АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/86/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

при секретарі - ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 06 квітня 2016 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого заступником начальника відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області, освіта вища, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей: син ІНФОРМАЦІЯ_2 та дві доньки ІНФОРМАЦІЯ_3 і ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону №221 -VII від 18.04.2013 року) на 5 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього належного йому майна, зі спеціальної конфіскацією в межах не вилученої неправомірної вигоди в розмірі 20 000 грн. та з позбавленням, в порядку ст.54 КК України звання підполковника податкової міліції, яке було присвоєно йому відповідно до наказу Державної податкової служби України № 2309-О від 29 грудня 2012 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді застави до вступу вироку у законну силу залишено без змін.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з 18 год. 15 хв. 02 липня до 12 год. 10 хв. 08 липня 2013 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця с. Бабинці Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, непрацюючого, освіта вища, одруженого, на утриманні неповнолітній син ІНФОРМАЦІЯ_6 , раніше не судимого,

засуджено за ч.5 ст.27, ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону №221 -VII від 18.04.2013 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього належного йому майна та з позбавленням, в порядку ст.54 КК України звання майор міліції, яке було присвоєно йому відповідно до наказу УМВС України в Тернопільській області №142 о/с від 29 червня 2013 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді застави до вступу вироку у законну силу залишено без змін.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 18 год. 15 хв. 02 липня до 17 год. 30 хв. 05 липня 2013 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця с. Росохач, Чортківського району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, непрацюючого, освіта вища, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей: донька ІНФОРМАЦІЯ_8 та син ІНФОРМАЦІЯ_9 , раніше не судимого,

засуджено за ч.5 ст.27, ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону №221 -VII від 18.04.2013 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього належного йому майна, зі спеціальної конфіскацією в межах не вилученої неправомірної вигоди в розмірі 5 000 грн. та з позбавленням, в порядку ст.54 КК України звання майор міліції, яке було присвоєно йому відповідно до наказу УМВС України в Тернопільській області №255 о/с дск від 01 листопада 2011 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді застави до вступу вироку у законну силу залишено без змін.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 00 год. 15 хв. 03 липня до 16 год. 40 хв. 05 липня 2013 року.

В апеляційних скаргах:

ПРОКУРОР, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.4 ст.368 КК України, просить скасувати вирок суду та постановити новий, оскільки він суперечить вимогам закону у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочинів внаслідок його м`якості. Так, судом не в повній мірі враховано те, що злочин є тяжким, відноситься до категорії корупційних, не враховані особи винних та невизнання ними своєї вини .

Так, при призначенні покарання обвинуваченим суду апеляційної інстанції необхідно врахувати ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, те, що вони, будучи працівниками правоохоронного органу, займаючи у зв`язку із цим відповідальне становище, будучи зобов`язаними в силу цього діяти у суворій відповідності зі Конституцією та законами України, боротися із злочинністю та корупцією, самі вчинили злочин, пов`язаний із корупцією, а сума одержаної ними неправомірної вигоди становила 40 000 гривень. Цими своїми умисними діями обвинувачені створили реальну загрозу безпеці, демократичному розвитку держави і суспільства, конституційному ладу, а саме: підірвали авторитет правоохоронних органів, довіра до яких з боку громадян на даний час вкрай низька, підірвали авторитет держави в цілому, завдали шкоди демократичним засадам управління суспільством, функціонуванню державного апарату, порушили принципи верховенства права, встановлений порядок здійснення повноважень посадовими і службовими особами правоохоронних органів, зруйнували моральні та суспільні цінності.

Зокрема, ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 не визнали своєї вини, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому та їх прагнення уникнути кримінальної відповідальності.

Оскільки, на думку прокурора, виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є неможливим, йому необхідно призначити за вчинений злочин покарання, передбачене санкцією цієї статті, а саме: у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією усього належного йому майна і на підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - підполковник податкової міліції; ОСОБА_7 - у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних : органах строком на 2 роки з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання -полковник міліції; ОСОБА_8 - у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання - майор міліції.

ОБВИНУВАЧЕНИЙ ОСОБА_13 просить вирок суду щодо нього скасувати, а справу провадженням закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України. Стверджує, що вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Зокрема, висунуте прокурором 22 жовтня 2015 обвинувачення є нечітким, у ньому не зазначені обставини, які характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення. У ньому нечітко зазначений спосіб вчинення кримінального правопорушення, не вказано ознак спрямованості умислу, мотиву дій та мети тощо. В окремих моментах це обвинувачення взагалі є суперечливим, а коли він заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, йому було відмовлено.

. Визнаючи його винним, суд сформулював обвинувачення виключно на припущеннях, наслідком чого є порушення права на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, він вважає, що якщо в діях свідка ОСОБА_14 відсутній склад злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, як зазначає слідство, то відповідно і відсутній склад злочину, передбачений будь-якою частиною ст. 368 КК України, у обвинувачених відповідно до Рішень Європейського суду з прав людини.

Щодо доказів, якими суд обґрунтував його вину, то більшість з них є недопустимими. З цього приводу стороною захисту заявлялись відповідні клопотання, однак судом вони були відхилені без наведення мотивів.

Всі матеріальні докази (документи, відео- та звукозаписи, інші матеріали негласних слідчих (розшукових) дій тощо) зібрані з грубим порушенням норм КПК України, тому не повинні були братись до уваги судом.

Європейський суд з прав людини зобов`язує національні суди перевіряти законність надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Однак незважаючи на задоволення його клопотань з цього приводу, прокурор не представив жодного допустимого доказу законності одержання таких дозволів.

Надані прокурором документи з цього приводу є очевидно недопустимими доказами, оскільки попередньо вони не були відкриті стороні захисту.

Більше того, у цих документах міститься інформація, яка прямо свідчить про те, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведенні з порушенням Закону.

Для прикладу, прокурором взагалі не надано доказів, які б підтверджували, що дві негласних слідчих (розшукових) дії: такі, як контроль за вчиненням злочину, доручалось проводити оперативному підрозділу. Вважає, що відповідних доручень просто не існує. Оскільки ці сумніви не спростовані, вони повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Як наслідок, результати цих негласних слідчих (розшукових) дій, які проведені оперативним підрозділом, є недопустимим доказом.

Зазначає, що мало місце втручання правоохоронних органів у сам процес вчинення злочину, а не лише його пасивне документування.

У даному випадку суд дійшов висновку, що у ОСОБА_14 ніхто не вимагав неправомірної вигоди. Тому всі його дії, які вчинялись під контролем працівників СБУ та прокуратури, явно виходять за межі пасивного документування і є ні чим іншим, як провокацією.

Очевидно недопустимим доказом є і грошові кошти в сумі 4 та 11 тисяч гривень, оскільки грошові купюри, які визнані речовими доказами, не були відкриті стороні захисту ні на час завершення досудового розслідування, ні під час розгляду судом обвинувального акту.

Також недопустимим доказом є й показання свідка ОСОБА_14 , оскільки він 18.06.2013 завідомо неправдиво повідомив орган досудового розслідування про вчинення злочину, обвинувативши його, ОСОБА_15 та ОСОБА_8 в тяжкому злочині для того, щоб незаконно проводити негласні слідчі (розшукові) дії, які можна використовувати лише у кримінальному провадженні щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Крім того, слідчий СБУ не мав права проводити досудове розслідування, оскільки згідно ст. 216 КПК України такі кримінальні правопорушення підслідні слідчим органів прокуратури, а тому всі здобуті ним докази є неприпустимими.

Зазначає, що даний злочин було спровоковано.

ЗАХИСНИК ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 просить вирок суду щодо ОСОБА_17 скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення.

Аргументує свої доводи тим, що судом порушені вимоги ст. 370 КПК України щодо невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Зокрема, зазначає, що ОСОБА_6 не є субєктом даного кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, оскільки вважає, що в його компетенцію як службової особи не входило вчинення чи невчинення в інтересах свідка ОСОБА_14 , який нібито надав неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії. Так, в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 р. зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Судом не встановлювався та не досліджувався даний факт, а стороною обвинувачення не надавалось суду жодних доказів, які б підтверджували наявність повноважень ОСОБА_6 , чи інших обвинувачених на проведення податкової перевірки та притягнення до адміністративної відповідальності будь-якої особи за її результатами.

