АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2369/16 Справа № 178/808/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000066 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Адамівка, Криничанського району, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

Засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

адвокатів - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 05 листопада 2016 року.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 1 лютого 2015 року приблизно о 17 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов в приміщення, належного ОСОБА_10 будинку по АДРЕСА_1 , де в кріслі біля столу сидів раніше знайомий ОСОБА_11 , який спільно з членами сім`ї ОСОБА_12 розпивав спиртні напої. ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_13 , співмешканки ОСОБА_11 , з проханням вийти з ним на подвір`я. В цей час ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не бажаючи щоб його співмешканка спілкувалась з ОСОБА_8 , у грубій нецензурній формі наказав останньому вийти з будинку, після чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 відбулась бійка, під час якої на ґрунті виниклих неприязних відносин ОСОБА_8 по мотивам особистої неприязні з метою завдання тілесних ушкоджень умисно наніс ОСОБА_11 один прямий удар кулаком правої руки в обличчя, від якого останній відійшов на декілька кроків назад та знову направився в напрямку ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_8 , керуючись єдиним умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень невизначеного ступеня тяжкості, правою ногою наніс ОСОБА_11 один прямий удар в область грудної клітини, від якого останній впав на підлогу на спину та перевернувся на лівий бік. Продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_8 підійшов до лежачого на підлозі ОСОБА_11 та знаходячись з боку живота останнього, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, розуміючи, що наносить удар в життєво важливий орган людини, з мотиву особистої неприязні умисно наніс взутою в кросівок правою ногою удар в область обличчя, після чого ОСОБА_8 з місця події зник.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 269-Е від 24 березня 2015 р. за сукупністю нанесених ушкоджень, ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 , тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з синцями та саднами на голові, яка супроводжувалась субдуральною гематомою та явищами забою головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя. 26 березня 2015 року о 01 годині 30 хвилин від отриманих тілесних ушкоджень у відділенні неврології Криничанської ЦРЛ настала смерть ОСОБА_11 . Згідно висновку експерта № 385-Е від 08 квітня 2015 року смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми яка супроводжувалась крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, та ускладнилась в своєму перебігу гнійними запаленнями м`яких мозкових оболонок, некрозів та розрідженням головного мозку.

Не погодившись з прийнятим рішенням адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якійпросить вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Свої доводи обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В порушення норм ст.ст. 94, 370 КПК України судом в основу вироку покладено докази, отримані під час досудового слідства, а не докази, які досліджувалися при судовому розгляді кримінального провадження. Судове слідство проведено однобічно, з обвинувальним нахилом, що свідчить про упередженість суду. В мотивувальній частині вироку, суд обґрунтовує обвинувачення ОСОБА_8 лише показами потерпілої ОСОБА_14 , в той час як вона в суді пояснила, що при нанесенні тілесних ушкоджень її синові вона присутня не була, в той час проживала в іншому селі. Про упередженість суду свідчить той факт, що в обвинувальному вироку суд вибірково посилався на докази, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження. Жодного свідка по справі в суді допитано не було, хоча необхідність в цьому поза сумнівом була. На досудовому слідстві були по даній справі допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , які пояснили, що ОСОБА_8 прийшов до них в дім 11.02.2015 року в період часу з 16.00-16.10 год. На грунті особистих неприязнених відносин наніс ОСОБА_11 три удари і області грудної клітини та обличчя, після чого пішов. Ні слідчим на досудовому слідстві, ні судом не було встановлено, що робив потерпілий ОСОБА_11 після отримання вказаних тілесних ушкоджень. Згідно матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_11 був знайдений на подвір`ї по АДРЕСА_2 в 19.00 год 45 хв в несвідомому стані. Згідно висновку судово-медичної експертизи (а.с.84-88) після отримання нанесених ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 міг пересуватися та виконувати активні дії. Крім того, згідно висновку тієї ж судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_11 наступила в результаті гострої субдуральної гематоми голови справа. Тобто, ОСОБА_11 хтось наніс не менш, ніж два удари травматичне дії в область правої половини голови. Ні досудовим слідством, ні в суді не встановлено, що ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_11 в область правої половини голови. Таким чином, не встановивши хто і як заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді не менш, ніж двох ударів в область правої половини голови, а також, що він робив, де знаходився і що з ним коїлось в період з 16 год 15 хв до 19 год 45 хв 11.02.2015 року, в той час як він міг самостійно і активно пересуватися і здійснювати самостійні дії, ні досудовим слідством, ні судом не встановлено. При таких сумнівних обставинах ствердження суду про винність ОСОБА_8 у скоєнні вказаного злочину явно помилкова. Посилання у вирку на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні визнав себе винним, не може бути прийнято як доказ в скоєнні кримінального правопорушення. ОСОБА_8 признав себе винним тільки в тому, що в ході сварки з ОСОБА_11 він один раз вдарив його кулаком в обличчя, потім ногою по тулубу, від чого ОСОБА_11 впав, а тоді ногою вдарив його зліва в область шиї. Досудовим слідством і судом формально встановлена особа ОСОБА_8 і не встановлені вельми важливі обставини, а саме: ОСОБА_8 навчався в Республіці Молдова, навчався погано, т.к. дуже погано читає і пише, в зв`язку з чим не зміг прочитати жодного документа в кримінальному провадженні, а представлений йому безкоштовний адвокат не прочитав йому ні одного документа по справі. Суд також не звернув уваги на таки обставини и за два засідання виніс вирок. Таким чином, були грубо порушені права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, передбачені ст. 42 КПК України. Про те, що суд однобічно, не об`єктивно та упереджено поставився до цієї справи і обвинуваченого ОСОБА_8 говорять і такі обставини як наявність у нього цивільної дружини ОСОБА_18 , з якою він проживає однією сім`єю з 2009 року, а також має на утриманні двох малолітніх дітей: доньку ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Також ОСОБА_8 є сиротою, оскільки його батько ОСОБА_21 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , а мати - ОСОБА_22 , померла ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в змінити вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, а також із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, тобто не пов`язане з позбавленням волі.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі. Вважає даний вирок занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні на підставі наступних обставин. Обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину. ОСОБА_8 вжив від нього можливих заходів, щодо витрат на поховання померлого. Потерпіла не заявляла ні яких до нього вимог ні матеріального ні марального характеру, просила суд не позбавляти його волі. Обставиною, яка обтяжує, судом визнано знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, хоча останній вказав, що випив лише пляшку пива. Освідування особи не проводилось. Факт знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено, доказів перебування обвинуваченого у стані сп`яніння під час скоєння ним кримінального правопорушення немає. Щодо характеризуючих особистість обставин: ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. На обліку у психлікарні не перебуває.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та просили задовольнити її в повному обсязі. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників, просила відмовити в їх задоволені, вважала, що вирок необхідно залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_23 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог кримінально процесуального законодавства не дотримався.

