Номер провадження: 11-кп/785/1266/16
Номер справи місцевого суду: 523/8890/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргузахисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2016 року у кримінальному провадженні №0003925 від 18.06.2016 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, учня 3 курсу Державного навчального закладу «Одеський центр професійно-технічної освіти», зареєстрованого та до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Міра запобіжного заходу залишена раніше обрана - тримання під вартою з 18.06.2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення обвинуваченого в період з 18.06.2016 року до 11 липня 2016 року з розрахунку одиндень попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, -

встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що 18 червня 2016 року,близько 0400год.,він, перебуваючи вгідропарку «Лузанівка», розташованому по вул. Миколаївська дорогав м. Одесі, з корисливих мотивів, підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_9 та ривком правої руки зірвав з шиї потерпілого золотий ланцюжок, вагою 15г, вартістю 12000 грн., на якому висів золотий хрестик, вагою 8г, вартістю 6000 грн., а всього ювелірні прикраси, загальною вартістю 18000 грн., після чого зник з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду захисник - адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції. Мотивуючи вимоги апеляційної скарги адвокат посилається на порушення районним судом положень ч.1 ст.314 КПК України, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не був призначений до розгляду в підготовчому судовому засіданні.Адвокат також вказує на порушення судом вимог ч.2 ст.334 КПК України, оскільки всупереч зазначеній нормі закону обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0003925 за обвинуваченням ОСОБА_8 у чиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,після його надходження до районного суду, не був переданий складу того ж суду, в провадженні якого вже перебувало інше кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .
Вирок районного суду також оскаржувався захисником адвокатом ОСОБА_10 , яка приймала участь під час судового розгляду в районному суді за призначенням центру вторинної правової допомоги, але до початку розгляду справи обвинувачений ОСОБА_8 уклав угоду з захисником ОСОБА_7 , та відмовився від послуг захисника ОСОБА_10 та поданої нею апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , просив її задовольнити та відмовився від апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 ; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 ; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Увідповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Положення ч.1 ст.21 КПК України регламентують, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на розгляд його справи безстороннім судом, встановленим законом.

Суд першої інстанції, при розгляді справи відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, положення ст.324 КПК України регламентують, що у разі якщо на розгляд місцевого суду надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.

В матеріалах судового провадження міститься протокол автоматичного розподілу судової справи між суддями від 24.06.2016 року, відповідно до якого обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0003925 відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було розподілено на суддю Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 (а.с.10).

Як свідчить журнал судового засідання, запис фіксації судового процесу та зміст оскаржуваного вироку суду , під час проведення підготовчого судового засідання по даному кримінальному провадженню прокурор повідомив суду про те, що в провадженні Суворовського районного суду м. Одеси вже перебуває обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні іншого кримінального правопорушення. В подальшому, до початку судового розгляду по суті та під час цього розгляду прокурор повторно повідомив суду про вказані обставини.

За таких підстав, враховуючи, що дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , не було передано складу суду, який вже здійснював судове провадження щодо останнього, апеляційний суд приходить до висновку, що склад суду щодо розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було визначено без дотримання положень ст.ст. 35, 334 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законута свідчить про те, що розгляд судом першої інстанції кримінального провадження не можна визнати таким, що здійснювався судом у відповідності до вимог ст.ст. 2, 5, 7, 8, 20, 21, 30 КПК України.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду в районному суді, судом не були дотримані вимоги закону щодо забезпечення права на захист ОСОБА_11 , оскільки участь захисника ОСОБА_10 носила формальний характер, що підтверджується наступним.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист.

Значення цієї засади також відображено у ч.2ст.20 КПК України, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити обвинуваченому право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59,63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та є підставою для скасування судового рішення.

Положеннями ст.45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 вказанихвимог закону дотримано не було.

Так, в тексті оскаржуваного вироку суду та журналі судового засідання судового розгляду в суді першої інстанції зазначено, що в судовому розгляді обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в якості захисника обвинуваченого приймала участь адвокат ОСОБА_10 , яка діяла на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області від 18 червня 2016 року за №015-0001177 (а.с.14, 33-35, 36).

Підготовче судове засідання та судовий розгляд справи було проведено в один день 11.07.2016 року за участю захисника ОСОБА_10 , яка, будучи обізнаною про те, що в провадженні Суворовського районного суду м. Одеси, на день надходження обвинувального акту по даному кримінальному провадженню, вже перебувало інше кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , а ні в підготовчому засіданні, а ні перед початком судового розгляду, навіть після повідомлення суду про ці обставини прокурором, не заявила суду клопотання про необхідність виконання вимог ст.334 КПК України щодо передачи обвинувального акту по даному провадженню до складу суду, в провадженні якого вже перебувало інше кримінальне провадження відносно обвинуваченого (а.с.16, 33-35).

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що захисник ОСОБА_10 не забезпечила праваобвинуваченого ОСОБА_8 на кваліфіковану юридичну допомогу, яке є найважливішим принципом міжнародного права, який закріплений в: Загальній декларації прав людини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року; Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р.; Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 року; Зводі принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню або ув`язненню в який би то не було формі, затвердженому 9 грудня 1988 року резолюцією Генеральної Асамблеї ООН; «Основних положеннях про роль адвокатів», прийнятих Конгресом ООН у серпні 1990 року; Рекомендації «Про свободу здійснення професії адвоката», ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи у 1997 року.

ЄСПЛ неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, зокрема рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України». У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенціїзазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг».
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції`вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Не врахував районний суд і правові позиції ЄСПЛ, які містятьсяу рішеннях суду: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

З урахуванням наведеного, спосіб, у який захисник ОСОБА_10 приймалаучасть у справі та недотримання судом вимог ст.334 КПК України, викликаєу апеляційного судусерйозні сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі та вважає, що під час судового розгляду в районному суді право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 було грубо порушено.
Крім того, з урахуванням встановлених обставин справи та процедури судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний судвважає, що районний суд під час судового розгляду кримінального провадження, не виконав вимоги ст.ст. 2, 7, 21, 22 КПК України, що дає підстави для існування обґрунтованих сумнівів в його безсторонності.

Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013 р., неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення.

Згідно з положеннями ч.2 ст.1, ч.2 ст.8, ч.ч. 1,5 ст.9 КПК України, в даному випадку слід також врахувати усталену практику Європейського суду з прав людинищодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.

Так, ЄСПЛ у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (п. 126., рішення від 06.10.2011р., заява № 23465/03) зазначав таке: «Що стосується питання «незалежності» для цілей п. 1 статті 6, то судовою практикою Суду вже давно було встановлено, що у цієї вимоги є два аспекти суб`єктивний та об`єктивний. По-перше, суд має бути суб`єктивно незалежним, тобто у жодного із членів трибуналу не має бути персональних упереджень або необ`єктивності. Персональна неупередженість презюмується, якщо немає доказів протилежного. По-друге, трибунал має також бути неупередженим з об`єктивної точки зору, тобто ним мають надаватися достатні гарантії відсутності будь-яких обґрунтованих сумнівів у цьому відношенні (див. рішення у справі «Кііскінен проти Фінляндії» (Kiiskinen v. Finland) (dec.), заява № 26323/95, ECHR 1999/V (витяги)). Згідно з об`єктивним критерієм, особливо необхідно визначити, поза межами особистої поведінки суддів, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості суддів (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (KleynandOthers v. theNetherlands) [GC], заяви №№ 39343/98 etseq., § 191, ECHR 2003-VІ)».

Отже, враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, чинне законодавство, практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає, що встановлений факт недотримання районним судом вимог КПК України щодо порядку проведення судового розгляду, можуть свідчити про упередженість суду при розгляді даної справи та ухваленні оскаржуваного рішення.

За таких підстав, приймаючи до уваги положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням встановлених фактів розгляду справи складом суду, який був визначений без виконання вимог ст.334 КПК України та незабезпечення права на захист ОСОБА_12 при розгляді справи, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті, унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, які у відповідності до положень ч.1, п.2 ч.2 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними, які згідно вимог ст.ст. 409, 412 та 415 КПК Українитягнуть за собою скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок районного суду та вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів враховує наявність реальних ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість переховування обвинуваченого від суду та відсутність в матеріалах провадження будь-яких даних, які б свідчили про неможливість перебування обвинуваченого під вартою. Ці обставини дають апеляційному суду підстави для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обраного обвинуваченому ОСОБА_8 під час досудового розслідування.
Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно виконати вимоги ст.ст. 314, 324 КПК України, а у разі прийняття рішення, передбаченого ч. 5 ст. 314 КПК України, в процесі судового розгляду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2016 року задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 кримінальному провадженню№0003925 від 18.06.2016 року, за правовою кваліфікацією за ч.2 ст.186 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін, на строк до 15 грудня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4