АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000117 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березна Менського району Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/139/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 3 ст. 368-3 КК України Доповідач ОСОБА_1
Як встановив суд у вироку, 01.03.2011 року ОСОБА_11 обраний головою правління ОСББ «Придніпровське» та згідно наказу №7 від 01.03.2011 року приступив до виконання свої посадових обов`язків.

Так, ОСОБА_11 , будучи головою правління ОСББ «Придніпровське» та згідно п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» є особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків у юридичній особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми, тобто є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

Відповідно до п. 9.16 розділу 9 статуту ОСББ «Придніпровське» до обов`язків голови правління, входить: забезпечення виконання рішень загальних зборів членів об`єднання та рішень правління. На підставі статуту голова правління може діяти без довіреності від імені об`єднання, укладати в межах своєї компетенції угоди, розпоряджатися коштами об`єднання, відповідно до затвердженого кошторису, а тому останній наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в ОСББ «Придніпровське», що засвідчує його статус як службової особи.

Так, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків у юридичній особі приватного права, а саме, будучи головою правління ОСББ «Придніпровське» (код ЄРДПОУ 30529913), діючи умисно з метою особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій, з використанням наданих повноважень, 31.07.2014 року приблизно о 10 год., перебуваючи на своєму робочому місці, а саме: в нежитловому приміщенні будинку АДРЕСА_2 , яке переобладнано під офісне приміщення ОСББ «Придніпровське», отримав від приватного підприємця ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 4000 грн. за згоду на укладення договору оренди фасаду зовнішньої стіни будинку АДРЕСА_2 , загальною площею 210 кв.м, для розміщення рекламного банеру.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду було прийнято з рядом порушень, при цьому мала місце неповнота судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не зазначив, чому відхилив показання ОСОБА_9 та взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_12 , які не підтверджуються іншими доказами, а також в основу судового рішення покладено недопустимі докази.

Зокрема, в основу прийнятого рішення судом безпідставно покладено показання свідка ОСОБА_12 , який плутався у показаннях та давав завідомо неправдиві свідчення в частині, що стосується мети укладання договору для розміщення реклами власного виробництва вікон, його тривалої співпраці з газетою «Київ на долонях» у цьому напрямку та припинення ним підприємницької діяльності після даного випадку, які спростовуються витягом з державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що засвідчує факт продовження здійснення ОСОБА_12 підприємницької діяльності, та відповідями редакції газети, яка повідомила, що такого підприємця не знає, і ДПІ у Подільському районі про те, що ОСОБА_12 не подає звітність з 2010 року, а його свідоцтво платника єдиного податку є недійсним.

Всі ці обставини, як зазначає апелянт, свідчать про те, що ОСОБА_12 ніяк не міг здійснювати виробництво вікон та про відсутність у нього задекларованого доходу, а відтак і про відсутність у нього реальної потреби щось рекламувати, необхідності в оренді стіни та мети на укладення правочину з оренди фасадної стіни будинку і фінансової можливості виконання вказаного договору, та вказують лише про наявність в його діях провокації злочину.

Як стверджує захисник, про те, що мала місце провокація злочину також свідчить і те, що у заяві про злочин та у заявці, надісланій на електронну пошту на оренду стіни будинку, ОСОБА_12 зазначив різні стіни будинку, а договір оренди стіни будинку ОСОБА_12 ні з ким за цей час так і не уклав та рекламу в жодному друкованому засобі так і не розмістив, та до КМДА за отриманням дозволу на розміщення об`єкту реклами не звертався.

Тому, на думку апелянта, до показань свідка ОСОБА_12 суд мав поставитись критично, а показаннями ж інших свідків вчинення ОСОБА_9 злочину не підтверджується.

Крім того, суд обґрунтував своє рішення протоколом освідування особи від 31.07.2014 року та додатком до нього, які є недопустимими доказами внаслідок їх здобуття з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки на момент проведення освідування ОСОБА_9 не мав статусу ні потерпілого, ні свідка, ні підозрюваного, а відтак проведення його освідування відбулося з істотним порушенням норм ст. 241 КПК України та без вмотивованої постанови прокурора, яка, в порушення вимог ст. 110 КПК України, не містить відомостей про місце та час (строки) її виконання, можливість та порядок її оскарження, а також у ній зазначено, що вона винесена у кримінальному провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, в той час досудове розслідування здійснювалось за ч. 3 ст. 368-3 КК України, а про наявність підстав для визначення іншої правової кваліфікації в матеріалах провадження відповідні дані відсутні.

Те ж саме стосується і покладеного в основу оскаржуваного вироку протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатку до нього, оскільки здобуті з порушенням порядку проведення негласної слідчої дії, які проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, а злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_9 є злочином середньої тяжкості. При цьому, відповідна ухвала, яка б надавала дозвіл на проведення вказаної негласної слідчої дії в матеріалах кримінальної справи відсутня.

Також зазначає, що судом було відмовлено захисту у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів для доказу того, що ОСОБА_12 написав заяву про злочин ще до того, як вперше зустрівся з ОСОБА_9 , що також свідчить про провокацію злочину.

Звертає увагу й на те, що суд зазначив, що ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягується не вперше, однак доказів такого твердження в матеріалах провадження немає, а довідка про судимість, яка була надана стороною обвинувачення, містить інформацію про зовсім іншу особу.

Крім того, на думку апелянта, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду і щодо факту отримання ОСОБА_13 рахунку від бухгалтера ОСББ «Придніпровське», а також і щодо отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди для себе, при тому, що свідок ОСОБА_14 , повідомив суду, що вказані кошти він мав внести на рахунок ОСББ «Придніпровське».

Прокурор, який брав участь у судовому провадженні, подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, а також прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, допитавши, за клопотанням прокурора, свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , та дослідивши роздруківки щодо телефонних з`єднань між ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , отримані стороною захисту у ТОВ «Астеліт» на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 01 лютого 2016 року, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів вважає, що, всупереч тверджень апелянта, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у одержанні ним, як службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який був допитаний, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, при цьому пояснював, що він є приватним підприємцем і займався метало-пластиковими вікнами, виступаючи як дилер від фірми, з якою у нього не було відповідного договору, але були сертифікати якості, виписані на його ім`я, як фізичної особи підприємця, та він шукав місце для розміщення реклами. На початку травня 2014 року він звернувся до ОСОБА_9 , як голови ОСББ, з проханням отримати в оренду фасад будинку для розміщення реклами. З ОСОБА_9 у нього було декілька зустрічей, під час яких вони обговорювали умови оренди, в тому числі і суму оренди, яка за умовами ОСОБА_9 мала складати 4000 грн. на місяць, але при цьому ОСОБА_9 запропонував сплачувати по договору 2000 грн. по безготівковому розрахунку, а іншу частину, не зазначену в договорі 2000 грн., готівкою віддавати особисто ОСОБА_9 . Пропозиція ОСОБА_9 про передачу йому 2000 грн. готівкою виглядала для нього щонайменше як шахрайство по відношенню до мешканців будинку, та він розцінив її як бажання ОСОБА_9 одержати неправомірну вигоду, а тому він і звернувся до правоохоронних органів. 30 чи 31 липня 2014 року він на розрахунковий рахунок, який отримав у бухгалтера ОСББ, перерахував 4000 грн. за перший та останній місяці оренди, відповідно до договору. 31.07.2014 року він повідомив ОСОБА_9 , що сплатив 4000 грн. по безготівковому розрахунку, показавши відповідну квитанцію, і був підписаний договір та він передав ОСОБА_9 4000 грн. готівкою, під час цього був присутній заступник ОСОБА_9 - ОСОБА_15 . Вказані кошти це його особисті кошти і перед цим вони були помічені працівниками міліції спеціальною речовиною, але де та за яких обставин це відбувалось не пам`ятає.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який допитувався, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, де, зокрема, пояснював, що працює керуючим будинку ОСББ «Придніпровське» та бачив декілька разів ОСОБА_12 , з яким вони дивилися стіну, де повинна бути розміщена реклама, та ходили до бухгалтера для того, щоб перевірити договір оренди, який був у ОСОБА_12 . В кінці липня 2014 року ОСОБА_12 знову прийшов до ОСОБА_9 та була розмова, що ОСОБА_12 вніс гроші на рахунок, і ще ОСОБА_12 залишив гроші на столі. Тоді ж був підписаний договір оренди та ОСОБА_9 ще хотів підписати акт прийому-передачі стіни, але ОСОБА_12 поспішав та сказав, що зробить це пізніше, і пішов. Він не чув, щоб ОСОБА_9 просив ОСОБА_12 зачекати і що випише йому прибутковий касовий ордер про отримання від нього коштів. Після того, як ОСОБА_16 пішов, ОСОБА_9 передав йому гроші та сказав, щоб він поклав їх у сейф, та у цей момент зайшли працівники міліції і він машинально поклав їх у кишеню, в подальшому ці кошти були у нього вилучені. Також вказав, що не було такого, щоб вони приймали у людей гроші та відносили їх бухгалтеру, тому що вони для цього направляли людей до бухгалтера, однак, коли зайшли працівники міліції, то ОСОБА_9 сказав, що хотів ці кошти внести на рахунок.

