотожні вимоги містить і пункт 1.2 Постанови Національного Банку України, від 15.12.2004, № 637 "Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні" (далі Положення) касовий ордер - первинний документ (прибутковий або видатковий касовий ордер), що застосовується для оформлення надходжень (видачі) готівки з каси. Про приймання підприємствами готівки в касу за прибутковими касовими ордерами видається засвідчена відбитком печатки цього підприємства квитанція (що є відривною частиною прибуткового касового ордера) за підписами головного бухгалтера або працівника підприємства, який на це уповноважений керівником. Про приймання підприємствами готівки в касу за прибутковими касовими ордерами видається засвідчена відбитком печатки цього підприємства квитанція (що є відривною частиною прибуткового касового ордера) за підписами головного бухгалтера або працівника підприємства, який на це уповноважений керівником.

Таким чином, підсудний ОСОБА_5 , як керівник очолюваного ним господарства, умисно вчинив всі ознаки об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину, так як не забезпечив повного, своєчасного оприбуткування, а також обліку і декларування збільшення обсягу активів підприємства, фактично не використав грошову позику в інтересах господарства. Його умисні дії свідчать, що ОСОБА_5 у момент заволодіння грошовими коштами потерпілого, заздалегідь планував обернути їх на свою користь для задоволення власних потреб, без наміру їх повернення та виконання грошового зобов`язання. В податковій звітності господарства ФГ «Ткач Анатолій Павлович», не відображено збільшення активів господарства за рахунок отриманої позики, що повинні бути задекларовані до Маловисківської ОДПІ, тобто останній заздалегідь мав умисел на заволодіння коштами ОСОБА_7 .

Діючи умисно, ОСОБА_5 створив видимість оприбуткування вказаних коштів до каси господарства, для чого оформив і видав потерпілому квитанцію до прибуткового касового ордеру № 20 від 27.12.2012 року про прийняття позики. Підсудний, заволодівши коштами потерпілого по договору позики від 27.12.2012 року, не оприбуткував їх, не використав в інтересах господарства, а залишив їх собі. Крім того, з показань потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_9 , наданих в суді, убачається, що ОСОБА_5 не тільки не виконав умов взятих на себе зобов`язань, але й ухилявся від зустрічей з потерпілим. З метою заволодіння коштами потерпілого, обвинувачений приховав від ОСОБА_7 факт відсутності у нього касира, дії якого за дорученням ОСОБА_5 свідомо виконувала дружина підсудного, поставивши власноруч підпис в графі «касир» про отримання коштів в оригіналі квитанції до прибуткового касового ордеру.

Проведені в цьому кримінальному провадженні спеціальні дослідження вказують про автентичність відтиску печатки ФГ « ОСОБА_5 » на оригіналі договору, а також у розписці та первинному бухгалтерському документі, яким є прибутковий касовий ордер за 27.12.2012 року. Стороною захисту не подано доказів втрати зазначеної печатки підприємства, її підробку чи інше незаконне використання третіми особами всупереч волі обвинуваченого.

Тотожні висновки експертиз розповсюджуються й на підпис та рукописний текст особисто виконаний обвинуваченим ОСОБА_5 , а саме на: оригіналі договору, а також виконаний ним особисто текст розписки та підпис у прибутковому касовому ордері за 27.12.2012 рік, таким чином підпис голови господарства та відтиски печатки цього ж суб`єкта господарювання у сукупності та взаємному зв`язку доводять досягнення домовленостей між позичальником та позикодавцем по всім істотним умовам угоди, зокрема фактичну передачу готівкових коштів від потерпілого до обвинуваченого, який діяв від імені фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», як його голова.

Допитані в судовому засіданні експерти зазначили, що їх висновки категоричні, ґрунтуються на науково методичних рекомендаціях затверджених Міністерством Юстиції України. Для дослідження їм у розпорядження було надано достатню кількість вільних, умовно-вільних та експериментальних зразків. З цих міркувань суд не ставить під сумнів висновки спеціальних досліджень і приймає їх як доказ.

Сукупність приведених обставин документально підтверджує досягнення контрагентами угоди по всім істотним умов договору позики, повним виконанням потерпілим умов угоди, фактичну передачу коштів від потерпілого до обвинуваченого. Таким чином, доведеною є обов`язкова умова об`єктивної сторонни пред`явленого обвинувачення - заволодіння грошовими коштами.

