Справа № 1-135/10 Головуючий у І інстанції Войтюк Л.М.
Провадження № 11/0390/137/11
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст. 315 КК України Доповідач Міліщук С.Л.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2011 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

судді Міліщука С.Л.,

суддів Фідрі О.М., Матата О.В.,

з участю прокурора Смолюка Б.С.

законного представника засудженого ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією Любомльського міжрайонного прокурора на вирок Любомльського районного суду від 1 грудня 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, неодружений, учень 3-го курсу Луківського ПТУ- 22, несудимий,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності;

- за ч. 1 ст. 315 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 покарання 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання за даним вироком в частині основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на два роки та покладенням на нього обовязків, передбачених п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати в сумі 1110 грн. 66 коп., які були повязані з проведенням судових експертиз.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що в липні 2010 року у м. Любомлі у кінці провулку Незалежності, на території, прилеглій до будинку № 17, біля меліоративної канави, схилив до вживання наркотичних засобів ОСОБА_3, запропонувавши останньому покурити висушену марихуану за допомогою виготовленого пристрою з пластикової пляшки для куріння марихуани, на що ОСОБА_3 погодився та вжив наркотичний засіб шляхом куріння. Згідно висновку експерта № 393-1170 від 08.09.2010 року дана речовина є психотропною (тетрагідроканабінол), яка входить до складу рослини роду коноплі та наркотичних засобів виготовлених з неї.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 в серпні 2010 року поблизу м. Любомль, на городі, знайшов одну рослину коноплі, яку переніс до меліоративної канави поблизу місця проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3, де відєднав листя від рослини, висушив їх, подрібнив та незаконно зберігав подрібнену висушену речовину рослинного походження з метою збуту.

10 серпня 2010 року о 23-й годині, ОСОБА_2, незаконно зберігаючи у кишені свого верхнього одягу пакет із подрібненою речовиною рослинного походження, перевіз його з метою збуту автомобілем-таксі з м. Любомль, вул. Незалежності, у м. Ковель, а звідти до м. Любомль, де 11 серпня 2010 року о 1-й годині за приміщенням ресторану «Надія»по вул. Володимирській в м. Любомль, під час проведення оперативної закупівлі, діючи з корисливих мотивів та з метою наживи, збув за 235 гривень особі із заміненим прізвищем ОСОБА_4 пакет із полімерного матеріалу, в якому згідно висновку експерта № 363-1082 від 31.08.2010 року знаходилась речовина рослинного походження, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 4,54 грам.

У поданій на вирок суду апеляції прокурор, неоспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, ставить питання про його скасування та постановлення нового вироку у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Посилається на порушення судом вимог ст. 77 КК України щодо застосування до засудженого конфіскації майна при звільненні його від відбування основного покарання з випробуванням. Вказує на безпідставну кваліфікацію дій винного як виробництво наркотичного засобу, оскільки, на його думку, мало місце лише виготовлення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, прокурора на підтримання апеляції, засудженого та його законного представника, які заперечили доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції за матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України, доведена дослідженими у судовому засіданні доказами, що в апеляції прокурором не оспорюється.

Разом з тим, орган досудового слідства та суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, безпідставно визнали, що він здійснював виробництво наркотичного засобу.

Відповідно до розяснень, що дані Пленумом Верховного Суду України у п. 3 постанови «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»від 26.04.2002 року № 4, під незаконним виробництвом наркотичних засобів слід розуміти всі дії, повязані з серійним одержанням наркотичних засобів, психотропних речовин з хімічних речовин та (або) рослин, включаючи відокремлення частин рослин або наркотичних засобів, психотропних речовин від рослин, з яких їх одержують, здійснені всупереч установленому законом порядку. Серійним одержанням наркотичних засобі з хімічних речовин та (або) рослин слід розуміти виробничий процес, спрямований на отримання партій наркотичних засобів, психотропних речовин за відповідною технологією, стандартом, зразком.

Згідно за матеріалами справи, ОСОБА_2 в серпні 2010 року знайшов одну рослину коноплі, відєднав листя від рослини, висушив їх, подрібнив та незаконно зберігав подрібнену висушену речовину рослинного походження з метою збуту. Будь-яких даних про те, що ОСОБА_2 серійно, за певними стандартами, виробляв наркотичні засоби, у матеріалах справи немає.

На доводи прокурора про наявність у діях винного такої кваліфікуючої ознаки, як виготовлення наркотичного засобу, слід зазначити, що органом досудового слідства ОСОБА_2 таке обвинувачення не предявлялося, тому в силу вимог ст. 161 КПК України суд не вправі за власною ініціативою збільшити його.

З урахуванням наведеного, з обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку злочину виробництво наркотичного засобу. З огляду на те, що ОСОБА_2 будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ч.1 ст. 315 КК України, незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, суд першої інстанції вірно кваліфікував його дій за ч. 2 ст. 307 КК України.

Обираючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 65 КК врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані, що характеризують його особу, а також обставини, які обтяжують та помякшують покарання.

Судом враховано, що ОСОБА_2 щиро розкаявся у вчиненому, вчинив злочин у неповнолітньому віці, позитивно характеризується, вперше притягується до кримінальної відповідальності. При призначенні покарання обставинами, які його помякшують, судом визнано щире каяття у вчиненому та активне сприяння у розкритті злочинів, обставини, які обтяжують покарання не встановлено.

Суд призначив ОСОБА_2 основне покарання в межах, установлених санкціями частин статей, що передбачають відповідальність за вчинені ним злочини. ОСОБА_2 правильно обрано основне покарання за кожний із злочинів та за їх сукупністю.

Разом з тим, призначаючи додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів засудженому ОСОБА_2, який є неповнолітнім, суд порушив вимоги ч. 2 ст. 98 КК України, призначивши йому конфіскацію майна як додаткове покарання, тоді як зазначена стаття наводить виключний перелік додаткових покарань, що можуть бути застосовані до неповнолітніх, і такого виду покарання в ній не зазначено.

Таким чином, суд неправильно застосував кримінальний закон, а тому рішення про призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у виді конфіскації майна підлягає виключенню з вироку суду.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність звільнення засудженого ОСОБА_2 від призначеного основного покарання з встановленням іспитового строку, то вони є непереконливими.

Неповнолітній вік ОСОБА_2, позитивні дані про його особу, тяжкість вчинених ним злочинів, обставини, що помякшують покарання винного, та відсутність обставин, які його обтяжують, дали місцевому суду достатні підстави звільнити засудженого від відбування основного покарання з випробуванням. З метою здійснення контролю за поведінкою засудженого, на нього покладено обовязки, передбачені п. п. 3, 4 ст. 76 КК України.

З урахуванням наведених обставин та доводів апеляції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства та не знаходить підстав для призначення винному більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію Любомльського міжрайонного прокурора задовольнити частково, вирок Любомльського районного суду від 1 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного йому покарання змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 1 ст. 315 КК України, додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку «виробництво»наркотичного засобу.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Головуючий

Судді