АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/815/16 Справа № 711/2245/16-к Категорія: ст. 307 ч. 2, ст. 364 ч.1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Владивосток, Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, тимчасово непрацюючого, раніше несудимого,

виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції Закону від 20.11.2015 року) у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад злочину.

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням частин 1,2 статті 69 цього Кодексу, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є особистою власністю засудженого.

Відповідно до ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_8 додаткове покарання та позбавлено його спеціального звання старшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області.

Вирішено стягнути із ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні судово-хімічної експертизи наркотичних засобів у розмірі 1015 (одна тисяча п`ятнадцять) гривень 63 коп.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до положень ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що згідно наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби в Черкаській області №47 о/с від 04.07.2012, працюючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаські області (№62), маючи спеціальне звання старшого сержанта внутрішньої служби, в силу Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади та у відповідності до п.1 Примітки до ст.364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду будучи службовою особою правоохоронного органу, відповідно до посадової інструкції маючи зобов`язання щодо забезпечення, організації та контролю порядку на території Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62), всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту психотропні речовини та збув їх у місця позбавлення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 працюючи на зазначеній посаді, будучи зобов`язаним відповідно до вимог Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» забезпечувати правопорядок, додержуватись вимог режиму, правил внутрішнього трудового розпорядку в установі виконання покарань у невстановлений слідством час та день, у невстановленої слідством особи, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі, придбав у невстановленій кількості психотропну речовину, яка згідно висновку експерта №2/164 від 09.02.2016 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0.0006 г, частину якої у подальшому перевіз маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62 та переніс її на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62), і збув засудженому ОСОБА_10 , а іншу частину, незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту вилучення її в ході проведення огляду житлового приміщення останнього, а саме до 30.01.2016.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі, з корисливих мотивів, близько о 12.00 годині 26.01.2016, попередньо домовившись із засудженим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав від невстановленої в ході слідства особи на ім`я ОСОБА_11 на зупинці в центрі с. Леськи Черкаського району Черкаської області 500 гривень та 2 целофанові пакети з сухою речовинною світло-рожевого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2/163 від 09.02.2016 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.0195г та 0.5773г відповідно. Загальна маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 4.5968 грама., що є великим розміром.

Придбавши у невстановленої в ході слідства особи на ім`я ОСОБА_11 психотропну речовину амфетамін ОСОБА_8 з метою збереження переніс її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав її до 30.01.2016.

Продовжуючи свої умисні дії, направлені на збут психотропної речовини амфетамін в місця позбавлення волі, ОСОБА_8 під час перебування на чергуванні, 30.01.2016 близько 08.20 год. перевіз психотропну речовину маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62 та переніс зазначені пакунки з психотропною речовиною на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62) для подальшої передачі засудженому ОСОБА_10 , однак був викритий співробітниками Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62) спільно з працівниками УДПтС України в Черкаській області.

Загальна маса вилучених у ОСОБА_8 психотропних речовин амфетаміну, складає 4.5974г., що є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи молодшим інспектором, відділу нагляду і безпеки Черкаської виправної колонії УДПтС в Черкаські області (№62), в силу Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади та у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду будучи службовою особою правоохоронного органу, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби, що виразилось у реальній можливості вільного потрапляння на територію виправного закладу як працівника даного закладу, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та іншої фізичної особи, за перенесення на територію виправного закладу заборонених предметів та речовин у невстановлений слідством час та день, у невстановленої слідством особи, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі придбав в невстановленій кількості психотропну речовину яка згідно висновку експерта №2/164 від 09.02.2016 є психотропною речовиною - амфетамін, масою 0.0006 г, частину якої у подальшому перевіз маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62 та переніс її на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62) та збув засудженому ОСОБА_10 , а іншу частину, незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту вилучення її в ході проведення огляду житлового приміщення останнього, а саме до 30.01.2016.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин у місцях позбавлення волі, з корисливих мотивів, близько о 12.00 годині 26.01.2016, попередньо домовившись із засудженим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав від невстановленої в ході слідства особи на ім`я ОСОБА_11 на зупинці в центрі с. Леськи Черкаського району Черкаської області 500 гривень та 2 целофанові пакети з сухою речовинною світло-рожевого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2/163 від 09.02.2016 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.0195г та 0.5773г відповідно. Загальна маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 4.5968 грама., що є великим розміром.

Продовжуючи свої умисні дії, направлені на збут психотропної речовини амфетамін в місця позбавлення волі, ОСОБА_8 під час перебування на чергуванні, відповідно до наказу №30 від 30.01.2016 начальника установи про забезпечення охорони та нагляду на добу, в цей же день близько 08.20 год. використовуючи реальну можливість вільного потрапляння на територію виправного закладу як працівника даного закладу, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та іншої фізичної особи, останній перевіз психотропну речовину маршрутним автобусом Леськи-Черкаси (№143) до зупинки громадського транспорту „ЧВК 62 та переніс зазначені пакунки з психотропною речовиною на територію Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№62) для подальшої передачі засудженому ОСОБА_10 , однак був викритий співробітниками Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62) спільно з працівниками УДПтС України в Черкаській області.

