Справа № 127/2651/15-к
Провадження №11-кп/772/350/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
адвоката ОСОБА_9
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000203 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Піщанського району, громадянин України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, з неповною середньою освітою, раніше судимого:
09.09.2003 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком два роки;
12.11.2004 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано 4 місяці за попереднім вироком Немирівського районного суду від 09.09.2003 року та остаточно призначено покарання у виді 3-х років 4-х місяців позбавлення волі та звільнений умовно-достроково 03.01.2007 року з невідбутою частиною покарання 10 місяців 14 днів;
23.09.2009 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі та 01.06.2012 року звільнений умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік, 3 місяці та 7 днів,
- за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, зараховано відбуте повністю покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.11.2004.
- за ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 9 років;
- за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 6 років;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Вирішено питання судових витрат та цивільних позовів
в с т а н о в и л а:
07.04.2004 біля 18:30 год. ОСОБА_10 , знаходячись у Тиврівському районі, с. Бушинка, у лісосмузі неподалік залізничної станції, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_11 та маючи умисел на відкрите заволодіння її майном, з корисливих мотивів, підбіг до неї та з прикладанням значної сили, погрозою застосування фізичного насильства, кинув її на землю, після чого заволодів ланцюжком з жовтого металу загальною вагою 3 гр. та хрестиком з жовтого металу вагою 1,5 гр., що знаходились на шиї потерпілої, чим спричинив ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 181 гривня 40 копійок (згідно висновку експерта № 70 від 28.01.2015 року).
Після відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, біля 18:35 год., кинувши ОСОБА_11 на землю та знаходячись на потерпілій, умисно завдав їй ударів руками в область тіла, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді двох саден на обличчі (згідно висновку експерта №76 від 18.04.2004 року). Таким чином, подолавши опір ОСОБА_11 , ОСОБА_8 зняв з неї одяг та прижимаючи своєю вагою тіло потерпілої, проти її волі, вступив із ОСОБА_11 у статеві зносини природним способом шляхом генітального контакту.
Окрім того, 10.08.2014 біля 21:45 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у м. Вінниці на перехресті вулиць Рожева-Підлісна, помітивши раніше незнайому йому ОСОБА_7 умисно, з метою відкритого заволодіння її майном, з корисливого мотиву, підбіг до потерпілої ззаду та наніс декілька ударів кулаками у різні частин тіла, чим збив ОСОБА_7 з ніг та спричинив їй легкі тілесні ушкодження у вигляді трьох ділянок зливних крововиливів та зливних саден в підлопатковій ділянці справа, в ділянці зовнішнього краю лівої лопатки, на задній поверхні лівого плечового суглобу, підшкірної гематоми в лівій виличній ділянці, садна в ділянці тіла нижньої щелепи зліва (згідно висновку експерта №1338 від 23.09.2014 року), після чого з метою заволодіння її майном, погрожуючи застосуванням фізичної сили та продовжуючи наносити удари по тілу потерпілої, почав обшукувати кишені її одягу і, помітивши ланцюжок з жовтого металу вагою 2,05 гр. вартістю 956 гривень 86 копійок (згідно висновку експерта № 852 від 08.10.2014 року), сережку виготовленою із металу жовтого кольору вартістю 50 гривень та гроші в сумі 20 гривень, відкрито заволодів даним майном, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріального збитку на суму 1026 гривень 86 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 , 10.08.2014 року, після відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 та застосування до неї фізичної сили, біля 21:50 год., підняв потерпілу з дороги на перехресті вулиць Рожева-Підлісна в м. Вінниці та затягнув до лісу, що розташований неподалік. Перебуваючи у лісі, ОСОБА_8 , утримуючи однією рукою руки потерпілої, таким чином долаючи її опір, зняв одяг із ОСОБА_7 та вступив з нею, проти її волі, у статеві зносини природним способом шляхом генітального контакту.
Після зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 , ОСОБА_8 10.08.2014 року, перебуваючи на тому ж місці й продовжуючи свою злочинну діяльність, з прикладанням фізичної сили, подолавши опір ОСОБА_7 , проти її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, шляхом орогенітального контакту, після чого з місця вчиненого злочину зник.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 10.08.2014 біля 23.45 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись навпроти будинку № 17 по вулиці Могильчака м. Вінниці, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_13 та, маючи умисел на відкрите заволодіння її майном, з корисливих мотивів, діючи із прямим умислом, підбіг до ОСОБА_14 ззаду та затуливши їй рота, умисно наніс удар ногою по ногах ОСОБА_14 , від якого остання впала на землю та притиснувши її вагою власного тіла до землі, продовжив наносити удари рукою по голові та тулубу потерпілої, чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на голові, на лівій гомілці, на правому стегні, садна на правому та лівому передпліччях, на лівій кисті, на боковій поверхні грудної клітки справа, синців з осадженнями шкіри, в ділянці правого колінного суглобу, на правій гомілці, на правій стопі (згідно висновку експерта № 1345 від 11.08.2014 року). Утримуючи ОСОБА_14 , ОСОБА_8 перевірив вміст кишень в її одязі та знайшовши гроші у сумі 200 гривень, заволодів ними, після чого з місця злочину зник.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини встановлені вироком суду, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
На думку прокурора судом порушено п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, якими за злочинні дії ОСОБА_8 , що мали місце 07.04.2004 року, не призначено йому покарання окремо за кожний вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 152 КК України, що входить до сукупності, не визначено остаточного покарання та не зараховано остаточне покарання до відбутого за попереднім вироком Немирівського районного суду від 12.11.2004.
Також, підлягає застосуванню закон, а саме вимоги ст. ст. 49, 74 КК України, та слід звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 152 КК України.
Крім того, судом першої інстанції порушено вимоги ст. 71 КК України, оскільки не визначено покарання з урахуванням вироку Немирівського районного суду від 12.11.2004 та просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду пограбування ОСОБА_11 - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 152 КК України по епізоду зґвалтування ОСОБА_11 - у виді 4 років позбавлення волі та звільнити від призначеного покарання у звязку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. З ч. 1 ст. 49 ч. 5 ст. 74 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання з урахуванням вироку Немирівського районного суду від 12.11.2004 та вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2009 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі. У строк відбування покарання за новим вироком зарахувати покарання відбуте за вироком Немирівського районного суду від 12.11.2004 та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2009, вказавши про повне відбуття, призначеного покарання. За ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду пограбування ОСОБА_14 ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 152 КК України по епізоду зґвалтування ОСОБА_7 - 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 153 КК України - 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити покарання шляхом часткового складання у виді 11 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховувати строк його перебування в установі попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 позбавлення волі з 24.12.2014 по 12.08.2015 та з 11.02.2016 до набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката, які частково погодились з апеляційною скаргою прокурора зі змінами, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги зі змінами та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу зі змінами прокурора слід задовольнити.
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду ОСОБА_8 16.04.2015 року засуджений по епізоду зґвалтування, вчиненому ним 07.04.2004 року за ст.152 ч.1 КК України.
Згідно ч.3 ст.12 КК України скоєний ним злочин є злочином середньої тяжкості.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, п`ять років, у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Згідно ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Після зґвалтування 07.04.2004 року ОСОБА_8 скоїв 05.06.2009 року грабіж, за який засуджений 23.09.2009 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК. Тобто строк давності за скоєне ним 07.04.2004 року зґвалтування закінчився 06.06.2014 року, тоді як нове зґвалтування ним скоєно 10.08.2014 року.
Проте, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та призначаючи останньому покарання за ч. 1 ст. 152 КК України не звернув увагу, що закінчився строк давності визначений у статті 49 КК України та є підставою звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за цей злочин.
Згідно ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
В зв`язку з цим, дії ОСОБА_8 за епізодом зґвалтування ОСОБА_7 10.08.2014 року слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України оскільки кваліфікуюча ознака повторність відсутня, проте за ст.153 КК України повторність є, оскільки задоволення пристрасті неприродним способом з ОСОБА_7 ним здійснено вже після скоєння її зґвалтування.
Крім того, відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо після постановлення вироку у справі встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, один з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК України: спочатку за правилами частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами частини 4 статті 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
За наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання цього вироку зобов`язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до статті 71 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений за епізодами вчинення кримінальних правопорушень, два з яких вчинені 7 квітня 2004 року, а чотири 10 серпня 2014 року.
Так, злочинні дії ОСОБА_8 , які ним повністю визнані, здобули правову кваліфікацію за частиною 1 статті 152, частиною 2 статті 153, частиною 2 статті 186 КК України та відносяться до категорії середньої тяжкості кримінальних правопорушень та тяжких.
Крім того, ОСОБА_8 раніше засуджувався вироком Немирівського районного суду від 9 вересня 2003 року, вироком Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2009 року.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що кримінальні правопорушення, що мали місце 7 квітня 2004 року, вчинені ОСОБА_8 до ухвалення вироку Немирівського районного суду від 12 листопада 2004 року та вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2009 року, а тому мали враховуватися як сукупність злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України після призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, що входить у сукупність. При цьому, не враховується повне або часткове відбуття покарання за раніше ухваленим вироком та береться до уваги повний розмір раніше призначеного покарання.
Тобто ОСОБА_8 слід призначити покарання за скоєний ним грабіж 07.04.2004 року, а потім застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.
Після цього, слід призначити покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, вчинене 10 серпня 2014 року, та визначити остаточне покарання за їх сукупністю на підставі частини 1 ст. 70 КК України, а потім з врахуванням обставин справи та наявних відомостей про судимість засудженого призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, враховуючи їх попереднє відбуття та обізнаність судів про існування попередніх вироків.
Відповідно до ч.2 ст.70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
ОСОБА_8 скоєні тяжкі злочини, передбачені ч.2 ст.186 та ч.2 ст.153 КК України, а тому, згідно ч.2 ст.63 КК України, максимальний строк позбавлення волі може становити до п`ятнадцяти років.
Враховуючи кількість скоєних злочинів, їх тяжкість та наслідки, колегія суддів вважає за можливе призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
На підставі вимог частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року час попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_8 з 24.12.2014 року дня затримання, по 12.08.2015 року постановлення вироку Апеляційного суду Вінницької області перебував під вартою. Однак 11.02.2016 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Апеляційного суду Вінницької області було скасовано, а тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 вважається продовженим, що є підставою для зарахування цих строків попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону).
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання скасувати.
За ч. 1 ст. 152 КК України (по епізоду зґвалтування ОСОБА_11 . 07.04.2014) ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до п.3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України.
ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України (по епізоду грабежу ОСОБА_11 07.04.2004) п`ять років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироків Немирівського районного суду від 12.11.2004 та Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2009, призначити покарання у виді п`ять років позбавлення волі, повністю зарахувавши покарання відбуте за цими вироками.
- за ч. 2 ст. 186 КК України (по епізодах грабежу ОСОБА_7 та ОСОБА_14 10.08.2014) п`ять років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 152 КК України п`ять років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 153 КК України шість років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком десять років.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, тобто з 24.12.2014.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати строк перебування під вартою з 24.12.2014 по 12.08.2015 та з 11.02.2016 по 13.05.2016.
Врешті вирок суду залишити без зміни.
Даний вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_15