При постановленні вироку суд не обґрунтував та не мотивував, чому одні докази він взяв до уваги.

Зокрема, при ухвалені оскаржуваного вироку суд зробив висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Як на доказ винуватості ОСОБА_6 суд послався на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , але про те, що саме доводять показання вказаних свідків, зі змісту вироку незрозуміло взагалі, так як вказані свідки не повідомили жодних обставин чи фактів, які інкримінуються обвинуваченим.

Суд не зробив оцінку показанням свідків ОСОБА_23 , який спростував показання свідка ОСОБА_14 в частині вимагання неправомірної вигоди у нього ОСОБА_6 , ОСОБА_24 , з яких вбачається, що грошових коштів ОСОБА_14 обвинуваченому ОСОБА_8 02 липня 2013 р. біля супермаркету «Новус» у м. Тернополі не передавав, а мала місце лише передача документів.

Суд вибірково взяв до уваги показання свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які були понятими під час огляду місця події 02 липня 2013 р. та затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , де вони зазначили, що відлучались під час огляду, не були присутні з самого початку огляду, що грошові кошти вилучались із автомобіля «Тойота», що затримані робили якісь заяви, чи роз`яснювались права затриманим, не чули, що проводилась відеозйомка під час слідчої дії та ін. Даний факт свідчить, на думку захисту, про незаконність проведення огляду місця події.

Те ж саме стосується свідків сторони захисту ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які повідомили, що під час огляду місця події проводилась відеозйомка працівниками СБУ, що повністю підтверджувало показання обвинувачених. Проте суд не дав їм належної оцінки.

При цьому показання свідка заявника ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 які є працівниками УСБ України в Тернопільській області, суд, навпаки, взяв до уваги, хоча вони спростовувались іншими доказами і є упередженими.

Показання свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які є працівниками СВ УСБУ в Тернопільській області, суд взагалі не мав права брати до уваги та посилатись на них у вироку, так як вказані свідки не були допитані під час досудового слідства, а їх показання як доказ по справі не був відкритий в порядку та у відповідності до вимог ст. 290 КПК України.

Окрім викладеного, вони є суперечливими.

При ухвалені вироку суд в якості доведеності вини послався на докази, які є очевидно недопустимими, та на докази, які не надавались стороною обвинувачення.

Так, у оскаржуваному вироку зазначено, що факт вчинення обвинуваченими злочинів підтверджується зібраними в ході досудового слідства та дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема - протоколом огляду від 20.06.2013 р., у відповідності із яким оглядався компакт диск марки «АМТА», який містить файл із записом розмови ОСОБА_14 та особи на імя ОСОБА_34 від 07.06.2013 р. (Т.1 а.с. 29-33).

При цьому запис розмови, який міститься на диску та відображений у протоколі, проводився без ухвали суду та не уповноваженою на те особою, що свідчить про отримання його з порушенням порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України.

З врахуванням наведеного, сам запис та похідні процесуальні дії, пов`язані із його «легалізацією», не могли братись судом до уваги, про що неодноразово заявлялись клопотання стороною захисту у суді.

Висновок судово-фоноскопічної експертизи №2420/2421/2422 від 30.08.2013 р. (т.5 а.с. 95-112) взагалі не надавався стороною обвинувачення в судовому засіданні, а тому суд не міг посилатись на нього у вироку.

Протокол огляду місця події від 02.07.2013 р. (Т.1 а.с. 37-47), на який послався суд, не міг братись до уваги, так як вказана слідча дія була проведена всупереч визначеному порядку підслідності та порядку здійснення досудового розслідування: протокол огляду місця події проводився та складався слідчим УСБУ в Тернопільській області, а не слідчим прокуратури; при відкритті матеріалів провадження не було ознайомлено з окремим дорученням на проведення такої слідчої дії працівником СБУ і група слідчих сформована з числа працівників прокуратури.

Під час проведення огляду місця події було порушено процесуальний порядок фіксації доказів. Так, як зазначалось вище, під час проведення та оформлення огляду місця події складався протокол. У вказаному документі зазначалось, що понятими при проведенні огляду будуть громадяни України ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які у відповідності до вимог законодавства мали б бути присутніми при проведенні даної слідчої дії, слідкувати за правильністю внесення відомостей в протокол, забезпечити належне фіксування протоколу, вилучення коштів, предметів та інше.

Допитаний безпосередньої в судовому засіданні в якості свідка понятий ОСОБА_25 зазначив, що понятим його запросили бути працівники СБУ, він був присутній при огляді лише на початку, а потім відлучився додому і уже по завершенні слідчої дії, не читаючи протокол, підписав його, що було протягом огляду місця події, він не знає, підтвердити зазначених у протоколі даних, в тому числі факту вилучення, перерахунку коштів у затриманих не може, оскільки не бачив цього, права і обов`язки йому не роз`яснювали. Також на його думку в протоколі невірно зазначено анкетні дані іншого понятого, оскільки при огляді була присутня інша особа та в ході огляду використовувалась відео зйомка, хоча в протоколі цього зазначено не було ( дані твердження підтвердили інші свідки, зокрема ОСОБА_28 )

Під час проведення огляду місця події затримані ОСОБА_35 та ОСОБА_36 робили заяви, що порушуються їх права та вимагали негайного забезпечення їх права на захист шляхом надання адвокатів. Даний факт підтверджується показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_27 і понятими.

Проте вказані заяви затриманих не були внесені в протокол взагалі, а також проігноровані зі сторони слідчого в частині забезпечення права на захист затриманим, з самим протоколом вони також не були ознайомлені.

Згідно із протоколом огляду місця події від 02.07.2013 р. слідчим було оглянуто транспортний засіб, який належить на праві приватної власності ОСОБА_37 , а саме автомобіль Тойота Королла д.н.з. НОМЕР_1 .

У відповідності до ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи

У відповідності до ч.2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Тобто, огляд місця події проводився з порушенням вимог даних статей, а саме без ухвали слідчого судді, а обвинувачений ОСОБА_6 чи його батько, який є власником транспортного засобу, згоди на огляд чи обшук автомобіля не давали.

Протокол огляду місця події є в друкованому вигляді, тобто він не міг виготовлятись на місці огляду.

Вищевикладене свідчить, що така слідча дія, як огляд місця події, проводилась з істотними порушеннями вимог КПК України, а тому відомості, які відображені у даному протоколі, не можуть використовуватись як допустимий доказ у даному кримінальному провадженні.

Як на докази доведеності вини суд послався на протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.06.2013 р. (Т.1 а.с. 102 - 154) та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2013 р. (Т.1 а.с. 164-216). Проте вказані докази не могли прийматись судом, так як вказані негласні слідчі дії проведені із порушенням вимог КПК України та є недопустимим доказом.

Підстави та мотиви визнання недопустимим доказу - протокол контролю за вчиненням злочину від 02.07.2013 року.

Так, прокурором у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину не було викладено обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину та не зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Також є протиріччя у самому протоколі. так в ході допиту в якості свідка заявник у даному провадженні ОСОБА_14 зазначив, що кошти в розмірі 20 тисяч гривень йому були вручені в приміщенні УСБУ в Тернопільській області 02.07.2014 року близько 14 години, однак сам протокол негласної слідчої дії розпочався складатися в 19-20 та закінчено 20-20 годин 02.07.2014 року, що є взаємовиключаючими обставинами і свідчать про очевидні порушення. Окрім цього до вказаного протоколу долучені ксерокопії грошових коштів, які вручалися ОСОБА_14 , однак всупереч вимогам ст. 271 КПК України даний додаток до протоколу не підписаний його учасниками, а підписаний лише сам протокол, що у свою чергу дає підстави вважати, що дані кошти не ксерокопіювались під час здійснення контролю за вчиненням злочину.

Також, у відповідності до даного протоколу в ході процесуальної дії було оглянуто та зафіксовано шляхом виготовлення ксерокопій грошові кошти в сумі 20 000 грн.

Проте при проведенні даної негласної не було залучено понятих.

