АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/303/16 Справа № 205/7398/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0002062 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.06.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровськ, громадянин України, раніше неодноразово судимий, останній раз:

-28.12.2011 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. 24.07.2013 року звільнений умовно-достроково на 7 місяців 22 дні,

засуджений: - за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено у скоєнні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, у невстановлений слідством час та місці, у невстановленої слідством особи незаконно, з метою збуту, придбав невстановлену кількість психотропної речовини метамфетамін, яку став незаконно зберігати при собі з метою збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, ОСОБА_7 , 25.06.2014 року, в період часу з 16.15 години до 16.55 години, знаходячись в парку ім. Калініна, який розташований на перехресті пр. Калініна та вул. Леваневського в м. Дніпропетровську, діючи із корисливих міркувань, за грошові кошти в розмірі 200 грн., незаконно збув ОСОБА_9 сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,0760 гр., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін, маса якого складає 0,0041 гр.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , будучі особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно, у невстановлений слідством час та місці, у невстановленої слідством особи незаконно, з метою збуту, придбав психотропну речовину метамфетамін, масою 0,3190 гр., яку незаконно зберігаючи при собі, перевіз на АДРЕСА_1 . 16.07.2014 року, в період часу з 14.45 годин до 15.30 годин, поблизу буд.35 по вул. Набережній Леніна в м. Дніпропетровську, ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, які в присутності понятих виявили та вилучили порошкоподібну речовину масою 0,3190 гр., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,2325 гр., яку ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав при собі з метою подальшого збуту.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду. Також обвинувачений зазначає, що справа проти нього сфабрикована працівниками міліції, оскільки психотропна речовина йому була ними же підкинута. Крім цього вказує, що до пояснень понятих необхідно ставитися критично, оскільки вони є наркоманами, які співпрацювали з працівниками міліції і їх неодноразово залучали у якості понятих по іншим кримінальним провадженням. При цьому зазначає, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні визнав, що оговорив обвинуваченого, оскільки його змусили працівники міліції. Також обвинувачений вказує на те, що в протоколах від 16.07.2014 року стоять не його підписи, крім цього підпис у розписці про повернення грошових коштів, які були в нього вилученні 16.07.2014 року не належить його матері, а тому і гроші вона ніякі не отримувала.

- адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 виправдати. Свої доводи адвокат аргументує тим, що з показів свідка ОСОБА_9 , наданих ним в судовому засіданні, вбачається, що він оговорив обвинуваченого, бо його змусили працівники міліції. Крім цього покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суперечать протоколу попереднього слідства. Також адвокат зазначає, що в матеріалах провадження відсутнє платіжне доручення, яке свідчить про видачу працівникам міліції грошей для проведення оперативної закупівлі, що є порушенням Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів. Крім цього в матеріалах провадження відсутній дозвіл суду на використання спеціальних технічних пристроїв при проведенні оперативної закупівлі.

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити свій вирок, яким в описовій та мотивувальній частинах вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «з метою подальшого збуту» замінити на «без мети збуту», при вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які також підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи викладені в апеляційних скаргах та висловлені в судовому засіданні, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника.

Як вбачається з положень ч.2 ст.45 КПК України захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на досудовому слідстві заявив, що бажає мати захисника /а.с. 130 т.1/, постановою слідчого СВ Ленінського РВ Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області від 13.08.2014 року /а.с.137 т.1/ в якості захисника ОСОБА_7 був залучений адвокат ОСОБА_8 , який в подальшому був допущений до захисту інтересів обвинуваченого судом першої інстанції та здійснював захист інтересів ОСОБА_7 в судових засіданнях при розгляді справи по суті в період з 18 вересня 2014 року по 25 листопада 2015 року /а.с.15-106 т.2/.

Відповідно ж до даних Єдиного реєстру адвокатів України діяльність адвоката ОСОБА_8 зупинена з 29 липня 2015 року відповідно до п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення дисциплінарної палати КДКА Дніпропетровської області № 184/ДПП-15 від 29 липня 2015 року строком на 6 місяців та поновлюється з 29 січня 2016 року, яке було оглянуте та долучене до матеріалів кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Таким чином суд першої інстанції, при наявності заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про слухання справи за участю захисника належним чином не перевірив повноваження захисника ОСОБА_8 , в порушення вимог ч.2 ст.45 КПК України заслухав вказане кримінальне провадження з адвокатом, який за вимогами наведених вище статей кримінального процесуального закону не міг приймати участь у якості захисника, тобто істотно порушив право обвинуваченого на захист, передбачене в тому числі загальними засадами кримінального провадження, а саме п.13 ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України, які передбачають право на користування правовою допомогою захисника.

Допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК України тягне за собою безумовне скасування судового рішення. Внаслідок чого, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2015 року, ухвалений за результатами кримінального провадження №0002062 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, на новий судовий розгляд у той же суд першої інстанції, у іншому складі.

Оскільки вирок суду скасовано через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне його безумовне скасування, інші доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , вказані доводи апеляційних скаргах слід перевірити при новому розгляді справи по суті.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.376,404,407,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2015 року, ухвалений за результатами кримінального провадження №0002062 стосовно ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, продовживши її до 20 червня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4