Справа № 369/1143/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/605/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 16.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
16 червня 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
та його захисника адвоката: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 03 березня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чистеньке Сімферопольського району АР Крим, українця, громадянина України, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання за вказаною статтею у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання приєднати частково у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, невідбуту частину покарання за вироком Брянського міського суду Луганської області від 28.09.2009 року за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з 17.12.2015 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 17.12.2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання за вказаною статтею у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 17.12.2015 року, зарахувавши йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 17.12.2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 17 478 (сімнадцять тисяч чотириста сімдесят вісім) грн. 96 коп. завданої матеріальної шкоди.

Вироком вирішена доля речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, 11 грудня 2015 року близько 01.35 ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за умисний корисливий злочин, умовно-достроково звільнившись з місць позбавлення волі, з раніше судимим ОСОБА_7 , перебуваючи на території житлового комплексу «Софія» у с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, заздалегідь домовившись про вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом з метою збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи негативні наслідки своєї поведінки та бажаючи їх настання, підійшли до припаркованого поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , автомобіля марки «ЗАЗ 1102», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . Після цього, скориставшись темною порою доби, відсутністю власника та сторонніх осіб, ОСОБА_7 за допомогою принесених ОСОБА_9 ножиць відкрив водійські дверцята вказаного автомобіля, пошкодивши замок дверцят, сів на водійське сидіння та намагався завести двигун, при цьому пошкодивши замок запалювання. Не привівши двигун в дію, ОСОБА_7 відчинив капот, під`єднав клему акумулятора, та, зачинивши капот, знову сів на водійське сидіння, ОСОБА_9 сів на переднє пасажирське сидіння. Через те, що двигун автомобіля не вдалось привести в дію, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вийшли з автомобіля та відштовхали автомобіль на декілька метрів вперед. Далі ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_9 , штовхаючи автомобіль зі сторони передніх пасажирських дверцят, привели двигун в дію. Після цього ОСОБА_9 сів на переднє пасажирське сидіння та разом з ОСОБА_7 , який був за кермом, зникли з місця злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 34819 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги сторона обвинувачення обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосував, що в свою чергу не сприяє їх виправленню, попередженню вчинення ними нових злочинів. Судом не враховано характеру і суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 злочинів, особу винного. Так, ОСОБА_9 має 8 не знятих і непогашених судимостей, засуджувався переважно за корисливі злочини. Між іншим, за один із вчинених злочинів йому судом раніше вже призначалося покарання у виді конфіскації майна. ОСОБА_7 має 2 не зняті і непогашені судимості, раніше засуджувався за корисливі злочини. Однак обвинувачені на шлях виправлення не стали, вчинили новий корисливий злочин.

Тому, на думку прокурора, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України без конфіскації майна не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, не є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме те, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на момент проголошення обвинувального вироку становить 78 днів (у кожного). Згідно ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 і ОСОБА_7 на момент проголошення обвинувального вироку становить (78 днів x 2) 156 днів (у кожного), які підлягають зарахуванню.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить закрити апеляційне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього переглянути та призначити більш м`яке покарання, а саме непов`язане з позбавленням волі, оскільки вважає, що позбавлення волі є занадто суворим покаранням для нього.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку своїх апеляційних вимог, ОСОБА_7 та його захисника - адвоката, які просили задовольнити апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок в частині доведеності вини та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ст. 404 КПК України перевіряється лише в межах апеляційних скарг.

Як вбачається із вироку, призначаючи покарання, суд врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий, скоїв тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, одружений, має малолітнього сина, у скоєному щиро розкаявся, обтяжуючі покарання обставини відсутні, а тому обирає щодо нього покарання у межах санкції інкримінованого злочину у виді позбавлення волі, без конфіскації майна.

Приймаючи до уваги непогашену судимість ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Але, не погоджується з судом першої інстанції стосовно розміру покарання позбавлення волі строком на 5 років який, на думку колегії суддів, є явно несправедливим через його суворість в контексті ст. 414 КПК України за наступних підстав.

За клопотанням сторони захисту, приєднавши до провадження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України документи, які не були предметом розгляду у суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 не є непрацюючим, а працює будівельником у ТОВ «Непкон» і за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, до ув`язнення у зв`язку з даним вироком - до грудня 2015 року був активним членом ГО «Вірсавія», де займався волонтерською допомогою військовослужбовцям в зоні АТО.

Крім того, довідкою начальника Військово медичного клінічного центру Південного регіону України констатується, що з 10.06.по 29.07.2015 року військовослужбовець в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні після контузії важкого ступеню, яку отримав в АТО 25.05.2015 року, що призвело до суттєвої втрати зору, нейроциркулярної дистонії по кардинальному типу СНо. Має також захворювання хронічного вірусного гепатиту « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». За довідкою медичного центру від 10.02.2016 року ОСОБА_7 потребує стаціонарного лікування також внаслідок захворювання в кардіологічному відділенні.Також довідкою підтверджується, що крім дружини і малолітньої дитини, ОСОБА_7 має матір пенсійного віку.

Враховуючи наведене вище в сукупності, колегія суддів визнає обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 його щиросердечне розкаяння, а також те що він в лавах Збройних Сил України захищав Україну, де отримав тяжку контузію, що призвела до суттєвої втрати зору та необхідності лікування внаслідок захворювань. Названі обставини колегія суддів вважає підставами для застосування щодо ОСОБА_7 ст. 69 КК України, частково задовольнивши скаргу обвинуваченого.

Беручи до уваги наведене вище, колегія суддів залишає без задоволення апеляційну скаргу прокурора щодо призначеного ОСОБА_7 покарання. Разом з тим колегія суддів задовольняє апеляційні вимоги прокурора щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

До Апеляційного суду Київської області надійшло свідоцтво про смерть з якого вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_4 помер ОСОБА_9 , тому колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 417 та п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора необхідно закрити у зв`язку зі смертю.

Що стосується доповнень до апеляційної скарги прокурора щодо ОСОБА_9 , то вони підлягають задоволенню, оскільки до апеляційного суду Київської області надійшло свідоцтво про смерть, з якого вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 помер, тому колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 417 та п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора щодо ОСОБА_9 необхідно закрити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 названого Кодексу до 3 (трьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Зарахувати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 17 грудня 2015 року по 16 червня 2016 року.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора щодо ОСОБА_9 закрити на підставі ст. 417 та п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Врешті вирок без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: