Єдиний унікальний номер 227/6406/15-к
Номер провадження 11-кп/775/352/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001463 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Добропілля Донецької області, громадянина України, з середньої освітою, не одруженого, на утриманні має неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, раніше судимого: 1) 10 квітня 2002 року Олександрівським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 9 місяців 18 днів; 2) 06 квітня 2005 року Олександрівським районним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, звільнений 15 серпня 2006 року по закінченню терміну покарання; 3) 19 червня 2007 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25 серпня 2009 року умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 26 днів; 4) 12 січня 2011 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання, із застосуванням ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у розмірі 1167,12 гривень. Вирішено питання про речові докази,

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку, 15 серпня 2015 року приблизно о 03 годині ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне проникнення до іншого володіння особи, з метою подальшого викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи, що проникає до володіння особи без її дозволу, діючи умисно, порушуючи право недоторканості будь-якого володіння, усупереч волі власника магазину, за допомогою деревяного щиту та металевої створки вугільника, заліз на дах торгового комплексу, де незаконно, шляхом вільного доступу, через відкрите вікно проник в приміщення торгового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого у АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 .

Крім того, 14 вересня 2015 року приблизно о 24 годині, ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, скориставшись ключем, який знаходився в замковій щілині двері і шляхом зриву навісного замку, проник в приміщення магазину «Апетит» розташованого в АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , звідки таємно, повторно, викрав продукти харчування на загальну суму 24480 гривень, і з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 31197,10 гривень.

Крім того, 20 вересня 2015 року приблизно о 23 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку 24 по вулиці Октябрьській смт. Новодонецьке Донецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки, яку приніс з собою, відкрив замок на кришці багажника автомобіля ВАЗ-2103 державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 , звідки викрав майно на суму 783,77 гривень і з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд.

Крім того, 21 вересня 2015 року приблизно о 23 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля першого підїзду будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою викрутки, яку приніс з собою, відкрив замок на передній двері водія в автомобілі ВАЗ-2104 державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_13 , де з салону даного автомобіля, таємно, повторно викрав магнітолу торгівельної марки «LG» модель «ТСС 9020» вартістю 385,79 гривень і з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд.

Крім того, 29 вересня 2015 року приблизно о 21 годині ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, за допомогою металевого лому, який приніс з собою, шляхом зриву навісних замків проник в приміщення аптеки «Добрі ліки» №134, розташованої по вулиці Куйбишева, 12 в смт. Новодонецьке Донецької області, звідки таємно, повторно, викрав майно на загальну суму 197,24 гривні та гроші в сумі 4226,35 гривень і з викраденим зник, спричинивши ТОВ «Добрі ліки» матеріальну шкоду на суму 4423,59 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить скасувати вирок суду та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд в суд першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. На оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через мякість. Крім того вказує, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 своєчасно були повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак не повідомили апеляційний суд про причини своєї неявки.

Згідно положень ч.4 ст.405 КПК України, неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду, якщо вони були належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій у апеляційніх скарзах обвинуваченого та прокурора не оспорююється.

Згідно ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

У відповідності до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

За правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом для судового розгляду, якщо потерпілий не прибув в судове засідання за викликом, питання про проведення судового розгляду має вирішуватися залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини.

Проте судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

Підготовче судове засідання 29 грудня 2015 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 та судове засідання від 29 грудня 2015 року були проведено без участі потерпілої ОСОБА_10 , при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що потерпіла була повідомлена про дату, час і місце судового засідання в порядку, передбаченому ст.ст. 134 - 136 КПК України.

Таким чином, підготовче судове засідання та судове засідання були проведені за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , яка належним чином не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання, що у відповідності до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів вважає не не обгрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять укладання з обвинуваченим будь-яких угод.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_6 через мякість, то вони, на думку колегії судді, заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 65 КК України суд при призначенні покарання, крім іншого, має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Саме ж призначене покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи й попередження нових злочинів.

Проте суд першої інстанції на переконання колегії суддів не дотримався цих загальних засад призначення покарання у провадженні щодо ОСОБА_6 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, у разі, якщо суд першої інстанції дійде висновку про доведеність вини обвинуваченого в обсязі, встановленому вироком, що скасовується, то призначене йому покарання за цим вироком слід визнати м`яким.

Враховуючи характер кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, мету і підстави застосування запобіжних заходів, визначених статтею 177 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовження щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Добропільському міськрайонному суді Донецької області зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 20 квітня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: