Справа № 371/454/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1213/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 27.10.2016

УХВАЛА
Іменем України
27 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 21 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , з урахуванням ухвали Миронівського районного суду Київської області від 11 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Обухів Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 15.03.2016 року Ржищівським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання ОСОБА_8 був звільнений з випробуванням та встановленням іспитового строку в 2 роки

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднана не відбута частина покарання за попереднім вироком і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Судом також вирішено питання речових доказів по справі.

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, як зазначено у вироку, за наступних обставин.

02 квітня 2016 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливого мотиву, з метою власною збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, прийшов до частково огородженої території нежитлового приміщення старої олійниці (приміщення ,,А), що розташоване по АДРЕСА_2 та належить па праві приватної власності потерпілій ОСОБА_10 підійшов до нежитлового приміщення ,,А, за допомогою принесеного з собою металевого лому зірвав металеві грати та проник всередину цієї будівлі, звідки повторно таємно викрав раніше використовуваний панцерний матрац-сітку з металевого ліжка вартістю 360 грн. і брухт чорного металу загальною вагою 107 кг вартістю 321 грн. Вийшовши із зазначеного приміщення, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення знятих ним перед цим металевих ґрат, а саме: однієї металевої решітки розміром 104x214 см і вартістю 540 грн. та однієї металевої решітки розміром 104x225 см вартістю 556 грн. Викрадене ОСОБА_8 переніс до чагарників біля нежитлового приміщення ,,А по АДРЕСА_2 , після чого за допомогою належного йому двоколісного металевого візка перевіз їх до домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , яка не знаючи про злочинне походження викрадених предметів, придбала їх у ОСОБА_8 за 350 грн. Своїми діями обвинувачений завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1 777 грн.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку щодо ОСОБА_8 допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невірної кваліфікації дій обвинуваченого, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, адже дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього; прокурора яка заперечувала проти апеляційної скарги, вивчивши матеріалі справи та прослухавши аудіозапис допиту в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 , вислухавши виступи в судових дебатах учасників судового розгляду та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Так, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 02 квітня 2016 року, висновок судової товарознавчої експертизи від 03 квітня 2016 року. Також судом першої інстанції, як вбачається з вироку, дана оцінка твердженням обвинуваченого про те, що він ( ОСОБА_18 ) не проникав у приміщення олійниці, вказані твердження визнані безпідставними і суд розцінив їх, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки дані твердження спростовуються показаннями свідка ОСОБА_12 .

В той же час, як вбачається з вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні свою вину у вчиненому визнав частково та пояснив, що дійсно 02 квітня 2016 року зняв металеві решітки з приміщення олійниці, а інші сталеві вироби знайшов поряд, в середину приміщення він не проникав. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому факт проникнення до приміщення олійниці категорично заперечував.

Як слідує із зазначених у вироку показань свідка ОСОБА_12 , на які послався суд першої інстанції під час надання оцінки позиції обвинуваченого щодо не проникнення у приміщення олійниці, він ( ОСОБА_19 ) пояснив, що 02 квітня 2016 року, в обідній час, вони зустрілися з ОСОБА_8 і останній попросив принести їм закуску. Разом з ними були ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , які розпивали спиртні напої. ОСОБА_18 запропонував піти і відірвати залізяки в олійниці, сказав, що це приміщення нічиє. Він разом з ОСОБА_18 пішли додому, він взяв лома, щоб відірвати залізяки і пішли до олійниці. Коли вони прийшли до олійниці, він побачив, що олійниця комусь належить, а тому віддав обвинуваченому лома, а сам пішов звідти, ОСОБА_8 залишився. Пізніше він його бачив, обвинувачений просив допомогти перевезти метал з ферми, але він відмовився. Він особисто бачив, як ОСОБА_8 почав відривати решітку в олійниці, стояв гуркіт. Коли вони прийшли, вікна стояли, все було ціле.

Аналіз вищевказаних показань свідка ОСОБА_12 свідчить, що останній не був свідком того, що ОСОБА_8 проникав у приміщення олійниці. Не містять даних про це (проникнення ОСОБА_8 у приміщення олійниці) і зазначені у вироку показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_10 .

Таким чином, ні один із наведених у вироку доказів окремо, не їх сукупність з достатньою повнотою та достовірністю не викривають ОСОБА_8 у злочині, який передбачений ч. 3 ст. 185 КК України і в якому його судом першої інстанції визнано винним. Досліджені під час розгляду в суді першої інстанції та наведені у вироку вказаного суду докази не підтверджують факту того, що обвинувачений ОСОБА_8 зазначені в обвинуваченні дії вчинив з проникненням у приміщення олійниці. Отже і висновок суду про те, що останній вчинив умисне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, повторно є припущенням, оскільки факт проникнення не підтверджений належними доказами.

Аналіз доказів, які були досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та наведені у вироку свідчать про те, що в діях ОСОБА_8 вбачається склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, на яку апеляційний суд і перекваліфіковує дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного вирок Миронівського районного суду Київської області від 21 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні. А тому слід перекваліфікувати дії останнього з ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.
Крім того, у зв`язку з набранням чинності Законом України ,,Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_8 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 21 липня 2016 року по 27 жовтня 2016 року, включно.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 21 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити. Перекваліфікувати дії останнього з ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України та засудити його за даною статтею до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком і вважати його засудженим до остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 21 липня 2016 року по 27 жовтня 2016 року, включно.

Головуючий:

Судді