У даному протоколі вказується, що при проведенні контролю за вчиненням злочину використовуються заздалегідь ідентифіковані (помічені засоби), а саме грошові кошти в сумі 20 000 грн.

Проте грошові кошти, які вилучені при затримані ОСОБА_6 та ОСОБА_38 , не мали ознак ідентифікації, тобто вони не були помічені.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

Проте протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 2 липня 2013 р. складений не в присутності ОСОБА_6 та ОСОБА_38 , незважаючи на те що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням.

Аналогічні порушення допущені і при оформленні протоколу контролю за вчиненням злочину від 18 червня 2013 року.

Окрім цього стороною обвинувачення не надано суду протоколів огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів заявнику 18 червня та 2 липня 2013 p., а судом не оглядалось їх, що ставить під сумнів проведення вказаної процедури під час негласних слідчих дій та самих негласних слідчих дій.

Інші докази, а саме протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу - аудіо- контролю особи ОСОБА_8 від 06.08.2013 р. та протокол огляду диска CD-R від 12.08.2013 р (Т.1 а.с. 69-70, 71-72), протокол за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 18.06.2013 р. та протокол огляду диска CD-R від 18.06.2013 p. (Т.1 а.с. 155-157, 158-159), протокол за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 02.07.2013 р. та протокол огляду диска CD-RW (Т.1 а.с. 228-229, 230-232) є такими, що отриманні із порушенням вимог КПК України, а саме: стороною обвинувачення не надано суду жодного протоколу вручення спеціальних технічних засобів заявнику ОСОБА_14 із зазначенням, які саме технічні засоби вручались, коли, які їх технічні характеристики, та чи перебувають вони на балансі УСБУ в Тернопільській області, що у відповідності до останньої судової практики Вищого спеціалізованого суду України є істотним порушенням при проведенні негласних слідчих дій. З приводу компакт дисків, які оглядались в судових засіданнях, то вони не є оригінальними носіями з записом відповідних даних, а є копією, що в свою чергу унеможливлює їх дослідження в судовому засіданні.

Всі інші докази, на які посилається суд у своєму вироку, по своїй суті не містять будь- яких об`єктивних даних в частині доведеності вини ОСОБА_6 .

Викладене свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрім наведеного суд допустив неповноту судового розгляду.

Так під час судового розгляду стороною захисту було заявлено три клопотання про визнання доказів недопустимими, які суд вирішив розглянути під час ухвалення вироку в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України.

Проте, як вбачається із змісту самого вироку, суд не вирішив вказаних клопотань взагалі. Розгляд вказаних клопотань мав істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Дана обставина є підставою для скасування вироку у відповідності до вимог п.1 ч. 1 с. 410 КПК України.

Також під час розгляду справи в суді судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу України, зокрема, судом не виконано вимог ч. З ст. 376 КПК України та не роз`яснено право на застосування амністії.

Порушено правила підсудності. Так як у відповідності із обвинувальним актом та позицією сторони обвинувачення, факт отримання першої частини незаконної винагороди мав місце 18.06.2013 р. у м. Чортків Тернопільської області.

У відповідності до ч.І ст. 32 КПК України за таких обставин судовий розгляд повинен був проводитись Чортківським районним судом. Питання ж направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в порядку, визначеному ст. 34 КПК України, у даному провадженні не вирішувалось.

Вказані порушення у відповідності до вимог ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

ОБВИНУВАЧЕНИЙ ОСОБА_39 просить вирок суду щодо нього скасувати, а справу провадженням закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення,

В основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи лежать допущені судом першої інстанції помилки, які стосуються оцінки доказів і вмотивованості судових рішень.

Згідно своїх службових повноважень обвинувачений ОСОБА_17 не міг вжити заходів, які були обумовлені наданою йому з боку ОСОБА_14 неправомірною вигодою щодо непроведення документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010», оскільки жодної ОРС відносно даного факту в його провадженні та в провадженні оперативного управління ГУ Міндоходів в Тернопільській області не було, а слідчими податкової міліції ГУ Міндоходів в Тернопільській області не вносилися відомості до ЄРДР та не було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом ухилення від сплати податків з боку ФОП ОСОБА_18 та службових осіб ТзОВ «Захід -інвест 2010».

Наведені норми законодавства, які визначають коло службових обов`язків та повноважень обвинуваченого ОСОБА_6 , не були застосовані судом першої інстанції в процесі встановлення фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що у свою чергу спростовує висновки суду першої інстанції щодо правильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.368 КК України.

Так, зокрема в ході судового розгляду у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не підтверджено жодними визначеними КПК України процесуальними джерелами доказів обставин, пов`язаними на виникнення злочинного умислу в обвинуваченого ОСОБА_7 , який був спрямований на вчинення пособницьких дій з метою забезпечення одержання обвинуваченим ОСОБА_6 неправомірної вигоди від заявника ОСОБА_14 в розмірі 40 000 гривень за невжиття в межах наданих їм повноважень заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені порушення податкового законодавства .

Також за результатами судового розгляду у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не доведено та не підтверджено жодними із зібраних у даному кримінальному провадженні доказів обставин, які свідчать про дачу згоди обвинуваченим ОСОБА_7 разом з обвинуваченим ОСОБА_8 на вчинення пособницьких дій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з метою сприяння останньому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого чя.4 ст.368 КК України.

Зібрані в ході досудового слідства у даному кримінальному провадженні докази, які були одержані в ході проведення ОРЗ та негласних слідчих (розшукових) дій - а саме: протоколи за результатами проведення НСД - аудіо та відео контролю, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та які були досліджені в ході судового розгляду жодним чином не встановлюють та не підтверджують викладених у змісті обвинувачення фактичних обставин даної справи, які свідчать про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак складу кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України.

Дані докази свідчать лише про наявність розмов особистого та професійного характеру, які здійснювалися між ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 і зміст даних розмов, а також матеріалів аудіо-та відеоспостереження жодним чином не містить у собі інформацію доказового характеру, яка відображає елементи об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч..4 ст.368 КК України, вчинення якого інкриміновано ОСОБА_7 .

Також згідно наданих в ході судового розгляду 07.08.2015 показань обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вбачається, що між ним та ОСОБА_40 існують виключно робочі стосунки. Йому не було нічого відомо про факт планування заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки. Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у своїх показаннях акцентували увагу на тому, що не надавали ОСОБА_7 пропозиції щодо вчинення певних дій, спрямованих на одержання ним неправомірної вигоди, або сприяння йому у вчиненні певних дій, спрямованих на одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 .

Допитані в ході судового розгляду у даному кримінальному провадженні заявник ОСОБА_14 а також інші свідки у даному кримінальному провадженні у своїх показаннях зазначили про відсутність у них будь-якої інформації про ОСОБА_7 як співучасника злочину, а також про факт здійснення ним пособницьких дій, спрямованих на вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому хабара, а також інформації про те, що обвинувачений ОСОБА_8 виконує дії, спрямовані на одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди у рамках досягнутої між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 злочинної домовленості, спрямованої на здійснення пособництва ОСОБА_6 в одержанні ним неправомірної вигоди від ОСОБА_14 .

Допитаний в суді свідок ОСОБА_15 повідомив, що ОСОБА_7 не залучався до жодних заходів перевірки по ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010».

Також суду, на думку обвинуваченого, слід було взяти до уваги і показання працівників УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_41 та ОСОБА_29 , які пояснили, що згідно заяви ОСОБА_14 . ОРЗ вживалась лише щодо ОСОБА_42 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , оскільки інформації про вчинення злочину ОСОБА_40 в їх розпорядженні не було.

Також виглядає абсурдною ситуацією щодо коштів, які 18.06.2013 року ОСОБА_43 нібито передавались ОСОБА_44 : слідством взагалі не встановлено, коли і за яких обставин вони мали потрапити до ОСОБА_38 , оскільки, як пояснив державний обвинувач, кошти були взагалі втрачені та їх доля органу прокуратури та СБУ невідома. Однак з обвинувального акту слідує, що ці кошти при невстановлених обставинах і невстановлених сумах були розподілені, хоча про це не свідчить будь-який документ кримінального провадження.

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 , 02 липня 2013 року вони з ОСОБА_40 не бачились, а лише спілкувались по телефону кілька разів. При проведенні ОРЗ та негласних слідчих (розшукових) дій не зафіксовано зустрічі цього числа між вказаними особами, що виключає передачу коштів між ними. Свідок ОСОБА_45 також зазначив, що за період спільного перебування у Тернополі з ОСОБА_8 , з яким він приїхав у Тернопіль, ОСОБА_38 вони не зустрічали і про таку зустріч він не чув.

Окрім цього, позиція сторони обвинувачення про винуватість апелянта у вчиненні інкримінованого йому злочину базується, на його думку, на недопустимих доказах, а в процесі судового розгляду у даному кримінальному провадженні допущені порушення однієї із фундаментальних і ключових засад кримінального провадження.

Зокрема, в ході судового розгляду було задоволено клопотання державного обвинувача про допит ряду свідків, які не допитувалися у ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні без дотримання вимог, визначених ст.290 КПК України - а саме: стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту додаткові матеріали, які стали відомі стороні обвинувачення в ході судового розгляду.

Недопустимими доказами є протокол огляду місця події від 02.07.2013 року та протокол контролю за вчиненням злочину від 02.07.2013 року.

Докази, в даному випадку повинні визнаватися судом недопустимими під час -будь-якого судового розгляду.

Так, протокол огляду місця події проводився та складався слідчим УСБУ в Тернопільській області, а не слідчим прокуратури; при відкритті матеріалів провадження апелянта не було ознайомлено з окремим дорученням на проведення такої слідчої дії працівником СБУ.

Доказ має бути отриманий у порядку, передбаченому КПК для слідчих (розшукових) дій. Так, як зазначалось вище, під час проведення та оформлення огляду місця події складався протокол. У вказаному документі зазначалось, що понятими при проведенні огляду будуть громадяни України ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які у відповідності до вимог законодавства мали б бути присутніми при проведенні даної слідчої дії, слідкувати за правильністю внесення відомостей в протокол, забезпечити належне фіксування протоколу, вилучення коштів, предметів та інше.

Допитаний безпосередньо в судовому засіданні в якості свідка понятий ОСОБА_25 зазначив, що понятим його запросили бути працівники СБУ, але він був присутній при огляді лише на початку, а потім відлучився додому і уже по завершенні слідчої дії, не читаючи протокол, підписав його, що було протягом огляду місця події, він не знає, підтвердити зазначених у протоколі даних, в тому числі факту вилучення, перерахунку коштів у затриманих, не може, оскільки не бачив цього, права і обов`язки йому не роз`яснювали. Також, на його думку, в протоколі невірно зазначено анкетні дані іншого понятого, оскільки при огляді була присутня інша особа та в ході огляду використовувалась відеозйомка, хоча в протоколі цього зазначено не було.( дані твердження підтвердили інші свідки, зокрема, свідок ОСОБА_46 )

Також під час проведення слідчої дії щодо затриманого ОСОБА_7 було порушено право на захист, однак, незважаючи на вимогу ОСОБА_7 надати адвоката, він йому був наданий лише після 23 години ( відомості про час і місце залучення адвоката містяться у матеріалах провадження).

У постанові про проведення контролю за вчиненням злочину не було викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, та не зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Також є протиріччя у самому протоколі. Так в ході допиту в якості свідка заявник у даному провадженні ОСОБА_14 зазначив, що кошти в розмірі 20 тисяч гривень йому були вручені в приміщенні УСБУ в Тернопільській області 02.07.2014 року близько 14 години, однак сам протокол негласної слідчої дії розпочався складатися в 19-20 та закінчено 20-20 годин 02.07.2014 року, що є взаємовиключаючими обставинами і свідчить про очевидні порушення. Окрім цього, до вказаного протоколу долучені ксерокопії грошових коштів, які вручалися ОСОБА_14 , однак всупереч вимогам ст. 271 КПК України даний додаток до протоколу не підписаний його учасниками, а підписаний лише сам протокол, що у свою чергу дає підстави вважати, що дані кошти не копіювались під час здійснення контролю за вчиненням злочину, а копії з них уже робились по факту як вони були вилучені на місці огляду.

Залучення ОСОБА_14 до проведення контролю за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні могло бути здійснено лише, на думку захисту, на умовах конфіденційного співробітництва; на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, або шляхом винесення окремої постанови в порядку, встановленому КПК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 було подано клопотання про визнання визнати протоколу огляду місця події від 02.07.2013 року та протокол контролю за вчиненням злочину від 02.07.2013 року недопустимими доказами і такими, що не можуть бути використаними при подальшому прийнятті процесуальних рішень судом у даному провадженні, але судом також це не взято до уваги, що в цілому свідчить про незаконність вироку та безпідставність притягнення апелянта до кримінальної відповідальності.

ОБВИНУВАЧЕНИЙ ОСОБА_47 також просить скасувати вирок суду щодо нього та закрити провадження у справі в звязку з недоведеністю його вини у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Вважає, що вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Аналіз вироку, а також обвинувачення, висунутого йому та іншим особам, дає підстави вважати, що кримінальне провадження не підсудне Тернопільському міськрайонному суду, оскільки інкримінований злочин вчинений не на території м. Тернополя чи Тернопільського району.

Судом, на думку апелянта, допущенні й інші істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, і вони можуть бути усунені лише під час нового судового розгляду у цьому кримінальному провадженні.

Так, висунуте прокурором обвинувачення є нечітким, у ньому не зазначені обставини, які характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення. У ньому нечітко зазначений спосіб вчинення кримінального правопорушення, не вказано ознаки спрямованості умислу, мотиву дій та мети тощо. В окремих моментах це обвинувачення взагалі є суперечливим.

З цього приводу обвинувачений ОСОБА_6 заявляв декілька клопотань, які він підтримував.

Так, згідно викладених фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та висунутого йому обвинувачення у обвинувальному акті від 22.10.2015 р. до вчинення кримінального правопорушення, крім нього, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , причетна четверта особа - ОСОБА_48 , обвинувачення якому не висувалось.

Однак у вироку про ОСОБА_49 навіть не згадується.

Під час судового розгляду кримінального провадження тричі проводився допит обвинувачених (щодо першого обвинувального акту та двох нових, якими змінювалось обвинувачення). Однак у всіх випадках суд особисто встановлював послідовність допитів. Вважає, що така послідовність (тобто, хто з обвинувачених першим дає показання, хто другим і третім) мала б визначатись за клопотанням сторони захисту. Це, на його думку, вплинуло на можливість об`єктивно сприймати обставини, на які вказували обвинувачені під час допитів.

Під час судового розгляду з порушення вимог ст. 322 КПК України, частиною 2 якої визначений вичерпний перелік випадків відкладення судового засідання, суд неодноразово відкладав судове засідання за клопотанням прокурора, який просив надати час для підготовки своєї позиції щодо заявлених стороною захисту клопотань. У той же час суд позбавляв сторону захисту такої можливості. Для прикладу, останнє слово обвинуваченим було надано відразу після завершення судових дебатів. Це в свою чергу не дало можливості належно усвідомити позицію прокурора в судових дебатах та висловити свої аргументи на спростування тверджень прокурора.

Наведене свідчить про те, що суд безпідставно сприяв стороні обвинувачення, надаючи їй більш ширших прав, чим це передбачено КПК України.

У вироку окремі показання учасників процесу викладені від першої особи. Той факт, що суд навіть не змінив займенників при викладенні показань, свідчить про те, що такі показання судом навіть не аналізувались. Суд просто скопіював у вирок показання осіб, наданих органом досудового розслідування

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону потягнуло і неповноту судового розгляду, яка виразилась у тому, що суд не дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Безпосередньо це виразилось у тому, що судом відхилені клопотання сторони захисту про витребування документів, які підтверджують законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування.

