АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/3767/15-к Номер провадження 11-кп/786/529/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.121 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 , заступника прокурора Полтавської області на вирок Крюківського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 28.03.2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта неповна середня, одружений, не працює, раніше судимий:

- 19.08.2005 року Крюківським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 04.07.2006 року Крюківським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 25.10.2011 року Крюківським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 12.12.2011 року Крюківським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.1 ст.121, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.2 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі. Звільнений 05.02.2015 року на підставі ухвали Крюківського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 28.01.2015 року умовно-достроково, відповідно до положень ст.81 КК України, на не відбутий строк 1 рік 09 місяців 22 дні,
засуджений:

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.121 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_10 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 8 років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вирком Крюківського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 12.12.2011 року, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на залучення експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління МВС України в Полтавській області в розмірі 245, 52 грн.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Кременчук Полтавської області, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, постійного місяця проживання та місця реєстрації не має, раніше судимий:

- 08.12.1997 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.3 ст.81, ст.44, ч.2 ст.141, ст.44, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ч.1 ст.45, ст.17, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (1960 року) на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. 18.09.1998 року звільнений на підставі ЗУ „Про амністію від 24.07.1998 року;

- 28.04.2000 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.3 ст.142, ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ст.42 КК України (1960 року) на 6 років позбавлення волі. 22.10.2005 року звільнений по відбуттю покарання;

- 14.04.2006 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі. Згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 19.07.2006 року Крюківським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.263, ст.70, ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.11.2009 року по відбуттю покарання;

- 05.05.2010 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 02.07.2010 року Крюківським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.263, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 05.05.2015 року по відбуттю покарання,
засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_11 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими в наступному.

В кінці червня 2015 року ОСОБА_11 проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження дверей, звідки таємно повторно викрав 6 кг мідного дроту, вартістю 270 грн., які належали потерпілому ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В кінці червня 2015 року ОСОБА_11 проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження дверей, звідки таємно повторно викрав вироби з алюмінію, загальною вагою 20 кг., які належали потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 220 грн.

26.06.2015 року, близько 02.00 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб проникли до гаража, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження наружної стіни, в якому таємно, повторно заволоділи дорожньою сумкою із засобами побутової хімії для догляду за автомобілем, загальною вартістю 500 грн., які належали потерпілому ОСОБА_14 , але не змогли розпорядитись викраденим майном, оскільки були затримані на місці скоєння мешканцями будинку.

09.08.2015 року, близько 02.00 год., в барі на зупинці громадського транспорту „Спартак по вул.Красіна в м.Кременчук Полтавської області ОСОБА_10 вживав алкогольні напої разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_15 . Між ними виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_10 умисно наніс ОСОБА_15 множинні удари руками та ногами по голові та тулубу. Після чого ОСОБА_10 повів ОСОБА_15 на територію загально-освітньої школи №19, розташований в м.Кременчук по вул.Шевченка, 58/69, де ОСОБА_10 також умисно наніс численні удари руками і ногами по голові та тулубу ОСОБА_15 , спричинивши тілесні ушкодження, поєднання яких утворило „Політравму, ускладнену масивною внутрішньою та зовнішньою крововтратою, від чого ОСОБА_15 померла на місці скоєння злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався також в тому, що на початку червня 2015 року він проник до сараю на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження дверей, звідки таємно, повторно викрав 2 електродрилі, вартістю по 300 грн. кожна, болгарку вартістю 330 грн., алюмінієву драбину вартістю 605 грн., які належали потерпілій ОСОБА_16 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду в загальному розмірі 1535 грн.

На початку червня 2015 року ОСОБА_10 проник до сараю на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження дверей, звідки таємно, повторно викрав несправну газову колонку вагою 16 кг. вартістю 43 грн., титанову трубу вагою 10 кг. вартістю 600 грн. та металевий посуд загальною вагою 4 кг., вартістю 11 грн., які належали потерпілому ОСОБА_17 , спричинивши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 654 грн.

В кінці червня 2015 року ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 проникли до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження дверей, звідки таємно, повторно викрали 6 кг. мідного дроту, належного потерпілому ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріального збитку на загальну суму 270 грн.

В кінці червня 2015 року ОСОБА_10 проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження дверей, звідки таємно, повторно викрав металеві труби для опалення довжиною 2 м., вартістю 500 грн., металеві куточки довжиною 6 м., вартістю 100 грн., які належали потерпілому ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 600 грн.

В кінці червня 2015 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження дверей, звідки таємно, повторно викрали вироби з алюмінію загальною вагою 20 кг., належні потерпілому ОСОБА_13 , спричинивши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 220 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за вказаними епізодами суд першої інстанції вказав на недопустимість як доказу протоколу допиту свідка ОСОБА_15 . В ході судового слідства стороною обвинувачення не було надано суду жодного допустимого та належного доказу на підтвердження факту, що зазначені крадіжки вчинив саме ОСОБА_10 .

В принесеній в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його суворість та особі обвинуваченого ОСОБА_10 , частково приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком, призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому вказав, що судом першої інстанції не враховано того, що ОСОБА_10 було особисто надано потерпілій перші заходи медичної допомоги, а саме: проведення обвинуваченим штучного дихання та невідкладно викликано для ОСОБА_15 швидку медичну допомогу. Окрім того, не враховано щирого каяття та активного сприяння у розкритті кримінального провадження, позитивної характеристики, наданої Римсько-католицькою парафією Святого Йосифа, прихожанином якої є обвинувачений, позитивних характеристик від сусідів за його колишнім місцем проживання та Кременчуцької ВК №69, де останній відбував покарання, наявності неофіційного місця роботи, та того, що обвинувачений одружений та проживає у цивільному шлюбі і має міцні соціальні зв`язки. До вчинення вказаних дій обвинуваченого спровокувала віктимна поведінка потерпілої.

Прохає також, відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КК України, виключити епізод обвинувачення, щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, так як вчинення даного епізоду не підтверджено доказами. Так, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_11 , зазначене кримінальне правопорушення він вчинив самостійно, показання свідків по вказаному епізоду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. В свою чергу, докази по даному обвинуваченню є недопустимими, зокрема, протокол огляду місця події від 26.06.2015 року та постанова слідчого про визнання та приєднання до справи речових доказів від 27.06.2015 року містять явні порушення норм кримінально-процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, а призначене судом покарання пом`якшити, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги його активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення, проведенні слідчих дій та повного визнання своєї вини у вчиненому, добровільного виклику потерпілій швидкої медичної допомоги, офіційного одруження та перебування на його утриманні сина.

Прокурор в апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін, просить вирок суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити, скасувавши його в частині визнання доведеною винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та закрити в цій частині кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні кримінального правопорушення і вичерпанням можливостей їх отримання на даній стадії процесу. Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України та вважати його засудженим за ч.2 ст.121 КК України та ч.1 ст.71 КК України до покарання, обраного судом першої інстанції. Змінити вирок і в частині кваліфікації дій ОСОБА_11 за епізодом замаху на викрадення майна ОСОБА_14 від 26.06.2015 р. за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку «попередня змова групою осіб».

Мотивуючи внесені до апеляційної скарги зміни прокурор вказав, що суд, поклавши в основу обвинувального вироку за епізодом замаху на викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 від 26.06.2015 року показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не врахував, що зазначені особи не були очевидцями як спроби проникнення обвинувачених до гаража потерпілого, так і затримання їх на місці події іншими особами, які не встановлені на досудовому слідстві та в суді не допитані. Обвинувачений ОСОБА_11 в ході судового слідства заперечив причетність ОСОБА_10 до вчинення цього епізоду. Окрім того, маються суттєві суперечності між даними протоколу огляду місця події від 26.06.2015 року та показаннями свідка ОСОБА_19 щодо виявлених на місці події речових доказів флаконів з побутовою хімією. Таким чином, ступінь участі ОСОБА_10 у вчиненні протиправного діяння і сама його причетність до його вчинення належним чином не з`ясовані і беззаперечних доказів цьому стороною обвинувачення не надано.

Потерпіла ОСОБА_20 подала письмові заперечення, в яких прохає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.03.2016 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали подані захисником ОСОБА_21 та обвинуваченим ОСОБА_10 апеляційні скарги з підстав в ній зазначених, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги з внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора з урахуванням внесених змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Полтавської області підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, як і не оскаржуються підстави виправдання ОСОБА_10 за епізодами крадіжок, кваліфікованими за ч.3 ст.185 КК України, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом в цій частині не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду в частині визнання доведеною винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, то вони заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як на докази послався на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , дані протоколів огляду місця пригоди від 26.06.2015 р. та висновки дактилоскопічної експертизи №570 від 13.07.2015 року.

Водночас, за змістом показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , допитаних в ході судового слідства, останні не були очевидцями як спроби проникнення обвинувачених до гаража потерпілого ОСОБА_14 , так і затримання їх на місці події іншими особами, які, до речі, органом досудового розслідування встановлені не були, відповідно, і в суді не допитувалися з цього приводу. Не був допитаний, для з`ясування зазначених обставин, в ході судового слідства і сам потерпілий ОСОБА_14 , який подав заяву про розгляд провадження без його участі.

Свідок ОСОБА_19 в ході судового слідства показав, що виїздив на місце події у складі слідчо-оперативної групи, зазначив, що бачив ОСОБА_11 у палісаднику, а навколо нього були розкидані пляшки з миючими засобами.

Відповідно ж до даних протоколу огляду місця події від 26.06.2015 року, флакони з побутовою хімією виявлені на лавочці біля входу в гараж, звідки і вилучені, однак, яким саме чином вони там опинилися судом не встановлено. З урахуванням зазначених розбіжностей щодо місць знаходження флаконів з побутовою хімією та подальшим їх виявленням за даними протоколу огляду, судом не спростовано версію обвинуваченого щодо походження на виявлених флаконах відбитків пальців рук ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_11 під час допиту в суді з приводу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, по епізоду замаху на крадіжку майна потерпілого ОСОБА_14 показав, що даний епізод злочинної діяльності вчинений ним самостійно, при цьому участь ОСОБА_10 до його вчинення заперечив.

За таких обставин, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні замаху на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 від 26.06.2015 року не підтверджуються дослідженими в ході судового слідства доказами, а тому кримінальне провадження щодо нього в частині обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України підлягає закриттю.

Відповідно, при кваліфікації дій ОСОБА_11 за епізодом замаху на крадіжку майна потерпілого ОСОБА_14 від 26.06.2015 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку «попередня змова групою осіб».

Водночас, апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості є безпідставними.

Так, призначене ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст. 65, 71 КК України, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, в тому числі із застосуванням насилля, злочину проти життя та здоров`я особи, його характеристики, ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, конкретні обставини його вчинення, а саме нанесення обвинуваченим потерпілій не менше 40 слідоутворюючих дій травмуючої дії, його наслідки та обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції і визначено покарання обвинуваченому в розмірі, передбаченому санкцією частини 2 статті 121 КК України та за правилами ст.71 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого вказується на те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття ОСОБА_10 та його активне сприяння розкриттю злочину. Водночас, при призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції, дослідивши обставини справи та надавши оцінку показанням обвинуваченого, належним чином вмотивувавши, навів доводи, з яких не знайшов підстав визнати наведені захистом обставини пом`якшуючими. Погоджується з такими висновками і колегія суддів.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_10 за вироком суду покарання, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.03.2016 року щодо ОСОБА_10 в частині засудження його за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати, а провадження закрити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 12.12.2011 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.03.2016 року щодо ОСОБА_11 змінити.

При кваліфікації дій ОСОБА_11 по епізоду від 26.06.2015 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України виключити кваліфікуючу ознаку «попередня змова групою осіб».

В решті вирок Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.03.2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою в той же строк, з моменту отримання ними копії ухвали.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4