Справа №588/303/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/413/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000099 від 11 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 15 лютого 2016 року, за яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Тростянець Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :

- 04.05.1982 року за ч.2 ст. 140 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

- 23.05.1984 року за ст.17, ч.3 ст. 81, ч.3 ст. 81, ч.1 ст. 89, ч.3 ст. 82, ч.2 ст. 140 КК України (1960 року) до 4 років 6 місяців виправних робіт;

- 02.11.1992 року за ст.ст. 114, ч.1 ст.196-1, ч.3 ст. 81, ч.2 ст.140, ст. 42 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 17.10.1997 року за ст.17, ч.2 ст. 141 КК України (1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 31.05.2001 року за ч.2 ст. 196-1 КК України (1960 року) до 1 року позбавлення волі; 18.10.2001 р. дії перекваліфіковані на ст. 395 КК України (2001 року) і призначено покарання 5 місяців арешту;

- 14.03.2002 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 19.06.2002 року за ст. 289, ч.2 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 30.01.2009 року за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 27.08.2010 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 22.11.2011 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 30.10.2013 року за ч.2 ст. 185, ч.3 185, ч.1,4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 30.01.2015 року у зв`язку з відбуттям покарання,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю:

прокурора - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 .

В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 15 лютого 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та звільнити з-під варти в залі суду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 просить вирок районного суду відносно ОСОБА_6 скасувати за недоведеністю його вини, дослідити обставини, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати.

Прокурор до початку апеляційного розгляду надав зміни та доповнення до апеляційної скарги в яких просить вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 15 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 відповідно до обвинувального акту пред`явлено обвинувачення про вчинення двох епізодів крадіжки майна належного потерпілій ОСОБА_10 , а саме першого - 16 лютого 2015 року о 22 годині і другого - 18 лютого 2015 року о 22 годині .

Крім того, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення в якому зазначено про те, що 04 лютого 2015 року близько 16 год. по АДРЕСА_2 , з метою крадіжки, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, відчинивши вхідні двері до квартири АДРЕСА_3 за допомогою сокири, проник до приміщення ОСОБА_11 , звідки викрав майно останньої, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму, зі слів потерпілої, 2000 грн., відповідно до висновку експерта 977 грн.

Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у період з 16 лютого 2015 року по 18 лютого 2015 року, точної дати та часу не встановлено, він умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, спрямованих на заволодіння чужим майном, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження скла проник до приміщення будинку, в якому таємно викрав майно, належне ОСОБА_10 , чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 6581 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_6 по епізоду викрадення майна належного потерпілій ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у житло.

Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 15 лютого 2016 року визнано ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна, належного ОСОБА_10 та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення 04 лютого 2015 року майна, належного ОСОБА_11 і виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_6 , обчислювати, відповідно до ухвали слідчого судді Тростянецького районного суду Сумської області від 20 лютого 2015 року, з 20 лютого 2015 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 20 лютого 2015 року по 15 лютого 2016 року включно, з розрахунку, що згідно з вимогами частини 5 статті 72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 10.04.2016 року включно.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор зазначає, що:

- ухвалюючи вирок суд першої інстанції зазначив, що крадіжка з домоволодіння

ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 ОСОБА_6 вчинена у період з 16 по 18 лютого 2015 року, тобто два епізоди об`єднані в один довго триваючий злочин. Вказаним висновком суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме ст. 337 КПК України;

- суд виправдовуючи ОСОБА_6 за епізодом крадіжки майна з господарства ОСОБА_11 , яка відбулась 04.02.2015 року не надав належної оцінки доказам дослідженим у судовому засіданні;

- суд не надав оцінку тому, що впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_6 проводилось через незначний проміжок часу після вчинення крадіжки;

- посилання суду на те, що потерпіла впізнала балон лише за зовнішніми ознаками є безпідставним, так як вказаний доказ судом не визнаний недопустимим;

- суд не врахував, що при проведенні слідчого експерименту 27.02.2015 року (який проводився безперервно по двох епізодах і визнаний судом допустимим доказом) обвинувачений в господарстві ОСОБА_11 вільно орієнтувався на місці, без будь-якого впливу чи підказок у присутності захисника, точно відтворив переміщення по території домоволодіння, повідомив як проник до приміщення, вказав на місця де розташовувались у приміщенні будинку належні ОСОБА_11 речі. Такі деталі можуть бути відомі лише особі, яка була на цьому місці раніше;

