АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/3084/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/648/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 30 серпня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , і інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000702 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.10.1992 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст.81 ч.4, 140 ч.3, 140 ч.2, 17-140 ч.2, 42 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Звільнився 04.09.1998 року згідно ухвали Дзержинського райсуду м. Кривого Рогу від 03.09.1998 року внаслідок застосування Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року;
- 21.10.1999 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ст.140 ч.2, 141 ч.2. 42 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнився 20.12.2000 року згідно ухвали Олександрійського райсуду Кіровоградської області, умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 18 днів;
- 17.04.2002 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3, 263 ч.1, 188 ч.1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 30.04.2002 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ст.188 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України призначене покарання шляхом поглинання більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського райсуду м. Кривого Рогу від 17.04.2002 року, остаточно до відбуття 4 роки позбавлення волі. Звільнився 23.08.2005 року згідно ухвали Сінельниковського райсуду Дніпропетровської області від 17.08.2005 року умовно-достроково на не відбутий строк 5 місяців 14 днів;
- 08.06.2006 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнився 01.02.2008 року згідно ухвали Сінельниковського райсуду Дніпропетровської області від 26.01.2008 року умовно-достроково на не відбутий строк 4 місяці 13 днів;
- 29.04.2009 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік;
- 23.09.2009 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 309 ч.2, 307 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироками Центрально-Міського райсуду м. Кривого Рогу від 08.06.2006 року та 29.04.2009 року, остаточно до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. Звільнився 03.12.2014 року по відбуттю призначеного покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений до покарання:

- за ст.307 ч.2 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належному йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи 923 (дев`ятсот двадцять три) грн. 30 коп.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року та постановити новий вирок, яким виправдати його.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдати.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України за наступних обставин.

23 квітня 2015 року, у денний час доби, ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, наркотичного засобу, з метою збуту, прибув на територію приватного сектора, розташованого у Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний намір, у невстановленої слідством особи, незаконно, за 500 грн. придбав наркотичний засіб, опій ацетильований, у кількості не менше 2,0 мл., після чого незаконно, громадським транспортом перевіз зазначений наркотичний засіб за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав при собі, з метою збуту.
У цей же день, тобто 23.04.2015 року, близько о 14.15 год., ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних речовин, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме у приміщені будинку АДРЕСА_1 , збув гр. ОСОБА_9 , який був покупцем у ході оперативної закупівлі, санкціонованої прокурором прокуратури Центрально-Міського району міста Кривого Рогу від 01.04. 2015 року, за 125 грн., 1,0 мл. наркотичного засобу, опій ацетильований.
Після оперативної закупки покупець ОСОБА_9 видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц, об`ємом 2,0 мл., з рідиною у кількості 0,9851 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-306 від 24.04.2015 року, містить опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотич-них засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0474 г.
23.04.2015 року, близько о 15.30 год., між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, які під час огляду його особистих речей, у присутності двох понятих, виявили та вилучили у правому задньому кармані джинсових брюк грошові кошти, у розмірі 135 грн., з них 125 грн., виручені від збуту наркотичних засобів, у правій внутрішній кишені джинсового піджаку, - медичний шприц, об`ємом 2,0 мл., з рідиною у кількості 1,0389 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-306 від 24.04.2015 року містить опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0501 г., який він незаконно придбав і зберігав при собі, з метою збуту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що судом першої інстанції не прийняті до уваги його пояснення з приводу того, що свідок ОСОБА_9 , який був закупником за кримінальним провадженням відносно нього, разом з ним 23.04.2015 року придбав у невідомої особи наркотичний засіб для особистого вживання за грошові кошти обвинуваченого, які потім закупник ОСОБА_9 йому повернув, що зафіксовано на відеозапису оперативної закупівлі та досліджено в судовому засіданні. До того ж, на вказаному відеозапису відсутній момент передачі ним наркотичного засобу. Судом не взято до уваги, що на досудовому слідстві не було проведено дактилоскопічну експертизу вилученого шприця. Також, слідчім було підроблено протоколи слідчих дій за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також, судом не зроблено ніяких висновків з приводу основного доказу шприця, який був загублений.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що судом не прийнято до уваги пояснення ОСОБА_6 про те, що закупник ОСОБА_9 , разом з ним придбав наркотичний засіб, за який обвинувачений сплатив власті кошти. В ході судового розгляду обвинувачений зазначав, що ОСОБА_9 є наркозалежною людиною. Але, докази в підтвердження проведення медичного освідування щодо вживання ним наркотичних засобів відсутні. Оскаржуваний вирок не мітить показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо наявності у них наркозалежності, хоча ними було підтверджено цей факт під час судового розгляду. Докази щодо проведення медичного освідування зазначених осіб на предмет вживання наркотичних засобів під час участі їх в проведення слідчих дій відсутні. Також, відеозапис оперативної закупівлі не підтверджує факту вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, відсутні докази щодо проведення медичного освідування на предмет вживання ОСОБА_6 наркотичних засобів під час проведення його затримання. Судом першої інстанції також н взято до уваги, що медичні шприці із залишками наркотичного засобу, що є речовими доказами за вказаним кримінальним провадженням, були втрачені під час досудового розслідування та не досліджувались під час судового розгляду. Окрім того, відсутні висновки суду щодо не проведення дактилоскопічної експертизи речового доказу по справі медичного шприця, під час досудового слідства, підроблення слідчім протоколів проведення слідчих дій за участю наркозалежних свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, посилається на ті обставини, що текст вироку від 14.06.2016 року відносно ОСОБА_6 , має суттєві відмінності із текстом вироку від 14.06.2016 року відносно ОСОБА_6 , проголошеного головуючим у судовому засіданні. Так, у вступній частині вироку судом перелічено судимості ОСОБА_6 , які, згідно технічного запису судового засідання, під час проголошення вироку головуючим не зазначено. Мотивувальна частина вироку від 14.06.2016 року містить посилання на показання свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , проте, під час проголошення судом вироку, вказані посилання головуючим не здійснювались. Під час проголошення резолютивної частини вироку головуючим зазначено: «Строк тримання під вартою обчислювати з моменту затримання в порядку ст.208 КПК України». Водночас, відповідно до тексту резолютивної частини вироку, що перебуває у матеріалах провадження, судом постановлено: строк тримання під вартою обчислювати з 23 квітня 2015 року. Крім того, у матеріалах кримінального провадження містяться ухвали суду від 31.03.2016 року про привід свідка, а також про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, які судом після їх постановлення не проголошено.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 просив відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в своїх апеляційних скаргах вимоги та просили ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а змінена апеляційна скарга прокурора задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 ст.376 КПК України встановлено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При вивченні матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд вирок суду, який був проголошений головуючим суддею після виходу з нарадчої кімнати 14 червня 2016 року не співпадає з текстом вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року, який долучений до матеріалів кримінального провадження (том 2 а.кп.115-117).