Крім того, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону потягнуло і невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

У вироку суд зазначає: «обвинувачений ОСОБА_7 , виконуючи роль пособника, усвідомлюючи протиправність своїх дій та дій обвинуваченого ОСОБА_6 , діючи відповідно до злочинної домовленості з останнім, з метою забезпечення досягнення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинного результату, а саме отримання неправомірної вигоди в сумі 40 000 гривень від ОСОБА_14 , у період часу з 04 по 08 червня 2013 року запропонував своєму знайомому обвинуваченому ОСОБА_8 , який згідно наказу начальника УМВС України в Тернопільській області від 1 листопада 2011 року №257 о/с працював начальником СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області, посприяти у вчиненні злочину шляхом вчинення пособницьких дій із забезпечення отримання для обвинуваченого ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_14 в розмірі 40 000 гривень за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів ... та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив обвинуваченому ОСОБА_8 , що обвинувачений ОСОБА_6 надасть йому частину від одержаної неправомірної вигоди від ОСОБА_14 за виконання ним пособницьких дій».

При цьому в судовому засіданні не досліджувався жодний доказ, який би підтверджував той факт, що ОСОБА_7 у проміжку між 04 та 08 червням 2013 року запропонував йому виступити пособником при одержанні неправомірної вигоди ОСОБА_6 і що він погодився вчинити такі діяння.

Такі твердження суду є ні чим іншим, як припущеннями, які не можуть бути покладенні в основу судового рішення.

Також, апелянт зазначає, що ч. 4 ст. 368 КК України в редакції, яка йому інкримінується, передбачає кваліфікуючу ознаку складу цього злочину: «вчинення за попередньою змовою групою осіб».

Однак така кваліфікуюча ознака була виключена з обвинувачення як згідно обвинувального акту від 14.09.2015 р., так і згідно обвинувального акту від 22.10.2015 р.

Але в самому тексті вироку неодноразово вказується на те, що він вступив в злочинну змову як з ОСОБА_7 , так і з ОСОБА_6 .

Також у вироку зазначено: «Згідно досягнутої домовленості із обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, мав повідомити ОСОБА_14 конкретну суму неправомірної вигоди».

У даному випадку суд висловив суперечливе твердження, оскільки ще раніше , як вказано у вироку, конкретну суму неправомірної вигоди ОСОБА_14 повідомив сам ОСОБА_6 .

У вироку наведені докази, що підтверджують його вину, але які не відповідають матеріалам кримінального провадження. Так суд посилається на протоколи проведених негласних слідчих (розшукових) дій. Однак висновки суду, зроблені у вироку, не відповідають змісту самих протоколів.

Також, судом взятий до уваги як доказ його вини - аудіозапис, виконаний ОСОБА_14 на власний диктофон без будь-якого дозволу суду (ще до заведення ОРС та початку досудового розслідування). Однак такий аудіозапис згідно Рішення Конституційного Суду України № 1-31/2011 від 20.10.2011 є очевидно недопустимим доказом.

Також, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Це стосується показань всіх обвинувачених (його, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ), які заперечили факт вчинення злочину. Однак у вироку суд не вказав, чому ці показання суд відхиляє, а бере до уваги як правдиві лише показання ОСОБА_14 (заявника).

Така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинувачених.

ЗАХИСНИК ОСОБА_50 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що даний вирок суду, за яким визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України, є незаконним, необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які відповідно до норм кримінально-процесуального законодавства є недопустимими, мають суб`єктивний і упереджений зміст, і не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час судового розгляду справи, як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину.

Так, під час судового розгляду даного кримінального провадження стороною .захисту заявлялося ряд клопотань про визнання доказів недопустимими у відповідності до вимог ст. смт. 87-89 КПК України.

Незважаючи на те, що викладені у клопотаннях факти недопустимості доказів були явно очевидними, суд не прийняв по них рішення ні під час судового розгляду, ні під час перебування в нарадчій кімнаті.

Зокрема, стороною захисту зверталася увага суду на законність дій органу досудового розслідування під час затримання мого підзахисного ОСОБА_8 .

Так, 3 липня 2013 року о 00 год. 15 хв. працівниками УСБУ в Тернопільській області в межах кримінального провадження №0000027 від 18 червня 2013 року було затримано ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_3

Вважає, що дана слідча дія є незаконною і підстав для затримання ОСОБА_8 в порядку ст.207 КПК України в органу досудового розслідування не було.

При цьому вказана слідчим у протоколі затримання підстава «особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення» не відповідає самим матеріалам кримінального провадження, оскільки його підзахисного було затримано працівниками УСБУ в Тернопільській області через більше як 7 годин після закінчення злочину.

Окрім цього, органом досудового розслідування під час затримання ОСОБА_8 грубо порушено його конституційне право на захист.

Так, згідно з вимогами ч.4 ст.213 КПК України уповноважена особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважену законом на надання безоплатне правової допомоги.

Згідно з дорученням №947 від 03 липня 2013 року, виданим -адвокату ОСОБА_51 , органом досудового розслідування повідомлено Тернопільський обласний центр надання безоплатної вторинної правової допомоги про необхідність надання захисника дл захисту інтересів підозрюваного ОСОБА_8 лише о 08:00 год 3 липня 2013 року, тобто через вісім годин після фактичного затримання мого підзахисного.

Поряд із цим, адвокатом ОСОБА_52 , який здійснював захист інтересів ОСОБА_8 , заявлено клопотання про надання для ознайомлення заяви ОСОБА_14 , на підставі якої відкрито кримінальне провадження, про що зазначено у протоколі затримання ОСОБА_8 від 03 липня 2013 року.

У відповідності до вимог ст.221 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту надати їм матеріал досудового розслідування для ознайомлення ... Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.

Дане клопотання сторони захисту органом досудового розслідування залишено поза увагою та проігноровано, що адвокатом ОСОБА_52 зазначено у протоколі затримання.

Окрім цього, стороною захисту зверталася увага суду першої інстанції на законність дій свідка (заявника) ОСОБА_14 під час вчинення дій, які за своїми ознаками підпадають під ознаки оперативно-розшукової діяльності.

З даного приводу суду першої інстанції також внесено клопотання, яке за результатами судового розгляду не знайшло свого вирішення.

Таким чином, зазначені вище факти вказують на недоведеність вироком Тернопільського міськрайонного суду від 27 листопада 2015 року вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а таму даний вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Так, згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 , який згідно наказу Міністра доходів і зборів України від 24 травня 2013 року №425-0 обіймав посаду заступника начальника оперативного управління Головного управління Міністерства доходів і зборів у Тернопільській області, у зв`язку із чим відповідно до примітки 1 до ст.368 КК України (в редакції Закону №221-VII (221-18) віл 18.04.2013 рокуу, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, являючись згідно ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та пунктом 1 примітки до сі.364 КК України службовою особою правоохоронного органу, здійснюючи постійно функції представника влади, завдання якого визначені пунктами 348.1, 348.2 ст. 348, ст. 350, 351 Податкового кодексу України (в редакції станом на 01.04.2013 року), серед яких зокрема здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, проведення відповідно до закону оперативно-розшукової діяльності, запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері оподаткування та бюджетній сфері, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення, маючи присвоєне наказом першого заступника голови ДПС України - начальника податкової міліції від 29 грудня 2012 року №2309-о спеціальне звання старшого начальницького складу - підполковник податкової міліції, будучи відповідно до пп. «д» п.1 ч.І ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013 року суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» організував та вчинив умисний корисливий корупційний злочин за наступних обставин.

В кінці травня - на початку червня 2013 року під час виконання службових обов`язків, обвинувачений ОСОБА_6 дізнався, що ТзОВ «Захід -інвест 2010» по замовленню ФОН ОСОБА_18 збудовано багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_4 .

Після того, в обвинуваченого ОСОБА_6 , який був працівником правоохоронного органу - податкової міліції, уповноваженим на здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства та відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», пункту 348.1 ст. 348, ст. 20, 350, 351 Податкового кодексу України та своїх посадових обов`язків наділеним правом ведення оперативно-розшукової діяльності з метою виявлення злочинів, пов`язаних з відмиванням, легалізацією, розкраданням коштів та іншими незаконними фінансовими операціями, наділений повноваженнями на отримування копій документів, що можуть свідчити про порушення податкового законодаства у платників податків, достовірно знаючи, що при проведенні оперативно-розшукової діяльності, відповідно до п.3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» він вправі порушувати питання про проведення перевірки фінансово-господарської діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та осіб, які займаються підприємницькою діяльністю або іншими видами господарської діяльності індивідуально, та брати участь в їх проведенні, виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_18 , яка, окрім зайняття підприємницькою діяльністю, була директором ТзОВ «Захід-інвест 2010» неправомірної вигоди за не вжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо ініціювання призначення в ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 04 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_6 , будучи згідно посадових обов`язків, затверджених начальником ТУ Міндоходів у Тернопільській області уповноваженим координувати роботу структурних підрозділів оперативною управління і оперативних підрозділів ДПІ щодо запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері податкового, митного законодавства, в бюджетній сфері, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адмінправопорушення, та оперативно-розшукової діяльності, а також наділеним, серед іншого, правом падання письмових та усних доручень керівникам структурних підрозділів оперативного управління, та оперативних підрозділів ДПІ, організовувати контроль за їх виконанням, особисто брати участь в розробці та реалізації планів оперативно-профілактичних та цільових операцій, погоджувати їх, дав вказівку підлеглому працівнику - виконувачу обов`язків завідувача сектору організації боротьби з розкраданням коштів та їх легалізації оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_15 , не обізнаному з його злочинним умислом, підготувати відповідно до ст. 351, підпункту 20.1.2. пункту 20.1. ст. 20 Податкового кодексу України запити про витребування в ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід - інвест 2010» інформації, надання копій документів про повноту декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 .

Після підготовки вказаних запитів, того ж дня, близько 14 год., обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_15 приїхали в смт. Заводське Чортківського району Тернопільської області, де зустрілися з чоловіком ОСОБА_18 - ОСОБА_14 , у розмові з яким обвинувачений ОСОБА_6 дізнався, що ОСОБА_14 є засновником ТзОВ «Захід-інвест 2010» та допомагав своїй дружині ОСОБА_18 в будівництві зазначеного багатоквартирного житлового будинку. Після того, обвинувачений ОСОБА_6 вирішив саме від ОСОБА_14 отримати неправомірну вигоду за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_14 , що він, виконуючи наданій йому владні повноваження по здійсненню контролю за дотриманням податкового законодавства, при ознайомленні з податковою декларацією з декларування доходів і витрат від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_4 , наданої в органи державної податкової служби Тернопільської області його дружиною - ОСОБА_18 , виявив факти ухилення ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» від сплати податків. Після того, на прохання обвинуваченою ОСОБА_6 , ОСОБА_14 провів його та ОСОБА_53 в офісне приміщення ФОН ОСОБА_18 , що по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_15 , виконуючи вказівку обвинуваченого ОСОБА_6 , не будучи обізнаним зі злочинним умислом останнього, вручив ОСОБА_18 вищевказані запити адресовані ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід- інвест 2010» про надання інформації та копій документів з будівництва багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_4 .

Після того, цього ж дня, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, при розмові з ОСОБА_14 повідомив, що він, використовуючи надані повноваження, вживатиме вичерпних заходів щодо отримання копій документів, призначення та проведення ГУ Міндоходів у Тернопільській області позапланової документальної перевірки ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010», за результатами якої обов`язково будуть виявлені порушення податкового законодавства та за які необхідно буде сплатити штрафні санкції в розмірі близько 4 млн. гривень. Також обвинувачений ОСОБА_6 під час цієї розмови повідомив ОСОБА_14 , що для уникнення призначення і проведення документальної перевірки та сплати штрафу за виявлені такою перевіркою в ОСОБА_18 , як фізичної особи -підприємця, так і директора ТзОВ «Захід-інвест 2010», порушення податкового законодавства необхідно надати йому через його довірену особу неправомірну вигоду в сумі, яка буде названа пізніше, на що ОСОБА_14 погодився, зважаючи на висловлювання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо можливості настання негативних наслідків для нього та його дружини - ОСОБА_18 .

Далі, обвинувачений ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на отримання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди, визначившись з її розміром - 40 000 гривень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, побоюючись бути викритим, та з метою полегшити отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , вирішив організувати подальшу підготовку та вчинення злочину, його приховання із залученням пособників з числа своїх знайомих працівників органів внутрішніх справ, роль яких повинна полягати в доведенні злочинного умислу та отриманні конкретної суми неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , переконанні його порадами у необхідності передачі неправомірної вигоди з метою уникнення негативних наслідків під час ведення господарської діяльності у вигляді позапланової податкової перевірки, надання ОСОБА_14 вказівок щодо місця, часу та обставин передачі неправомірної вигоди, її подальше отримання, приховання предмету неправомірної вигоди та його передачу обвинуваченому ОСОБА_6 в обумовленому між ним місці, а також завдяки їх службовому становищу в органах внутрішніх справ перешкодити можливому їх викриттю у разі звернення ОСОБА_14 із заявою про злочин в органи міліції, сприявши обвинуваченому ОСОБА_6 у безперешкодному доведенні злочинного умислу до кінця, усуненні перешкод та прихованні злочину таким чином.

Так, в період з 04 по 08 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_6 запропонував своєму знайомому обвинуваченому ОСОБА_7 , який згідно наказу начальника УМВС України в Тернопільській області від 14 листопада 2012 року №259 о/с працював начальником відділу оперативних розробок УДСБЕЗ КМ УМВС України в Тернопільській області, у функції якого входило викриття злочинів, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди, посприяти йому у вчиненні злочину шляхом забезпечення отримання для нього неправомірної вигоди від ОСОБА_14 в розмірі 40 000 гривень за невжиття заходів щодо призначення в ФОН ОСОБА_18 іа ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій і будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства та у разі звернення ОСОБА_14 в органи міліції із заявою про злочин, посприяти, завдяки своєму службовому становищу у його прихованні. При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 попросив обвинуваченого ОСОБА_7 порадити знайомого працівника правоохоронного органу Чортківського району, якого можна залучити до вчинення пособницьких дій, пообіцявши обвинуваченому ОСОБА_7 надати частину від одержаної неправомірної вигоди від ОСОБА_14 за виконання ним та іншою особою пособницьких дій.

Обвинувачений ОСОБА_7 , враховуючи займану ним посаду, її авторитет і пов`язані із цим можливості, а також наявність знайомств у територіальних підрозділах УМВС України в Тернопільській області, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність дій обвинуваченого ОСОБА_6 , маючи можливість здійснити обумовлені із ним пособницькі дії, у тому числі дії щодо приховання злочину, на запропоновану останнім злочинну пропозицію погодився, порадив залучити свого знайомого обвинуваченого ОСОБА_8 , тим самим вступивши з ним в злочинну змову, спрямовану на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 .

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 виконуючи роль пособника, усвідомлюючи протиправність своїх дій та дій обвинуваченого ОСОБА_6 , діючи відповідно до злочинної домовленості з останнім, з метою забезпечення досягнення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинного результату, а саме отримання неправомірної вигоди в сумі 40 000 гривень від ОСОБА_14 , у період часу з 04 по 08 червня 2013 року запропонував своєму знайомому обвинуваченому ОСОБА_8 , який згідно наказу начальника УМВС України в Тернопільській області від 1 листопада 2011 року №257 о/с працював начальником СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області, посприяти у вчиненні злочину шляхом вчинення пособницьких дій із забезпечення отримання для обвинуваченого ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_14 в розмірі 40 000 гривень за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податковою законодавства. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив обвинуваченому ОСОБА_8 , що обвинувачений ОСОБА_6 надасть йому частину від одержаної неправомірної вигоди від ОСОБА_14 за виконання ним пособницьких дій.

Обвинувачений ОСОБА_8 , враховуючи займану ним посаду, її авторитет, та пов`язані із цим можливості, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на запропоновану останнім злочинну пропозицію вчинити пособницькі дії погодився, тим самим вступивши в злочинну змову із обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Згідно досягнутої домовленості із обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи ролі, пособника, мав повідомити ОСОБА_14 конкретну суму неправомірної вигоди, переконати його порадами у необхідності передачі через нього обвинуваченому ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 40 000 грн., узгодити час, місце і обставини її отримання, надавши вказівки ОСОБА_14 з цього приводу, отримати від ОСОБА_14 неправомірну вигоду і передати її обвинуваченому ОСОБА_7 в обумовленому між ними місці і часі, для подальшої передачі обвинуваченому ОСОБА_6 , при цьому інформуючи останнього через ОСОБА_7 про хід реалізації злочинного умислу.

