Дата документу Справа № 310/767/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1085/16
Єдиний унікальний № 310/767/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія - ст. 122 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 01373, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українська Донецької області, з вищою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України;

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, вказує, що суд:

- не надав уваги тому, що між ним, його дружиною свідком ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_8 з 2010 року наявні неприязнені стосунки, внаслідок чого за заявою останнього по факту вказаної події неодноразово виносили постанови про закриття справи;

- не перевірив його твердження щодо відсутності свідків вказаної події, а у зв`язку з цим правдивість наданих свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показань, зокрема з огляду на їх первинні пояснення, у тому числі викладені в постанові про закриття кримінального провадження від 12.09.2014 року;

- дослідивши в судовому засіданні протоколи слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , між тим, не надав цим доказам ніякої оцінки, хоча він наголошував на тому, що ці слідчі дії проведені із порушенням вимог ст. 240 КПК України;

- формально допитав свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та виклав у вироку їх показання, в редакції, що не відповідає їх дійсним показам, наданим в судовому засіданні;

- безпідставно прийняв в якості доказу його винуватості у вчиненні правопорушення, показання свідка ОСОБА_12 , оскільки остання не була безпосереднім свідком події злочину та взагалі є зацікавленою особою, бо є рідною сестрою потерпілого ОСОБА_8 ;

- прийнявши до уваги протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.07.2015 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали його, не надав оцінки тому, що обидва свідка знали його раніше;

- залишив поза своєю увагою той факт, що згідно висновку експерта № 923 від 08.12.2015 року, ОСОБА_8 при зверненні до лікаря невропатолога зазначав, що був побитий невідомими особами у зовсім інший час;

- не з`ясував яким чином ОСОБА_8 перебуваючи на стаціонарному лікуванні у травматологічному відділенні скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП;

- не надав оцінки висновку експерта № 206 від 06.04.2012 року щодо наявності у нього (обвинуваченого) легких тілесних ушкоджень;

З огляду на вказане, обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у іншому складі суду;

- в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання, вирішення цивільного позову та розподілу процесуальних витрат зазначає, що:

- суд безпідставно визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, наявність на утриманні останнього малолітнього ОСОБА_13 2012 року народження, оскільки обвинувачений ніде не працює, зловживає спиртними напоями, має четверо дітей від різних дружин, вихованням яких не займається, має заборгованість по аліментам більш ніж 50 000 грн., по одному зі своїх дітей ОСОБА_14 , позбавлений батьківських прав. Між тим, необґрунтовано не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину з особливою жорстокістю, хоча вказаний факт знайшов своє підтвердження в судовому засіданні. Не надав об`єктивної оцінки характеристикам, долученим до матеріалів провадження, згідно яким ОСОБА_7 характеризується виключно з негативного боку, а також, що ці характеристики видані у 2016 році, тобто не на час вчинення злочину, а одна з яких, датована 2012 роком, є взагалі сфальсифікованою. Крім того, іншим даним, зокрема наявності з боку обвинуваченого погроз йому - потерпілому, його близьким, свідкам, слідчому, факту відмови від примирення, відшкодування завданої шкоди, штучного створення доказів невинуватості, що у сукупності характеризує ОСОБА_7 з негативного боку. Не надав оцінки тому, що ОСОБА_7 вину у вчиненому не визнав, надав суду неправдиві свідчення, у скоєному не розкаявся, в момент вчинення злочину діяв з прямим умислом, бажаючи спричинення потерпілому максимальної шкоди. Залишив поза увагою дані щодо обставин звільнення ОСОБА_7 від проходження військової служби, які свідчили про наявність у останнього захворювань нервової системи, та як наслідок небезпечності для оточуючих та вчинення злочину при обтяжуючих обставинах, а також даним про отримання обвинуваченим диплома за спеціальністю викладач української та російської мов незаконним шляхом;

- не вжив заходів реагування щодо його усної заяви про вчинення свідком ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 384 КК України, хоча піддав покази останньої критичній оцінці;

- безпідставно відмовив у задоволенні його позову в частині стягнення з обвинуваченого 1 500 грн. за пошкоджений верхній одяг, хоча виходячи з показань свідків, ОСОБА_7 зробив непридатним для використання його куртку, яка була ним куплена у 2011 році за 1 990 грн., на підтвердження чого ним було надано відповідний чек. Необґрунтовано задовольнив його витрати на лікування лише у сумі 780, 92 грн., із заявленої суми 3 470, 48 грн., не надавши уваги тому, що лікування ним здійснювалось згідно рекомендацій лікаря на кожній стадії лікування. Стягуючи на його користь моральну шкоду в розмірі 5 000 грн., замість 100 000 грн., не звернув уваги на те, що спричинені йому тілесні ушкодження призвели до тривалого розладу здоров`я, а деякі з них потребують відповідних операцій, на проведення яких у нього немає коштів, через проходження курсу лікування у лікарні, в нього порушився звичний хід життя, він не міг займатися своїми справами, через що втратив заробіток, відчув моральні страждання у зв`язку з отриманими травами, у нього з`явилися інтенсивні головні болі, пропав сон, апетит, він був змушений витрачати свій час на відвідування правоохоронних органів, суду, звертатися за допомогою до юристів тощо;

- незаконно залишив поза увагою його позовні вимоги щодо стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат, хоча ним були долучені усі необхідні документи, які підтверджували факт надання правової допомоги і її розмір на загальну суму 5 000 грн., при цьому відмовив у долучені до матеріалів провадження його заяви про стягнення з ОСОБА_7 , окрім заявленої суми ще витрат у розмірі 1 500 грн., які він поніс під час досудового розслідування.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4 970, 48 грн., моральної шкоди 100 000 грн., процесуальні витрати 6 500 грн.

У запереченнях потерпілий ОСОБА_8 посилається на необґрунтованість і безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_16 наводить ряд обставин, за яких він вважає апеляційну скаргу потерпілого безпідставною.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і йому призначено покарання у виді 3-х років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково і ухвалено стягнути на користь останнього з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 780 грн. 92 коп., моральної шкоди 5 000 грн., в іншій частині позовних вимог відмовлено. Цивільний позов ОСОБА_8 в частині стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 5 000 грн., а також сум втраченого заробітку в розмірі 6 124, 47 грн., залишено без розгляду.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 20 грудня 2011 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, знаходячись напроти входу до 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_8 , наніс йому не менше п`яти ударів руками та ногами в область голови, спричинивши потерпілому, тілесні ушкодження, а саме: рубець на обличчі, який утворився від загоєння маючої місця рани; крововилив на обличчі; садна волосистої частини голови; припухлість в лоб`яно тім`яній області справа, осколковий перелом носових кісток з незначним зміщенням уламків праворуч, які супроводжувались забиттям головного мозку. Вищевказані тілесні ушкодження в сукупності кваліфікується як ушкодження середньої ступеня тяжкості, які не є небезпечним для життя, але спричинили за собою тривалий розлад здоров`я, тривалістю більше 3-х тижнів (понад 21 день).

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти скарги потерпілого; потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти скарги обвинуваченого; прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав в основу вироку, є законним та обґрунтованим.

Так, під час судового розгляду обвинувачений, не дивлячись на невизнання своєї вини у скоєному, між тим, не заперечував факту нанесення потерпілому ОСОБА_8 20.12.2011 року біля 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , декількох ударів рукою, під час обопільної сварки, але пояснював, що зробив це ненавмисно і куди попав не бачив. Бачив подряпину під лівим оком потерпілого. Чи наносив удари по носу, не знає, вважав, що не міг зламати ніс потерпілому.

Ці покази обвинуваченого частково узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а саме показами потерпілого, свідків та іншими письмовими доказами у провадженні.

Так, потерпілий ОСОБА_8 суду поясняв, що 20.12.2011 року біля 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 випадково в машині побачив ОСОБА_17 , вирішив підійти і поговорити про сина. Цеглини у руці не було. Обвинувачений почав нецензурно виражатися, вийшов із машини, відштовхнув його ( ОСОБА_18 ), вдарив у обличчя, після чого він впав, а ОСОБА_7 , сидячи на ньому, продовжував наносити удари руками та ногами в пах, по ногам, по голові, в ніс, зламавши його, він втратив свідомість. Коли прийшов до тями, обвинувачений продовжував наносити удари. Він ударів ОСОБА_7 не наносив.

Свідок ОСОБА_10 поясняла, що проживає на другому поверсі у третьому під`їзді. У грудні 2011 року зі свого балкону будинку АДРЕСА_2 бачила, як біля машини розмовляють обвинувачений, потерпілий і свідок ОСОБА_15 на підвищених тонах. Потім обвинувачений вдарив потерпілого кулаком в обличчя, потерпілий впав, а обвинувачений, сидячи на ньому, продовжував наносити удари рукою в область обличчя (наніс близько п`яти ударів).

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що у грудні 2011 року біля будинку АДРЕСА_2 бачила, як потерпілий лежав на землі, а обвинувачений, сидячи на ньому, бив його по обличчю рукою, скільки разів вдарив, не знає. Коли потерпілий проходив мимо неї, бачила на обличчі кров, рукав куртки був відірваний.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що потерпілий її рідний брат, очевидцем подій не була, зі слів брата знає, що на вул. Комунарів його побив ОСОБА_7 20.12.2011 року після конфлікту вона бачила, що обличчя у брата було побите, опухле, рукав куртки відірваний.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.07.2015 року, свідок ОСОБА_10 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 на фотознімку під № 1 (т.1 а.п. 133-135).

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.07.2015 року, свідок ОСОБА_11 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 на фотознімку під № 1 (т.1 а.п. 136-138).

Відповідно до висновку експерта № 923 від 08.12.2015 року, у ОСОБА_8 , має місце: рубець на обличчі, який утворився від загоєння мавшої місце рани, мали місце: синці на обличчі, «слід» від саден на обличчі, мали місце: «садна волосяної частини голови, припухлість лобно-тім`яної області справа» - згідно описової частини наданої карти стаціонарного хворого, оскольчатий перелом носових кісток з незначним зміщенням відламків справа, травма супроводжувалася забоєм головного мозку, які виникли від дії (дій) тупого(их) предмета(ів), вірогідно в строк вказаний освідуємим і в сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, не супроводжувалися небезпечними для життя явищами, спричинили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш ніж як 21 день), згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 рік.

Таким чином, ОСОБА_8 нанесено не менш п`яти (5) ударно-травматичних впливів в ділянку обличчя та голови.

Не виключена можливість виникнення тілесних ушкоджень від ударів ногою, кулаками чоловіка (т.1 а.п.149-151).

Згідно фотокопії висновку експерта № 206 від 06.04.2012 року, у ОСОБА_7 мав місце згідно описової частини наданої медичної документації струс головного мозку.

Вищевказане ушкодження зазвичай утворюється при ударі тупого предмета в область обличчя, волосяної частини голови, або при ударах об тупий предмет, утворилось можливо у строк, який не суперечить вказаному освідуємим, кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткостроковий розлад здоров`я, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 рік (т.1 а.п. 161-163).

Згідно фотокопії висновку експерта № 207 від 29.03.2012 року, у ОСОБА_17 будь-яких видимих тілесних ушкоджень, які відносяться до подій від 20.12.2012 року (відповідно до тексту) на момент огляду не виявлено (т.1 а.п. 164-165).

Правильно, на думку колегії суддів, суд першої інстанції поставився критично до показів обвинуваченого про невизнання своєї вини, та показів свідка ОСОБА_15 , належним чином мотивувавши такий висновок у судовому рішенні.

Суд належним чином дослідив ці докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази є логічними, послідовними та узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Доводи обвинуваченого про те, що суд не надав уваги тому, що між ним, його дружиною свідком ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_8 з 2010 року наявні неприязні стосунки, внаслідок чого за заявою останнього по факту вказаної події неодноразово виносилися постанови про закриття справи, не спростовують факту спричинення обвинуваченим потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень за що, відповідно до КК України, передбачена кримінальна відповідальність.

Необґрунтовані і доводи обвинуваченого про не перевірку його твердження щодо відсутності свідків вказаної події, а у зв`язку з цим правдивість наданих свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показань, зокрема з огляду на їх первинні пояснення, у тому числі викладені в постанові про закриття кримінального провадження від 12.09.2014 року, оскільки зазначені свідки були безпосередньо допитані судом під час судового розгляду та їх покази були оцінені в судовому рішенні у сукупності з іншими доказами у провадженні.

Безпідставні доводи обвинуваченого і про те, що суд, дослідивши в судовому засіданні протоколи слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були, на його думку, проведені із порушенням вимог кримінального процесуального закону, між тим не надав цим доказам ніякої оцінки, оскільки ці докази районний суд у основу вироку не поклав, а тому колегія суддів не надає будь-якої оцінки таким доказам.

Необґрунтовані доводи обвинуваченого про формальність допиту зазначених свідків та викладення у вироку їх показань, в редакції, що не відповідає їх дійсним показам, наданим в судовому засіданні, оскільки районним судом в судовому рішенні не спотворені зазначені покази, які б давали підстави суду сумніватися в правильності встановлених обставин події інкримінованого ОСОБА_7 злочину.

Неспроможні і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставність прийняття в якості доказу його винуватості показань свідка ОСОБА_12 , яка не була безпосереднім свідком події злочину, є зацікавленою особою як рідна сестра потерпілого ОСОБА_8 , оскільки покази про побиття потерпілого саме обвинуваченим вона давала зі слів потерпілого ОСОБА_8 , що не суперечить вимогам ст. 97 КПК щодо їх довіри, достовірності та переконливості.

Не суперечить вимогам ст.228 КПК України прийняття у якості доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.07.2015 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали обвинуваченого, якого знали раніше, і тому доводи обвинуваченого про недопустимість або неприйнятність таких доказів безпідставні.

Не доводять іншого і висновки експерта № 206 від 06.04.2012 року та висновки експерта № 923 від 08.12.2015 року, щодо наявності у обвинуваченого легких тілесних ушкоджень та зазначення потерпілим ОСОБА_8 при зверненні до лікаря невропатолога про побиття невідомими особами у зовсім інший час, оскільки ці обставини та причетність обвинуваченого до скоєння інкримінованого йому злочину були встановлені судом першої інстанції під час судового провадження, і тому доводи обвинуваченого і у цій частині є неспроможними.

Безпідставні доводи обвинуваченого і про те, що судом не з`ясовано, яким чином ОСОБА_8 перебуваючи на стаціонарному лікуванні у травматологічному відділенні, скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП, оскільки це не має ніякого значення для цілей даного кримінального провадження.

Отже, проаналізовані фактичні обставини провадження виключають відсутність у діях обвинуваченого складу злочину, або можливість кваліфікації його дій за іншим законом про кримінальну відповідальність, оскільки зазначені обставини не дають підстав вважати, що дії ОСОБА_7 не носили протиправного характеру або підлягають будь-якої іншої кваліфікації ніж кваліфікація за ч. 1 ст. 122 КК України.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги потерпілого щодо незаконності судового рішення у частині призначення обвинуваченому покарання, яке, на його думку, є занадто м`яким, та неправильного вирішення цивільного позову, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно вимог ст.ст. 65 - 67 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості; дані про його особу, згідно яких він раніше не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в психоневрологічній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває; думку потерпілого про міру покарання; знаходження на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, 2012 року народження, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Доводи потерпілого про призначення м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з огляду на неврахування низки обставин, які обтяжують покарання, безпідставні з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім зміни прокурором обвинувачення під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акту орган досудового розслідування обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не встановили, і тому самостійне встановлення районним судом таких обставин, на які посилається потерпілий ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Неспроможні також доводи апеляційної скарги потерпілого про безпідставне визнання в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, наявність на утриманні останнього малолітнього ОСОБА_13 2012 року народження, оскільки обвинувачений ніде не працює, має четверо дітей від різних дружин, вихованням яких не займається, має заборгованість по аліментам, по одному зі своїх дітей ОСОБА_14 , позбавлений батьківських прав, оскільки наведене ще не може свідчити про неутримання сина ОСОБА_19 і свідчити про безпідставність визначення судом такої обставини як пом`якшуючої покарання.

Його ж доводи про зловживання обвинуваченим спиртними напоями, що характеризує останнього як особу, матеріалами провадження не підтверджуються.

Не позбавлений районний суд і права відхилення негативних характеристик, з огляду на наявність у матеріалах провадження позитивних характеристик, що при наявності сумнівів тлумачиться на користь обвинуваченого, до того ж даних про фальсифікацію характеристик стороною обвинувачення не надано.

Безпідставні доводи потерпілого і щодо наявності з боку обвинуваченого погроз як йому, так і його близьким, свідкам, слідчому, штучного створення доказів невинуватості, що у сукупності характеризує ОСОБА_7 з негативного боку, оскільки не підтверджуються матеріалами провадження.

Неспроможні і доводи потерпілого про те, що суд не надав оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому не визнав, надавав суду неправдиві свідчення, у скоєному не розкаявся, оскільки це право обвинуваченого не свідчити проти себе та вибирати позицію захисту на свій розсуд, а що стосується дій обвинуваченого з прямим умислом, то наявність такого умислу є одним із елементів складу інкримінованого злочину, який не враховується при призначенні покарання.

Обставини звільнення ОСОБА_7 від проходження військової служби, а також дані про отримання обвинуваченим диплома незаконним шляхом, на що також посилається у своїй скарзі потерпілий, знаходяться поза межами обвинувачення, а тому не можуть бути прийняті при призначенні покарання.

Не можуть слугувати обставинами для призначення більш суворого покарання, як на тому наполягає потерпілий, і факт відмови від примирення та відшкодування завданої шкоди, оскільки обвинувачений своєї вини не визнавав.

Безпідставні і доводи потерпілого про не вжиття судом заходів реагування щодо його усної заяви про вчинення свідком ОСОБА_15 (дружиною обвинуваченого) кримінального правопорушення, передбаченого ст. 384 КК України, хоча піддав покази останньої критичній оцінці, оскільки це суперечить загальним засадам кримінального провадження про свободу самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї у відповідності до п.11 ч.1 ст.7 та ч.3 ст.18 КПК України.

Крім того, зі змісту апеляційної скарги випливає, що потерпілий ОСОБА_8 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються обвинуваченого і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «сприяння розкриттю злочину» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК ), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Таким чином, із урахуванням наведеного суд призначив ОСОБА_7 покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на максимальний строк, який є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.

Це рішення у вироку мотивоване, не викликає сумнівів у його відповідності вчиненому, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Безпідставними є і доводи потерпілого щодо неправильного вирішення цивільного позову, оскільки, частково задовольняючи цивільний позов про стягнення матеріальної та моральної шкоди, суд першої інстанції навів вичерпні підстави для прийняття саме такого рішення із відповідним посиланням на вимоги закону, належним чином мотивував своє рішення, роз`яснив право на звернення до суду у цивільного судочинства, у тому числі належно обґрунтував своє рішення і стосовно доводів, на які посилався в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку по доводам, зазначеним в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували безумовними підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4