Оскаржуваний вирок є не обґрунтований та не вмотивований, оскільки в ньому, всупереч вимог ст. 370 та ст. 374 ч. 3 КПК України, не зазначено в чому фактично обвинувачений визнав себе винним.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинувачені визнав повністю, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Так прослуховуванням носія інформації, на якому зафіксовані за допомогою технічного засобу процесуальні дії, встановлено, що допит обвинуваченого ОСОБА_8 відбувся формально, протягом п`яти хвилин, при цьому обвинувачений у скоєні інкримінованого йому злочину визнав себе винним частково. У показах обвинуваченого відсутні данні про фактичні обставин справи, часу, місця, способу скоєного злочину. Вказані обставини судом першої інстанції були проігноровані. Свідки сторони обвинувачення, які були очевидцями події, взагалі в судовому засіданні допитані не були.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 349 КПК України має чотири частини, якими встановлено визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, тому суд першої інстанції повинен був конкретно вказати, який обсяг доказів підлягає дослідженню та порядок їх дослідження.

З прослуховування носія інформації, на якому зафіксовані за допомогою технічного засобу процесуальні дії, встановлено, що суд першої інстанції прийнявши рішення дослідити докази частково допитавши представника потерпілого та дослідивши наявні письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, безпідставно не допитав свідків, які були безпосередніми очевидцями події злочину.

При цьому суд першої інстанції не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_8 зміст тих обставин, які не досліджуються та не з`ясував його ставлення щодо обставин на які вказували свідки, не переконався у добровільності позиції обвинуваченого, а також не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що підтверджується журналом судового засідання та даними носія технічної фіксації судового розгляду.

Більш того, як вбачається з технічного запису, в порушення вимог ст. 351 КПК України обвинувачений ОСОБА_8 фактично не надавав показання щодо кримінального провадження. В ході допиту обвинуваченого головуючий вів процес та фактично сам відповідав на поставлені ним запитання.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ст. 20 КПК України обвинувачений, має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення.

Отже, прийнявши рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, представника потерпілого та дослідженням письмових доказів, які були надані прокурором, та провів судове слідство без виклику свідків, вважаючи що обвинуваченим визнана вина. Таким чином, обвинувачений безпідставно був обмежений в дослідженні доказів щодо фактичних обставин вчинення інкримінованого йому злочину.

У зв`язку з чим, на думку колегії суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені обставини свідчать про порушення принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п. п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших держаних органах.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника про те, що під час судового розгляду суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й їх право на захист, відповідають матеріалам провадження, а тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як видно з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_8 перебуває під вартою з 05 листопада 2015 року.

Інкримінований йому досудовим розслідуванням злочини кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України згідно із ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

При вирішенні питання доцільності продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 суд враховує наявність доказів про вчинений ним злочин, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватими у вчинені злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше не судимий, не працює, характеризуються посередньо.

Наведені обставини свідчать про наявність передбачених ст.177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 у випадку зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м`який може перешкодити судовому провадженню, переховуватись від суду, а також незаконно впливати на свідків.

За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинуваченому ОСОБА_8 під вартою, а тому підстав для скасування або зміни раніше обраного запобіжного заходу на більш м`який, немає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області а від 05 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити до 09 січня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4