Так, під час вивчення звукозапису судового засідання від 14 червня 2016 року, під час якого було проголошено оскаржуваний вирок, колегією суддів було встановлено, що головуючим суддею у вступній частині вироку не оголошено судимості обвинуваченого ОСОБА_6 , які зазначені у тексті вироку.

Крім того, мотивувальна частина вироку містить посилання на пояснення свідка ОСОБА_13 , який суду пояснив, що у його присутності гроші не оглядалися, до протоколу не вносилися. Але під час проголошення судом вироку, вказані свідчення судом не оголошувались, що підтверджується технічним записом судового засідання.

Також, не відповідає письмовому проголошений текст вироку в частині посилання на пояснення свідка ОСОБА_15 , в частині його пояснень про те, що горловини обох пакетів були перев`язані ниткою білого кольору, кінці якої скріплені в склейці паперу з пояснювальним текстом та підписами осіб, у присутності яких наркотична речовина вилучалась.

Крім того, під час проголошення резолютивної частини вироку головуючий вказав, що строк тримання під вартою обчислювати з моменту затримання в порядку ст..208 КПК України. Одночасно, відповідно до тексту резолютивної частини вироку, судом зазначено, що строк тримання під вартою обчислювати з 23 квітня 2015 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що текст вироку, долучений до матеріалів кримінального провадження та текст вироку, проголошений головуючим в судовому засіданні не відповідають один одному, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними та заслуговують на увагу.

Крім того, відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 31 березня 2016 року (том 2 а.кп.120) у зазначену дату вирішувалось клопотання про оголошення приводу свідка ОСОБА_12 та про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, за результатами розгляду якого було постановлено відповідні ухвали (том 2 а.кп.121, 122).

Але, як було встановлено колегією суддів при прослуховуванні звукозапису судового засідання від вказаної дати, зазначені ухвали не були проголошені головуючим суддею після їх постановлення. Вказаний факт також підтверджується журналом судового засідання від 31.03.2016 року, згідно якого після вирішення клопотань, суд так і не видалився до нарадчої кімнати.

Отже, судом першої інстанції було грубо порушено вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом були порушенні права обвинувачених.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисник, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 частковому задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 20 жовтня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4