АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2174/16 Справа № 203/4087/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002139 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня2016 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 31.08.2016 року між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 , який визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 п. 1 ч. 2, 3, 4 ст. 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, поклавши на нього зобов`язання: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, 06.07.2016 року приблизно о 17-00 год., знаходячись у сквері Героїв м. Дніпро, у малознайомого чоловіка на ім`я « ОСОБА_10 » незаконно придбав, у якості частування, психотропну речовину «метамфетамін» масою 0,5527г. яку помістив до зовнішньої, правої кишені одягнених на ньому шортів, тим самим придбав та став незаконно зберігати вказану психотропну речовину, для особистого вживання без мети збуту.

Після чого, продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, попрямував пішим ходом в напрямку ДДА Театру Опери та балету у м. Дніпро.

Далі, 06.07.2016 року, приблизно о 19-20 год. ОСОБА_8 , продовжуючи зберігати при собі психотропну речовину, знаходячись біля будинку №72 по пр. Дмитра Яворницького в м. Дніпро, був зупинений співробітниками Центрального ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області за розпивання пива в громадському місці та при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно нього, на запитання співробітників поліції щодо заборонених предметів, добровільно видав з правої зовнішньої кишені одягнених на ньому шортів, сліп пакет, з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,5527 г., яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін»

В ході досудового розслідування 31.08.2016 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , була укладена угода про визнання винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, згідно з якою обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування повністю визнав свою винуватість у зазначеному діянні і зобов`язався беззастережно визнати обвинувачення в обсязі підозри у судовому провадженні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим та прокурором подані апеляційні скарги, в яких обвинувачений просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2016 року та справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду; прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська для проведення судового провадження у загальному порядку.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що при підписанні угоди між ним та прокурором узгоджена міра покарання була у вигляді обмеження волі строком на 1 рік та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, що не враховано судом при затвердженні угоди.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом 1 інстанції порушені вимоги ст.ст. 421, 474, 475 КПК України, оскільки вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2016 року затверджено угоду всупереч її умовам, оскільки судом призначено покарання інше, ніж узгоджене, чим суттєво погіршено правове становище обвинуваченого ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора та обвинуваченого, які кожен окремо підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити з огляду на наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди; а прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

Як вбачається з угоди про визнання винуватості, укладеної 31.08.2016 року між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 , сторони погодились на призначення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на один (1) рік та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 475 КПК України мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався. У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені ст. 374 цього Кодексу.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_11 покарання у вигляді позбавлення волі, не врахував, що таке покарання не відповідає змісту укладеної угоди про визнання винуватості.

Зважаючи на те, що ч. 4 ст. 394 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав, за наявності яких прокурор може оскаржити вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, та такої підстави прокурором в апеляційній скарзі не наведено, в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, - підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно зі ст. 407 КПК України має право змінити вирок або ухвалу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому змінити, та пом`якшити покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 .

На підставі викладеного та керуючись ч. 4 ст. 394, ст. ст. 404, 407, 408, 412, 475 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
В задоволенні апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 відмовити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2016 року, в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання до одного року обмеження волі.
У решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення. Судові рішення першої та апеляційної інстанції можуть бути оскаржені шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: