АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1404/16 Справа № 185/3125/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 2 КК України, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000624 від 05 березня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, кримінальну справу щодо нього закрити.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вирок суду було винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлено помилково, оскільки в судовому засіданні ним надавались пояснення, що матеріальна допомога дітям ним надавалась, щодо несплати аліментів у повному обсязі, то він пояснював, що тривалий час він не мав можливості знайти роботу, в зв`язку з чим знаходився в скрутному матеріальному становищі.

Вказує, що згідно Судової практики «У справах про злісне ухилення від сплати аліментів на утриманні дітей» судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України зазначено, що суди при постановлені вироку мають зазначати, які конкретно дії вчинили особа і чому вони свідчать про злісний характер ухилення від сплати аліментів; суди повинні були з`ясувати такі питання, як час, з якого особа почала ухилятись від сплати аліментів, спосіб життя, який вона вела протягом цього часу, наявність тимчасових грошових доходів, чи має особа підсобне господарство, чи надавала вона іншу) не грошову) допомогу на утримання дитини; крім того, свідченням про злісне ухилення особою від сплати аліментів на утримання дитини можуть бути й ігнорування нею викликів та попереджень державного виконавця, неявка до нього без поважних причин, приховування від нього отриманих доходів, тощо.

Вважає, що несплата аліментів носила вимушений характер через неможливість знайти роботу, і що його дії не можуть бути визнані злісним ухиленням від сплати аліментів.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 2 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2015 року та призначено ОСОБА_6 покарання, за сукупністю вироків, у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць.

До набрання вироком чинності запобіжний захід щодо ОСОБА_6 ухвалено не обирати.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати для ОСОБА_6 з моменту виконання вироку суду в частині призначеного покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні наступного:

ОСОБА_6 , згідно рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2014 року, на підставі якого був виданий виконавчий лист № 185/6590/14-ц від 11 липня 2014 року, зобов`язаний виплачувати аліменти на користь ОСОБА_8 на утримання неповнолітніх дітей - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 24 червня 2014 року та до повноліття дітей. Маючи відомості про необхідність сплати присуджених судом аліментів з моменту набрання рішенням Павлоградського міськрайонного суду законної сили, тобто з 24 червня 2014 року, аліменти не сплачував, іншої будь-якої матеріальної допомоги не надавав, достовірно знаючи про необхідність виплати аліментів, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, маючи намір, спрямований на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, тривалий час не виконував в добровільному порядку покладені на нього судовим рішенням зобов`язання по виплаті аліментів, на неодноразові звернення ОСОБА_8 щодо необхідності сплачувати аліменти не реагував, на виклики та попередження державного виконавця про необхідність виконання свого обов`язку та можливість кримінальної відповідальності не реагував, продовжуючи ухилятись від сплати аліментів, аліменти на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_8 не виплачував, подарунків не дарував та іншої матеріальної допомоги дітям не надавав, протипоказань за станом здоров`я до працевлаштування та інших поважних причин для відмови в працевлаштуванні не мав, маючи таку можливість офіційно не працевлаштовувався, не бажаючи сплачувати аліменти дітям до Павлоградського міськрайонного центру зайнятості з цією метою не звертався та користувався тимчасовими підробітками, відмовляючись виконувати рішення суду приховував від державного виконавця свій дохід, місце проживання та місце роботи, в результаті чого утворив заборгованість по сплаті аліментів за період з 13 липня 2015 року до 29 березня 2016 року у сумі 10 199 гривень, що сукупно перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.

Так, заборгованість за період часу з 13 липня 2015 року до 29 березня 2016 року склала 10 199 гривень:

- 2015 рік: липень -296 гривень; серпень 1 138 гривень, вересень 1 138 гривень, жовтень 1 489 гривень, листопад 1 207 гривень, грудень -1 253 гривень; всього 6 521 гривень;

- 2016 рік: січень 1 253 гривень, лютий 1 253 гривень, березень 1 172 гривень; всього 3 678 гривень.

Загальна заборгованість ОСОБА_6 по аліментах, на користь ОСОБА_8 , на утримання неповнолітніх дітей - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 становить 23 718 гривень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, а вироку суду без зміни, посилаючись на те, що вирок суду є законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними у провадженні матеріалами, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з наданих матеріалів, суд першої інстанції, після оголошення прокурором обвинувального висновку та з`ясувавши в судовому засіданні про те, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнає свою винуватість у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні прийняв рішення про розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст. 349 ч.3 КПК УКраїни без дослідження доказів, які ніким не оспорюються та роз`яснив сторонам кримінального провадження про те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права.

При цьому, приймаючи рішення по справі, суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_6 визнав вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні в повному обсязі.

Разом з тим, як убачається з показань ОСОБА_6 , даних ним у суді першої інстанції, він поясняв, що діти проживають з матірю, участі в утриманні дітей не приймає, так як не було можливості, заробітку не було, без військового білету не може працевлаштуватися, необхідно пройти комісію не має коштів, добровільно не допомагав, не знав де проживають діти (а.с. 21-22).

За таких обставин, суду необхідно було прийняти рішення про дослідження доказів та оцінці зібраних у справі доказів у повному обсязі, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 фактично оспорював наявність умислу на ухилення від сплати аліментів та злосності в його діях.

Не дивлячись на це, допитавши в судовому засідання обвинуваченого та потерпілу, суд прийняв від прокурора низку документів, а саме: постанову про відкриття виконавчого провадження № 185/6590/14-ц від 17 липня 2014 року; виконавчий лист № 185/6590/14-ц від 11 липня 2014 року; довідку про заборгованість ОСОБА_6 за виконавчим листом № 185/6590/14-ц від 11 липня 2014 року, яка з 13 липня 2015 року до 29 березня 2015 року становить 10 199 гривень, загальний розмір заборгованості складає 23 718 гривень; оголосив та послався на них в обґрунтування своїх висновків, зазначивши про те, що вони підтверджують показання обвинуваченого та потерпілої.

Посилаючись у вироку на довідки КВІ суд першої інстанції не звернув уваги на те, що КВІ направляло 10 жовтня 2015 року та 18 лютого 2016 року ОСОБА_6 виклик про явку за адресою: АДРЕСА_2 , що не є місцем проживання ОСОБА_6 згідно до обвинувального акта: АДРЕСА_1 .

Вказуючи розмір заборгованості ОСОБА_6 по сплаті аліментів, суд вказав що в період з 13 липня 2015 року по 29 березня 2016 року вона складає 10 199 гривень, а загальна сума заборгованості по сплаті аліментів складає 23 718 гривень.

При цьому суд, не взяв до уваги що за злісне ухилення від сплати аліментів у період часу з 24 червня 2014 року до 20 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджувався 12 червня 2015 року за ст. 164 ч. 1 КК України і вказана сума заборгованості не може враховуватися судом та зазначатися в мотивувальній частині іншого вироку, за яким судимість особи за ст. 164 ч. 1 КК України є підставою для кваліфікації її дій за ст. 164 ч. 2 КК України.

Крім зазначеного, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 2 КК України, суд взагалі не зазначив у чому саме полягали дії ОСОБА_6 та чому їх необхідно кваліфікувати за статтею 164 ч. 2 КК України (а.с. 80).

Посилаючись у вироку на довідки КВІ суд першої інстанції не звернув уваги на те, що КВІ направляло 10 жовтня 2015 року та 18 лютого 2016 року ОСОБА_6 виклик про явку за адресою: АДРЕСА_2 , що не є місцем проживання ОСОБА_6 , яким згідно до обвинувального акта та вироку суду є АДРЕСА_1 .

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що застосування судом положень ст. 349 ч. 3 КПК України не можна визнати законним та обґрунтованим, і такий розгляд кримінального провадження потяг за собою порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню згідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 2, 3 КПК України у тому числі і виходячи з того, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінально провадження, оскільки містять істотні суперечності.

Виходячи з того, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення згідно зі ст. 415 КПК України нового розгляду справи в суді першої інстанції не входять зазначені в ухвалі порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 ч. 1 п. 1 КПК України, ст. 9 ч. 6 КПК України колегія суддів доходить до висновку про необхідність призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно дотриматися усіх вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити надані суду докази, дати їм належну оцінку, а також перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 та ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 6, 409 ч. 1 п. п. 2, 3, 412 ч. 1, 415 ч. 1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: