Справа № 376/470/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/915/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 09.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
09 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
законного представника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційними скаргами прокурора Сквирського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на ухвалу Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року та вирок Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.153 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, із покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Ухвалою Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року кримінальне провадження №000018 по обвинуваченню ОСОБА_8 в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.1 ст.162 КК України закрито відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПКМ України у зв`язку із відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

встановила:
Згідно з обвинувальним актом від 21.03.2016 року ОСОБА_8 обвинувачується втому, що 13 січня 2016 року близько 23:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою незаконного проникнення до житла, шляхом ривка рукою, відчинив вхідні двері, які були з внутрішнього боку зачинені на дерев`яну палицю, проник до приміщення веранди будинку, який належить ОСОБА_10 , та розташований за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу власниці.

В подальшому ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, використовуючи безпорадний стан потерпілої, тобто відсутність у потерпілої можливість чинити опір через похилий вік, застосовуючи насильство, що виражалось у заламуванні рук потерпілої, схопив ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та повалив на підлогу в одній із кімнат зазначеного будинку, роздягнув, після чого природнім способом здійснив з нею статевий акт проти її волі.

До початку судового розгляду, потерпілою було подано письмове клопотання про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.152, ч.1 ст. 162 КК України, на підставі п. 7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою прокурором була подана апеляційна скарга, в якій прокурор просить ухвалу Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що вищевказана ухвала підлягає скасуванню на основі положень ст.ст. 436, 438 КПК України, як така, що винесена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку сторони обвинувачення, в ухвалі суду не вказано та не враховано фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відносно особи похилого віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що відповідно до п.п. 6, 13 ч.1 ст.67 КК України є обставинами, що обтяжують покарання.

Із огляду на наявні обтяжуючі покарання обставини, Сквирський районний суд Київської області необґрунтовано закрив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.1 ст.162 КК України, на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України.

За вироком Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він що 13 січня 2016 року близько 23:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку, який належить ОСОБА_10 , та розташований за адресою: АДРЕСА_2 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи безпорадний стан потерпілої, тобто відсутність у потерпілої можливості чинити опір через похилий вік, застосовуючи насильство, що виражалося у заламуванні рук потерпілої, схопив ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та повалив на підлогу в одній з кімнат зазначеного будинку, роздягнув, після чого неприродним способом задовольнив статеву пристрасть.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи вирок у частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його злочинних дій просить вирок Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст. 153 КК України, скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України ОСОБА_8 був неповнолітнім, однак в порушення вимог кримінального законодавства України при призначенні йому покарання суд першої інстанції не застосував положення ст. 104 КК України та не зазначив про це у резолютивній частині вироку. Також судом у порушення ч. 2 ст. 67 КК України не надано відповідної оцінки тому, що ОСОБА_8 вчинив злочин відносно особи похилого віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, судом першої інстанції не було виконано вимог, передбачених ч. 1 ст. 496 КПК України, адже повідомлень про час та місце розгляду кримінального провадження за обвинуваченням неповнолітнього ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч.1 ст.162 КК України до Сквирського ВП ГУ НП ВКиївській області та до Служби у справах дітей та сім`ї Сквирської РДА не надсилалось, що підтверджується матеріалами кримінального провадження

Враховуючи, що ухвала Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року про закриття кримінального провадження в частині вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152 та ч. 1 ст. 162 КК України, на підставі п.7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, на думку прокурора, є незаконною та також оскаржена у апеляційному порядку, судом першої інстанції при ухваленні вироку від 22 квітня 2016 року відповідно до вимог ст. 412 КПК України допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданих апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів встановлено наявність допущеного судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при винесенні ухвали від 22 квітня 2016 року, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції та полягає в наступному.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого. До вказаної категорії проваджень належить ч.1 ст. 152 КК України (зґвалтування без обтяжуючих обставин) та ч. 1 ст. 162 КК України (порушення недоторканності житла без обтяжуючих обставин).

В основу винесеної судом першої інстанції ухвали було покладено заяву потерпілої ОСОБА_10 (т.2 а.п.32), згідно якої остання повністю примирилася із ОСОБА_8 та відмовляється від обвинувачення у кримінальному правопорушенні у формі приватного обвинувачення за ч.1 ст.152, ч.1 ст.162 КК України. Також, у вказаній заяві ОСОБА_10 просить по обвинуваченню за ч.2 ст.153 КК України застосувати до ОСОБА_8 мінімальне покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Відповідно до ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи було здійснено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , однак відомості про те, що потерпіла ОСОБА_10 була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання у матеріалах кримінального провадження відсутні. Із огляду на це судом першої інстанції у судовому засіданні не було з`ясовано думки потерпілої ОСОБА_10 та перевірено достовірності заяви, яку відібрав захисник ОСОБА_7 , тобто зацікавлена особа, яка не має на це повноважень.

Вказане свідчить про наявність підстав для скасування ухвали відносно ОСОБА_8 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, передбачених положеннями ст.ст. 412, 414 КПК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Згідно з абз.2 п.1 постанови Пленуму Верховного суду України 16.04.2004 року N 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» при провадженні у таких справах судам потрібно керуватись як загальними положеннями КПК України і КК України, так і спеціальними нормами, які визначають попередній і судовий розгляд цих справ та особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України, ОСОБА_8 був неповнолітнім. Відтак, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та приймаючи рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції не було застосовано положення ст. 104 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 496 КПК України про час і місце судового розгляду за участю неповнолітнього обвинуваченого суд повідомляє відповідну службу у справах дітей та уповноважений підрозділ органів Національної поліції. Суд має право також викликати в судове засідання представників цих установ.

Згідно з абз. 1 п.4 постанови Пленуму Верховного суду України 16.04.2004 року N 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» суди зобов`язані додержувати вимог щодо обов`язкового повідомлення про час і місце розгляду справи законних представників неповнолітнього підсудного, службу та міліцію у справах неповнолітніх, підприємство, установу чи організацію, в яких він навчався або працював. Невиконання цих вимог закону є порушенням права на захист неповнолітнього підсудного і може бути підставою для скасування вироку.

Відповідно до абз.2 п.5 постанови Пленуму Верховного суду України 16.04.2004 року N 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» з метою з`ясування зазначених обставин судам належить використовувати при допиті як свідків законних представників неповнолітніх, представників служби та міліції у справах неповнолітніх, представників підприємств, установ чи організацій, в яких навчався або працював неповнолітній, та інших організацій.

Всупереч вказаній нормі у матеріалах кримінального провадження не міститься жодних доказів про повідомлення Сквирського ВП ГУ НП В Київській області та Служби у справах дітей та сім`ї Сквирської РДА про час та місце розгляду кримінального провадження по обвинуваченню неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.162 КК України.

Судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Попри те, що у вироку Сквирського районного суду Київської області зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України визнав повністю, щиро кається, відшкодував завдані збитки і суду підтвердив обставини вчинення ним кримінального правопорушення, вказане не відповідає дійсності. Із звукозапису судового засідання від 22 квітня 2016 року на технічному носії інформації вбачається, що при допиті обвинуваченого в суді першої інстанції не було з`ясовано фактичних обставин кримінального провадження, у обсязі, необхідному для винесення вироку, що відповідав би вимогам ст. 370 КПК України.

Виходячи з вимог ст.485 КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з`ясовуються: 1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними; 2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; 3) умови життя та виховання неповнолітнього; 4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

За абз.2 п.8 постанови Пленуму Верховного суду України 16.04.2004 року N 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» зважаючи на інтелектуальні, психологічні та інші особливості неповнолітніх, суди при розгляді справ щодо них повинні виважено підходити до вирішення питання про обсяг доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні, і тільки переконавшись у тому, що підсудний правильно розуміє зміст фактичних обставин, які не оспорюються, за відсутності сумнівів щодо добровільності й істинності його позиції, а також за умови, що він усвідомлює неможливість у подальшому оспорити ці фактичні обставини в апеляційному порядку. Пояснення підсудного із зазначеного питання мають бути зафіксовані в протоколі судового засідання.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України, не вжив заходів щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та не надав належної оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому дане рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2016 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги КПК України стосовно призначення покарання.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 153 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

У відповідності до ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 153 КК України є тяжким.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину неповнолітнім.

Згідно з ч.2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , районним судом не було враховано того, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення відносно особи похилого віку, яка перебувала в безпорадному стані, у зв`язку з відсутністю можливості чинити опір насильству, що є обставиною, яка обтяжує покарання відповідно до п.6 ч. 1 ст.67 КК України. Відтак, суд першої інстанції був зобов`язаний врахувати зазначену обставину.

Враховуючи те, що ухвала Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.1 ст.162 КК України на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України є необґрунтованою, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 також підлягає скасуванню на підставі положень ст. 409 КПК України. У даному випадку окремий розгляд кримінального провадження №000018 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.1 ст.162, ч.1 ст. 162 КК України є недоцільним та може вплинути на обсяг обвинувачення і призначення покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвалу Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року та вирок Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду, ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати їм належну оцінку та постановити законний та обґрунтований вирок. У випадку доведеності вини ОСОБА_8 призначити останньому покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляцію прокурора Сквирського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на ухвалу Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляцію прокурора Сквирського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 вирок Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року та вирок Сквирського районного суду Київської області від 22 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: