Справа №589/5378/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/200/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року колегія суддів з розгляду матеріалів кримінального провадження апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 17 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 15 травня 2001 року Зарічним районним судом м. Суми за ст.. ст.143 ч. 2; ст. 140 ч. 2; 42 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію», від 5 липня 2001 року, замінено не відбуту частину покарання на умовне відбуття з іспитовим строком 1 рік 14 днів;

2) 4 лютого 2002 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст.186 ч. 2; 186 ч. 3; 70; 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 17 травня 2005 року умовно - достроково на строк 1 рік 6 місяців 10 днів;

3) 22 червня 2009 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст.186 ч. 2; 296 ч. 1; 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 21 січня 2013 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

ст. 186 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

ст. 395 КК України з призначенням покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

27 липня 2015 року близько 7 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ Маркет», який розташований по вул. Миру, 14 в м. Шостка, Сумської обл., рухаючись між стелажами з товарами, скориставшись відсутністю працівників вищевказаного магазину та покупців, маючи умисел на таємне із корисливих мотивів викрадення чужого майна, діючи повторно, сховав під одяг чоловічу піну для гоління «GILLETTE Foam Sensitive Skin» об`ємом 200 мл., вартістю 44,95 грн., шампунь «head & shoulders», об`ємом 200 мл., вартістю 45,85 грн. та скляну банку з сублімованою розчинною кавою «Jacobs Monarch», ємністю 95 гр., вартістю 89,95 грн., а всього на загальну суму 180,75 грн., що належать ТОВ «АТБ Маркет».

Далі ОСОБА_8 , пройшовши через касу магазину, направився до виходу з приміщення магазину, таким чином виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення свого умислу до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено, оскільки ОСОБА_8 був затриманий на виході з магазину охоронцями ТОВ «АТБ Маркет».

Крім цього, 10 серпня 2015 року близько 10 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 в гостях у ОСОБА_9 та її співмешканця ОСОБА_10 , побачив на підвіконні кухні вказаного будинку мобільний телефон марки «Siemens» біло сріблястого кольору, який вирішив вкрасти.

ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів, викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись відсутністю на кухні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з підвіконня викрав мобільний телефон «Siemens», модель «АХ75» біло сірого кольору, вартістю 100 грн., в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 15 грн., з залишком на рахунку коштів в сумі 7 грн., разом з зарядним пристроєм марки «Benq Siemens», вартістю 43 грн., які належали ОСОБА_9 , та поклав до кишені джинсів, в які був одягнений, після чого пішов до виходу з будинку.

У цей час до кухні будинку зайшла ОСОБА_9 та побачила в кишені джинсів ОСОБА_8 шнур від зарядного пристрою та виявила відсутність на підвіконні свого мобільного телефону. Зрозумівши, що ОСОБА_8 викрав її мобільний телефон, ОСОБА_9 почала кричати, щоб ОСОБА_8 віддав їй мобільний телефон. Після цього, ОСОБА_9 підбігла до ОСОБА_8 та рукою вихопила у нього з кишені шнур від зарядного пристрою, однак тільки розірвала його, так як блок живлення залишився в кишені джинсів ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_8 , розуміючи, що його дії стали відкритими для ОСОБА_9 , вибіг з будинку на подвір`я та побіг у напрямку озера «Галенківське», а ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 побігли за ОСОБА_8 щоб зупинити останнього та повернути своє майно.

Скориставшись значною відстанню на яку ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відстали від нього, ОСОБА_8 прибіг до озера «Галенківське» та викинув у воду викрадений мобільний телефон, розпорядившись таким чином викраденим майном на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 165 грн.

Крім цього, 6 серпня 2014 року Зарічним районним судом м. Суми ОСОБА_8 було установлено адміністративний нагляд терміном на один рік з покладенням на нього зобов`язань у виді явки на адміністративну відмітку в першу суботу місяця з 9 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв., заборони виходу з квартири АДРЕСА_3 в період з 22 ї години до 6 ї години наступного дня без отримання відповідного дозволу, заборони виїзду за межі населеного пункту місця проживання на постійне або тимчасове проживання без відповідного дозволу.

14 квітня 2015 року ОСОБА_8 під підпис був ознайомлений з постановою Зарічного районного суду м. Суми про встановлення відносно нього адміністративного нагляду строком на один рік, а також попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

Однак, 20 червня 2015 ОСОБА_8 самовільно, без поважних на те причин, без отримання відповідного на те дозволу керівництва Сумського МВ УМВС України в Сумській обл., з метою ухилення від адміністративного нагляду, залишив своє постійне місце проживання в АДРЕСА_1 , порушивши у такий спосіб правила встановленого відносно нього адміністративного нагляду.

У подальшому, з метою ухилення від адміністративного нагляду, в період часу з 20 червня 2015 року до 8 липня 2015 року ОСОБА_8 перебував в м. Шостка, Сумської обл. та проживав за адресою по АДРЕСА_4 .

