Справа №489/6107/14-к 17.02.2016 17.02.2016 17.02.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0002928 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.1 ст. 317 КК України

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6

провадження № 11-кп/784/9/16 головуючий суду 1-ї інстанції: ОСОБА_10

категорія: ч.2 ст.307 КК України доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 виклав вимогу про скасування вироку суду через недостатність доказів для доведення винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів і вичерпаністю можливості їх отримання.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 311 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 307 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/5частини майна, яке є його власністю;
- за ч.1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 311 КК України 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією 1/5 частини майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.09.2013 року та остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією 1/5 частини майна, яке є його власністю.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/5 частини майна, яке є його власністю.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 посилається на неповноту судового розгляду, а саме на те, що судом не допитаний свідок ОСОБА_11 , на допиті якої наполягала сторона захисту. Зазначає, що суд відмовив у перевірці даних щодо встановлення місця реєстрації вказаного свідка, взявши до уваги лише пояснення прокурора. Обвинувачені показали, що саме вона придбала та перевозила наркотичний засіб, прекурсор, підбурювала та провокувала обвинуваченого до вживання наркотиків, але ці обставини суд не перевірив.
Ставить під сумнів законність проведення оперативної закупівлі, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини. Вважає, що була провокація з боку правоохоронних органів.
Посилається на те, що показання закупника не співпадають з даними відео фіксації. Вважає, що ОСОБА_12 теж приймала участь в оперативній закупівлі.
Зазначає, що для кримінального переслідування ОСОБА_6 не було даних про зайняття його підзахисним збутом наркотичних засобів.
Ставить під сумнів достовірність результатів проведення НСРД від 18.06.2014 року, оскільки неможливо встановити технічний засіб, на який здійснювалася фіксація, а зміст зафіксованої інформації у довідці відображено не повно. На думку апелянта отримані внаслідок проведення НСРД докази є недопустимими.
Вважає, що мало місце обопільне введення ін`єкції наркотичного засобу його підзахисним з іншими особами, який вони придбали за спільні кошти.
Вважає, що дії його підзахисного треба кваліфікувати за ст. 309 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.

У невстановлені час та місці, у невстановленої особи ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно придбали з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій загальною вагою не менше 2,135 (у перерахунку на суху речовину 0,153 г.), який незаконно зберігали за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.
18.06.2014 приблизно о 17.10 год., в кв. АДРЕСА_3 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно збули особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 раніше придбаний ними особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою 2,135 гр. (у перерахунку на суху речовину 0,153 гр.), за який отримали грошову винагороду у сумі 250 грн.
18.06.2014 року в проміжок часу з 17-10 години по 18-20 годину ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_13 та ОСОБА_12 надав їм своє приміщення за адресою: АДРЕСА_1 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого.
Після чого, ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_12 зробив внутрішньовенну ін`єкцію особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого вагою кількість якого у ході слідства не встановлено. В той час ОСОБА_13 , з дозволу ОСОБА_6 , вжив особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій кількість якого у ході слідства не встановлено.
Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 в невстановленому в ході слідства місці та час, у невстановленої особи незаконно придбали ангідрид оцтової кислоти загальною вагою не менше 0,364 г., який незаконно зберігали за адресою: АДРЕСА_1 .
Приблизно о 18:23 годині ОСОБА_13 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц ємністю 2 мл з ангідридом оцтової кислоти загальною вагою 0,364 г, який він придбав 18.06.2014 року у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 .
В цей же день за вказаною адресою працівниками міліції проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: 8 медичних шприців та металеву посудину, голку з ватним тампоном, на яких містяться нашарування, які у своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, обвинувачених на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає апеляційну скаргу необґрунтованою і такою, яка не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 317, ч.1 ст.311 КК України, отриманими під час проведення слідчих (розшукових дій) та негласних слідчих (розшукових дій) дій доказами.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.06.2014 року, із якого вбачається, що для проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контрольованої оперативної закупки закупнику ОСОБА_13 були вручені помічені гроші в сумі 250 грн. для закупки наркотичного засобу - опію у ОСОБА_6 . Після чого закупник прибув до буд. АДРЕСА_4 , де зустрівся з ОСОБА_6 , якому передав гроші на закупку опію та «ангідриду» і через деякий час за місцем проживання останнього: в кв. АДРЕСА_3 отримав наркотичний засіб опій, частину якого вжив у вказаній квартирі, а залишок - добровільно видав працівникам міліції. Також добровільно видав переданий йому ОСОБА_6 ангідрид оцтової кислоти.

При дослідженні даного протоколу судом першої інстанції також було встановлено, що під час зустрічі біля буд. АДРЕСА_4 разом з ОСОБА_6 знаходилися ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , які після отримання ОСОБА_6 грошей пішли, а закупник ОСОБА_13 залишився їх чекати біля вказаного будинку.

Крім того у вказаному протоколі зазначено, що за місцем проживання ОСОБА_6 : в кв. АДРЕСА_3 ОСОБА_7 довів шляхом випарування наркотичний засіб для вживання. Після чого цей наркотичний засіб ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 вжили внутрішньовенно (а.п.134-136).

Суд першої інстанції взяв до уваги показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , із яких убачається, що він купив наркотичний засіб опій у ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за наступними обставинами: біля буд. АДРЕСА_4 зустрівся з ОСОБА_6 , якому передав гроші для закупки опію. Поруч із ОСОБА_6 знаходилися ОСОБА_7 , ОСОБА_12 . В ході розмови з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 він попросив купити ще і «ангідрид», на що останні погодилися. Після чого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 пішли, а він залишився чекати. Через деякий час (приблизно 2 години) зустрілися в квартирі, яка знаходилася на 2 поверсі буд. АДРЕСА_5 . ОСОБА_7 довів шляхом випарування концентрат опію для вживання, набрав в шприці та роздав всім. Після чого він частину опію вжив внутрішньовенно, а решту видав працівникам міліції. Крім того ОСОБА_6 передав йому «ангідрид», який він теж видав працівникам міліції.

А даними висновку судово-хімічної експертизи № 1148 від 20.06.2014 року підтверджено, що надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці ємкістю 5,0 мл., добровільно видана ОСОБА_14 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,153 г. Надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці ємкістю 2,0 мл., добровільно видана ОСОБА_14 , є ангідридом оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса ангідриду оцтової кислоти становить 0,364 г. (а.п. 137-143).
Також судом першої інстанції були взяті до уваги дані протоколу від 18.06.2014 року, згідно якому на підставі постанови №308 від 13.06.2014 року були помічені спеціальним порошком грошові купюри в сумі 250 грн. для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію у ОСОБА_6 (а.п.131) і ці грошові купюри були вручені особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , який був оглянутий і при ньому сторонніх предметів не було виявлено, що підтверджується даними протоколу огляду від 18.06.2014 року (а.п.132).

Як встановив суд першої інстанції, після проведення оперативної закупки за місцем проживання ОСОБА_6 в кв. АДРЕСА_3 був проведений обшук, в ході якого виявлено та вилучено: 5 шприців з залишками рідини бурого кольору та 3 порожніх шприці з нашаруваннями рідини, металева посудина з нашаруванням рідини та голка з ватним тампоном із слідами коричневої рідини (а.п.115-126), а згідно висновку експерта № 1150 від 20.06.204 року зазначені залишки та нашарування рідини містили у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований (а.п.144-152).

Крім того судом першої інстанції було встановлено, що під час особистого обшуку ОСОБА_7 була виявлена та вилучена купюра 50 грн., яка при просвічуванні спеціальною лампою світилися світло зеленим кольором. Таким же кольором світилися руки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Шляхом допиту свідка ОСОБА_17 , який був понятим під час проведення обшуку суд першої інстанції перевірив обставини вилучення речових доказів та обставини особистого обшуку обвинувачених.
Як показав вказаний свідок, в ході обшуку виявили та вилучили використані шприці, металеву посудину, у одного із обвинувачених знайшли 50 грн., які при просвічуванні спеціальною лампою світилися світло зеленим кольором, таким же кольором світилися руки у обвинувачених.
Також суд першої інстанції встановив обставини вживання наркотичних засобів опію ацетильованого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за місцем проживання ОСОБА_6 шляхом допиту вказаних осіб та дослідження даних протоколу контролю за вчиненням злочину.
Факт вживання наркотичних засобів вказаними особами, як вказав суд першої інстанції, знайшов своє підтвердження також у виписках з медичних карт амбулаторно хворих ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , з яких убачається, що у них виявлено гостру інтоксикацію внаслідок вживання опіатів (а.п. 127-130).

Оцінивши наведені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а також про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, а також у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

При перевірці доводів сторони захисту щодо недопустимості наведених у вироку доказів, апеляційний суд виходив з наступного.
У відповідності із вимогами ч.1, ч.2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Виходячи із змісту ч.1,2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

? Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Крім того, у вказаній статті визначений перелік діянь, які суд під час будь-якого судового розгляду зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Згідно вимогам ч.1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи, або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових дій) під час досудового розслідування.
На думку апеляційного суду протоколи щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки від 18.06.2014 року, а також відеозапис, здобутий за допомогою застосування технічного засобу обґрунтовано використані в доказуванні, оскільки містять в собі фактичні дані, які мали суттєве значення для з`ясування обставин вчинення злочинів по даному кримінальному провадженню.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що вказані протоколи є допустимими доказами відносно ОСОБА_6 , оскільки в цих протоколах зазначено про надання дозволу на проведення оперативної закупки наркотичного засобу саме у ОСОБА_6 на підставі постанови прокурора від 13.06.2014 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області №3114 від 16.06.2014 року.
Що стосується отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 інформації про незаконні дії ОСОБА_7 , то відповідно до вимог ст. 257 КПК України, ця інформація могла бути використана тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Оскільки з боку прокурора не було звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді, то отримані в результаті проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії докази є недопустимими відносно
Разом з тим, судом першої інстанції досліджені докази, отримані у передбаченому КПК України порядку в результаті слідчих дій, на підставі яких судом були встановлені обставини незаконного придбання зберіганням та збуту наркотичного засобу опію особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 .

Так, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді від 16.06.2014 року, в його квартирі крім нього знаходився ОСОБА_7 , у якого була вилучена помічена купюра 50 грн. та при просвічуванні спеціальною лампою його руки світилися світло зеленим кольором.

Зазначена обставина підтверджує причетність ОСОБА_7 до придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу опію за попередньою змовою з ОСОБА_6 , оскільки в судовому засіданні встановлено, що ця купюра разом з іншими була передана ОСОБА_13 для закупки наркотичного засобу ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив факт передачі йому ОСОБА_13 грошей на закупку опію та ангідриду в присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Проте заперечував факт придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу за попередньою змовою з ОСОБА_7 і показав, що він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 поїхали до Кульбакінського повороту, де він зателефонував особі, яка повинна була привезти наркотик. Йому повідомили, що треба чекати. ОСОБА_12 запропонувала зателефонувати особі, яка привезе наркотик швидше. Погодившись з цим, він віддав їй гроші. Стверджує, що саме ОСОБА_12 придбала у невідомої йому особи концентрат опію, який в його квартирі передала ОСОБА_13 , а той шляхом випарювання довів його до готовності. Даний наркотик він з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 вжили обопільно.

Обвинувачений ОСОБА_7 теж вказав на ОСОБА_12 , як на особу, яка придбала наркотичний засіб, який передала йому і він за місцем проживання брата ОСОБА_6 випарив на вогні на кухні, після чого розлили у шприці і він вжив внутрішньовенно.

Проте показання обвинувачених про причетність ОСОБА_12 до придбання та збуту наркотичного засобу опію та ангідриду оцтової кислоти не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційній інстанції ОСОБА_12 не була допитана через не встановлення її місця знаходження.

Проте апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_12 не було висунуте обвинувачення і виходячи із вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд був проведений лише стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Вина ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтверджується показаннями залученої до проведення оперативної закупки особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 .

Відповідно до вимог ч.2 ст.256 КПК України залучена до проведення оперативної закупки особа із зміненими анкетними даними може бути допитана як свідок. Допит цієї особи може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цю особу та із застосуванням щодо неї відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

У відповідності із вимогами ч.9 ст. 352 КПК України для забезпечення безпеки закупника із зміненими анкетними даними ОСОБА_14 суд першої інстанції за клопотанням прокурора постановив допитати його дистанційно, з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що унеможливлювало його ідентифікацію.

Як убачається із журналу судових засідань (а.п. 221) та звукозапису судового засідання свідок ОСОБА_13 був допитаний 24.03.2015 року у приміщенні Ленінського районного відділу міліції. На виконання вимог ч.4 ст. 336 КПК України після встановлення особи працівником суду була вручена свідку пам`ятка про його процесуальні права.

Оскільки ОСОБА_13 був свідком обвинувачення, то відповідно до вимог ч.6 ст. 352 КПК України першим його допитував прокурор, після чого відповідно до вимог ч.7 вказаної статті суд надав стороні захисту можливість перехресного допиту свідка.
Таким чином, при допиті свідка ОСОБА_13 були дотримані вимоги закону, а тому є безпідставними доводи захисника щодо необхіності визнання показань даного свідка недопустимим доказом.
Крім того, свідок ОСОБА_13 надав показання суду про обставини придбання наркотичного засобу та ангідрида оцтової кислоти у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також надання останнім приміщення своєї квартири для вживання наркотичного засобу, наскільки він пом`ятав ці обставини на момент допиту в судовому засіданні.
Суд першої інстанції обгрунтовано визнав ці показання достовірними, оскільки вони підтверджуються безпосередньо дослідженими та наведеними у вироку доказами.
Про використання технічного засобу під час проведення оперативної закупки було зазначено в протоколі огляду особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_13 від 18.06.2014 року.

У протоколу від 18.06.2014 року, складеному за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначено, що підставою для проведення відеоконтролю оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 була ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області за №3114 від 16.06.2014 року, що відповідає вимогам ст. 246 КПК України.

У відповідності із вимогами ст. 266 КПК України для проведення зняття інформації з відео контролю за вчиненням злочину був використаний технічний засіб інформації і за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій були сформовані носії інформації, що фіксують звукозапис, відеозапис, перебіг дій, подій, розмов, звуків тощо, а саме - оптичний диск 17/4-79т та флеш накопичувач 17/4-80 т, які були долучені до матеріалів кримінального провадження та досліджені в судовому засіданні.

Крім того, у дослідженому судом протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18.06.2014 року містяться дані про дії закупника ОСОБА_13 та інших осіб під час проведення оперативної закупки із зазначенням часу, місця що також підтверджує контроль за вчиненням злочину із застосуванням технічного засобу.

Що стосується доводів захисника про неповноту фіксації негласної слідчої (розшукової) дії, то фіксація не проводилася з 16.18 год. до 18.18 год. тобто на той час, коли після передачі грошей закупником ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 пішли, а ОСОБА_13 залишився їх чекати. З появою вказаних осіб фіксація була відновлена.

З огляду на наведене є безпідставними доводи захисника про недопустимість такого доказу, як відеозапис проведеної оперативної закупки від 18.06.2014 року.

Також є надуманими і нічим не підтвердженими твердження захисника про різний колір рідини, яку вжили обвинувачені, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та рідини, яку видав працівникам міліції ОСОБА_13 .