В подальшому, на виконання вимог обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 08 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_14 в м. Чорткові Тернопільської області. Під час цієї зустрічі обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, усвідомлюючи протиправність дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_54 та своїх, діючи умисно, відповідно до злочинної домовленості з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з метою забезпечення досягнення останнім злочинного результату, повідомив ОСОБА_14 про те, що за невжиття, із врахуванням наданих обвинуваченому ОСОБА_6 повноважень, заходів щодо призначення в ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» Позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства, він повинен передати обвинуваченому ОСОБА_6 через нього неправомірну вигоду в сумі 40 000 гривень, переконавши у необхідності її передачі для уникнення можливих негативних наслідків, на що ОСОБА_14 погодився, домовившись з обвинуваченим ОСОБА_8 про передачу йому коштів частинами.

18 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, з метою забезпечення досягнення злочинного результату, діючи відповідно до злочинної домовленості з обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, зустрівся за попередньою домовленістю із ОСОБА_14 в приміщенні прокуратури Чортківського району за адресою м. Чортків вул. Горбачевського, 2, та отримав від нього частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 20 000 гривень для подальшої їх передачі обвинуваченому ОСОБА_6 через обвинуваченого ОСОБА_7 за виконання в інтересах ОСОБА_14 та в інтересах його дружини ОСОБА_18 дій, з використанням наданої обвинуваченому ОСОБА_6 влади, а саме за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства. При цьому, ОСОБА_14 повідомив, що решту суми неправомірної вигоди в розмірі 20 000 гривень передасть пізніше. Отриману від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 20 000 гривень, згідно злочинної домовленості обвинувачений ОСОБА_8 передав обвинуваченому ОСОБА_6 через обвинуваченого ОСОБА_7 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02 липня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи роль пособника, з метою забезпечення досягнення злочинного результату, діючи відповідно до злочинної домовленості з обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, перебуваючи в м. Тернополі, відповідно до домовленості з ОСОБА_14 , зустрівся з ним у торговій палатці з надписом «Рогань», що знаходилася неподалік супермаркету «Новус», який розташований по вул. Перля, 3 в м. Тернополі та одержав від ОСОБА_14 решту обумовленої суми неправомірної вигоди в сумі 20 000 гри. для їх передачі обвинуваченому ОСОБА_6 через обвинуваченого ОСОБА_7 за виконання в його інтересах та інтересах ОСОБА_18 дій. з використанням наданої ОСОБА_6 влади, а саме за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо призначення в ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування втрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи відповідно до попередньої домовленості, 02 липня 2013 року на автостоянці по вул. Й. Сліпого в м. Тернополі зустрівся за попередньою домовленістю із обвинуваченим ОСОБА_7 та передав частину отриманої від ОСОБА_14 для обвинуваченого ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 15 000 гривень, а 5 000 гривень залишив собі за виконання пособницьких дій.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи відповідно до попередньої домовленості із обвинуваченим ОСОБА_6 02 липня 2013 року близько 18 і од. 07 хв. в автомобілі Шкода Супер Б р.н.з. НОМЕР_2 , яким він користувався, перебуваючи на автостоянці по вул. Й. Сліпого в м. Тернополі, передав отриману від ОСОБА_14 через обвинуваченого ОСОБА_8 неправомірну вигодe в сумі 11 000 гривень обвинуваченому ОСОБА_6 , а 4000 гривень, відповідно до домовленості, залишив собі за виконання пособницьких дій.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , працюючи на посаді заступника начальника оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області, будучи відповідно до сі.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, права та обов`язки якого визначені ст. 20, 348, 350, 351 Податкового кодексу України, законами України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», тобто являючись службовою особою -представником влади, яка відповідно до примітки 1 ст.368 КК України, е службовою особою що займає відповідальне становище, та являючись згідно п.п. «д» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», з метою власного збагачення, 18 червня 2013 року та 02 липня 2013 року за пособництва обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував на посаді начальника відділу оперативних розробок УДСБЕЗ КМ УМВС України в Тернопільській області та обвинуваченого ОСОБА_8 , що перебував на посаді начальника СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області, попередньо організував, залучивши пособників та керувавши ними під час підготовки та вчинення злочину та вчинив злочин, а саме -отримав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду на загальну суму 40 000 гривень, за виконання в його інтересах та-інтересах ОСОБА_18 дій, з використанням наданої йому влади, а саме за невжиття, із врахуванням наданих повноважень, заходів щодо ініціювання призначення в ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо Притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства. Із вказаної суми неправомірної вигоди, згідно домовленості між ними, обвинувачений ОСОБА_7 залишив собі 4000 гривень, обвинувачений ОСОБА_8 залишив собі 5000 гривень за вчинення ними пособницьких дій до отримання обвинуваченим ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_14 ;

обвинувачений ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника відділу оперативних розробок УДСБЕЗ КМ УМВС України в Тернопільській області будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист Працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, являючись службовою особою -представником влади, яка відповідно до примітки 1 ст.368 КК України, є службовою особою що займає відповідальне становище, та являючись згідно п.п. «д» п.1 ч.І ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221 -VII від 18.04.2013 року суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013 року), з метою власного збагачення, разом із начальником СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області обвинуваченим ОСОБА_8 , якого залучив до вчинення злочину, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, шляхом вказівок про місце, час отримання/передачі неправомірної вигоди, наданням засобів, залученням обвинуваченого ОСОБА_8 , переданням інформації обвинуваченому ОСОБА_6 про хід реалізації злочинного умислу, усуненням перешкод, переховуванням предмету злочину та приховуванням самого злочину сприяв його вчиненню, тим самим вчинивши пособницькі дії до одержання 18 червня 2013 року та 02 липня 2013 року заступником начальника оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області обвинуваченим ОСОБА_6 , який в силу посади займає відповідальні становище, від ОСОБА_14 неправомірної вигоди на загальну суму 40 000 гривень, за виконання в його інтересах та інтересах ОСОБА_18 дій, використанням наданої обвинуваченому ОСОБА_6 як працівник податкової міліції влади, а саме за не вжиття заходів щодо ініціювання призначення в ФОП ОСОБА_18 та ТзОВ Захід-інвест 2010 позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушені податкового законодавства, залишивши із вказаної суми неправомірної вигоди, згідно домовленості між ними, собі 4 000 гривень за вчинені пособницьких дій;

обвинувачений ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника СДСБЕЗ КМ Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області, буду відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, являючи службовою особою представником влади, яка відповідно до примітки 1 ст. 3 КК України, с службовою особою що займає відповідальне становище, являючись згідно п.п. «д» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання протидії корупції» (в редакції Закону № 221 -VІІ від 18.04.2013 року) субєктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно порушуючи обмеження, встановлені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції Закону № 221 -VII від 18.04.2013 року), з метою власного збагачення, разом із начальником начальника відділу оперативних розробок УДСБЕЗ КМ УМВС України в Тернопільській області обвинуваченим ОСОБА_7 , використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, шляхом вказівок про місце, час отримання/передачі, неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , наданням засобів, налагодженням контакту із ОСОБА_14 , порад йому про необхідність передачі неправомірної вигоди для уникнення негативних наслідків, переданням інформації обвинуваченому ОСОБА_6 через обвинуваченого ОСОБА_7 про хід реалізації злочинного умислу, усуненням перешкод у реалізації злочинного умислу, переховуванням та передачею предмету злочину обвинуваченому ОСОБА_6 через обвинуваченого ОСОБА_7 та приховуванням самого злочину сприяв його вчиненню, тим самим вчинивши пособницькі дії до одержання 18 червня 2013 року та 02 липня 2013 року заступником начальника оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області обвинуваченим ОСОБА_6 , який в силу посади займає відповідальне становище, від ОСОБА_14 неправомірної вигоди на загальну суму 40 000 гривень, за виконання в його інтересах та інтересах ОСОБА_18 дій, з використанням наданої обвинуваченому ОСОБА_6 , як працівнику податкової міліції влади, а саме за невжиття заходів щодо ініціювання призначення в ФОН ОСОБА_18 та ТзОВ «Захід-інвест 2010» позапланової документальної перевірки повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_4 та щодо притягнення ОСОБА_18 до відповідальності за можливо виявлені зазначеною перевіркою порушення податкового законодавства, залишивши із вказаної суми неправомірної вигоди, згідно домовленості між ними, собі 5 000 гривень за вчинення пособницьких дій.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримує свою апеляційну скаргу і просить її задовольнити, заперечуючи проти скарг обвинувачених та їх захисників, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просять задовольнити їх апеляційні скарги, скасувати вирок суду як незаконний та закрити відносно них кримінальне провадження за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та скарги своїх підзахисних ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 , який також підтримав апеляцію свого підзахисного ОСОБА_7 , вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, а також обвинувачених та їх захисників слід задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду, в тому числі про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Мотивувальна частина обвинувального вироку згідно ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу. способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.91 КПК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів судової палати вважає, що досудовим слідством та судом першої інстанції вимоги кримінально-процесуального закону щодо доказування винуватості обвинуваченої особи в повній мірі дотримані не були.