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він ставить питання про перекваліфікацію його дій з ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України та пом`якшити у зв`язку з цим призначене йому покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції, кваліфікуючи його дії за ст. 186 ч. 2 КК України, як грабіж, не врахував, що викрадення мобільного телефону з зарядним пристроєм було таємним, оскільки потерпіла ОСОБА_9 виявила у нього лише зарядний пристрій від телефону. Після цього він тікав від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою щоб останні не виявили у нього телефон, який він, втікши від них, викинув у озеро.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегією суддів з носія технічного засобу фіксування судового розгляду було встановлено, що судовий розгляд матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 здійснювався в порядку, визначеному ст. 349 ч. 3 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в тому числі і без дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_8 за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2; 186 ч. 2; 395 КК України.

З`ясувавши у обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 чи правильно вони розуміють зміст обставин за яких ОСОБА_8 обвинувачується за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2; 186 ч. 2; 395 КК України, судом у судовому засіданні було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику адвокату ОСОБА_7 , що в разі здійснення судом судового провадження в порядку, визначеному ст. 349 ч. 3 КПК України, вони позбавляються права оскаржувати обставини обвинувачення ОСОБА_8 , які в ході судового розгляду матеріалів ними не оспорювалися.

Колегія суддів вважає, що переконавшись у відсутності сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності необхідності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в тому числі і без дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_8 , суд на законних підставах, керуючись ст. 349 ч. 3 КПК України, не досліджував докази обставин обвинувачення ОСОБА_8 .

Приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі оспорює обставини його обвинувачення за ст. 186 ч. 2 КК України, маючи на меті пом`якшення визначеного відносно нього покарання за цим законом, шляхом перекваліфікації його дій з ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України, колегія суддів, виходячи з ст. 349 ч. 3 КПК України, вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 не має права оскаржувати висновки суду щодо його винуватості за ст. 186 ч. 2 КК України, у зв`язку з чим вважає необхідним відмовити йому в задоволенні його апеляційних вимог в цій їх частині.

В той же час колегія суддів, перевіряючи рішення суду щодо призначення покарання ОСОБА_8 , вважає, що судом, в порушення вимог ст. 65 КК України, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особа та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Призначене судом ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке хоч і є мінімальним за санкцією ст. 186 ч. 2 КК України, але за своїм розміром є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, внаслідок суворості цього покарання.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України, змінивши при цьому вирок суду в частині призначення судом покарання ОСОБА_8 за цим законом.

Те, що ОСОБА_8 визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, та те, що його дії по відкритому викраденню чужого майна не спричинили значних суспільно небезпечних наслідків, колегія суддів знаходить пом`якшуючими для ОСОБА_8 покарання обставинами які суттєво впливають на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, за яких колегія суддів вважає можливим призначити відносно ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі нижче нижчої межі передбаченої санкцією вказаного закону про кримінальну відповідальність, застосувавши ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що визначення ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 КК України, на строк 2 роки 6 місяців, є таким, що буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає необхідним виключити з вступної частини вироку вказівку суду про судимість ОСОБА_8 за вироком Зарічного районного суду м. Суми, від 19.03.1999 р., за ст. ст. 140 ч. 2; 140 ч. 3; 44; 42; 46 1 КК України ( в ред. 1960 р. ).

Колегією суддів встановлено, що за вказаним вироком ОСОБА_8 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з відстрочкою виконання вироку на строк 1 рік 6 місяців та сплатою штрафу в сумі 680 грн., при цьому постановою Зарічного районного суду м. Суми, від 6.12.2000 р., він був звільнений від відбування покарання у зв`язку з закінченням терміну відстрочки виконання вироку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що у відповідності з ст. 55 КК України ( в ред. 1960 р. ), обвинувачений ОСОБА_8 не має судимості за вказаним вироком.

Також колегія суддів вважає необхідним, виходячи з вимог ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення в строк відбування ним покарання, з розрахунку 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі за період, з часу його затримання, як особи, що підозрюється у вчиненні злочину, по час вступу ухваленого відносно нього вироку в законну силу, тобто за період з 10 листопада 2015 року по 10 березня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 414; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 17 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_8 , змінити в частині призначення покарання, шляхом його пом`якшення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 КК України, на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Виключити з вступної частини вироку вказівку суду про судимість ОСОБА_8 за вироком Зарічного районного суду м. Суми, від 19.03.1999 р., за ст. ст. 140 ч. 2; 140 ч. 3; 44; 42; 46 1 КК України ( в ред. 1960 р. ).

В іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 17 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_8 , без задоволення.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбуття ним покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі за період з 10 листопада 2015 року по 10 березня 2016 року, включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з часу її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 з часу отримання ним копії цієї ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4