Станом на 27.12.2012 року, на підставі частин 2-3 ст. 4 Закону України «Про фермерське господарство» та змісту пунктів 1.1., 1.5., 3.4. статуту фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», ОСОБА_5 є службовою особою субєкта підприємницької діяльності, ФГ « ОСОБА_5 ». У день отримання обвинуваченим позики, останній був засновником і головою фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», на якого покладені обов`язки з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій - службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками, тобто суб`єктом злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Підсудний ОСОБА_5 , для заволодіння предметом позики умисно використав займане ним службове становище, створив удаваність законності обертання коштів на свою користь, тобто заздалегідь не мав наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.

Такий висновок суду вмотивовано наступними доводами:

У період з 07.03.2006 року по 27.12.2012 року ОСОБА_5 постійно перебував, та продовжує займати посаду голови господарства. ( т.1 а.к.п. 68) Вік ОСОБА_5 , його професійний досвід та ділові навики давали йому можливість чітко усвідомлювати, що ФГ « ОСОБА_5 », станом на 27.12.2012 року в умовах реального часу не мало фінансової можливості забезпечити проведення господарських операцій, спрямованих на організацію сільськогосподарського виробництва, так як господарство не мало у власному розпорядженні: земель цільового призначення, кваліфікованих трудових ресурсів, виробничо-складських приміщень, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень, засобів для транспортування та іншого майна, які економічно необхідні для здійснення господарських операцій, що свідчить про відсутність необхідних умов для реального настання результатів відповідної господарської діяльності. Таким чином доведено, що на момент заволодіння коштами потерпілого, підсудний передбачав та не мав наміру повертати позику позикодавцеві. Бажав настання таких суспільно-небезпечних наслідків, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто заволодів коштами з прямим умислом.

Не відповідають дійсності припущення ОСОБА_5 який стверджує, що за умов отримання ним 27.12.2012 року позики від ОСОБА_7 , він обов`язково б оприбуткував гроші в касі очолюваного ним фермерського господарства. Так, підсудний не надав документального підтвердження внесенню ним до каси очолюваного господарства будь-яких грошових коштів по попереднім договорам позик, а також їх декларування у податковій звітності. Такі дії обвинуваченого свідчать виключно про системність порушень фінансової дисципліни, а не безгрошовість правочину за договором позики від 27.12.2012 року.

Слушними є твердження потерпілого, що ОСОБА_5 в момент заволодіння грошима хотів їх привласнити та не мав наміру виконувати взяте на себе зобов`язання, а також, що укладання договору позики з наступною передачею підсудному грошових коштів, стало можливим виключно через зловживання ОСОБА_5 , як службовою особою своїм службовим становищем за наявності таких передумов: ОСОБА_5 тривалий час був знайомим з потерпілим, а також засновником і головою фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович»; неодноразово виконував перед потерпілим минулі договірні зобов`язання; повертав грошові позики; обвинувачений переконав потерпілого у наявності очолюваного ним господарства посівних площ і сільськогосподарської техніки для забезпечення здійснення рослинництва, тобто фінансової спроможності повернути позику. Крім того, 26.01.2010 року ОСОБА_7 зареєстрував приватне підприємство «Кіровка Агро», засновником якого є ОСОБА_7 , а директором - син підсудного, ОСОБА_11 , з яким вони були раніше пов`язані спільною господарською діяльністю та планують спільний розвиток цього сільськогосподарського підприємства. Умовою передачі коштів фермерському господарству, став підпис ОСОБА_5 , як голови господарства та його дружини, яка була представлена касиром господарства і поставила власноруч підпис на квитанції № 20 від 27.12.2012 до прибуткового касового ордеру ФГ « ОСОБА_5 » про отримання господарством 2120000,00 грн.

Під час судового розгляду прокурором долучено роздруківку телефонних зєднань родини обвинуваченого, а також ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за 27 грудня 2012 року.

Роздруківка з`єднань абонентів мобільного зв`язку є формою документального підтвердження виду та обсягу виконання умов договору з надання телекомунікаційних послуг між оператором та абонентом. Цей документ містить данні про: номер сім-карти, номери вхідних і вихідних дзвінків та повідомлень, дату і час дії, тривалість та місцезнаходження апарату стільникового зв`язку. При цьому, необхідно акцентувати увагу на тому, що жодна сторона кримінального провадження не довела, що 27.12.2012 року позичальник та члени сім`ї ОСОБА_5 мали при собі апарати стільникового зв`язку (мобільні телефони). Крім того, наявність або відсутність мобільного телефону не впливає на дійсність договору позики, тому цей вид доказу є неналежним у розумінні положень ст. 85 КПК України. Надання послуг операторів мобільного зв`язку є самостійною цивільно-правовою угодою, що не залежить і не впливає, а насамперед, не спростовує неодноразово висловленої Верховним Судом України правової позиції, що доказом фактичного отримання коштів є первинний бухгалтерський документ, яким у даному випадку, є оригінал виданої та посвідченої ОСОБА_5 квитанції до прибуткового касового ордеру № 20 від 27.12.2012 року, підписаного власноруч обвинуваченим та посвідчений відтиском печатки фермерського господарства «Ткач Анатолій Павлович», яку він видав, як голова очолюваного ним господарства.

Відсутність у підписанта в момент укладання договору позики від 27.12.2012 року апарату стільникового зв`язку, не впливає на права та обов`язки для: позикодавця і позичальника та не спростовує реальності факту отримання коштів підсудним. Не звільняє ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, а зайвий раз переконує суд, що обвинувачений завчасно ретельно планував злочин, оскільки всі члени родини ОСОБА_5 залишили власні мобільні телефони за місцем їх постійного проживання.

Час та місце вчинення злочину (27.12.2012 року) визначено на підставі сукупності різних видів об`єктивних і неупереджених доказів, як-то: зміст договору і розписки, а також висновок експерта: (т. 4 а.к.п. 149-158) у частині: «в рукописному тексті розписки присутні виправлення літер у словах «двадцять» та «грудня», внесені виконавцем тексту у зв`язку із звичайними граматичними помилками». З цього слідує, що ОСОБА_5 27.12.2012 року свідомо виправив дату, що переконує у правильності насамперед для нього, дня і місяця укладання договору і спростовує припущення захисту про можливу наявність заздалегідь заготовлених пустих бланків паперу з текстом і відтиском печатки господарства, примусу, погроз, насильства.

Час і місце вчинення злочину також підтвердили допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_7 , які надали суду показаннями, що повністю узгоджуються між собою, є послідовними, логічними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження, тобто відсутні підстави сумніватись в їх достовірності.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. (ст. 85 КПК України). На підтвердження безгрошовості договору позики, сторона захисту надала: договір позики №14/04 від 14.04.2009 року укладений між ОСОБА_7 та ФГ «Ткач А.А.» в особі ОСОБА_5 на суму 225 000,00 грн.; договір позики №21/10 від 21.10.2009 року укладений між ОСОБА_7 та ФГ «Ткач А.А.» в особі ОСОБА_5 на суму 225 000,00 грн.; договір позики №8/12-10 від 08.12.2010 року укладений між ОСОБА_9 та ФГ «Ткач А.А.» в особі ОСОБА_5 на суму 1 752 000,00 грн. Перелічені угоди є неналежним доказом у частині безгрошовості оспорюваної угоди, оскільки не врегульовують спірні правовідносин та не стосуються істотних умов договору позики за 27.12.2012 року, тобто не мають відношення до предмету доказування. (т. 5 а.к.п. 156-161)

Рішенням Кіровського районного суду міста Кіровограда від 26.06.2014 року за позовом ОСОБА_7 до ФГ «Ткач А.А.» про стягнення з вказаного ФГ «Ткач А.П.» грошових коштів в сумі 1 920 000,00 грн. по договору №27/12 від 27.12.2012 року було скасовано, не може мати юридичних наслідків і при доказуванні до уваги не приймається. (т. 3 а.к.п.82)

Двадцять бланків видаткових касових ордерів на 10000,00 грн. кожен, не відносяться до офіційних та належно оформлених первинних документів бухгалтерської звітності, так-як у них не зазначено правових підстав для початку їх заповнення, а також відсутній період та контрагенти, сумнівний підпис. Ці документи не створюють юридичних наслідків, так як бухгалтерські проводки не відображені в касовій книзі та журналах бухгалтерського обліку. Наведені істотні недоліки вказують про недостовірність не заповнених бланків, тому вони не можуть бути використані при доказуванні. Тотожні висновки розповсюджуються і на рукописні математичні розрахунки невідомого автора. (т. 5 а.к.п. 166 та 167-180)

Розписки ОСОБА_7 від 02.10.2009 про отримання частини грошових коштів від ФГ «Ткач А.П.» на виконання умов договору №14/04 від 14.04.2010 року 135 тис. грн.; розписка ОСОБА_7 від 13.10.2010 про отримання грошових коштів від ФГ «Ткач А.П.» на виконання умов договору №21/10 від 21.10.2010 року в повному обсязі; розписка ОСОБА_7 від 02.11.2011 про отримання грошових коштів від ФГ «Ткач А.П.» в сумі 85 тис. грн. в розрахунок боргу ОСОБА_9 ; розписка ОСОБА_9 від 07.12.2012 про отримання грошових коштів від ФГ «Ткач А.П.» на виконання умов договору №08/12 від 08.12.2010 року в повному обсязі; (т. 5 а.к.п. 156-161)

Якщо обвинувачений стверджує, що помилився в розрахунку і сплатив зайві грошові кошти, останній вправі вимагати їх повернення, а не припускати про безгрошовість, примус, погрози, тощо.

При наданні правової оцінки заявленим стороною захисту запереченням, щодо безгрошовості та недійсності договору позики від 27.12.2012 року, в основу доказування суд покладає вимоги п. 2 ч. 1 ст. 208 ЦК України, про те, що у письмовій формі належить вчиняти правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 ЦК України, заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків.

Згідно ст. 1051 ЦК України, позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Не приймаються до уваги показання свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про безгрошовість правочину. Їх свідченням суд дає критичну оцінку, так як свідки володіють корпоративними правами ФГ «Віра-Вікторія», на користь якого було перереєстровано сільськогосподарську техніку, що належала ФГ « ОСОБА_5 », а також орендовані ФГ «Ткач Анатолій Павлович» земельні ділянки сільськогосподарського призначення. Крім іншого, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 по відношенню до підсудного є близькими та родичами, тобто висловили власну суб`єктивну думку, намагаючись сприяти ОСОБА_5 уникнути як цивільної, так і кримінальної відповідальності. Крім того, доказування безгрошовості позики не може ґрунтуватись на показаннях свідків.

Таким чином, ОСОБА_5 , як позичальник та обвинувачений у цьому кримінальному провадженні, не надав належних та допустимих письмових доказів безгрошовості договору позики за 27.12.2012 року. У свою чергу, працевлаштування дружини потерпілого та притягнення осіб до кримінальної відповідальності за заявою потерпілого, відноситься до правомірних дій, тому не повинні хибно тлумачитись підсудним як привід для його: обману, чи насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або впливу тяжкої обставини, як-то зазначено у розумінні ст. 1051 ЦК України. За таких умов безгрошовість, обман, насильство, зловмисна домовленості представника позичальника з позикодавцем або вплив тяжкої обставини, за договором позики від 27.12.2012 року, залишається тільки усними сумнівами підсудного.

Суд критично сприймає останню версію підсудного про вимушеність підписання ним з потерпілим договору позики від 27.12.2012 року, оскільки за умовами попереднього договору позики № 8/12-10 від 08.12.2010 року ФГ «Ткач Анатолій Павлович» в особі ОСОБА_5 отримав грошові кошти не від потерпілого, а від ОСОБА_9 (т. 1 а.к.п. 26). Тобто попередні боргові зобов`язання ОСОБА_27 не були пов`язані з ОСОБА_7 , відтак у потерпілого не могло існувати передумов для примусу.

В суді обвинувачений визнав, що тривалий час був обізнаний щодо винесення слідчим постанови від 30.04.2014 року, про закриття кримінального провадження за фактом вимагання у нього документів ФГ «Ткач А.П.», у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Така постанова є чинною, кримінальне провадження закрито, строк оскарження сплив, тобто саме це процесуальне рішення документально спростовує усні сумніви сторони захисту про відсутність події вимагання, насилля чи примусу від потерпілого по відношенню до ОСОБА_5 , тобто є невдалою спробою ввести суд в оману. (т. 5 а.к.п. 181)

Зміст постанови не підтверджує факту примусу, обману, крім того не є визначальним і не стосується цього провадження, оскільки ОСОБА_5 зазначає як його начеб то примушували підписати договір в січні 2012, а в тексті постанови зазначені обставини за березень 2014 роцу, тобто цей доказ є неналежним. (т. 5 а.к.п.181)

Дійсна шкода від злочину була завдана ОСОБА_7 , тому він є потерпілим у цьому кримінальному провадженні. Для правильної кваліфікації злочину за ст. 191 КК України, достатньо встановити таку складову об`єктивної сторони злочину - кваліфікуючу ознаку, як «чуже майно», при цьому не є визначальним буде це юридична, або фізична особа. Головне, у кого ОСОБА_5 умисно заволодів чужим майном, внаслідок чого завдав шкоду від злочину.

ОСОБА_5 припускає, що підставою для вимушеного підписання ним договору позики від 27.12.2012 року стало притягнення до кримінальної відповідальності інших боржників потерпілого. Такі твердження сторони захисту не відповідають дійсності, не підтверджуються доказами, оскільки проведення кримінального провадження щодо іншої особи розпочато задовго після підписання договору позики від 27.12.2012 року. Ця невідповідність повністю викриває ОСОБА_5 у неправдивості припущень підсудного щодо примушування ОСОБА_7 до підписання договору позики від 27.12.2012 року.

Підсудний, дружина обвинуваченого та їх син у наданих суду показаннях визнали, що тривалий час відчувають потребу в грошових коштах, вимушені брати позики в банківських установах. За таких умов, суд робить висновок, що ОСОБА_5 звернувся до ОСОБА_7 з метою заволодіння його грошовими коштами, оскільки бракувало коштів. Тобто підсудний використовуючи власні службові повноваження, вчинив дії спрямовані на умисне заволодіння грошовими коштами потерпілого та обертання їх на свою користь для задоволення власних потреб. Під час передачі коштів були присутні члени родини ОСОБА_5 .. Їх фактичною присутністю підтверджується, що грошових коштів потребувала родина підсудного, а не фермерське господарство « ОСОБА_5 », відтак підсудний заздалегідь не бажав повертати кошти потерпілому.

Аналізуючи зібрані та безпосередньо досліджені в судовому засіданні по кримінальному провадженню докази в їх сукупності, суд вважає повністю доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_5 , так як підсудний є суб`єктом злочину, оскільки вчиняв дії від імені господарства, головою якого являвся, такі його умисні дії були спрямовані на заволодіння грошовими коштами потерпілого, та обертання їх на свою користь для задоволення власних потреб, при цьому останній на момент заволодіння заздалегідь знав, що кошти не поверне, що підтверджує прямий умисел і корисливий мотив. При цьому, припущення обвинуваченого про те, що він не підписував договір, розписку та квитанцію, а також не брав коштів від ОСОБА_7 , суд оцінює критично, як спробу уникнути відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину.

Суд взяв до уваги, що після одержання грошових коштів від ОСОБА_7 з ФГ « ОСОБА_5 » були переоформлені на користь ФГ «Віра Вікторія», головою якого є його дружина - ОСОБА_10 основні засоби виробництва (сільськогосподарські угіддя, трактор). Ця обставина вказує на умисну злочинну поведінку обвинуваченого, який скориставшись своїм службовим становищем, заздалегідь планував заволодіння коштами ОСОБА_7 .

В судовому засіданні від 16 вересня 2016 року, прокурор надав всім учасникам кримінального провадження постанову від 01 червня 2016 року про відмову від підтримання державного обвинувачення. Відповідно до ст. 340 КПК України, після відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді, потерпілий висловив згоду на підтримання тотожного обсягу й редакції висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, тому за правилами частин 3 і 5 цієї статті, кримінальне провадження з відповідним обвинуваченням набуло статусу приватного та продовжено і завершено за процедурою приватного обвинувачення.

Діючи в межах підтриманого потерпілим приватного обвинувачення, суд визнав доведеною вину ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.

При призначенні ОСОБА_5 покарання суд згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_5 вчинив (ст. 12 КК України) особливо тяжкий, закінчений, умисний, корисливий злочин, вчинений службовою особою.

Як особа, ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується виключно позитивно, (т.3 а.к.п. 51), на обліках у лікарів: психіатра і нарколога, не перебуває, осудний (т.3 а.к.п.53,55), хворіє на ішемічну хворобу серця, атеросклеротичний кардіосклероз, гіпертонічну хворобу (т.3, а.к.п.32). До кримінальної відповідальності притягується вперше, має родину, постійне місце проживання і реєстраційного обліку, працевлаштований, є особою пенсійного віку. Вину по пред`явленому обвинуваченню, заперечує, наслідків суспільної небезпеки від власної протиправної поведінки не усвідомлює, не відшкодував збитків від злочину.

Відсутні обставини, що пом`якшують чи обтяжують призначення покарання ОСОБА_5 .

Покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні права та свобод засудженого та у відповідності до ч. 2 ст. 50 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчинення нових злочинів.

При призначенні покарання, застосовуються ст.ст. 55,59 КК України щодо позбавлення права обвинуваченого обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, а також конфіскація усього майна належного ОСОБА_5 на праві приватної власності. Такі обов`язкові додаткові види покарання, наявні в санкції доведеного обвинувачення та застосовуються відносно ОСОБА_5 , який умисно вчинив особливо тяжкий злочин пов`язаний з посадою особи, та із заняттям нею певною діяльністю, а також з наявним корисливим мотивом.

Доведена вина ОСОБА_5 у вчиненні ним особливо тяжкого злочину та наявний особливо великий розмір невідшкодованих збитків. Враховується й похилий вік та хронічні захворювання обвинуваченого, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання. З цих міркувань суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 мінімальний розмір покарання у межах санкції статті у виді позбавлення волі з його реальним виконанням та позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією усього майна належного йому на праві приватної власності.

Перераховані обставини виключають можливість застосування до підсудного положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Сторона захисту помиляється стверджуючи, що в цьому кримінальному провадженні повторно проводиться розгляд раніше заявлених ОСОБА_7 позовних вимог. Дійсно, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2014 року, прийнято відмову ОСОБА_7 від заявленого ним позову до ФГ «Ткач Анатолій Павлович». При вирішенні цивільного позову в кримінальному провадженні враховано, що стягнення коштів заявлено не до суб`єкта господарювання-юридичної особи, а до винної особи, яким є фізична особа ОСОБА_5 . Заявлені в цивільному, а також у кримінальному провадженні відповідачі, є різними особами. У зв`язку із чим при вирішенні позовних вимог не повинні застосовуватись обмеження у праві потерпілого на звернення до суду, як то передбачено ч. 3 ст. 206 ЦПК України.

Цивільний позов заявлений ОСОБА_7 (т.4 а.к.п.17) підлягає задоволенню з наступних підстав: шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону. (ст.1177 ЦК України) Таким чином компенсація шкоди фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення повинна бути здійснена на загальних підставах відповідальності за завдану майнову шкоду, за умовами яких: майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч.1 ст. 1166 ЦК України). Статтею 524 ЦК України визначено, що зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті. За таких умов стягнення суми боргу в гривневому еквіваленті проводиться відповідно до курсу долару США. При цьому взято до уваги зміст роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 06.11.2009 року № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", що розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. Метою злочинного посягання були грошові кошти (предмет договору позики), розмір яких відповідно до умов пункту 3.2. договору позики від 27.12.2012 року, визначений в еквіваленті вартості 265000 доларів США. На день ухвалення вироку в цьому кримінальному провадженні, офіційник курс національної валюти по відношенню до долара США, становить 25,911879грн. Таким чином з ОСОБА_5 , як з винної особи на користь цивільного позивача підлягають відшкодуванню завдані злочином збитки в розмірі 6866647,00грн.

(з розрахунку: 25,911879грн. х 265000 доларів США = 6866647,00грн).

Згідно ст. 124 КПК України, з ОСОБА_5 на користь держави підлягають стягненню фактично понесені і документально підтвердженні процесуальні витрати по кримінальному провадженню на залучення експертів на загальну суму 10626 грн. 64 коп. (т.1.а.к.п.41,97 ; т.2 .а.к.п.26, т.4 а.п.к.164).

Долю речових доказів по кримінальному провадженню, вирішити за правилами ст. 100 КПК України.

З огляду на перераховані обставини, керуючись ст. 374 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 (два) роки, з конфіскацією усього майна належного йому на праві приватної власності.

ОСОБА_5 в строк відбування покарання зарахувати один день перебування його під вартою - 28.11.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У період апеляційного оскарження вироку суду, залишити без змін раніше застосований ОСОБА_5 запобіжний захід,- заставу.

Після набрання вироком законної сили, грошову заставу в розмірі 100000 (сто тисяч гривень) грн., що внесла ОСОБА_10 за ОСОБА_5 , на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м.Кіровограда від 28.11.2014 року на розрахунковий рахунок 0784, отримувач коштів ТУ ДСА України в Кіровоградській області , банк отримувача ГУ ДКСУ в Кіровоградській області МФО 823016, - повернути заставодавцю, - ОСОБА_10 .

Цивільний позов ОСОБА_7 задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 6866647,00грн майнової шкоди, завданої злочином.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 10626 грн. 64 коп. процесуальних витрат на залучення експертів по кримінальному провадженню.

Речові докази по кримінальному провадженню: оригінал договору позики № 27/12-1 від 27.12.2012 року, оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру № 20 від 27.12.2012 року, та розписку від 27.12.2012 року, що передані на відповідальне зберігання ОСОБА_7 , залишити йому, як власнику.

На вирок може бути подано апеляцію до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 30 днів з моменту його проголошення через Кіровський районний суд міста Кіровограда. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз`яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_1