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не заперечували, що вжили опій внутрішньовенно в кв. АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
При цьому, як вірно встановив суд, ОСОБА_6 забезпечив можливість вказаним особам використати його квартиру для незаконного вживання наркотичного засобу з огляду на те, що вони з відома та згоди ОСОБА_6 прийшли в його квартиру саме для вживання наркотичних засобів.
Тому є безпідставними доводи захисника про те, що його підзахисний не надавав дозволу на вживання наркотичних засобів у себе в квартирі.

На думку суду також позбавлені підстав доводи захисника про те, що мала місце провокація з боку закупника ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та працівників міліції.
Виходячи із визначення провокації, наведеного у § 55 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» а також змістовних критеріїв, визначених зокрема у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Банніков проти Росії», суд вважає, що в розпорядженні прокурора були достатні підстави для проведення оперативного заходу оперативної закупки наркотичного засобу, оскільки в рапорті начальника СБНОН Ленінського РВ МВС України в Миколаївській області ОСОБА_18 містилася інформація про збут ОСОБА_6 наркотичного засобу опію і ця інформація була отримана внаслідок негласної діяльності, що передбачено Законом України «Про оперативно -розшукову діяльність».
Будучи допитаним як свідок ОСОБА_18 підтвердив наявність інформації про зайняття ОСОБА_6 збутом наркотичних засобів, у зв`язку з чим було прийнято рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичного засобу опію. Також вказаний свідок заперечував надання вказівок ОСОБА_13 під час проведення оперативної закупки.
Проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_13 , суд виключає наявність впливу на обвинувачених з боку закупника з метою вчинення ними злочину.
Як убачається із їхніх показань, ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_6 з проханням купити йому наркотик та «ангідрид». Зустріч ОСОБА_19 , ОСОБА_7 з ОСОБА_13 біля буд. №242 по вул. Чигрина свідчить про те, що вони погодилися і отримали від ОСОБА_13 гроші на придбання наркотичного засобу, із яких купюра 50 грн. була потім вилучена у ОСОБА_7 .
При цьому з боку закупника ОСОБА_13 не було прояв ініціативи в контактах, повторної пропозиції, наполегливих нагадувань тощо з метою вчинення обвинуваченими злочину, що на думку суду свідчить про пасивне розслідування з боку працівників міліції.
Показаннями вказаних осіб також встановлено, що вони раніше знайомі і як стверджував свідок ОСОБА_13 , він до проведення оперативної закупки вже звертався до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 з приводу придбання наркотичного засобу, що свідчить про дії останніх, направлених на збут наркотичних засобів.
Відсутні по даному кримінальному провадженню і докази на підтвердження придбання наркотичного засобу ОСОБА_12 .
Як стверджував свідок ОСОБА_18 вказана особа не залучалася до проведення оперативної закупки.
З огляду на наведене апеляційний суд дійшов висновку, що по даному кримінальному провадженню відсутні змістовні ознаки, притаманні провокації правоохоронних органів.
При вивченні матеріалів кримінального провадження апеляційний суд не вбачає суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції з підстав, на які вказував захисник відносно свого підзахисного, суд не вбачає.

Визначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції у відповідності із вимогами ст. 65 КК України врахував вчинення ОСОБА_6 вчинення тяжкого злочину, злочинів середньої та невеликої тяжкості, вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання; дані про особу обвинувачених, які характеризуються посередньо, не працюють, страждають на синдром залежності від опіоідів.
Врахувавши вищенаведене, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 і ОСОБА_7 основне покарання в межах санкцій інкримінованих йому злочинів та передбачене ч.2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим, оскільки встановлено, що діяли вони з корисливих спонукань.

Суд вважає, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 основне покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, врахувавши вчинення ОСОБА_6 злочинів в період іспитового строку за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.09.2013 року, суд першої інстанції визначив остаточне покарання, застосувавши ст. 71 КК України.

З огляду на наведене апеляційна скарга захисника є необґрунтованою і такою, яка не підлягає задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3