АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11-2214/11 Головуючий у 1 й інстанції - Ігнатенко
Доповідач - Косенко Л.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Косенка Л.М.

суддів Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.

з участю прокурора Харів Н.А.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2011 року.

Цим вироком засуджені:

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше судимого,-

за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, ч.3 ст.185 КК на три роки і шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.

ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше судимого,-

за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, ч.3 ст.185 КК на три роки і шість місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК на два роки і три місяці позбавлення волі, ч.2 ст.263 КК на два роки обмеження волі, ч.1 ст.309 КК на шість місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.

Постановлено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 1600 грн. і ОСОБА_5 2300 грн. на погашення матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Згідно з вироком ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні злочинів за таких обставин.

В кінці лютого 2011 року в м. Дніпропетровську за невстановлених слідством обставин ОСОБА_3 незаконно придбав і носив з собою металевий кий до тих пір, поки 02 березня 27 квітня 2010 року зазначений предмет, що згідно з висновком криміналістичної експертизи є холодною зброєю, у нього вилучили співробітники міліції.

01 березня 2011 року в м. Дніпропетровськ ОСОБА_3 за невстановлених слідством обставин незаконно придбав і зберігав без мети збуту 9,83 г наркотичного засобу каннабіса (маріхуани). 03 березня 2011 року біля будинку № 106 на вулиці Донецьке шосе м. Дніпропетровська в ОСОБА_3 під час його затримання співробітниками міліції вказаний наркотичний засіб було вилучено.

05 березня 2011 року в підїзду будинку № 2а на проспекті Миру в м. Дніпропетровську ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за попередньою змовою між собою таємно викрали належні Комунальному житлово-експлуатаційному підприємству (КЖЕП) № 50 м. Дніпропетровська дві секції поштових скриньок на загальну вартість 881 грн. 20 коп.

09 березня 2011 року в нічний час ОСОБА_2 і ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, за попередньою змовою між собою з метою крадіжки чужого майна повторно проникли в підвальне приміщення названого вище дому, звідки таємно викрали майно, яке перебувало у власності ОСОБА_5 та ОСОБА_4, відповідно на загальну суму 2300 грн. і 3400 грн.

Крім того, ОСОБА_3 визнано винним в тому, що за не встановлених обставин незаконно придбав і зберігав саморобно виготовлений вибуховий пристрій за місцем свого проживання біля будинку № 99 на вулиці Донецьке шосе в м. Дніпропетровську до тих пір, поки 12 березня 2011 року під час слідчих дій його не було вилучено.

На вирок подані апеляції.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на те, що судом не в повній мірі дотримані вимоги ст.334 КПК України.

Виходячи з цього, як це видно з апеляції, прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

В доповненнях до апеляції прокурор, посилаючись на порушення судом права засудженого на захист під час судового розгляду справи, поставив питання про скасування вироку і через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Захисник ОСОБА_1 в апеляціє вказує на те, що досудове слідство проведено неповно й однобічно. Зазначає, що по епізоду крадіжки майна, власниками якого є потерпілі ОСОБА_5 і ОСОБА_4, органи слідства й суд не встановили кількість і вартість викраденого майна з урахуванням його зносу. Оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_2 за цим епізодом, стверджує, що її син учинив дрібну крадіжку, а не злочин. Вказує, що суд не дав належної оцінці й тій обставині, що ОСОБА_2 з дитинства хворіє на епілепсію. А тому просить, як це видно з апеляції, вирок скасувати та на підставі ст.75 КК звільнити сина від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_2 у своїх апеляційних скаргах посилається на те, що злочинів, за які він засуджений, не вчиняв. Вважає, що його обмовив на слідстві ОСОБА_3 із-за того, що до нього застосовували незаконні методи працівники міліції. Зазначає, що під час слідства на нього також чинився тиск з метою отримання показань, які були потрібні слідчому, а суд не дав цим обставинам ніякої оцінки. Вказує ОСОБА_2 і на те, що на досудовому слідстві і при розгляді справи в судовому засіданні порушувалося його право на захист. Посилається ОСОБА_2, крім того, на численні порушення кримінально-процесуального закону, які на його думку допустили слідчий та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні. Скаржиться він також на необєктивність та упередженість слідства та суду по його справі, а також на однобічність і неповноту досудового і судового слідства.

Виходячи з цього просить з огляду на його скарги обєктивно розглянути справу та вирішити її згідно до вимог закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора Харів Н.А. про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали доводи своїх апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані прокурором, захисником ОСОБА_1 і засудженим ОСОБА_2 апеляції на вирок суду підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за епізодами, повязаними з незаконними придбанням і зберіганням без мети збуту наркотичного засобу, вибухового пристрою, а також у незаконному поводженні з холодною зброєю, за які він був засуджений, підтверджений зібраними у справі доказами, які правильно оцінені судом, обґрунтовано покладені ним в основу вироку, і в апеляціях прокурора, захисника та засудженого ОСОБА_2 не заперечується.

Кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263 КК України також є правильною і в поданих апеляціях ніким не оспорюється.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність винності названого засудженого в зазначених злочинах, не встановлено.

Що стосується посилань в апеляції прокурора на те, що вирок відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263 КК України підлягає скасуванню через допущені судом порушення вимог ст.334 КПК України, то вони не мотивовані з точки зору того, на підставі яких даних прокурор піддав сумніву висновок суду щодо доведеності вини засудженого в названих злочинах, не вказавши в апеляції, які докази є суперечливими та яким доказам суд у вироку надав перевагу. А тому ці доводи прокурора є необгрунтованими.

При призначенні ОСОБА_3 покарання за злочини, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263 КК України суд відповідно до вимог ст.65 КК врахував ступінь тяжкості цих злочинів, дані про його особу, а також усі обставини справи.

З огляду матеріалів справи викладені в апеляціях прокурора, засудженого ОСОБА_2 і частково в скарзі захисника ОСОБА_1 твердження про порушення органами слідства та судом права ОСОБА_2 на захист є обгрунтованими і заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є зокрема істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст.45 КПК України справи про злочини осіб з психічними або фізичними вадами підлягають розслідуванню та розгляду судами з обовязковою участю адвоката. Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист, як зазначено у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинствінеобхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Захисник допускається до участі у справі щодо такої особи з моменту, коли було встановлено наявність у неї зазначених вад.

Органи досудового слідства зазначених вимог процесуального закону не дотримали, а суд не тільки не усунув ці порушення закону, але й сам порушив право ОСОБА_2 на захист.

Як убачається зі справи, ОСОБА_2 з дитинства перебував на обліку лікарів-психіатрів з діагнозом: епілепсія з розумовою відсталістю у ступені легкої дебільності, внаслідок чого неодноразово перебував на лікуванні в медичних закладах (т.2 а.с.214-215). На момент учинення дій, зазначених у вироку, він знаходився на обліку лікаря-нарколога з діагнозом: психічні й поведінкові розлади внаслідок уживання алкогольних напоїв (т.2 а.с.157). Крім того, під час досудового слідства, коли ОСОБА_2 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.2 а.с.50,90), підозрюваний саме з приводу зазначеного захворювання знаходився на лікуванні в Комунальному закладу Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня3 14 по 18 березня 2011 року (т.2 а.с.219).

Отже, з огляду на наведені дані слід визнати, що ОСОБА_2 має психічні вади, що перешкоджає його самостійному захисту від обвинувачення, а участь захисника на досудовому слідстві та під час розгляду справи судом щодо нього є обовязковою.

Коли згідно з вимогами ст.45 КПК участь захисника є обовязковою, але підозрюваний, обвинувачений чи підсудний не бажає або за відсутністю коштів чи з інших причин не може його запросити, слідчий або суд призначають захисника в установленому законом порядку через адвокатське обєднання.

На досудовому слідстві ОСОБА_2 відмовився від захисника, що зафіксовано у протоколах (т.2 а.с.165-167,185-188).

Проте слідчий на порушення кримінально-процесуального закону розслідував кримінальну справу щодо ОСОБА_2, прийнявши відмову від захисника, чим порушив його право на захист.

Таку ж помилку зробив і суд під час судового розгляду справи, що зафіксовано у протоколі судового засідання. Як убачається з матеріалів справи, суд, приймаючи відмову підсудного від адвоката, призначив ОСОБА_2 захисником його матір ОСОБА_1, хоча виходячи з вимог ч.4 ст.44 КПК коли відповідно до ст.45 КПК участь захисника є обовязковою, близькі родичі підсудного можуть брати участь у справі як захисники лише одночасно із захисником-адвокатом.

Як повідомили в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1, відмова від адвоката на досудовому слідстві, а потім і в суді першої інстанції, була повязана з відсутністю у них коштів. Отже, наведені дані дають підставу визнати, що відмова ОСОБА_2 від послуг адвоката на досудовому слідстві й при судовому розгляді справи, крім того, була ще й вимушеною.

Відповідно до ст.44 КПК право підсудного на захист є однією з конституційних засад судочинства. Недотримання цього законодавчого положення має розцінюватися згідно з п.3 ч.2 ст.370 КПК як істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, яке тягне скасування судового рішення.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_2 в частині засудження його за частинами 2 і 3 ст.185 КК на підставі п.3 ч.1 ст.367 КПК підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, під час якого суду необхідно вирішити питання про призначення ОСОБА_2 захисника, який має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні. Оскільки в справі є дані, які викликають сумнів щодо осудності ОСОБА_2, для визначення його психічного стану відповідно до вимог ст.75 КПК має бути призначена судово-психіатрична експертиза, про що обгрунтовано вказується в апеляції прокурора.

Питання, що стосуються обгрунтованості засудження ОСОБА_2 за частинами 2 і 3 ст.185 КК, достовірності показань засудженого ОСОБА_3 на досудовому слідстві, уточнення кількості викраденого в потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_4 та його вартості з урахуванням його зносу, неправильного вирішення цивільних позовів, застосування до засуджених незаконних методів ведення досудового слідства тощо, про що йдеться в апеляціях ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, мають бути ретельно перевірені при новому розслідуванні справи.

Згідно зі ст.26 КПК України виділення справи допускається тільки у випадках, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті і обєктивності дослідження і вирішення справи.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за епізодами крадіжок чужого майна 5 і 9 березня 2011 року предєявлено обвинувачення у вчиненні ними цих злочинів за попередньою змовою групою осіб. Тому у звязку із скасуванням вироку в цій частині щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню за названими епізодами і вирок відносно ОСОБА_3

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_2 і ОСОБА_3 раніше судимі за крадіжки чужого майна, негативно характеризуються, зокрема, вони не працюють, уживають спиртні напої, а ОСОБА_3, крім того, не має постійного місця проживання. Враховуючи те, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються у вчиненні двох злочинів, один з яких за правилами ст.12 КК України віднесено до тяжкого, вони з метою уникнення кримінальної відповідальності можуть ухилитися від явки до органу досудового слідства та суду або перешкодити встановленню істини в справі. З урахуванням наведеного, а також для забеспечення виконання процесуальних рішень і при відсутності підстав для скасування й заміни обраного відносно них запобіжного заходу на більш мякий, колегія суддів вважає за необхідне залишити їм міру запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

Ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 частково задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2011 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

Цей вирок у частині засудження ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за епізодом крадіжки майна Комунального житлово-експлуатаційного підприємств № 50 м. Дніпропетровська 5 березня 2011 року, за епізодом крадіжки майна потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 9 березня 2011 року скасувати, а справу в цій частині направити на нове розслідування.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.1 ст.263 КК на два роки і три місяці позбавлення волі, за ч.2 ст.263 КК на два роки обмеження волі, за ч.1 ст.309 КК на шість місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 остаточно до відбуття визначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і три місяці.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишити у вигляді утримання під вартою.

Судді