АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1526/16 Справа № 204/1434/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 травня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13 листопада 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000331 від 01 лютого 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити, призначити ОСОБА_6 покарання нижче від нижчої межі із застосуванням ст.69 КК України, та на підставі ст. 72 ч.5 КК України, зарахувати термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження з 01 лютого 2016 року до набрання вироком законної сили, у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вирок суду від 20 травня незаконний, необґрунтований та невмотивований в зв`язку з грубим порушенням норм кримінального законодавства, оскільки судом першої інстанції не було враховано всі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно спряв розкриттю злочину, в характеристиці з місця проживання вказано, що в період проживання ніяких скарг та заяв на ОСОБА_6 не надходило, він проживав з цивільною дружиною, його мати хвора на рак, про що було долучено до матеріалів провадження довідки. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 встановлено не було. Таким чином, вважає, що суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання, відповідно до положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції невірно врахував строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 . Вказує, що відповідно до пред`явленого обвинувачення, протоколу огляду від 01 лютого 2016 року, протоколу огляду від 01 лютого 2016 року та фототаблицею до нього, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01 лютого 2016 року, ухвалою про обрання запобіжного заходу від 03 лютого 2016 року, фактичне затримання ОСОБА_6 відбулося 01 лютого 2016 року, а тому строк попереднього ув`язнення повинен був рахуватися з моменту затримання, а не з 02 лютого 2016 року, як це зазначено у вироку суду.

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, застосувати до нього положення ст. 69, ст. 72 ч.5 КК України та призначити покарання нижче нижньої межі, а також перерахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання починаючи з 01 лютого 2016 року.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що його було затримано 01 лютого 2016 року, і тому строк попереднього ув`язнення необхідно рахувати з 01 лютого 2016 року, а не з 02 лютого 2016 року, як це вказано у вироку суду. Також вказує, що судом було взято до уваги не всі обставини, що пом`якшують його вину, а саме те, що він щиро розкаявся в скоєному, допомагав слідству, проживає в цивільному шлюбі, за місцем проживання характеризується позитивно, доглядає за матір`ю пенсіонеркою,яка хворіє на рак та потребує дорогих ліків.

Вироком Красногвардійського районного м. Дніпропетровська від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України та призначеному йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підстав ст. 71 ч.1 КК України, приєднано до призначеного покарання частину невідбутого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено залишити незмінним тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження з 02 лютого 2016 року по 20 травня 2016 року включно, ухвалено зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Цим же вироком суду засуджено ОСОБА_11 , апеляційних скарг щодо нього ніким у часників судового розгляду подано не було.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 150 гривень за проведення судової товарознавчої експертизи № ГО-503 від 12 лютого 2016 року.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні наступного:

ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , будучи раніше неодноразово судимими, маючи не зняті та не погашені у встановленому порядку судимості, належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали, та знову вчинили умисне корисливе кримінальне правопорушення.

Так, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 01 лютого 2016 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, діючи разом за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, прибули до домоволодіння АДРЕСА_2 .

Впевнившись, що на території домоволодіння нікого немає, та що за їх діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 діючи повторно за передньою змовою, шляхом віджиму вікна невстановленим судовим розслідуванням предметом, через віконний отвір, незаконно проникли до будинку АДРЕСА_3 , який на підставі свідоцтва про право власності належить ОСОБА_9 , де ОСОБА_6 та ОСОБА_11 разом, переслідуючи корисливу мету, почали шукати речі та предмети для викрадення, переглядаючи особисті речі та меблі у кімнатах.

Так, знаходячись у зазначеному місці та час на території домоволодіння АДРЕСА_2 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_6 спільно з співучасником злочину ОСОБА_11 , діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, того ж дня, через вхідні двері покинули приміщення будинку АДРЕСА_3 , та направилися до будинку АДРЕСА_4 , який на підставі свідоцтва про право власності належить ОСОБА_12 , де переконавшись, що у кімнаті вказаного будинку нікого немає, віджали віконну раму невстановленим предметом, після чого через віконний отвір незаконно проникли до кімнати будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно зі столу кімнати взяли та винесли на вулицю планшет марки Samsung Galaxy моделі GТ-Р5210, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № Г0-503 від 12 лютого 2016 року, становить 2 300 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, знаходячись у вказаний час на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 повернулись до будинку АДРЕСА_3 , де під час перебування у кімнаті ОСОБА_6 та ОСОБА_11 був підготований для викрадення телевізор марки «Грюндік», який належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № Г0-503 від 12 лютого 2016 року, становить 200 гривень, однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме не встигли розпорядитися викраденим майном, чим могли заподіяти потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 200 гривень та потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 2 300 гривень, оскільки були помічені на місці кримінального правопорушення співробітником поліції, який прибув на виклик сусідів, і наголосив останнім про необхідність припинення їх злочинної діяльності.

