Номер провадження: 11-кп/785/242/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не маючого місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 04.04.2011 вироком Малиновського районного суду м.Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2008 за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 15.07.2011 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком вирішене питання щодо речових доказів, -

ВСТАНОВИВ:
Вищевказаним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

20 вересня 2015 року, близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину «Таврія-В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Скворцова, 4-а,маючи незняту і непогашену судимість за попереднім вироком, повторно, умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, незаконно заволодів велосипедом «AZIMUT CAMARO» чорного кольору, рама № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , викотив його з приміщення магазину, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 12000 гривень.

На даний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого через його м`якість.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що, на його думку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання та звільняючи від його відбування, порушив вимоги ст. 75 КК України і не врахував тяжкості вчиненого злочину, даних, які характеризують особу та інших обставин.

Прокурор вважає, що виправлення і перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки останній, звільнившись з місць позбавлення волі, маючи незняту та непогашену судимість, вже через короткий проміжок часу знову вчинив умисний злочин, що вказує на те, що ОСОБА_9 на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та продовжив займатися злочинною діяльністю.

Крім того, на думку прокурора, суд не врахував, що ОСОБА_9 не працює, не має місця реєстрації, постійно порушував правила встановленого щодо нього адміністративного нагляду, за що тричі притягувався до адміністративної відповідальності, а ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 22.12.2014 року йому знову був встановлений адміністративний нагляд строком на 1 рік.

Також прокурор вказує, що суд необґрунтовано визнав у якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , його щире каяття, оскільки останній, будучи раніше неодноразово судимим, усвідомлював наслідки вчинення злочинів та невідворотність покарання. Крім того, на думку прокурора, неможливо врахувати в якості пом`якшуючої обставини повне відшкодування спричиненої шкоди, оскільки потерпілий сам затримав ОСОБА_9 та знайшов свій велосипед, який обвинувачений залишив у свого знайомого після вживання алкогольних напоїв.

Прокурор зазначає, що суд не врахував думку потерпілого ОСОБА_10 щодо призначення обвинуваченому покарання, оскільки він не був присутнім у судових засіданнях.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок скасувати та призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив вирок залишити без змін; потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України. суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого, а обставин, які обтяжують покарання, - не встановив.

Також при призначенні покарання суд першої інстанції врахував вік та соціальне положення ОСОБА_9 , наявність у нього судимостей, повне відшкодування завданої злочином шкоди.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора стосовно безпідставного визнання щирого каяття та повного відшкодування завданої шкоди обставинами, які пом`якшують покарання.

Так, наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 судимостей та відбування ним покарання у вигляді позбавлення волі, на думку колегії суддів, не може свідчити про неможливість усвідомлення ним суспільно-небезпечного та антисоціального характеру вчинених ним дій і, як наслідок, щирого розкаяння у вчиненні злочину.

Окрім того, щире каяття обвинуваченого підтверджує наявна в матеріалах кримінального провадження характеристика, видана головою релігійної громади "Перемога Віри", з якої вбачається, що після вчинення злочину, а саме з 15.01.2016 року, ОСОБА_9 проходить курс реабілітації у реабілітаційному центрі при даній організації, за час реабілітації зарекомендував себе з позитивної сторони, позбавився наркотичної та алкогольної залежності, що свідчить про його дієве прагнення до позитивних змін.

Також про щире каяття ОСОБА_9 свідчить надана в судовому засіданні апеляційного суду довідка, видана начальником Іркіліївського комбінату комунальних послуг, з якої вбачається, що обвинувачений з 15.03.2016 року працює на даному підприємстві різноробочим. Вищевикладене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_9 усвідомив антиморальний характер свого діяння та став на шлях виправлення.

Крім того, відшкодування обвинуваченим завданої шкоди також вірно враховане судом першої інстанції при призначенні покарання, оскільки така обставина згідно з п.2 ч.1 ст.66 КК України безумовно є такою, що пом`якшує покарання. При цьому причини, умови та обставини, які передували такому відшкодуванню, а також внутрішні спонукання, якими керувалась винна особа при здійсненні відшкодування, на думку колегії суддів, не враховуються судом і не повинні перешкоджати визнанню цієї обставини такою, що пом`якшує покарання.

Також апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 не врахував неодноразове притягнення останнього до адміністративної відповідальності за порушення правил адміністративного нагляду, оскільки, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, вищевказані обставини були досліджені судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та їм була надана належна оцінка.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не врахував думку потерпілого ОСОБА_10 , оскільки останній не був присутній в судових засіданнях, апеляційний суд також визнає необґрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 був присутній у підготовчому судовому засіданні від 03.12.2015 року, а також в судовому засіданні з розгляду кримінального провадження по суті від 03.12.2015 року, в якому відмовився давати показання та звернувся до головуючого судді із заявою про розгляд справи за його відсутності (а.с.23). В подальшому прокурор ОСОБА_12 , яка брала участь в судовому засіданні суду першої інстанції, не заперечувала проти долучення цієї заяви до матеріалів провадження та продовження судового розгляду за відсутності потерпілого. З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та звукозапису, також вбачається, що після вивчення даних, які характеризують особу обвинуваченого, прокурор, яка підтримувала обвинувачення в суді першої інстанції, в судових дебатах висловила думку щодо можливості призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора в цілому, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Разом з цим, колегією суддів встановлена наявність в мотивувальній частині обвинувального вироку технічної описки, а саме: вказівки на дату вчинення кримінального правопорушення 29.09.2015 року.

З обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення 20.09.2015 року. Під час розгляду справи по суті обвинувачений також пояснив, що вчинив злочин 20.09.2015 року.

Таким чином, судом під час розгляду справи по суті було встановлено дату вчинення злочину, а саме 20.09.2015 року, однак в мотивувальній частині вироку помилково вказано дату - 29.09.2015 року.

Апеляційний суд вважає, що наявність у вироку вказаної технічної описки не є підставою для зміни чи скасування вироку, та водночас рекомендує суду першої інстанції виправити її в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2015 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , - залишити без змін.

Рекомендувати Малиновському районному суду м. Одеси виправити допущену в мотивувальній частині вироку технічну описку, а саме - вказівку на дату вчинення злочину 29.09.2015 року, в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4