- також вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки судом не в повній мірі враховано мотиви вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, тяжкість наслідків, а також в повному обсязі не прийнято до уваги дані про особу обвинуваченого;

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що:

- вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку із недоведеністю скоєних епізодів крадіжок саме обвинуваченим ОСОБА_6 ;

- у вироку зазначено, що ОСОБА_6 скоїв крадіжку у домоволодінні по АДРЕСА_4 у період з лютого 2015 року по 18 лютого 2015 року, точної дати та часу не встановлено. Таким чином, не доведено час скоєння події злочину;

- показання свідків є суперечливими. Так свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпілі не вказали конкретно на ОСОБА_6 як на крадія. Вони не бачили як він скоював крадіжку чи відразу після скоєння крадіжки;

- свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 хоча пояснили, що придбавали речі у ОСОБА_19 , однак вони не змогли конкретно вказати дату чи описати точно ці речі не змогли. Про незаконне походження цих речей їм відомо не було;

- протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2015 року складено з порушенням закону, тому цей доказ є недопустимим;

- особа не може бути визнана винуватою, якщо існує розумний сумнів щодо вчинення злочину саме цією особою. Всі сумніви щодо винуватості особи повинні тлумачитись на користь цієї особи.

Вимоги своєї апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що:

- переконливих доказів його вини стороною обвинувачення не надано;

- свідок ОСОБА_14 в ході судового слідства пояснив, що вилучені у його домогосподарстві речі йому передав він ( ОСОБА_6 ), про те ОСОБА_14 не зміг підтвердити той факт, що саме він ( ОСОБА_6 ) приніс речі, які пізніше у нього були вилучені працівниками міліції;

- потерпілі, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ін. прямо не підтвердили, що вказану крадіжку скоював саме він;

- протокол проведення слідчого експерименту та відеозапис до нього є недопустимими доказами у зв`язку з істотним порушенням п.5 ст. 240, ч.2 ст. 237,п.1 ст.234,ч.1 ст. 233 КПК України;

- відповідно до наданої довідки з Державного реєстру прав на нерухоме майно, потерпіла ОСОБА_10 не є господарем домоволодіння по АДРЕСА_4 ;

- всі сумніви у винуватості особи повинні тлумачитись на користь такої особи;

- особа не може бути визнана винуватою, якщо існує розумний сумнів щодо вчинення злочину саме цією особою;

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який повністю підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги та не заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині скасування судового рішення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та частково змінену апеляційну скаргу прокурора, дослідивши докази по справі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 (т.1 а.п. 1-5) органом досудового розслідування останньому пред`явлено обвинувачення про вчинення двох епізодів крадіжки майна належного потерпілій ОСОБА_10 , а саме першого - 16 лютого 2015 року о 22 годині і другого - 18 лютого 2015 року о 22 годині.

При винесенні вироку суд першої інстанції зазначив про те, що під час судового розгляду не встановлено доказів вчинення ОСОБА_6 викрадень майна по АДРЕСА_4 саме в конкретно указані дні та годину, а також не доведено, що він двічі з проміжком в один день проникав у цей будинок. За таких обставин, суд з посиланням на досліджені докази та показання потерпілої, про те коли нею виявлено крадіжку та скільки днів вона була відсутня у домоволодінні напередодні, прийшов до висновку про доведеність того, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку у період з 16 по 18 лютого 2015 року (точної дати та часу не установлено). При цьому судом першої інстанції зазначено, що такий висновок суду не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_6 , не погіршує його становища та не виходить за межі висунутого обвинувачення.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У ч.3 ст. 337 КПК України зазначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини ї її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовної якої здійснюється кримінальне провадження.

Про те, не зважаючи на те, що межі висунутого обвинувачення щодо часу вчинення злочинів органом досудового розслідування визначались конкретними датами та часом (16 лютого 2015 року о 22 годині і другого - 18 лютого 2015 року о 22 годині) суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність того, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку у період з 16 по 18 лютого 2015 року. Таким чином, суд першої інстанції не вирішуючи питання щодо зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, яке б покращувало становище обвинуваченого, встановив проміжок часу вчинення злочину у період, який не охоплювався пред`явленим обвинуваченням, чим фактично, у порушення вимог передбачених ч.1, ч.3 ст. 337 КПК України, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що погіршує становище обвинуваченого і є недопустимим.

Такий висновок суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412), що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням зазначеного вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, також в частині скасування судового рішення підлягають задоволенню вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Крім того, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину у період з 16 по 18 лютого 2015 року за епізодом крадіжки майна по АДРЕСА_4 належного потерпілій ОСОБА_10 суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що оцінюючи письмові заяви і твердження ОСОБА_6 про те, що визнавальні покази під час слідчого експерименту 27 лютого 2015 року він надав зі слів слідчого, суд виходив з таких мотивів:

- обвинувачений 27 лютого 2015 року взяв участь у слідчому експерименті у присутності захисника, у присутності понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21 із фіксацією ходу слідчої дії із застосування безперервного відеозапису. З дослідженого в судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту по АДРЕСА_4 вбачається, що обвинуваченому слідчим було повідомлено про його права, у тому в числі право не свідчити проти себе, відмовитись від надання свідчень відповідно до статті 63 Конституції України, якими він не скористався;

- у ході слідчого експерименту обвинувачений розповідав і демонстрував на місці вчинення крадіжки свої дії, робив це як сам вказав слідчому добровільно, його поведінка є невимушеною, без впливу сторонніх осіб у присутності свого захисника ОСОБА_7 . ОСОБА_6 не виглядав пригніченим чи таким, що діє під впливом чи тиском. На відеозаписі, яка не переривалась під час слідчого експерименту зафіксована поведінка обвинуваченого, який добре орієнтується на місці, самостійно демонструє в якому місці він переліз через цегляний забор домоволодіння, відтворив яким чином обійшов домоволодіння ОСОБА_10 , в умовах наявності декількох будівель на території домоволодіння, самостійно підійшов саме до будинку та вікна, де було розбито скло, і через яке було здійснено проникнення, у приміщенні будинку вказав в яких місцях розміщувались викрадені речі. Крім того, допитані у судовому засіданні, під час нового розгляду ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , які були залучені як поняті, підтвердили самостійність і добровільність дій обвинувачених у ході проведення слідчого експерименту та відповідність цих дій фактичному перебігу, зафіксованому у протоколі слідчої дії;

- будь-яких зауважень поняті та захисник ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту відеозапис та протокол слідчого експерименту не містять.

Враховуючи поведінку ОСОБА_6 під час слідчого експерименту 27.02.2015 року суд першої інстанції врахував, що таке орієнтування на місці події може бути відоме лише особі, яка була на цьому місці раніше.

Про те, визнаючи ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення 04.02.2015 року майна належного ОСОБА_11 та виправдовуючи його на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним указаного кримінального правопорушення - суд першої інстанції у вироку доводи ОСОБА_6 про те, що обставини крадіжки по епізоду від 04.02.2015 року повідомлені ним зі слів працівників міліції відхилив з тих же мотивів, що викладені раніше при оцінці протоколу слідчого експерименту від 27.02.2015 року по епізоду крадіжки майна ОСОБА_10 .

Таким чином, суд фактично зробив висновок про те, що обставини вчинення крадіжки за епізодом викрадення 04.02.2015 року майна належного ОСОБА_11 обвинувачений розповідав і демонстрував на місці вчинення крадіжки добровільно, без впливу сторонніх осіб та у присутності свого захисника ОСОБА_7 , таке орієнтування на місці події може бути відоме лише особі, яка була на цьому місці раніше, що не узгоджується з висновком суду про невинуватість ОСОБА_6 та свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині також підлягають задоволенню.

За таких обставин, приймаючи до уваги зміст вимог апеляційних скарг, є обґрунтовані підстави вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 15 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог зазначених апеляційних скарг в іншій частині.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.2 ст. 418, ст.ст. 404, 405, 409, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 15 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжного захід ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2