ОСОБА_6 , розуміючи, що їх злочинні дії викрито, разом зі співучасником злочину ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення намагалися зникнути, однак, ОСОБА_6 одразу ж був затриманий співробітником поліції, а ОСОБА_11 направився до хвіртки домоволодіння, де в подальшому останнього затримали інші співробітники поліції, які прибули на виклик.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та з урахуванням декількох пом`якшуючих покарання останнього обставин, просили застосувати положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче нижчої межі, а також обчислювати строк відбування покарання з 01 лютого 2016 року, тобто з дня фактичного затримання та з цього дня до дня вступу вироку в законну силу зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в строк відбування покарання згідно ст. 72 ч. 5 КК України; думку потерпілої ОСОБА_10 , яка заперечувала проти апеляційних скарг та вважала обґрунтованим рішення суду першої інстанції; думку потерпілого ОСОБА_9 , який полагався на розсуд суду; думку прокурора ОСОБА_8 , яка заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника та вважала законним та обґрунтованим вирок суду першої інстанції; вивчивши надані апеляційному суду матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарг обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 3 КК України відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними доказами, які були досліджені в судовому засіданні та оцінені за наслідками повного, всебічного та об`єктивного розгляду обставин справи.

Ні обставини вчинення кримінального правопорушення, ні юридична оцінка дій ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Дії ОСОБА_6 відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин правильно кваліфіковані судом за ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 3 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням до житла, вчинений повторно, а попередньою змовою групою осіб.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку суду - не встановлено.

Що стосується покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 , то колегія суддів приходить до наступного.

Як убачається з вироку суду першої інстанції при обранні ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. яке відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу винуватого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 01 квітня 2006 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок сочетання вживання опіоїдів, психостимуляторів і канабіноїдів, «синдром залежності», за місцем проживання характеризується опосередковано; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, до яких відніс щире каяття та повне визнання своєї вини; відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та з урахуванням викладеного, прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень,

необхідним та достатнім покаранням для ОСОБА_6 за вчинене буде покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з застосуванням ст. 71 ч. 1 КК України та призначенням покарання за сукупністю вироків.

Зазначений висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам ст. 65 67, 50 КК України.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано застосував і положення ст. 71 КК України, оскільки останній злочин ОСОБА_6 вчинив в період іспитового строку за вироком від 13 листопада 2015 року.

Доводи апеляційних скарг про те, суд необґрунтовано не врахував при призначенні покарання ОСОБА_6 його активне сприяння розкриттю злочину є безпідставними, оскільки суд у відповідності до положень ст. 66 КК України врахував усі наявні обставини, що пом`якшують покарання останнього.

Як убачається з наданих матеріалів, ОСОБА_6 був затриманий співробітниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення в будинку, а ОСОБА_11 на подвір`ї і таким чином були припинені їх дії, зафіксовано обстановку в домоволодінні, яка свідчила про їх наміри та дії.

За таких обставин, підстав вважати що ОСОБА_6 активно сприяв у розкриттю злочину не вбачається.

Безпідставними є і доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що суд не в повній мірі врахував дані, що позитивно характеризують особу ОСОБА_6 , оскільки ті обставини, що в характеристиці з місця проживання вказано, що в період проживання ніяких скарг та заяв на ОСОБА_6 не надходило, що він проживав з цивільною дружиною самі по собі не свідчать про те, що він позитивно характеризується.

Проведення матері ОСОБА_6 з 03 по 16 червня 2014 року лікування в онкологічному центрі не є обставиною, яка пом`якшує покарання останнього.

Суд обґрунтовано враховував усі дані про особу ОСОБА_6 , його асоціальну поведінку, перебування на обліку у лікаря нарколога, його асоціальну поведінку та небажання ставати на шлях виправлення, оскільки ОСОБА_14 неодноразово судимий, останній злочин вчинив у період іспитового строку , призначеного вироком суду від 13 листопада 2013 року, тобто менш ніж за тир місяці до нового злочину.

За таких обставин доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 3 КК України покарання та незастосування положень ст. 69 КК України є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційних скарг про те, що ОСОБА_6 був фактично затриманий 01 лютого 2016 року і саме з цього дня йому необхідно рахувати строк відбування покарання, то вони заслуговують на увагу.

Як убачається з наданих матеріалів справи, слідчий суддя, 03 лютого 2016 року розглядаючи клопотання про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою встановив, що ОСОБА_6 був фактично затриманий 01 лютого 2016 року о 22.00 годині та застосувавши до останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, постановив саме з 01 лютого 2016 року відраховував строк тримання ОСОБА_6 під вартою (а.с. 106 108).

За таких обставин колегія суддів вважає, що строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає відрахуванню саме з 01 лютого 2016 року, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Оскільки ОСОБА_6 і на даний час продовжує перебувати під вартою, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень ст. 72 ч. 5 КК України провести зарахування вказаного строку в строк відбування ним покарання і розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 01 лютого 2016 року до дня ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

Керуючись ст. 405, 407 ч. 1 п. 2, 409 ч. 1 п. 4, 413 ч.1 п. 3, 418, 419 КПК України, колегія суддів. -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити: зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання відраховувати не з 02 лютого 2016 року, а з 01 лютого року 2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01 лютого 2016 року по 28 липня 2016 року в строк відбування покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з дня отримання копії вказаної ухвали.

Судді: