Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання за участю захисника прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019 щодо
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красилівки Бахмацького району Чернігівської області та жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК,
у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження. На думку скаржника, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і дійшов помилкового висновку про наявність у діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК. Аргументуючи свою позицію, захисник указує на те, що з урахуванням внесених Законом України від 13 травня 2014 року змін до цієї статті, й новою редакцією п. 3 примітки, де визначено істотну шкоду, зважаючи також на положення ст. 5 КК, згаданий злочин віднесено до категорії з матеріальним складом, тобто має бути встановлено конкретні суспільно небезпечні наслідки у вигляді матеріальної шкоди. Проте у вироку замість цього наслідками визнано заподіяння істотної шкоди авторитету та престижу державної установи. Крім того, захисник зазначає про надмірну суворість призначеного засудженому покарання. Оскільки суд апеляційної інстанції не усунув допущених порушень, при залишенні апеляційної скарги сторони захисту без задоволення не навів мотивів, з яких визнав її необґрунтованою, вважає ухвалу цього суду незаконною.
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 03 жовтня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 364 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 10 000 грн.

Відповідно до ст. 72 КК додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади постановлено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винним у зловживанні владою або службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілого, а також завдало істотної шкоди авторитету та престижу державної установи (Чернігівської обласної державної адміністрації), вчиненому за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника директора Департаменту агропромислового розвитку вказаної адміністрації, будучи державним службовцем 4-ї категорії 7-го рангу, мав повноваження здійснювати заходи щодо врегулювання земельних і майнових відносин між колишніми членами колективних сільськогосподарських підприємств та їх правонаступниками в реформованих сільськогосподарських, міжгосподарських підприємствах агропромислового розвитку області, роздержавлення і приватизації майна в галузях агропромислового виробництва, розроблення типових форм установчих та інших документів для юридичних осіб системи агропромислового комплексу області.
Влітку 2013 року ОСОБА_7 відповідно до своїх службових обов`язків на підставі звернення директора Приватного сільськогосподарського підприємства ім. Щорса ОСОБА_8 брав участь у загальних зборах власників майнових паїв колективного сільськогосподарського підприємства (далі КСП), за результатами яких було частково визначено майно, що підлягає виділенню, і залагоджено виниклий конфлікт.
Використовуючи надані йому повноваження, ОСОБА_7 у ході неодноразових зустрічей із ОСОБА_8 у с. Старих Боровичах Щорського району та у службовому кабінеті повідомив останній про необхідність сплатити йому 120 000 грн у рахунок відшкодування коштів, заборгованих йому покійним чоловіком ОСОБА_8 , натомість він обіцяв допомогти вирішити на її користь майновий спір, а також підготувати проекти відповідних документів. Крім того, ОСОБА_7 поінформував, що для забезпечення його особистої участі в засіданні майнової комісії з розподілу майна колишнього КСП, ОСОБА_8 після успадкування майна свого чоловіка ОСОБА_9 має написати заяву на ім`я директора Департамента агропромислового розвитку, зазначивши в ній суть питання. 31 січня 2014 року у службовому кабінеті ОСОБА_7 за його вказівкою ОСОБА_8 написала таку заяву, датовану 29 січня 2014 року.
03 лютого 2014 року близько 15.50 год. ОСОБА_7 у службовому кабінеті № 309, розташованому в будівлі Департаменту агропромислового розвитку Чернігівської ОДА на просп. Миру, 14 у м. Чернігові одержав від ОСОБА_8 120 000 грн, після чого передав підготовлені проекти документів щодо врегулювання майнових відносин між власниками майна КСП і запевнив, що він до 05 лютого 2014 року здійснить виїзд у с. Старі Боровичі, де з метою вирішення обумовлених питань зустрінеться з власниками майнових паїв колишнього колективного сільськогосподарського підприємства ім. Щорса.
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 07 квітня 2015 року залишив без змін указаний вирок.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора про необхідність скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим часткове задоволення касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Винесення обґрунтованого судового рішення є результатом пізнання судом обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 цього Кодексу.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зважаючи на ці законодавчі положення та приписи ст. 419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 належно не виконав наведенихвимог закону.

За матеріалами справи, вирок суду першої інстанції, крім прокурора, оскаржив в апеляційному порядку захисник, який у поданій скарзі, в числі іншого, посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в діянні складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК.
Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, в ухвалі не дав вичерпних відповідей з питань правильності застосування місцевим судом норм матеріального права, а також не перевірив і не проаналізував обставин, які в силу ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають значення для його правильного вирішення.
Погоджуючись із висновками суду першої інстанції щодо юридичної оцінки діяння за ч. 1 ст. 364 КК (в редакції Закону № 222-VІІ від 18 квітня 2013 року), апеляційний суд залишив поза увагою внесені до цієї статті законодавчі зміни та закріплені у ст. 5 КК правила щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
За змістом вироку, вчинене ОСОБА_7 та кваліфіковане за ч. 1 ст. 364 КК діяння завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілого, а також авторитету та престижу Чернігівської обласної державної адміністрації.
Між тим, до диспозиції ч. 1 ст. 364 КК та до положень п. 3 примітки до цієї статті згідно із законами від 21 лютого 2014 № 746VIIта від 13 травня 2014 № 1261-VII (що набрали чинності відповідно 28 лютого та 04 червня 2014 року) було внесено зміни і викладено їх у наступній редакції: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (таким чином, відсутня ознака заподіяння шкоди авторитету та престижу державної установи), а істотною шкодою визначено таку, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тому для наявності кримінально караного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, необхідно встановити, що в результаті допущеного службовою особою зловживання владою або службовим становищем було завдано саме матеріальної шкоди у вказаному розмірі окремим громадянам або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
У цьому провадженні суд установив факт одержання засудженим ОСОБА_7 120 000 грн, які йому передала свідок ОСОБА_8 , проте не потерпіла. Водночас, як убачається з матеріалів справи, відображених у вироку показань зазначеного свідка, згадані кошти їй не належали, напередодні вони були надані працівниками міліції, а в подальшому кошти повернуто Управлінню МВС України в Чернігівській області.
Цих даних апеляційний суд не проаналізував, належним чином не оцінив і не навів в ухвалі доказів на підтвердження факту завдання діями засудженого істотної матеріальної шкоди ОСОБА_8 та Чернігівській обласній державній адміністрації. Поряд із цим, суд не вказав про завдання такої шкоди державним інтересам. Отже, упродовж апеляційної процедури залишилися без дослідження обставини, що входять до об`єктивної сторони складу злочину та підлягають доказуванню. Звідси випливає, що висновок суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року), який було зроблено без урахування внесених змін та положень ст. 5 вказаного Кодексу є необґрунтованим.
Порушення процесуального закону,допущені при перегляді провадження в апеляційному порядку, перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку щодо правомірності засудженняОСОБА_7 .
Крім того, колегія суддів установила, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому заходу примусу.
Санкцією ч. 1 ст. 364 КК, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від 250 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Однак суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 штраф, визначив його не у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, а в сумі 10 000 грн (тобто у розмірі, некратному йому), що суперечить правовій позиції Верховного Суду України (постанова від 01 жовтня 2015 року у справі № 5-154кс15).
З огляду на викладене оскаржувану ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому вона на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Відтак, зважаючи на доводи та вимогу захисника у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, а також інші доводи захисника, викладені у касаційній скарзі, дати на все вичерпну відповідь, і з урахуванням правових позицій Верховного Суду України, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3