Справа № 355/604/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1474/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 23.11.2016

УХВАЛА
Іменем України
23 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря
за участю
прокурора
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 26 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радовель Олевського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, непрацюючий, пільг та державних нагород не має, раніше судимий: 10.11.2015 року Баришівським районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік,

визнано винним за ч.3 ст.185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баришівського районного суду Київської області від 10.11.2015 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кроми Орловська області, Російської Федерації, житель АДРЕСА_2 , зареєстрований в АДРЕСА_3 , українець, громадянин України, освіта середня-спеціальна, одружений, непрацюючий, пільг та державних нагород не має, раніше не судимий,

визнано винним за ч.3 ст.185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік. На підставі ст.76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі,-

в с т а н о в и л а:
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, на початку квітня 2016 року (точна дата органом досудового слідства не встановлена), ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження запірних частин на вхідних дверях житлового будинку, проник до середини приміщення, звідки скоїв крадіжку алюмінієвого бідону ємністю 40 літрів. Вийшовши з будинку, ОСОБА_6 підійшов до господарської будівлі, яка розташована навпроти дому, та шляхом пошкодження запірних частин на вхідних дверях проник до даного приміщення, звідки скоїв крадіжку кабелю марки КГ-1х16 до зварювального апарату, довжиною 2 м.

Викрадені речі ОСОБА_6 відніс за місцем свого проживання та наступного дня, відніс на пункт прийому брухту чорних та кольорових металів в АДРЕСА_5 , а алюмінієвий бідон ємністю 40 його матір ОСОБА_8 спільно зі своєю подругою ОСОБА_9 продали місцевому жителю ОСОБА_10 .

Згідно висновку експерта № 4/994 від 06.07.2016 року своїми діями ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 390 (триста дев`яносто) грн. 91 коп.

Через тиждень після вчинення вказаної крадіжки, у квітні місяці 2016 року, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 здійснити крадіжку з дачного будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , повідомивши останнього, що на передодні, він скоював крадіжку з даного домоволодіння, на що ОСОБА_7 погодився.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у квітні місяці 2016 року (точна дата органом досудового слідства не встановлена), проникли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 відчинив двері до господарської будівлі і проникнувши до приміщення, вказані особи скоїли крадіжку електронасоса марки «Урожай» БВ-0,2-40-У5, який перебував у справному стані, трьох алюмінієвих чавунів ємністю 20 л, двох алюмінієвих чавунів ємністю 10 л, трьох алюмінієвих чавунів ємністю 5 л, бувших у використанні, господарської совкової лопати (без держака), будівельного металевого рівня довжиною 1 м.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок Баришівського районного суду Київської області від 26 вересня 2016 року, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача,

прокурора, який просив його апеляційну скаргу задовольнити з підстав викладених в ній,

вивчивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та кваліфікація її дій, учасниками судового розгляду не оскаржується.

Вирок оскаржується прокурором лише в частині визначення ОСОБА_6 обтяжуючої обставини рецидив злочину.

Доводи прокурора про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину на думку колегії суддів, є слушними.

Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Водночас, за ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Разом із тим встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Баришівським районним судом Київської області вироком від 14.10.2013 за ч.3 ст. 185 КК України та від 10.11.2015 за ч.1 ст. 185 КК України, тобто злочинів, передбачених тією ж статтею КК України, а отже має місце повторність злочинів, яка врахована під час кваліфікації, а не рецидив.

З огляду на викладене, суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів, оскільки дії ОСОБА_6 в ході досудового розслідування та судом по епізоду викрадення майна у квітні місяці 2016 року кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок Баришівського районного суду Київської області від 26 вересня 2016 року змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Баришівського районного суду Київської області від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
(підпис) (підпис) (підпис)