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка працює бухгалтером ОСББ «Придніпровське», та в суді першої інстанції вказала, що до неї в кінці липня 2014 року приходив ОСОБА_12 із проектом договору оренди фасадної части будинку, який вона повинна була перевірити, а на наступний день вона дізналася, що договір був підписаний, та бачила по банківській виписці, що ОСОБА_12 вніс кошти на рахунок. При цьому, наголосила, що гроші орендарями можуть вноситися як у безготівковій формі, так і готівкою, і в останньому випадку вона виписує відповідний ордер, а кошти здаються в банк.

- показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які в суді підтвердили, що у травні 2014 року на засіданні правління ОСББ «Придніпровське», членами якого вони являлися, за ініціативою голови правління ОСОБА_9 розглядалося питання про надання дозволу на оренду стіни їх будинку для розміщення реклами, яке було вирішено позитивно.

- показаннями свідка ОСОБА_22 , який, будучи допитаним в місцевому суді, засвідчив свою присутність в якості понятого при врученні особі для дачі хабара грошових коштів, які попередньо були помічені спеціальною речовиною, а також і при огляді ОСОБА_9 , котрий отримав вказані кошти та на його руках були сліди речовини, якою були помічені гроші.

Ці обставини підтверджуються даними, що містяться в:

- протоколі огляду і вручення 31.07.2014 року ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 4 000 грн., які перед цим були помічені за допомогою спеціального препарату «Промінь-1», та відібрано зразок останнього на ватний тампон (т. 1 а.п. 159-166).

- протоколі огляду місця події від 31.07.2014 року, відповідно до якого у службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі першого під`їзду будинку по вул. Гмирі в м. Києві були вилучені грошові кошти в сумі 4000 грн., які ОСОБА_15 , котрий там знаходився, дістав із правої кишені штанів та поклав на стіл, пояснивши, що ці кошти йому дав ОСОБА_9 перед приходом працівників міліції, але що це за кошти йому невідомо (т. 1 а.п. 37-43).

- протоколі освідування особи від 31.07.2014 року, в ході якого за допомогою ватних тампонів були проведені змиви із обох рук ОСОБА_9 , у зв`язку з виявленням на них за допомогою спеціальної ультрафіолетової лампи спеціальної речовини, яка, відповідно до висновку експерта №817хс від 12.09.2014 року, є однаковою за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на ватному тампон, як є такими і сліди спеціальної хімічної речовини, виявлені на грошових купюрах, вилучених 31.07.2014 року під час огляду місця події (т. 1 а.п. 33-36, 131-134).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, поряд з іншими доказами, дані, що засвідчені протоколом освідування особи від 31.07.2014 року, який, всупереч тверджень апелянта, є належним та допустимим доказом, оскільки освідування ОСОБА_9 проведене, відповідно до вимог ст. 241 КПК України, на підставі постанови прокурора.

Постанова ж прокурора про освідування особи була винесена в межах кримінального провадження, здійснюваного за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, відомості про який внесені на підставі заяви ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_9 , що і стало предметом перевірки під час його освідування з метою виявлення на ньому слідів злочину, як на підозрюваному у його вчиненні.

При цьому, таких невідповідностей постанови прокурора вимогам ст. 110 КПК України, що встановлює лише загальні вимоги щодо її змісту, які б в даному випадку мали наслідком недійсність проведеної на її підставі дії, не встановлено, а ті, про які вказує захисник в апеляційній скарзі, як то відсутність у постанові відомостей про місце та (строки) її виконання, можливість та порядок її оскарження, до таких не належать, оскільки необхідність їх обов`язкового зазначення у постанові зі змісту ст. 241 КПК України, якою саме визначено порядок та підстави проведення освідування, не випливає.

До того ж сам ОСОБА_9 не заперечує факт отримання ним від ОСОБА_12 грошових коштів у розмірі 4 000 грн., які, відповідно до протоколу огляду і вручення від 31.07.2014 року, були помічені за допомогою спеціального препарату «Промінь-1» та вручені ОСОБА_12 , а дотримання процедури здійснення цих дій стороною захисту не оспорюється.

Водночас, дані, що містяться у досліджених судом першої інстанції договорі оренди фасадної частини будинку №12 від 01.08.2014 року, укладеному між ОСББ «Придніпровське» в особі голови правління ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , та в оригіналі квитанції №16267 від 30.07.2014 року, що були вилучені протоколом огляду місця події від 31.07.2014 року в кабінеті 406 Дарницького РУ ГУ МВС України у м. Києві у ОСОБА_12 , який їх добровільно видав, вказують на те, що ОСОБА_12 , як фізичній особі, була передана в оренду фасадна частина будинку по АДРЕСА_3 , площею 210 кв.м, для розміщення інформаційно-рекламної вивіски, строком на 1 рік, зі сплатою орендної плати в розмірі 2 000 грн., яка повинна була вноситися щомісячно на розрахунковий рахунок орендодавця не пізніше десятого числа поточного місяця, при цьому орендар повинен був сплатити орендну плату за перший та останній місяці, та про перерахування ОСОБА_12 , за договором оренди фасаду будинку, на рахунок ОСББ «Придніпровське» 4000 грн., як оплату за серпень 2014 року та липень 2015 року (т. 1 а.п. 75-77, 150-153, 155-157, 158).
Аналіз зазначеного договору в сукупності з поясненнями ОСОБА_12 та даними про внесення ним грошових коштів на виконання умов зазначеного договору на рахунок ОСББ «Придніпровське» спростовують твердження ОСОБА_9 про те, що отримані ним від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 4000 грн. є орендною платою і доводять правильність висновків суду першої інстанції про те, що зазначені грошові кошти ОСОБА_9 отримав як неправомірну вигоду.

При цьому, всупереч доводів захисту, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги доводи ОСОБА_9 про те, що отримані від ОСОБА_12 грошові кошти він мав намір внести на рахунок, для чого передав їх ОСОБА_15 , та, що йому не було відомо про оплату ОСОБА_12 орендної плати на рахунок ОСББ «Придніпровське», оскільки за умовами договору, що достеменно було відомо ОСОБА_9 , оплата повинна була проводитись виключно у безготівковому розрахунку.

Крім цього, як підтвердив в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 , в кінці липня 2014 року, коли ОСОБА_12 знову прийшов до ОСОБА_9 , між ними була розмова, що ОСОБА_12 вніс гроші на рахунок, та при цьому ОСОБА_12 ще залишив гроші на столі, що також вказує на обізнаність ОСОБА_9 про проведення ОСОБА_12 оплати орендної плати безготівковим розрахунком, відповідно до умов договору.

До того ж, у ОСОБА_9 , як голови правління, відсутні повноваження на отримання готівкових коштів та ще й без складання будь-яких документів, а, як стверджувала в суді першої інстанції бухгалтер ОСББ «Придніпровське» ОСОБА_17 , гроші орендарями можуть вноситися як у безготівковій формі, так і готівкою, і в останньому випадку вона виписує відповідний ордер, а кошти здаються в банк.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з правильністю визнання судом першої інстанції допустимими і використанням як доказів винуватості ОСОБА_9 - протоколів за результатами проведення негласної слідчої дії від 09.09.2014 року та від 22.09.2014 року і ДВД-Р диску із записами розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , оскільки ці докази було одержано з порушенням вимог встановленого законом порядку, тобто у незаконний спосіб.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 2691, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Між тим, як свідчать дані витягу з кримінального провадження, 16 травня 2014 року слідчим СВ Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 за заявою ОСОБА_24 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000117, з визначенням правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368-3 КК України, за якою і проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні та обвинувальний акт було передано на розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 3 ст. 368-3 КК України, віднесено до злочинів середньої тяжкості, а відтак виключається можливість проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як аудіо-, відеоконтроль особи, що передбачено ст. 260 КПК України.

Тому з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на ті фактичні дані, що містяться у протоколах за результатами проведення негласної слідчої дії від 09.09.2014 року та від 22.09.2014 року і ДВД-Р диску із записами розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , визнавши слушними доводи апелянта в цій частині.

Проте, встановлені порушення не ставлять під сумнів повноту й об`єктивність розгляду судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а отже не впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому.

Твердження захисту про те, що в даному випадку мала місце провокація злочину ОСОБА_12 , колегія суддів до уваги не приймає, оскільки об`єктивними даними не підтверджується те, що в даному конкретному випадку дії ОСОБА_12 чи працівників міліції мали ознаки цілеспрямованого схиляння ОСОБА_9 до одержання неправомірної вигоди з метою відкриття кримінального провадження та отримання доказів, і що в іншому випадку ОСОБА_9 такий злочин не вчинив би.

Так, з матеріалів кримінального провадження, в тому числі і з роздруківок телефонних з`єднань між ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , отриманих стороною захисту у ТОВ «Астеліт» на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 01 лютого 2016 року, вбачається, що між ОСОБА_9 і ОСОБА_12 мали місце телефонні розмови задовго до часу звернення ОСОБА_12 16 травня 2014 року із заявою про злочин, і подальше їх спілкування не мало характеру настільки інтенсивного, що могло б вказувати на провокаційний характер дій ОСОБА_12 .

Не вказують на наявність в діях ОСОБА_12 провокації злочинуі твердження захисту про відсутність у ОСОБА_12 можливості здійснювати виробництво вікон та задекларованого доходу, а відтак і про відсутність у нього реальної потреби щось рекламувати, необхідності в оренді стіни та мети на укладення правочину з оренди фасадної стіни будинку і фінансової можливості виконання вказаного договору, оскільки,як зазначалось вище, договір оренди укладався ОСОБА_12 , виключно як фізичною особою, а не підприємцем, тому дослідження обставин здійснення ним підприємницької діяльності та фінансової спроможності оплати за договором оренди, саме як приватним підприємцем, є недоречним.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального правопорушення, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_9 , як службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду.

За вказаними ознаками суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368-3 КК України.
Призначене покарання ОСОБА_9 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас в матеріалах провадження містяться дані, які вказують, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, хоча в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим, а твердження захисника про протилежне не є обґрунтованими.

Враховуючи всі зазначені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року відносно ОСОБА_9 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на докази вини ОСОБА_9 , на протоколи за результатами проведення негласної слідчої дії від 09.09.2014 року та від 22.09.2014 року і ДВД-Р диск із записами розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 вересня 2015 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3