Правовою кваліфікацією вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень є ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин у місця позбавлення волі, вчинені повторно, а також за ч.1 ст.364 КК України зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигод для самої себе та іншої фізичної особи використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , та захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 364 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності, за ч. 1 ст. 364 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки, із штрафом 4250 грн., а також з урахуванням ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання старшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області. На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки, із штрафом 4250 грн., а також з урахуванням ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання старшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області.

В обґрунтування вимог апеляції вказує, що суд не взяв до уваги докази обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому суд розглядав справу відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України у спрощеному порядку без дослідження доказів. Рішення суперечить вимогам ст..89 КПК України, згідно якої суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті у разі встановлення очевидної недопустимості доказу. Оскільки судом не досліджувались матеріали кримінального провадження та докази вини ОСОБА_8 , сторона обвинувачення була позбавлена права на рівність перед законом та судом. Крім того, суд упереджено підійшов до оцінки доказів обвинувачення, фактично перерахував у вироку лише доводи захисту, не вказавши при цьому мотиви, з яких суд виходив при ухваленні рішення, не надав будь-якої власної оцінки доказам сторони обвинувачення, внаслідок чого незаконно виправдав ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України. Звертає увагу на те, що суд, виправдавши ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України призначив покарання відповідно до ст.54 КК України.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст..75 КК України, яке є спів розмірним його діянню та особі обвинуваченого.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що суд першої інстанції неналежним чином та не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, фактичні обставини в яких був скоєний злочин, а також ті обставини, що ОСОБА_8 фактично один утримує батька пенсійного віку, відсутність скарг за місцем проживання останнього, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, його відношення до вчиненого, є особою раніше не судимою, пом`якшуючої покарання обставини щире каяття та молодий вік обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора на підтримку апеляції прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , з вказаних в ній мотивів та заперечення щодо задоволення апеляції захисника ОСОБА_7 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію захисника та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розгляд кримінального провадження був проведений судом першої інстанції на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, коли суд визнав недоцільним досліджувати окремі докази стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції належно розяснив сторонам кримінального провадження наслідки застосування указаного вище положення закону.

Враховуючи вимоги вказаної статті, спрощений порядок дослідження доказів у суді першої інстанції позбавляє сторони оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора щодо неналежного дослідження доказів обвинувачення є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо м`якості призначеного судом покарання за ч.2 ст.307 КК України задоволенню не підлягає, оскільки прокурор не навів даних, які б давали підстави для посилення покарання за вказаний злочин.

У відповідності до ст.54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому додаткове покарання за ст.54 КК України, оскільки останній вчинив тяжкий злочин, маючи спеціальне звання старшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області, а тому твердження прокурора в апеляції про незрозумілість застосування такого додаткового покарання є безпідставними.

Стосовно вимог апеляційної скарги захисника про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахувавши декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та молодий вік обвинуваченого, з урахуванням особи підсудного, куди відноситься наявність постійного місця проживання, звільнення з місця роботи та правоохоронних органів, призначив основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст.307 КК України, відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України.

Згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засуджено¬го без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Для застосування положень ст.75 КК України суду завжди потрібно детально з`ясувати фак¬тичну тяжкість такого діяння, особу винного та інші обставини справи.

Тяжкість кримінально караного діяння визначається тим, до якої категорії кри¬мінальних правопорушень воно віднесене (ст. 12 КК), ступенем його тяжкості, сус¬пільної небезпечності особи та видом і строком передбаченого за нього покарання. У кожному разі фактична тяжкість кримінального правопорушення повинна бути конкретизована з урахуванням значущості об`єкта та предмета посягання, характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, наявності чи відсутності тяжких наслідків, кількості вчинених кримінальних правопорушень. Не менш важливе значення має і врахування обставин, що характеризують осо¬бу винного. Підлягають урахуванню й обставини, що пом`якшують покарання,

Колегія суддів звертає увагу, що вказані обставини в різноманітних їх сполученнях можуть істотно знизити фактич¬ний ступінь тяжкості кримінального правопорушення і особливо ступінь небезпеч¬ності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності й утворює підставу для висновку суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, суд вирішуючи питання про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, вірно визначив, що тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та є тяжким злочином, особа винного, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, що даний злочин обвинувачений вчинив, будучи службовою особою, покликанням якої було запобігання вчинення кримінальних правопорушень не дають підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_8 фактично один утримує батька пенсійного віку, відсутність скарг за місцем проживання останнього, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, його відношення до вчиненого колегія суддів оцінює критично, оскільки вказані обставини не зменшують суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину та не дають підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Інші доводи апеляційної скарги захисника не заслуговують на увагу, оскільки були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Зважаючи на викладене, висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки виправлення останнього неможливе без реального відбування покарання, є обґрунтованим та вмотивованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, особі винного та тяжкості вчиненого ним злочину.

Колегія суддів вважає, що, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням частин 1,2 статті 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є особистою власністю засудженого є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

Не вбачаючи підстав для зміни, чи скасування вироку суду, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :