Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
11 жовтня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретарів : ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 23 травня 2016 року у кримінальному провадженні №0000211 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою , одруженого, працюючого директором приватного підприємства "АТТ "Партнер", раніше судимого: 21 січня 2014 року Апеляційним судом Рівненської області за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.190, ст.ст.70, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 5.02.2015 року звільнено від відбування покарання по закінченню випробувального терміну,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,
з участю:

прокурора : ОСОБА_7 , потерпілої : ОСОБА_8 ,

представника потерпілої : ОСОБА_9

захисника : ОСОБА_10 , обвинуваченого : ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
_______________________________________________________________________________

Справа № 11кп/787/454/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_11 Категорія :ч.2 ст.190 КК України Доповідач : ОСОБА_1 .

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 23 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 88 980 грн. заподіяної матеріальної шкоди, 5 000 грн. моральної шкоди та 1500 грн. за надання правової допомоги.
Як встановлено вироком суду , в травні 2013 року ОСОБА_6 , керуючись корисливими спонуканнями, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману опублікував на сайті за інтернет адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 неправдиві відомості про продаж дощок модрини обрізної. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном ОСОБА_6 отримав замовлення від ОСОБА_8 і через мобільний телефон за допомогою можливостей електронної пошти інтернет сайту yandex/ua з власної поштової скриньки під назвою ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомив на її електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 завідомо неправдиву інформацію про те, що він на умовах 100 відсоткової передоплати може продати та доставити для неї 11.5 куб.м. дошки модрини обрізаної вартістю 17100 грн., наміру на поставку якої не мав. ОСОБА_8 погодилася на пропозицію ОСОБА_6 та двома платежами 31.05.2013 року на суму 9000 грн. та 18.06.2013 року на суму 8100 грн., шляхом внесення коштів на банківський рахунок ОСОБА_6 № НОМЕР_1 в банку ПАБ "Укрсиббанк", здійснила оплату за обіцяні ним послуги. ОСОБА_6 не маючи на меті продавати та доставляти для ОСОБА_8 дошки модрини у кількості 11.5 куб.м. привласнив грошові кошти останньої.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 23 травня 2016 року та постановити виправдувальний вирок щодо нього у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що в його діях відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, оскільки між ним та потерпілою склались цивільно-правові відносини, які регламентуються нормами ЦК України та повністю спростовують наявність в його діях умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 .. Вважає, що під час судового розгляду не доведено його умисел на заволодіння грошовими коштами в момент їх отримання. Крім цього, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторності, передбачена ч.2 ст.190 КК України , оскільки ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 05.02.2015 року, яка набрала законної сили, його звільнено від покарання за ч.1 ст.190 КК України. На думку апелянта, судом першої інстанції в порушення вимог ст.374 КПК України, повністю задоволено позов потерпілої про відшкодування матеріальної та моральної шкоди , а також витрат на правову допомогу, оскільки у вироку відсутні будь-які обґрунтування із зазначенням доказів та матеріального закону на підставі яких вирішено цивільний позов.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , які просять скасувати вирок та ухвалити виправдувальний вирок , думку прокурора ОСОБА_7 , який просить вирок суду залишити без змін, думку потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , які просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга належить до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.п.17,18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності « відповідно до статті 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 дав показання, що в травні 2013 року ним було розміщено оголошення про продаж дошки модрини. Вказану інформацію розмістив , оскільки з метою матеріального забезпечення сім`ї періодично займався реалізацією дошки різних порід деревини , так як на той час перебував на державній службі, однак був відсторонений від посади. З приводу придбання дошки модрини до нього зателефонувала жінка на ім`я ОСОБА_13 ( в подальшому дізнався ОСОБА_14 ), яка зробила замовлення . Він надав їй для перерахування коштів банківські реквізити, яка в подальшому двома платежами перерахувала кошти на загальну суму 17 100 гривень. Згідно вказаної домовленості він взяв на себе зобов`язання поставити ОСОБА_15 дошку модрини. Отримані кошти були ним передані директору ПП « АТТ « Партнер» ОСОБА_16 , з яким працював та який мав підготувати замовлену дошку модрини для поставки. Однак вказане замовлення не зміг виконати через непоставку йому деревини ПП « АТТ Партнер». Отримані від ОСОБА_15 кошти в подальшому були повернуті їй ОСОБА_16 , оскільки кошти знаходились у приватному підприємстві, а дошки для поставки не були поставлені саме підприємством. Взяте на себе зобов`язання мав виконати , однак не зробив цього по незалежним від нього причинам.
Потерпіла ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтвердила, що через інтернет-сайт домовилася про продаж ОСОБА_6 їй будівельної деревини-дошок модрини. В телефонному режимі між ними було погоджено специфікацію та вартість деревини, яка становила 17100 гривень. Згідно надісланих їй реквізитів та паспортних даних , нею було здійснено два платежі:1) 31.05.2013 року на суму 9000 гривень; 2)18.06.2013 року- 8100 гривень. Вказана деревина мала бути поставлена осінню 2013 року. Однак , деревина у вказані строки ОСОБА_6 не була поставлена , на її неодноразові телефонні дзвінки ОСОБА_6 то брав слухавку, то не брав. При розмовах з ним обіцяв поставити дошку. Перераховані нею кошти повернуті тоді , коли кримінальне провадження надійшло до суду.
Свідок ОСОБА_16 в суді апеляційної інстанції дав показання, що у 2013 році ОСОБА_6 виконував функції посередника між ПП «АТТ Партнер» та іншими суб`єктами господарювання , оскільки був місцевим мешканцем. Приблизно у травні 2013 року ОСОБА_6 йому як директору ПП « АТТ Партнер» були передані грошові кошти в сумі 17100 гривень для підготовки для поставки дошки породи модрина. В подальшому вказана дошка не була поставлена , оскільки ним , як директором підприємства, не було виграно аукціон з придбання деревини модрини. ОСОБА_6 регулярно нагадував йому про поставку вказаної дошки. Дізнавшись про те , що ОСОБА_6 має проблеми через не поставку дошки модрини , ним було перераховані кошти в сумі 17100 гривень згідно поданих банківських реквізитів.
Згідно формулювання обвинувачення , яке висунуте стороною обвинувачення та визнаного судом першої інстанції , доведеним, ОСОБА_6 , керуючись корисливими спонуканнями, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману опублікував на сайті за інтернет адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 неправдиві відомості про продаж дощок модрини обрізної. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном ОСОБА_6 отримав замовлення від ОСОБА_8 і через мобільний телефон за допомогою можливостей електронної пошти інтернет сайту yandex/ua з власної поштової скриньки під назвою ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомив на її електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 завідомо неправдиву інформацію про те, що він на умовах 100 відсоткової передоплати може продати та доставити для неї 11.5 куб.м. дошки модрини обрізаної вартістю 17100 грн., наміру на поставку якої не мав. ОСОБА_8 погодилася на пропозицію ОСОБА_6 та двома платежами 31.05.2013 року на суму 9000 грн. та 18.06.2013 року на суму 8100 грн., шляхом внесення коштів на банківський рахунок ОСОБА_6 № НОМЕР_1 в банку ПАБ "Укрсиббанк", здійснила оплату за обіцяні ним послуги. ОСОБА_6 не маючи на меті продавати та доставляти для ОСОБА_8 дошки модрини у кількості 11.5 куб.м. привласнив грошові кошти останньої.
Відповідно до ст.92 КК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.Як вбачається з досліджених при апеляційному розгляді показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_16 , обвинуваченим було розміщено правдиву інформацію про реалізацію деревини модрини , після отримання коштів від потерпілої мав намір виконати взяті на себе зобов`зання перед ОСОБА_8 , і не виконав лише по причинам, які не залежали від нього, а саме через не поставку дошки породи модрини ПП « АТТ «Партнер» , отримані кошти повернуті потерпілій.
В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_17 , показання ОСОБА_6 , дані ним під час досудового розслідування в якості свідка, протокол огляду інтернет сайту від 21.03.2014 року, протокол огляду електронної пошти від 10.11.2014 року, які містять лише дані про наявність взятих ОСОБА_6 зобов`язань , перерахування коштів та невиконання зобов`язання.
Однак , наведені докази не доводять, що ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 неправдиву інформацію, мав умисел на заволодіння чужим майном , і що у момент отримання коштів мав на меті їх привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Крім цього, колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 86, ч.3 ст.87 КПК України, визнає недопустимим доказом - показання ОСОБА_6 , дані ним в якості свідка під час час досудового розслідування (а.с. 31-34 Т.1) , та на які покликався суд першої інстанції при визнанні винуватим ОСОБА_6 та ухваленні обвинувального вироку.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення дійшла висновку, що в діянні ОСОБА_6 відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України- заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, а наявні цивільно-правові відносини між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які регулюються Цивільним кодексом України.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
За таких обставин , висновки суду першої інстанції , викладені в обвинувальному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження , судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність , колегія суддів на підставі п.5 ч.1 ст.407, п.п.2 , 4 ч.1 ст.409, ст.417 КПК України скасовує обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 і закриває кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Відповідно до ч.3 ст.129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушенн , а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.
Таким чином , оскільки обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 скасовано із закриттям кримінального провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.190 КК України, цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 88 980 гривень, моральної шкоди в сумі 5000 гривень , витрат на правову допомогу в сумі 1500 гривень , підлягає залишенню без розгляду.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про ухвалення щодо нього виправдувального вироку , то згідно Глави 31 КПК України, яка регламентує провадження в суді апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції не наділений такими повноваженнями.
Керуючись ст.129, п.2 ч.1 ст.284, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 417, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 23 травня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України , скасувати.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину , передбаченого ч.2 ст.190 КК України , закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 88 980 гривень, моральної шкоди в сумі 5000 гривень, витрат на правову допомогу в сумі 1500 гривень, залишити без розгляду.
Речові докази:
1) копію лісорубочного квитка; товарно-транспортну накладну; рахунок фактуру; копію рахунку фактури; лист ПП « АТТ «Партнер»; оригінал довідки з ЄДР; сертифікат про походження лісоматеріалів; наказ про призначення директора; оригінал рахунку фактури; специфікацію; бланк специфікації; першу сторінку договору купівлі-продажу- залишити у користуванні ОСОБА_6 ;
2) системний блок персонального комп`ютера повернути ОСОБА_6 ..
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3