АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/2477/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/293/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 квітня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 08 вересня 2015 року за № 0000983, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Возжаївка Білогородського району Амурської області, громадянина

України, українця, з середньою освітою, неодружений, на утриманні якого

неповнолітні діти не перебувають, не працює, раніше судимий:

- 14.09.2015 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області

за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на подвійне застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України. Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком суду, та покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2015 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України, вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, та покладенням на нього, відповідно ст. 76 КК України, обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції: періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за наступних обставин.

ОСОБА_6 03.09.2015 року о 18 годині знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_3 , та, з корисливих спонукань, у останнього виник злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, а саме, металевих труб та проволоки, котрі використовувались в якості складових елементів огорожі городу вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний намір, в цей же день та час, знаходячись там же, ОСОБА_6 , переконавшись, що ніхто не побачить його протиправних дій, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, викрав чотири металеві труби довжиною по 1,4 метра кожна, діаметром 9 см., товщиною металу 4 мм., вартістю 173 гривні за трубу, та 100 метрів металевої проволоки діаметром січення 2 мм., вартістю 16 гривень 87 копійок за метр, чим згідно висновку товарознавчої експертизи № 64 від 28.10.2015 року спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2379 грн. 00 коп.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, та згідно п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на нього такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись на реєстрацію в орган кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, та згідно п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на нього наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись на реєстрацію в орган кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено, та вирішено стягнути зі ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у розмірі 2379 (дві тисячі триста сімдесят дев`ять) гривень.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги заступник прокурора області, не оспорюючи висновок суду про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, посилається на ті обставини, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши правила призначення покарання. Так, суд першої інстанції безпідставно в резолютивній частині вироку при призначенні покарання двічі застосував ст.ст. 75, 76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, пом`якшуючу обставину та відсутність обтяжуючих його покарання обставин.

Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого також не оскаржується в апеляційній скарзі, як і подальше звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, в своїй апеляційній скарзі заступник прокурора області, з посиланням на вимоги ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», стверджує, що при призначенні покарання суд першої інстанції припустився помилки, двічі застосувавши положення ст.ст. 75,76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів вважає такі доводи апеляційної скарги неправомірними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону в повному обсязі.

Так, суд в мотивувальній частині вироку належним чином обґрунтував можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, навівши при цьому ряд обставин, які пом`якшують покарання та позитивно характеризують останнього, з чим погоджується в своїй апеляційній скарзі і заступник прокурора області.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно зазначив в резолютивній частині вироку про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України, яка підлягає виключенню з резолютивної частини вироку, суперечать роз`ясненням п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Так, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції буде не вправі застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України. В такому випадку, ОСОБА_6 буде засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, з необхідністю самостійного виконання вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, з дотриманням вимог закону, обґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України, та призначив остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, після чого, на підставі ст. 75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на наведене, задоволення вимог апеляційної скарги заступника прокурора області привело б до погіршення становища обвинуваченого, та, як наслідок, скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, на підставі ст. 420 КПК України, а не до зміни вироку суду, відповідно до положень ст. 408 КПК України, як про це зазначає апелянт.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про необхідність зміни вироку суду в частині виключення з його резолютивної частини посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України суперечать вимогам даної апеляційної скарги про залишення вироку суду в іншій частині без змін.

Так, заступником прокурора області не було враховано, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно ОСОБА_6 було призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 був звільнений від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, яке було призначено саме за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить залишити без змін вирок суду в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, зі звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням строком на 2 роки, і в той же час просить виключити з вироку суду саме застосування ст. 75 КК України після призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з випробуванням строком на 1 рік.

А отже, було залишено поза увагою те, що вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року ОСОБА_6 було призначене покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, і згідно ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Невідбуте покарання за даним вироком було частково складено з покаранням, призначеним вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, призначене ним покарання ОСОБА_6 справедливим, а відтак апеляційна скарга заступника прокурора області не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора області залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінально правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4