Справа № 701/1609/12
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20.09.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника адвоката ОСОБА_5 та засудженого
Ріяадх Мд. Фаріду Уддіна Мд. ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Берегівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду від 24 листопада 2015 року.
Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дака та громадянина Народної Республіки Бангладеш, мешканця АДРЕСА_1 , бенгалець, із середньою спеціальною освітою, не одружений, приватний підприємець, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією знаряддя та засобів вчинення злочину, які визнані речовими доказами, а саме, автомобіля марки «Ford Transit», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , мобільного телефону марки «Vertu», модель «S-003388», ІМЕЇ НОМЕР_2 , у якому містилась сім картка мобільного оператора «Life» № НОМЕР_3 ; мобільного телефону марки «Самсунг», модель «У1070», ІМЕЇ НОМЕР_4 ; мобільного телефону марки «Alcatel», модель «One touch 112», ІМЕЇ НОМЕР_5 , із сім-карткою мобільного оператора «Life» № НОМЕР_6 .
На підставі ст. 75 КК України Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід щодо Ріяадх Мд. Фаріду ОСОБА_10 . ОСОБА_6 змінено із тримання під вартою на підписку про невиїзд і його негайно звільнено з-під варти в залі суду.
Внесену 16.05.2012 року адвокатом ОСОБА_11 заставу в розмірі 17 (сімнадцять) тисяч гривень звернуто в доход держави.
Згідно вироку, Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 визнаний винним і засуджений за вчинений злочин за таких обставин.
Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_12 , який проживав у м. Харків, наприкінці 2011 року, вступив у злочинну змову з невстановленими досудовим слідством особами щодо незаконного переправлення громадян Республіки Бангладеш в Угорську Республіку, згідно якої в його обов`язки входило формування групи нелегальних мігрантів, визначення часу та способу їх відправлення на територію Закарпатської області для передачі іншим співучасникам злочину, з метою подальшого незаконного їх переправлення через державний кордон України в Угорську Республіку.
Так, Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . Рафікул Іслам зібрав групу з 7 громадян Республіки Бангладеш, а саме ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , Ахмед Раджу, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , яких протягом 2011 року з метою легалізації їх перебування на території України влаштував на підготовчі курси Харківського інституту фізичної культури до моменту їх нелегального переправлення через державний кордон України з Угорською Республікою. 20 квітня 2012 року Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , використовуючи мобільний зв`язок, надав вищевказаним іноземцям вказівку про те, що 21 квітня 2012 року їм необхідно прибути до м. Львів, де їх зустрінуть та доставлять до державного кордону України, після чого їх незаконно переправлять в Угорщину. На виконання цієї вказівки вищевказані особи придбали квитки на потяг № 134, сполученням «Луганськ Львів», на якому 21 квітня 2012 року прибули до залізничного вокзалу м. Львів. У подальшому, у ніч з 21 квітня 2012 року на 22 квітня 2012 року 7 громадян Народної Республіки Бангладеш були доставлені невстановленою досудовим слідством особою до місцевості, яка знаходиться на околиці с. Шом Берегівського району, і яка є прилеглою до державного кордону України з Угорською Республікою, де вони переховувалися протягом дня. 22 квітня 2012 року о 16-й годині 25 хвилин указану групу з 7 громадян Народної Республіки Бангладеш було затримано співробітниками Державної прикордонної служби України.
Крім того, на початку літа 2012 року до Ріяадха Мд. Фаріда Уддіна Мд. ОСОБА_6 звернулися троє громадян Республіки Бангладеш, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 із проханням організувати їх нелегальне переправлення через державний кордон України в одну з європейських країн, на що той погодився. На виконання домовленості Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 підшукав особу, відому йому під іменем « ОСОБА_22 », з яким домовився про організацію незаконного переправлення трьох громадян Республіки Бангладеш через державний кордон України в одну з європейських країн. У зв`язку із цим, з метою подальшої координації їх дій ОСОБА_23 Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 надав особі на ім`я « ОСОБА_22 » номер телефону одного із трьох нелегальних мігрантів. Після чого, « ОСОБА_22 » за допомогою мобільного зв`язку, шляхом надання вказівок організував їх доставку з м. Харків у м. Одесу, а з м. Одеса за допомогою автомобільного транспорту організував їх доставку на територію Закарпатської області, де їх було передано іншим невстановленим учасникам злочину, які за допомогою автомобільного транспорту доставили іноземців до невстановленої закинутої будівлі та утримували їх протягом 45 днів.
12 вересня 2012 року, невстановлені особи на невстановленому автомобілі білого кольору доставили іноземців на місцевість прилеглу до державного кордону України зі Словацькою Республікою з метою їх подальшого переправлення в Словацьку Республіку. Того ж дня, о 04-й годину 30 хвилин прикордонним нарядом ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , на напрямку 282 прикордонного знаку, на території Оноківської сільської ради Ужгородського району, вищевказані троє іноземців були виявлені та затримані.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_23 Мд. Фаріда ОСОБА_10 . ОСОБА_6 , вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає, що при призначенні ОСОБА_24 . Фаріду ОСОБА_25 . ОСОБА_26 покарання судом не дотримані вимоги ст. 65 КК України, у тому числі не в повній мірі враховані тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і, зокрема, ряд кваліфікуючих ознак злочину : повторність, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, щодо декількох осіб. Зазначене на переконання прокурора суттєво підвищує суспільну небезпечність скоєного ним протиправного діяння. Не враховані судом і вказівки суду касаційної інстанції, згідно яких визнання вини, щире каяття в скоєному, не давали підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання, що викладений у вироку Берегівського районного суду від 31 липня 2012 року висновок про застосування щодо засудженого ст. 75 КК України визнаний хибним. Просить вирок як незаконний скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, м`якістю призначеного покарання та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Крім того, просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_24 . Фаріду ОСОБА_25 . ОСОБА_26 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Іншими учасниками процесу апеляція на вирок не подавалась.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора, яка підтримала викладені в апеляційній скарзі доводи, просила вирок скасувати, постановивши новий вирок, не клопочучи про обсяг доказів, що підлягають дослідженню апеляційним судом ; пояснення захисника адвоката ОСОБА_5 та засудженого Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_10 . ОСОБА_9 , які апеляційну скаргу вважали необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає до скасування з таких підстав.
Так, відповідно до статей 321 - 339 КПК України (тут і далі у редакції Закону України 1960 року) вирок, який постановляється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах і повинен бути законним та обґрунтованим, - його мотивувальна частина має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й мотивів останнього. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, яке визнане судом доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо підсудного, тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви із приводу достовірності того, чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути вмотивовано.
Відповідно до ст. 299 КПК України головуючий у суді першої інстанції, виконавши вимоги ст. 298 цього Кодексу, з`ясовує думку учасників судового розгляду про те, які докази треба дослідити та про порядок їх дослідження. Суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку, а відповідно до ст. ст. 374, 399 КПК України вказівки судів, які розглядали справу в апеляційному чи касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання й досудового слідства при додатковому розслідуванні й судів нижчої інстанції при повторному розгляді справи.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінальної справи щодо Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . Рафікул Іслама судом першої інстанції не виконані вказівки судів касаційної та апеляційної інстанцій, допущені неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин злочину, пред`явленого Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 в обвинувачення, що постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Так, із протоколу судового засідання та мотивувальної частини вироку вбачається, що 23 листопада 2015 року дослідження доказів у суді першої інстанції було обмежено допитом підсудного Ріяадх Мд. Фарід Уддін Мд. ОСОБА_9 , що в обґрунтування винуватості Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, за який його засуджено, суд послався тільки на показання підсудного. Інших доказів у підтвердження його винуватості у вчиненні злочину у вироку не наведено й такі під час розгляду справи судом першої інстанції не досліджувались.
З оскаржуваного вироку також убачається, що підсудний Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину визнавав повністю, у вчиненому каявся. Між тим, зі змісту показань підсудного за епізодом організація незаконного переправлення трьох осіб через державний кордон України в період липня вересня 2012 року вбачається, що в липні 2012 року на номер мобільного телефону підсудного подзвонив тимчасово проживаючий у м. Харків гр. Республіки Бангладеш ОСОБА_19 і попросив організувати його та ще двох осіб незаконне переправлення через державний кордон України в одну із країн Європи. На прохання ОСОБА_27 він повідомив, що в зв`язку з порушеною щодо нього кримінальною справою за вчинення ним організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, він незаконним переправленням осіб через державний кордон України не займається. Виконуючи прохання ОСОБА_27 попросив співвітчизника на ім`я ОСОБА_22 організувати незаконне переправлення трьох осіб через державний кордон України, давши йому номер мобільного телефону, використовуючи який ОСОБА_19 та особа по імені ОСОБА_22 зможуть зв`язатися між собою. Через деякий проміжок часу довідався від ОСОБА_28 про те, що особа по імені Джамал допоможе їм незаконно перетнути державний кордон України. У подальшому будь-яких дій спрямованих на незаконне переправлення через державний кордон з України до Словаччини ОСОБА_27 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 не вчиняв, про обставини (час, місце та причетних осіб) вчинення злочинних дій із незаконного переправлення вказаних осіб через державний кордон України йому нічого не відомо.
Вказані дії ОСОБА_31 . Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 332 КК України як організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчинена щодо кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Колегія суддів вважає, що зміст показань Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 не свідчить про повне визнання ним вини за епізодом організація в період липня вересня 2012 року незаконного переправлення трьох осіб через державний кордон України.
Із протоколу судового засідання також убачається, що 23 листопада 2015 року судом першої інстанції, після проголошення прокурором резолютивної частини обвинувального висновку за першим епізодом та обвинувального висновку приєднаної кримінальної справи, за другим епізодом, не з`ясовувалась думка учасників судового розгляду про те, які докази необхідно дослідити та порядок їх дослідження. З указаного протоколу також убачається, що після дачі підсудним Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 указаних вище показань учасникам судового розгляду не роз`яснювались положення ст. 299 КПК України, у тому числі, не з`ясовувалось чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст фактичних обставин справи, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також не роз`яснювалось, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
Із протоколу судового засідання від 19 жовтня 2015 року, яке проведено за відсутності перекладача з бенгальської на українську мову, убачається, що підсудному Ріяадх Мд. ОСОБА_32 . ОСОБА_9 за участі призначеного адвоката ОСОБА_33 , від якого підсудний відмовився, також належним чином не роз`яснювались положення ст. 299 КПК України.
Із протоколу судового засідання від 23 листопада 2015 року також убачається, що розгляд справи проводився за відсутності перекладача з бенгальської на українську мову, що є порушенням вимог ст. 19 КПК України, оскільки матеріалами кримінальної справи достовірно підтверджено, що підсудний не володіє як українською, так і російською мовами. Між тим, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що під час досудового розслідування слідчі дії за участі Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 проводились у присутності перекладача з бенгальської на українську мову.
Аналогічні за змістом показання Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 давав як під час досудового слідства, так і під час розгляду справи місцевим судом. За вчинені дії Ужгородським міськрайонним судом щодо Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 07 грудня 2012 року постановлено вирок. В обґрунтування висновку про доведеність вини Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_12 суд послався тільки на показання підсудного. Із протоколу судового засідання від 06-07 грудня 2012 року та вироку вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції при дослідженні зібраних по справі доказів застосовано положення ст. 299 КПК України. Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 04 червня 2013 року вказаний вирок щодо Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 скасовано, а справа направлена на новий судовий розгляд в іншому складі. В ухвалі апеляційного суду вказується на те, що судом першої інстанції при дослідженні зібраних по справі доказів не дотримані вимоги ст. 299 КПК України, що судом не дана належна оцінка показанням Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 . Під час нового розгляду справи зобов`язано суд першої інстанції ретельно перевірити показання Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , дати їм відповідну оцінку та прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Повторно розглядаючи пред`явлене Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_12 обвинувачення за епізодом незаконного переправлення трьох осіб через державний кордон України судом першої інстанції не виконані вказівки суду апеляційної інстанції, дослідження доказів у справі повторно проведено з порушенням вимог ст. 299 КПК України.
Крім того, із протоколу судового засідання від 23- 24 листопада 2015 року вбачається, що судом першої інстанції не досліджувались дані про особу підсудного.
Указане, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що судом першої інстанції необґрунтовано обмежено дослідження доказів у справі допитом підсудного, оскільки таке дослідження доказів у справі відповідно до ст. 299 КПК України могло бути тільки при повному визнанні вини підсудним у вчиненні злочину, тобто при умові, що фактичні обставини справи ним би не оспорювались.
Кваліфікувавши дії ОСОБА_31 . Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 332 КК України - організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчинена щодо кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив у чому саме полягали скоєні підсудним дії по організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України (розробляв плани злочинної діяльності, визначав місця та час незаконного переправлення, підшукував співучасників, створив організовану злочинну групу, розподіляв обов`язки між її членами, чи вчиняв інші дії, що можуть підпадати під ознаки організація злочинних дій). Із протоколів судових засідань також убачається, що зазначене вище при розгляді справи судами першої інстанції не з`ясовувалось.
Підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки й показання Ріяадх Мд. Фарід Уддін Мд. ОСОБА_9 про його причетність до організації незаконного переправлення в період грудня 2011 вересня 2012 років через державний кордон України 7 громадян Республіки Бангладеш - АДРЕСА_2 , Своел ОСОБА_34 , ОСОБА_15 , Ахмед Раджу, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; усуненню суперечності в доказах показаннях, які Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 давав під час досудового слідства в якості підозрюваного 07 травня 2012 року, не визнаючи вину в скоєнні злочину та показаннях, які він давав під час розгляду справи місцевими судами ; з`ясуванню причини зміни ним показань.
Призначаючи Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 332 КК України за двома епізодами злочинних дій, судом першої інстанції не враховані вказівки суду касаційної інстанції, дані в ухвалі ВССУ від 16 квітня 2013 року, якою скасовано вирок Берегівського районного суду від 31 липня 2012 року, відповідно до яких суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, не обґрунтував висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання та не зазначив, які саме дані про особу давали підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, не врахував тяжкість скоєного злочину та його зухвалість.
З резолютивної частини вироку вбачається, що ОСОБА_31 . Фарід ОСОБА_8 . ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 332 КК України також призначено покарання у виді конфіскації знаряддя та засобів вчинення злочину : автомобіля марки «Ford Transit», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , мобільного телефону марки «Vertu», модель «S-003388», ІМЕЇ НОМЕР_2 , у якому містилась сім картка мобільного оператора «Life» № НОМЕР_3 ; мобільного телефону марки «Самсунг», модель «У1070», ІМЕЇ НОМЕР_4 ; мобільного телефону марки «Alcatel», модель «One touch 112», ІМЕЇ НОМЕР_5 , із сім-карткою мобільного оператора «Life» № НОМЕР_6 , а з мотивувальної частини вироку не видно, які саме знаряддя та засоби вчинення злочину (найменування та номерний знак транспортного засобу, найменування та номер мобільного телефону) використовував Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_12 при скоєнні злочинних дій. Вказане свідчить про невідповідність вироку вимогам ст. ст. 334- 335 КПК України.
Вищевказані порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповнота судового слідства перешкодили суду першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідити зібрані по справі докази, і постановити законний та обґрунтований вирок, а тому колегія суддів уважає ці порушення вимог кримінально - процесуального закону істотними й такими, що відповідно до ст. ст. 368, 370 КПК України тягнуть скасування вироку й направлення справи на новий судовий розгляд, оскільки для усунення вищевказаної неповноти необхідно виконати значний обсяг дій, спрямованих на її усунення й ця неповнота не може бути усунута з дотриманням специфіки судового розгляду справи апеляційним судом.
При прийнятті рішення про направлення кримінальної справи саме на новий судовий розгляд колегія суддів враховує вимоги апеляційної скарги прокурора, в якій прокурор просить вирок скасувати, направивши кримінальну справу на новий судовий розгляд, а також просить постановити новий вирок і те, що прокурор учасник судового розгляду, не клопотав про обсяг доказів, які необхідно дослідити апеляційному суду, положення кримінально-процесуального законодавства, якими регламентуються принципи диспозитивності та змагальності.
Новий розгляд справи необхідно провести з точним дотриманням вимог кримінально-процесуального закону й, у залежності від здобутого постановити законний та обґрунтований вирок.
При оцінці доводів апеляційної скарги про те, що при призначенні Ріяадх Мд. Фарід Уддін Мд. Рафікул Ісламу покарання судом не враховано ряд кваліфікуючих ознак злочину : повторність, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, щодо декількох осіб, суду першої інстанції необхідно керуватись положеннями ст. 67 КК України щодо недопустимості врахування обставинами що обтяжують покарання кваліфікуючі ознаки злочинів, що пред`явлені особі в обвинувачення.
Керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (1960 року), апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу, яку подав прокурор Берегівської міжрайонної прокуратури, який приймав участь у розгляді справи, задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 24 листопада 2015 року щодо Ріяадх Мд. Фарід ОСОБА_12 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до цього ж суду в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: