Номер провадження: 11-кп/785/446/15
Номер справи місцевого суду: 523/6492/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.02.2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Одеси, українець, офіційно працевлаштований на посаді товаровіду в магазині Бенетон в ТЦ Рів`єра, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 189 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень; ст. 357 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1190 гривень.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання покарань, передбачених ст.ст. 189 ч.2, 357 ч.2 КК України, визначити остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Одеси, українець, не одружений, офіційно не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 189 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень; ст. 357 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1190 гривень.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання покарань, передбачених ст.ст. 189 ч.2, 357 ч.2 КК України, визначити остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Одеси, українець, не одружений, офіційно не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

- 12.12.2012 року Суворовським райсудом м. Одеси за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 189 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень; ст. 357 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1190 гривень.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання покарань, передбачених ст.ст. 189 ч.2, 357 ч.2 КК України, визначити остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.

29.03.2014 року, близько 00.30 години, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи протиправний корисливий умисел на заволодіння чужим майном, за допомогою телебачення, через чат СМС знайомств, від імені дівчини назначили потерпілому ОСОБА_10 , зустріч за адресою АДРЕСА_4 . Після чого, 29.03.2014 року, близько 02.00 години, по вищевказаній адресі, вони зустрілись з потерпілим, де шляхом вимагання, а саме присвоєння документів потерпілого, для подальшого обміну їх на гроші, погрожуючи та застосовуючи насилля, яке виразилось в тому, що ОСОБА_9 наніс удар рукою по обличчю потерпілого, а ОСОБА_7 наніс удар правою ногою по ногам потерпілого, заволоділи його документами. Після чого, задля того, щоб довести свій умисел до кінця, почали вимагати в ОСОБА_10 гроші в сумі 500 доларів США за повернення даних документів. На момент вимагання, даної суми в ОСОБА_11 не було при собі, внаслідок чого правопорушники наказали привезти дану суму через декілька годин та відпустили потерпілого. Через декілька годин, в момент передачі грошей було затримано ОСОБА_8 , а згодом ОСОБА_9 з ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати. Постановити новий вирок, яким:

- ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189, ст. 357 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 189 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі; ст. 357ч.2 КК України 1 рік позбавлення волі. Керуючись ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

- ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189, ст. 357 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 189 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі; ст. 357ч.2 КК України 1 рік позбавлення волі. Керуючись ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

- ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189, ст. 357 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 189 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі; ст. 357ч.2 КК України 1 рік позбавлення волі. Керуючись ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 12.12.2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Вважає, що виходячись з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарань обставин має значення для правильного його призначення, суду необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. Вирок постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виражено в застосуванні закону, якій не підлягає застосуванню. Так суд при винесенні вироку застосував до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст.. 69 КК України не врахувавши кількісну і якісну характеристику обставин передбачених ч.1 ст. 69 КК України, не встановив наявність у справі кількох (не менш двох) таких обставин, адже згідно ч.1 ст. 69 КК України з вище переліченого до таких, що пом`якшують покарання відносяться лише каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

Суд при винесенні вироку в частині відносно ОСОБА_9 не врахував наявність у останнього невиконаного вироку Суворовського райсуду м. Одеси від 12.12.2014 року за ч.2 ст. 186 КК України, згідно якого ОСОБА_12 засуджено до 4 років позбавлення волі.

Також, слід зазначити, що в ході досудового розслідування відносно обвинувачених застосувались заходи забезпечення кримінального провадження, а саме: відносно ОСОБА_8 тримання під варту, внесено заставу в сумі 22940 гривень; відносно ОСОБА_9 домашній арешт; відносно ОСОБА_7 застава в сумі 45000 гривень.

Однак в постановчій частині вироку судом не вирішено питання щодо обраних запобіжних заходів відносно обвинувачених.

Вирок стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постановлено з суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинувачених з причини м`якості.

Заслухавши прокурора, який підтримав частково доводи апеляційної скарги, та просив скасувати вирок і направити його на новий розгляд в зв`язку с суттєвим порушенням вимог КПК, вислухав думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх адвокатів яки просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

На досудовому слідстві та в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнали провину у пред`явленому їм обвинувачені повністю та розповили обставини по справі.

