АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/594/16 Справа № 175/5211/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

09 листопада 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України затверджено угоду між обвинуваченим та потерпілою, призначено один рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком один рік,

засудженого за ч.1 ст.309 КК України до одного року одного місяця обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.71, ч.3 ст.78 КК України призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання у виді одного року обмеження волі призначеним за вироком від 09 листопада 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області більш суворим у виді обмеження волі строком на один рік один місяць за даним вироком, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком на один рік один місяць.

За апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації скоєного, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним внаслідок неправильного застосування кримінального закону а саме ч.2 ст.71 КК України. Суд неправильно призначив ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.71 КК України, оскільки призначене покарання не є максимальним, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України - змінити, в частині призначення остаточного покарання.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2015 року, та остаточно до відбування призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік один місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи раніше неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку, вчинив умисний злочин при наступних обставинах.

Так, у вересні 2015 року ОСОБА_6 маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи в лісопосадці біля м.Новомосковська Дніпропетровської області, виявив самосійні сходи кущів рослини роду конопель.

Грубо порушуючи положення Закону України "Про внесення змін до "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними"; Постанови Кабінету Міністрів від 06.05.2000 року №770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (із змінами та доповненнями), Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року "Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірах наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обороті", із змінами і доповненнями, не маючи відповідного дозволу, незаконно зібрав зазначені кущі коноплі, висушив та подрібнив їх, після чого став зберігати при собі подрібнену коноплю для особистого вживання без мети збуту.

21 листопада 2015 року приблизно о 13 годині 00 хвилин щодо ОСОБА_6 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.175-1 КУпАП.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка, згідно висновку експерта №70/10-136 від 09 грудня 2015 року є канабісом. Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2000 року за №770 віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 20,240 г.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області Черкашина та просив задовольнити, вирок в частині призначення остаточного покарання змінити. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2015 року, та остаточно до відбування призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік один місяць. В іншій частині вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено. Фактичні обставини справи, юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України також є правильними і ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, ст.71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.п.25,26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", вказують на необхідність при призначенні покарання за сукупністю вироків, має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку терміном на 1 рік. Новий злочин ОСОБА_6 вчинив у період відбування покарання за попереднім вироком, а саме 21 листопада 2015 року.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків , коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути

більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Таким чином, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення за правилами ч.4 ст.71 КК України 1 рік 1 місяць обмеження волі, у той час, як призначене покарання не є максимальним, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376,404,405,407,409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити:

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК Українии покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2015 року, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік один місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апекляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4