У відповідності до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового слідства обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було оголошено підозру у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за виконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

У судовому засіданні в порядку ст.338 КПК України обвинувачення підозрюваним було змінене. Відповідно до нього ОСОБА_6 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України /в редакції Закону №221-VII (221-18) від 18.04.2013 р./, а ОСОБА_7 і ОСОБА_8 - у пособництві до одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України /в редакції Закону №221-VII ()221-18) від 18.04.2013 р./

Суд розглянув справу в межах нового обвинувачення.

Разом з тим, викладаючи у мотивувальній частині вироку визнаний доведеним обсяг обвинувачення, суд допустив нечітке та неконкретне його формулювання.

Зокрема, при зміні обвинувачення прокурор виключив з оголошеної органом досудового слідства всім трьом обвинуваченим підозри такі кваліфікуючі ознаки, як вимагання та попередня змова групою осіб.

При цьому у вироку суд продовжує стверджувати, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 при пособництві ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що є ні чим іншим, як групою, на що звертають увагу апеляційного суду в своїх скаргах і самі обвинувачені та їхні захисники.

Це ж стосується і вимагання, коли місцевий суд у вироку зазначає, що ОСОБА_18 та ОСОБА_14 будуть притягнуті до відповідальності за можливо виявлені перевіркою податкового законодавства порушення.

При цьому вимагання в розумінні змісту ст.368 КК України в редакції Закону від 18.04.13 р. є- це вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Сам ОСОБА_14 , який, згідно матеріалів кримінального провадження, за вимогою обвинувачених мав дати їм хабар в сумі 40 000 грн, заявляв в судовому засіданні, що підстав платити будь-які кошти за нібито наявні в його підприємницькій діяльності порушення податкового законодавства він не вбачав.

Проте, з огляду на зазначені обставини, органом досудового слідства фактично не встановлено, а судом не перевірено, чи дійсно були допущені будь-які порушення з боку ТзОВ Захід Інвест 2010, у чому вони полягали, чи були ці порушення зафіксовані у будь-який спосіб, та в разі встановлення таких фактів як вони могли вплинути на кваліфікацію дій обвинувачених.

Відповідно, при умові відсутності порушень в діяльності ОСОБА_14 , які ні досудовим слідством, ні судом не були оформлені документально, у випадку вимагання в нього хабара його слід було визнавати потерпілим відповідно до вимог ст.55 КПК України, і, як наслідок, діяти відповідно до вимог ч.3 ст.338 КПК України, де зазначено, що якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування Закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобовязаний розяснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі.

Суд також не дав оцінки повноваженням ОСОБА_6 як заст. начальника відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській обл. щодо можливості ініціювати позапланові документальні перевірки.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснив, що ОСОБА_6 певний період часу знаходився у нього в підпорядкуванні і проведення позапланових перевірок міг ініціювати лише при проведенні оперативно-розшукової діяльності при наявності оперативно-розшукової справи, або при виявленні порушень в документах вищевказаних субєктів господарювання. При цьому рапорту ОСОБА_6 з зазначеного приводу не подавав, а оперативної справи по діяльності вказаних субєктів заведено не було.

Сам ОСОБА_6 стверджував в судовому засіданні місцевого суду, що він відповідно до своїх обовязків не мав права ініціювати подібні перевірки, оскільки це не входить в його обовязки, в звязку з чим суду необхідно було перевірити повний обсяг прав та обовязків ОСОБА_6 як заст. начальника оперативного управління ГУ Міндоходів і прийняти відповідне рішення щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки від цього залежить і кваліфікація дій інших обвинувачених, а саме : ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів Апеляційного суду, дане судове рішення грунтується на припущеннях, що є недопустимим.

Відповідно до розяснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя від 1 листопада 1996 р., обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст. 62 Конституції України.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зокрема, певною мірою це стосується принципу належності та допустимості доказів, який передбачений ст.89 КПК України щодо визнання доказів недопустимими.

Так, суд як на доказ вини обвинувачених послався на протокол огляду компактдиску марки ARITA типу DVD-RW 2-4х обємом 4,7Gb, в процесі якого виявлено електронний файл, створений 08.06.13 р. із записом розмови від 07.06.13 р. ОСОБА_14 та особи на імя Степан, в ході якого останній вказує ОСОБА_14 на необхідність передати ОСОБА_6 гроші в сумі 40 000 грн. за вирішення питань з документацією, залишивши поза увагою той факт, що звукозапис був отриманий свідком всупереч вимог закону. При вирішенні питання про залучення від громадян відео-звукозаписів про факти злочинної діяльності до провадження як доказів необхідно керуватися рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 р. за поданням СБУ Про офіційне тлумачення ч.3 ст.62 Конституції України, згідно з яким ініціативне використання громадянином технічних засобів для фіксації злочинного діяння розцінюється як порушення конституційних прав особи і є підставою для визнання таких доказів недопустимими. Документи, що виходять від некомпетентного органу, посадової і службової особи, від неналежного громадянина не можуть бути доказами.

Тим не менш, суд не тільки послався на цей доказ у вироку, а й не розглянув неодноразові клопотання захисту з приводу недопустимості зазначеного доказу всупереч вимогам ст.89 КПК України щодо визнання доказів недопустимими.

Крім того, місцевий суд, визнаючи обвинувачених винуватими у вчиненні злочину, у вироку не навів докладних мотивів визнання і інших доказів належними та допустимими, які отримані в ході проведення негласних (розшукових) слідчих дій на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_55 , ОСОБА_8 .. Наведені у вироку мотиви є неповними та формальними.

При цьому місцевим судом належним чином не перевірено та відповідних висновків не наведено щодо дотримання прокурором вимог ст.ст. 246, 251, 271 КПК, так і дотримання слідчим суддею вимог ст.ст. 246, 248, 249 КПК України, і, як наслідок, не зазначено докладних мотивів на спростування доводів обвинувачених та їх захисників щодо законності проведення слідчих дій, які є аналогічні доводам їх апеляційних скарг.

Європейський суд з прав людини у справі Абрамян проти Росії від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту а п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу розясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави предявленого йому обвинувачення (див.: Рішення від 19 грудня 1989 р. у справі Камасінскі проти Австрії №9783/82,п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту а п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( див.: Рішення від 25 березня 1999 р. у справі Пелісьє та Сассі проти Франції (ВП), № 25444/94,п.52; Рішення від 25 липня 2000 р. у справі Матточіа проти Італії, №23969/94, п.58; Рішення від 20 квітня 2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, № 42780/98,п.34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому ( див. Рішення від 1 березня 2001 р. у справі Даллос проти Угорщини, № 29082/95, п.47). Крім того, право бути інформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом b п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені Рішення у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п.54, а також Даллос проти Угорщини, п.47).

За таких обставин наведені порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , а також обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, перевірити обгрунтованість доводів захисників та обвинувачених і постановити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайсуду від 27 листопада 2015 р. задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 27 листопада 2015 р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону від 18.04.13 р.), ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону від 18.04.13 р.), - скасувати, а кримінальне провадження щодо них направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайсуд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2