Крім визнання обвинуваченими провини в повному обсязі, їх вина підтверджується зібраними матеріалами справи:

- показами потерпілого ОСОБА_10 про те, що він хотів познайомитись з дівчиною. Відправив смс на телеканал, йому подзвонила дівчина ОСОБА_13 . Вони домовились про зустріч, він приїхав на адресу, яку вона назвала, він під`їхав, підійшов до дому дівчини, йому на зустріч вибігли 3 хлопця з палицями в руках, але палицями його не били. Вони почали у нього вимагати гроші, на підставі того, що дівчині 17 років. Вони забрали у нього паспорт громадянина України, технічний паспорт на транспортний засіб. Він сказав, що поїхав для того, щоб зібрати гроші, а сам поїхав до міліції. Вони в нього взяли документи, як гарантію того, що він повернеться та віддасть їм гроші. Хто саме був з палицями він не знає, так як було темно. Розмовляв з ним ОСОБА_7 . Хто саме у нього взяв документи він не пом`ятає. Потім він запропонував їм гроші, однак поїхав до міліції та написав заяву, що в нього вимагають гроші.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ст. ст. 189 ч.1, 357 ч. 2 КК України.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ст. ст. 189 ч.1, 357 ч. 2 КК України.

Дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані судом за ст. ст. 189 ч.1, 357 ч. 2 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце мешкання, повністю погасив нанесену шкоду та потерпілий не має до нього претензій, тому суд прийшов до висновку, що цілі покарання будуть досягнуті з такою мірою покарання, як штраф в розмірі 200 неоподатковуваних доходів громадян, із застосуванням ст. 69 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце мешкання, повністю погасив нанесену шкоду та потерпілий не має до нього претензій, тому суд прийшов до висновку, що цілі покарання будуть досягнуті з такою мірою покарання, як штраф в розмірі 200 неоподатковуваних доходів громадян, із застосуванням ст. 69 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, раніше судимий, має постійне місце мешкання, повністю погасив нанесену шкоду та потерпілий не має до нього претензій, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вагітну дружину, тому суд прийшов до висновку, що цілі покарання будуть досягнуті з такою мірою покарання, як штраф в розмірі 200 неоподатковуваних доходів громадян, із застосуванням ст. 69 КК України.

Дослідивши доводи апеляції прокурора і думку прокурора в апеляційній інстанції, вислухав обвинувачених які в повному обсязі свою вину не визнали і в апеляційній інстанції намагались перекласти свою вину на потерпілого, відсутністю в матеріалах справи вироку суду відносно ОСОБА_9 по попередньому злочину, а також незастосування ст..71КК України судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи погодилась з думкою прокурора в апеляційній інстанції, що суд першої інстанції суттєво порушив вимоги діючого законодавства і виніс вирок з грубими порушеннями норм КПК.

Як вбачається з журналу судового засідання і вироку суду справа розглянута в силу 349 КПК України. При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги що обвинувачені оскаржують обставини справи і ця обставина є перешкодою для скороченого розгляду справи без встановлення всіх обставин по справі і перевірці доказів.

Крім того, суд не дослідив того, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності і зі слів обвинуваченого скоїв злочин в період відбуття покарання. В матеріалах справи відсутній вирок і при призначенні остаточного покарання суд не міг і не застосував покарання в силу ст. 71 КК України.

Колегія суддів при таких обставинах, якщо є не виконаний вирок приходить до думки, що обвинувачений ОСОБА_9 не виправдав довіри суду який призначив йому покарання не пов`язане з позбавленням волі і скоїв новий злочин. При таких обставинах підстав для застосування ст..69 КК України в суду не було і призначене покарання є м`яким.

Колегія суддів не знайшла підстав для застосування ст. 69 КК України і для ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , з урахуванням обставин справи.

При таких обставинах вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд в той же суд і іншому складі суду

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.02.2015 року відносно ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 189 ч.2, 357 ч.2; ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 189 ч.2, 357 ч.2 КК України; ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 189 ч.2, 357 ч.2 КК України скасувати і справу направити на новий розгляд у той же суд і в іншому складі суду.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_14

ОСОБА_4