Справа №574/109/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/914/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_4 потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Буринського районного суду Сумської області, від 18 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лісносілля, Сімферопольського р ну, Автономної Республіки Крим, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, за фактом отримання неправомірної вимоги від ОСОБА_9 , з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних та судових органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «капітан міліції».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2 183,75 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, на користь держави судові витрати, у зв`язку з проведенням судово хімічної експертизи, в сумі 1 845 грн.

Заставу в сумі 68 900 гривень, внесену 26 жовтня 2015 р. на підставі ухвали слідчого судді Зарічного району м. Суми, від 22 жовтня 2015 року, ухвалено повернути заставодавцю.

Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ст. 368 ч. 3 КК України, за фактом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення.

ОСОБА_11 відмовлено в задоволенні позову про стягнення з ОСОБА_7 моральної та матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, працюючи на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з етнічними організованими злочинними групами і злочинними організаціями з міжнародними зв`язками УКР УМВС України в Сумській області, будучи тимчасово відрядженим до міжрайонного відділу № 4 управління протидії злочинності у сфері економіки (УПЗСЕ) УМВС України в Сумській області, маючи спеціальне звання капітан міліції, будучи співробітником правоохоронного органу з постійним виконанням функцій представника влади, отже службовою особою, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, поєднану з вимаганням неправомірної вигоди у значному розмірі.

Так, дізнавшись 6 жовтня 2015 року про факт можливого викрадення деревини дуба, ОСОБА_7 вирішив одержати неправомірну вигоду від директора ДП «Конотопський агролісгосп» ОСОБА_9 .

Цього ж дня, близько 20 год., ОСОБА_7 запросив на зустріч до Конотопського МВ УМВС України в Сумській області бухгалтера вказаного підприємства ОСОБА_12 , під час спілкування з якою повідомив, що у ДП «Конотопський агролісгоп» будуть неприємності, пов`язані із проведенням перевірки за фактом зупинення машин із вкраденою деревиною, яких можливо буде уникнути, якщо директор підприємства передасть йому неправомірну вигоду в сумі 4000 доларів США.

Про незаконні вимоги ОСОБА_7 . ОСОБА_12 відразу по мобільному телефону повідомила ОСОБА_9 . В їх розмову втрутився ОСОБА_7 , заявивши останньому, що той має час до ранку, аби вирішити питання з приводу затримання деревини, та запропонував зустрітися, обумовивши місце зустрічі в с. Комсомольська Комуна, Конотопського р ну, куди обидва прибули 7 жовтня 2015 року, близько 2 ї години.

За вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_9 сів у його автомобіль, марки «HYUNDAI TUCSON», реєстраційний № НОМЕР_1 , де ОСОБА_7 заявив, що давно за ним спостерігає, виявив багато порушень у діяльності очолюваного ним підприємства та висловив вимогу негайно, протягом години, передати йому раніше названу суму коштів, тобто 4000 доларів США, і у подальшому передавати йому кошти у цій сумі щомісячно, пригрозивши, що у противному разі він всіляко ускладнить діяльність ДП «Конотопський агролісгосп», зокрема організує зупинку для перевірок усіх автомобілів підприємства із вантажем і при виявленні будь яких порушень вимагатиме за повернення вантажу і автомобілів додаткових коштів, буде прискіпливо проводити перевірки безпосередньо на підприємстві, що також ускладнить його роботу. На це ОСОБА_9 пояснив ОСОБА_7 , що не допускає порушень закону, категорично відмовився передати йому неправомірну вигоду та залишив автомобіль.

19 жовтня 2015 року, близько 8 ї години, ОСОБА_7 та іншими співробітниками УПЗСЕ УМВС України в Сумській області у лісосіці біля с. Землянка, Конотопського р ну був виявлений вантажний автомобіль із деревиною, власник якого не мав при собі документів, що підтверджували б придбання лісоматеріалів у ДП «Конотопський агролісгосп».

Вказаний факт ОСОБА_7 вирішив використати для подальшого тиску на ОСОБА_9 з метою отримання неправомірної вигоди.

Зустрівшись з ОСОБА_9 19 жовтня 2015 року, близько 17 год. 20 хв., біля приміщення ДП «Конотопський агролісгосп» по вул. Конотопських партизан, 57 у м. Конотоп, ОСОБА_7 повторив раніше висловлену вимогу щомісячно сплачувати неправомірну вигоду, на що ОСОБА_9 зауважив, що сума 4000 доларів США є надто великою, яку він не має змоги сплачувати. В свою чергу, ОСОБА_7 погодився зменшити свої вимоги до 2000 доларів США і сплату вказаної суми частинами сумами, еквівалентними 500 доларам США.

При цьому ОСОБА_7 запевнив, що після одержання неправомірної вигоди гарантуватиме останньому не проведення перевірок у разі виявлення будь яких порушень в діяльності ДП «Конотопський агролісгосп», а матеріали та повідомлення про це не будуть спрямовуватися до органів прокуратури. З метою уникнення негативних наслідків для господарської діяльності очолюваного ним підприємства, ОСОБА_9 погодився на незаконну вимогу ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_7 на автомобілі, що перебуває у його користуванні, «Mazda 626», реєстраційний № НОМЕР_2 , привіз ОСОБА_9 до домогосподарства останнього, розташованого в АДРЕСА_2 , де, о 18 год. 28 хв., ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 обумовлену частину неправомірної вигоди у сумі 11 000 грн., якою повністю розпорядитися ОСОБА_7 не встиг, оскільки відразу після її одержання, виявивши, що його дії фіксують працівники правоохоронних органів, втік, залишивши на місці скоєння злочину 10 000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що одержав неправомірну вимогу від ОСОБА_11 , поєднану з вимаганням неправомірної вигоди у значному розмірі.

Так, 12 жовтня 2015 року, близько 10 ї години, прибувши на Дубов`язівське родовище, де ПП «Корвет» здійснювало видобування суглинку, ОСОБА_7 , відрекомендувався працівникам вказаного підприємства співробітником УПЗСЕ УМВС України в Сумській області та почав цікавитися у працівників, які виконували роботи із видобування і перевезення суглинку, про наявність відповідних дозвільних документів.

Дізнавшись про перебування на родовищі працівника міліції, директор ПП «Корвет» ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_7 і поцікавився причиною візиту, на що він, відрекомендувавшись та продемонструвавши службове посвідчення, заявив, що ПП «Корвет» не має права добувати корисні копалини на родовищі. В свою чергу, ОСОБА_13 пояснив, що має усі необхідні документи і готовий їх надати. Незважаючи на це, ОСОБА_7 пригрозив, що ускладнить роботу підприємства, зокрема викличе на місце слідчо оперативну групу Конотопського МВ УМВС, працівників телебачення та Конотопської райдержадміністрації, проте, не буде цього робити, якщо ОСОБА_13 упродовж 30 хв. надасть йому неправомірну вигоду в сумі 5000 доларів США.

Розуміючи, що ОСОБА_7 являється співробітником правоохоронного органу, може реалізувати озвучені ним вимоги і перешкодити нормальній господарській діяльності підприємства, ОСОБА_13 з метою унеможливити настання негативних наслідків для підприємства змушений був погодитися на такі протиправні вимоги ОСОБА_7 .

За вказівкою ОСОБА_7 , на власному автомобілі попрямував до відділення № 8 ПАТ КБ «ПриватБанк» що по вул. Ватутіна, 3 у м. Конотоп, аби отримати готівкові кошти і передати їх як неправомірну винагороду. Аби проконтролювати дії ОСОБА_13 щодо зняття ним готівкових коштів і подальшого отримання їх в якості неправомірної вигоди, 12 жовтня 2015 року, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 також заходив до приміщення відділення банківської установи.

Перевіривши залишок коштів на власному рахунку, ОСОБА_13 вирішив звернутися за консультацією до знайомого йому прокурора Конотопської міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 , який у телефонній розмові переконав ОСОБА_13 не передавати неправомірну вигоду співробітникам міліції.

ОСОБА_7 , довідавшись, що про його неправомірні дії стало відомо співробітникам прокуратури, залишив ОСОБА_13 у відділенні банку.

Проте, продовжуючи свої незаконні дії, цього ж дня, 12 жовтня 2015 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 приїхав до будинку ОСОБА_13 , по АДРЕСА_3 , де під час розмови висловив останньому претензії з приводу його спілкування з працівниками прокуратури.

Надалі, здійснюючи психологічний тиск на ОСОБА_13 , ОСОБА_7 заявив, що стежитиме за ним і у подальшому чинитиме перешкоди в господарській діяльності ПП «Корвет» та завдасть проблем особисто ОСОБА_13 , а щоб уникнути цих проблем він повинен сплатити йому неправомірну вигоду у значно меншому розмірі, ніж було обумовлено раніше, а саме 40 000 грн.

Усвідомлюючи, що ОСОБА_7 , як оперативний працівник міліції, володіє достатніми можливостями перешкодити діяльності очолюваного ним підприємства, та побоюючись за себе особисто, ОСОБА_13 погодився надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду у названій сумі та 12 жовтня 2015 року, близько 14 год., отримав у відділенні № 8 ПАТ КБ «ПриватБанк» по вул. Ватутіна, 3 у м. Конотоп 40 000 грн., які відразу поруч із будівлею даної банківської установи, передав ОСОБА_7 .

Суд, за вказаним епізодом обвинувачення ОСОБА_7 дійшов висновку про недоведеність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, та виправдав ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника ОСОБА_4 в якій він просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України, по факту отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок, в частині обвинувачення ОСОБА_7 , є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, на думку захисника, допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають в наступному: вирок суду був проголошений без участі прокурора та захисника; головуючий не роз`яснив обвинуваченому право ознайомитися з журналом судового засідання, подати на нього письмові зауваження, право подати клопотання про помилування; після проголошення вироку копія вироку не вручалась; в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксоване судове провадження; суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, перебравши на себе функцію обвинувачення, самостійно встановивши суму отриманої неправомірної винагороди від ОСОБА_9 в сумі 10 000 грн.; судом не зазначено обов`язкові відомості стосовно обвинуваченого, зокрема, рід занять, освіта, сімейний стан, а з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, неможливо встановити суму, на підставі якої суд дійшов висновку про значний розмір неправомірної вигоди; в порядку ст. 350 КПК України судом не було вирішено заявлене стороною захисту про визнання недопустимими доказів, в тому числі аудіозапису, наданого потерпілим ОСОБА_9 ; в порушення вимог ст. 374 КПК України, судом безпідставно було змінено запобіжний захід на тримання під вартою без визначення розміру застави; порушенні головуючим таємниці нарадчої кімнати, який до оголошення вироку самостійно або через інших осіб викликав до зали суду конвой.

Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, то захисник ОСОБА_4 вказує про безпідставність неприйняття до уваги пояснень ОСОБА_7 щодо заперечення факту вимагання та отримання від ОСОБА_9 будь яких грошових коштів, оскільки при проведенні освідування ОСОБА_7 у нього на руках нашарування люмінофорну виявлено не було, а момент викидання ОСОБА_15 грошових коштів з вікна автомобіля, відеозаписом не зафіксований.

Захисник вказує, що покладенні в основу обвинувального вироку пояснення як потерпілого ОСОБА_9 , так і свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 є суперечливими та сумнівними. Крім того, необґрунтовано судом не взято до уваги пояснення свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які повністю спростовують висновки щодо вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

Крім того, захисник ОСОБА_4 вказує про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 373 КПК України, щодо обґрунтування обвинувального вироку недопустимими доказами, а саме: заявою ОСОБА_9 про злочин від 7 жовтня 2015 року; записом розмови з диктофону останнього; протоколом огляду та вручення грошових коштів, від 19 жовтня 2015 року; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, від 20 жовтня 2015 року; відеозаписом та протоколом огляду місця події, від 19 жовтня 2015 року, з оглядом грошових коштів в сумі 10 000 грн., рапортом співробітників УСБУ в Сумській області, від 20 жовтня 2015 року, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії про проведення аудіо відео контролю за місцем перебування ОСОБА_7 , від 20 жовтня 2015 року.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, захисник ОСОБА_4 вказує, що стороною обвинувачення не було доведеного того, що ОСОБА_7 у дійсності міг перешкодити нормальній діяльності ДП «Конотопський агролісгосп», оскільки у ОСОБА_7 повноважень по перевірці всіх автомобілів підприємства, проведенню перевірок на підприємстві не було, а створити перешкоди для підприємства, яке не порушує закон, взагалі не можливо.

Захисник наголошує, що під час судового розгляду було встановлено факт провокації отримання неправомірної вигоди з боку працівників СБУ в Сумській області та ОСОБА_9 , оскільки після нічної зустрічі з 6 на 7 жовтня 2015 року ОСОБА_7 будь які зв`язки з ОСОБА_9 не підтримував, 19 жовтня 2016 року саме ОСОБА_9 шукав телефонний номер ОСОБА_7 , якому запропонував зустрітися без обумовлення мети зустрічі, в подальшому отримав від працівників правоохоронного органу грошові кошти для передачі, що свідчить про те, що працівники СБУ самостійно визначили день, час та суму коштів. З фрагментів зафіксованої розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зрозуміло, що саме потерпілий був ініціатором передачі грошових коштів. Разом з тим, судом належної перевірки доводів щодо провокації отримання неправомірної вигоди не здійснив, висновків щодо відсутності такої провокації вирок суду не містить.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_4 вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання за 14 липня 2016 року, відсутність на технічному носії інформації повного технічного запису судового засідання, що відбулося того ж дня, що на його думку є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 .

Крім того, захисник вказує про незаконне утримання ОСОБА_7 під вартою понад встановлений кримінальним процесуальним 60 денний строк з моменту застосування цього запобіжного заходу вироком суду з 18 серпня 2016 року, а тому просить запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований вироком Буринського районного суду Сумської області від 18 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити на запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 68 900 грн., яка внесена на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 22 жовтня 2015 року на відповідний депозитний рахунок.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України, за фактом вимагання та отримання ОСОБА_7 неправомірної винагороди, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні вказаного кримінального правопорушення, призначити йому покарання в межах санкції статті та задовольнити заявлений ОСОБА_11 цивільний позов в повному обсязі.

Свої вимоги потерпілий ОСОБА_11 обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки судом безпідставно не взято до уваги надані ним під час судового розгляду покази щодо фактичних обставин кримінального провадження, щодо отримання від нього ОСОБА_7 неправомірної винагороди в сумі 40 000 грн., які об`єктивно підтверджуються протоколом негласної слідчої дії про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, від 27 жовтня 2015 року. З роздруківки телефонних розмов між ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 вбачається підготовка до скоєння злочину, хід його виконання. Потерпілий ОСОБА_11 вказує, що цей доказ безпідставно був визнаний судом недопустимим доказом. Крім того, свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 підтвердили факт перебування працівників міліції на кар`єрі, розмову з ними, та те, що він з ОСОБА_29 на власному автомобілі кудись поїхали.

На думку потерпілого ОСОБА_11 , в порушення вимог ст. 97 КПК України, судом було безпідставно визнано недостовірними докази показання з чужих слів, пояснення свідків ОСОБА_14 прокурора Конотопської місцевої прокуратури та ОСОБА_30 заступника керівника Конотопської місцевої прокуратури, які підтвердили, що він звертався за порадою до них щодо вимагання працівниками міліції 5 000 доларів США, свідка ОСОБА_31 , у якого він просив в борг ці грошові кошти.

Потерпілий вказує про відсутність у вироку будь якої оцінки правових підстав перебування ОСОБА_7 , разом з іншим співробітником правоохоронного органу, на місці видобутку ПП «Корвет» з вимогою надання документів для перевірки, в робочий час, під час слідування у відрядження в м. Суми, а так само про відсутність будь яких підстав для втручання працівників міліції у господарську діяльність підприємства.

Потерпілий ОСОБА_11 наголошує, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів для визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вимоги незаконної винагороди та отримання такої, а до пояснень ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_19 суд мав би поставитися критично та розцінити їх, як спосіб забезпечення захисту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом вимагання неправомірної винагороди та отримання такої від ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 368 ч. 3 КК України, за епізодом отримання незаконної винагороди від директора ПП «Корвет» ОСОБА_11 , з призначенням відносно ОСОБА_32 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних та судових органах на строк 2 роки, з конфіскацією усього належного майна, та за ст. 368 ч. 3 КК України, за епізодом отримання незаконної винагороди від директора ДП «Конотопський агролісгосп» з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних та судових органах на строк 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних та судових органах на строк 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що стороною обвинувачення надано суду докази, які у сукупності між собою доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні відносно ОСОБА_11 злочину.

На думку прокурора, висновки суду віддати перевагу поясненням обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_33 , є невірними, оскільки їхні показання очевидно не узгоджуються з іншими доказами по справі.

Крім того, пояснення свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 жодним чином не спростовують факту вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, оскільки вони нетривалий час були присутніми при розмові останнього з потерпілим.

Щодо висновків суду про недопустимість доказів пояснень свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , про те, що про злочин їм стало відомо з чужих слів, то, на думку прокурора, правила допустимості цих доказів, відповідно до вимог ч. 2 ст. 97 КПК України . порушені не були, оскільки у судовому засіданні спочатку був допитаний потерпілий як першоджерело відомостей, а потім вказані свідки, і їх показання узгоджуються між собою в повному обсязі, а також відсутні докази, які б вказували про недостовірність цих показань, погану репутації свідків чи то очевидну зацікавленість у результатах судового розгляду справи.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку поданої ним та потерпілим апеляційних скарг та часткову підтримку апеляційної скарги захисника, думку представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 про підтримку поданої потерпілим ОСОБА_11 та прокурором апеляційних скарг та часткову підтримку апеляційної скарги захисника, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку поданої захисником ОСОБА_4 апеляційної скарги та заперечення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Так, з огляду на положення ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, є обов`язковим.

Також ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено вимоги ст. 107 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження.

Так, в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 6 липня 2016 року ( т. 1 а. с. 333 334 ), проте технічний носій інформації, на якому зафіксовано запис судового засідання, відсутній.

Так само наявний журнал судового засідання, що відбулося 20 квітня 2016 року ( т. 1 а. с. 262 263 ), але аудіозапис судового засідання на долученому до матеріалів провадження носії не прослуховується.

Також, судове засідання, яке відбулося 14 липня 2016 року, зафіксоване неповністю, зокрема, фрагменти аудіозапису №№ 20160714 122326, 20160714 123826 допиту свідка ОСОБА_19 пошкоджені та не прослуховуються.

За таких обставин фіксування судового розгляду, колегія суддів позбавлена можливості зробити свої висновки щодо апеляційних вимог, оскільки не має технічної можливості дослідити перебіг судового розгляду та перевірити судову оцінку досліджених судом доказів.

У відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 415; п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду, встановивши, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, колегією суддів встановлено й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення, зокрема, недотримання судом вимог п.2 ч.1 ст.374 КПК України при ухваленні вироку.

Так, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

В порушення вимог вказаного процесуального закону, суд першої інстанції, постановивши за наслідками розгляду кримінального провадження обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , в мотивувальній частині вироку не зазначив обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, встановлених під час судового розгляду, фактично зазначивши, в чому обвинувачується ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту.

Колегія суддів вважає, що допущене судом формулювання в мотивувальній частині вироку про обвинувачення органом досудового слідства не тягне за собою наслідків встановлення в суді винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Крім того, ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, по двох епізодах отримання ним незаконної вигоди, а саме у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди у значному розмірі, та повторному одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди у значному розмірі.

За умови недоведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення по факту отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , суд першої інстанції повинен був виключити вказаний епізод з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, вмотивувавши належним чином визнання обвинувачення необґрунтованим в даній його частині.

Тільки за умови пред`явлення особі різних обвинувачень, з яких, частина обвинувачення була судом доведена, а частина не доведена, у резолютивній частині вироку суд зазначає, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений. Прийняття рішення про одночасне виправдання та засудження особи за одним і тим законом про кримінальну відповідальність, є не припустимим.

За наведених обставин, частково задовольняючи апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 , потерпілого ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, в той же час колегія суддів вважає необхідним висловити свою думку щодо мотивів апеляційної скарги захисника про незаконність рішення суду про зміну запобіжного заходу при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що суд, у відповідності з ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, повинен викласти своє рішення щодо заходу забезпечення кримінального провадження з часу ухвалення вироку по час вступу його в законну силу, в тому числі і щодо запобіжного заходу, як одного із заходів забезпечення кримінального провадження.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд, ухвалюючи відносно ОСОБА_7 обвинувальний вирок з призначенням покарання у виді позбавлення волі, мав право прийняти рішення про зміну запобіжного заходу з застави на тримання під вартою, вказавши при цьому строк дії такого запобіжного заходу з часу ухвалення вироку по час вступу вироку в законну силу.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що термін перебування обвинуваченої особи під вартою, як запобіжний захід, визначений терміном з часу ухвалення обвинувального вироку по час вступу цього вироку в законну силу, не обмежується 60 и денним строком, визначеним ст. 197 ч. 1 КПК України.

У відповідності з ст. 197 ч. 1 КПК України, 60 и денний строк тримання особи під вартою стосується дії ухвали суду про застосування такого запобіжного заходу, а не вироку суду, який є остаточним процесуальним рішенням у кримінальному провадженні, що ухвалюється судом першої інстанції за пред`явленим обвинуваченням, незалежно від того, вступив вирок в законну силу, чи ні.

Колегія суддів вважає, що на рішення суду щодо запобіжного заходу прийнятого судом у формі вироку, не розповсюджуються вимоги, передбачені ст. 197 КПК України, оскільки вимоги цього кримінального процесуального закону стосуються рішення суду прийнятого у формі ухвали, а не у формі вироку.

За наведених підстав, колегія суддів знаходить апеляційну скаргу захисника необґрунтованою.

Скасовуючи вирок суду з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів, у відповідності до ст. 331 ч. 3 КПК України, вирішує питання щодо запобіжного заходу, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , зміненого судом при ухваленні вироку.

Враховуючи такі ризики перешкоджання здійсненню судового розгляду з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , як можливість його впливу на потерпілих та свідків по справі з метою забезпечення для себе способу захисту від обвинувачення, колегія суддів вважає необхідним продовжити дію відносно обвинуваченого ОСОБА_7 такого запобіжного заходу, як тримання під вартою.

При цьому, колегія суддів, у відповідності з ст. 183 ч. 3 КПК України, вважає необхідним визначити розмір застави, приймаючи до уваги, що запобіжний захід, відносно ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою, продовжується на термін, встановлений ст. 197 ч. 1 КПК України, що не перевищує 60 днів, на час здійснення нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 , потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Буринського районного суду Сумської області, від 18 серпня 2016 року, відносно ОСОБА_7 скасувати.

По матеріалам кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 368 ч.3 КК України призначити новий розгляд у Буринському районному суді Сумської області в іншому складі суддів.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 23 січня 2017 року з визначенням застави у розмірі 68 900 грн.

У разі внесення застави та після звільнення ОСОБА_7 з під варти, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки:

1) прибувати до суду по першому виклику;

2) не відлучатися за межі визначеного місця проживання в м. Конотоп, Сумської обл. без дозволу суду;

3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи роботи.

Роз`яснити заставодавцю та обвинуваченому ОСОБА_7 , що згідно ч. 8 ст.1 82 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим, не з`явиться за викликом суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава буде звернена в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовуватиметься у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. Після звернення застави в дохід держави суд відповідно до ч. 10 ст. 182 КПК України, вирішуватиме питання про застосування, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4