11-кп/775/236/2016(м)
241/1673/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000338 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 10 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Раздольне Раздольненського району Кримської області, громадянина України, не одруженого, маючого на утримані одну неповнолітню дитину, не працюючого, раніше засудженого: 24.05.2013 Калінінським райсудом міста Донецька за ст.185 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 грн., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду 05.06.2015 року, близько 12.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де він тимчасово мешкає та виконував за домовленістю з власником ОСОБА_8 будівельні роботи, та, маючи вільний доступ до будівельних матеріалів, пройшов до критої тераси вказаного домоволодіння, де шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав п`ять мішків клею для плитки «Момент», вагою 25 кг. кожен, вартістю 51 грн. за мішок, на загальну суму 255 гривень, які завантажив на металеву тачку та вивіз за територію вищевказаного домоволодіння та продав.

Таким чином, ОСОБА_7 викрав майно ОСОБА_9 , яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальні збитки в сумі 255 гривень.

17.06.2015 року, в період часу з 12.00-13.00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де він тимчасово мешкає та виконував за домовленістю з власником ОСОБА_8 будівельні роботи, та, маючи вільний доступ до будівельних матеріалів, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу ,викрав з городу вказаного домоволодіння металевий каналізаційний люк вартістю 422 грн. 30 коп., а також з подвір`я викрав мішок цементу вагою 50 кг., вартістю 90 грн., які завантажив на металеву тачку, вивіз за територію вищевказаного домоволодіння та продав.

Таким чином, ОСОБА_7 викрав майно ОСОБА_9 , яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальні збитки в сумі 512 гривень 30 копійок.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 05.06.2015 року з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 2 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 3 місяців арешту. Посилається на те, що суд помилково прийшов до висновку щодо судимості ОСОБА_7 , оскільки останній в силу ст.89 КК України вважається не судимим, а тому його дії за епізодом від 05.06.2015 року слід перекваліфікувати на ч.1 ст.185 КК України та виключити кваліфікуючу ознаку повторність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, був зроблений на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України. А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ч.2 ст.394, ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п.5 ст.89 КК України особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Калінінського районного суду міста Донецька від 24 травня 2013 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, який одразу був сплачений.

Таким чином в силу ст.89 КК України ОСОБА_7 вважається не судимим, а тому на думку колегії суддів, за епізодом від 05.06 2015 року з вироку потрібно виключити кваліфікуючу ознаку повторність та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Згідно п.20 постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України, за ч.2 ст.185 КК України, а потім остаточно призначити покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, а тому вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання слід змінити.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то воно відповідає вимогам ст.ст.50,65,70 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 05 червня 2015 року з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України й призначити йому за ч.1 ст.185 КК України покарання у вигляді двох місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді трьох місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у вигляді чотирьох місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області