Провадження №11-кп/772/558/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Судді-доповідача: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.02.2016 року по кримінальному провадженню № 0000168 від 07 серпня 2015 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Зарванці, Вінницького району Вінницької області, українця, громадянина України, одруженого, працюючого, з повною середньою освітою, який має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_1 від 13 листопада 2001 року, раніше несудимого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
за участю: секретаря: ОСОБА_8 ,
прокурора: ОСОБА_9 ,
обвинуваченого: ОСОБА_5 ,
захисника: ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.02.2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна.
З вироку суду першої інстанції вбачається. що ОСОБА_5 , будучи працівником правоохоронного органу, займаючи відповідно до наказу начальника УДпТС України у Вінницькій області №73 о/с від 23.11.2004 року посаду молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони Віннницької установи виконання покарань управління ДДПВП України у Вінницькій області (№1), діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, в інтересах засудженого ОСОБА_10 , в період часу з 06.08.2015 по 07.08.2015 незаконно зберігав та перевіз з метою збуту, а також збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а також психотропні речовини, обіг яких обмежено у місце позбавлення волі на охороняєму територію Вінницької УВП (№1), що розташована за адресою: м. Вінниця, вул. Островського, 2, під час чого був затриманий, чим вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Згідно до п.п.6,10,11 ст.18 Закону України «Про державну кримінально виконавчу службу» посадові особи органів та установ виконання покарань зобов`язані забезпечувати правопорядок, дотримання вимог режиму, правил внутрішнього розпорядку, попереджувати вчинення злочинів та дисциплінарних проступків в установах виконання покарань, забезпечувати охорону, ізоляцію та нагляд за засудженими.
Відповідно до п.п.28, 59 «Правил внутрішнього розпорядку (ПВР) установ виконання покарань » затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 №275, ОСОБА_5 , який ніс службу на посаді молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони Вінницької установи виконання покарань управління ДДПВП України у Вінницькій області (№1), мав владні повноваження відносно засуджених, які зобов`язані виконувати законні розпорядження персоналу виправної колонії. У разі невиконання засудженим вимог режиму, протидії законним вимогам адміністрації, молодші інспектори мають право та зобов`язані застосувати примусові заходи для забезпечення виконання вимог законодавства, забезпечувати правопорядок в колонії, проводити цілеспрямовану виховну роботу серед засуджених, виявляти та попереджувати правопорушення з їхнього боку, не вступати у позаслужбові відносини із засудженими та їх родичами, що не викликані інтересами служби.
Ознайомлений з нормативними актами та відомчими документами, що регулюють службові повноваження молодшого інспектора відділу режиму і охорони, як посадової особи правоохоронного органу, ОСОБА_5 , маючи за мету незаконне збагачення, з корисливих мотивів, вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби.
Так, 06.08.2015 року, ОСОБА_5 домовився із засудженим ОСОБА_10 , який відбуває покарання у Вінницькій УВП (№1), що він за винагороду в розмірі 200 гривень, принесе та 07.08.2015 року передасть засудженому наркотичні засоби та психотропні речовини.
ОСОБА_5 виконуючи домовленість із засудженим ОСОБА_10 на передачу йому в місце позбавлення волі наркотичних засобів, 06.08.2015 року близько 21.30 годині в м. Вінниця, по вул. Келецькій біля магазину «Сільпо» незаконно отримав у невстановленої слідством особи жіночої статі наркотичні засоби та психотропні речовини, після чого, перепакувавши їх до п`яти поліетиленових пакетів, зберігав за адресою свого проживання. 07.08.2015 року ОСОБА_5 , забрав з домоволодіння, де він мешкає зазначені наркотичні засоби та психотропні речовини зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно, з метою збуту засудженому ОСОБА_10 перевіз їх до місця несення своєї служби - Вінницької УВП (№1).
Після цього, 07.08.2015 року близько 07.30 години, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що при ньому знаходяться наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких заборонений, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, всупереч інтересам служби, пройшов через контрольно-пропускний пункт Вінницької УВП ( №1), та проніс із собою вказані наркотичні засоби та психотропні речовини з метою їх подальшого збуту.
Знаходячись на території Вінницької УВП (№1), що охороняється, ОСОБА_5 був затриманий співробітниками оперативної частини установи й видав мобільний телефон та п`ять поліетиленових пакунків, з особливо небезпечними наркотичними засобами та психотропними речовинами.
Згідно висновку експерта №972 від 07.08.2015 року, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить №11,50 г.
Згідно висновку експерта №974 від 12.08.2015 року, надана на дослідження речовина, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 52.11 мас%. В порошкоподібній речовині масою 0,3838 г, маса амфетаміну становить 0,0964 г.
Згідно висновку експерта №973 від 13.08.2015 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 50,35 г.
Порошкоподібна речовина масою 3,0740 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 47,17 мас%, маса амфетаміну становить 1,4500 г.
Пластична речовина масою 0,2747 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 30, 20 мас%, маса амфетаміну становить 0,0830 г.
Пластична речовина масою 0,2234 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній пластичній речовині становить 28,20 мас%, маса амфетаміну становить 0,0630 г.
В таблетці, що знаходиться в фрагменті блістера з написом «SUBUTEX», міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренофін. Маса бупренофіну в 1 таблетці масою 0,3902 г, становить 0,0080 г. Відсотковий вміст бупренофіну становить 2,05 мас%
Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги, в яких зазначають, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок тяжкості, просять вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.02.2016 року відносно ОСОБА_5 в частині основного призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_5 покарання не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 ; дослідивши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення .
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не здійснювався технічний запис судового засідання, оскільки на диску, який долучений до матеріалів кримінального провадження відсутній технічний запис судових засідань призначених на 08.09.2015 року, 16.09.2015 року та 26.01.2016 року.
Відповідно до п. 4, п. 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в судіпід час судового провадження є обов`язковим.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було дотримано вимоги ст. 107 КПК України, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і являється підставою для скасування судового рішення
На підставі пункту 7 частини 2 статі 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксованосудове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді справи суду першої інстанції належить врахувати наведене, прийняти заходи, передбачені КПК України щодо повного та всебічного розгляду кримінального провадження з врахуванням вимог апеляційних скарг ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 , після чого винести законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.02.2016 року по кримінальному провадженню № 0000168 від 07 серпня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.02.2016 року по кримінальному провадженню № 0000168 від 07 серпня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати у зв`язку з істотними порушеннями КПК України та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: