АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/8726/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/526/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 липня 2016 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003088, № 0003242, № 0000043 на вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, громадянина України, має середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
26.05.2004 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 307 ч. 2; 76 КК України до З років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений із іспитовим строком 2 роки;
11.07.2005 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 1, 71 КК України до штрафу в сумі 510 грн. на користь держави, на підставі ст. 71 КК України, повністю приєднано покарання за вироком від 26.05.2004 року, загальний термін позбавлення волі 3 роки та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та штраф у сумі 510 грн на користь держави;
22.07.2006 року, звільнений з Бердянської ВК № 77 Запорізької області за Указом президента про помилування від 17.07.2006 року, від відбування покарання звільнений із застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 1 рік.
26.10.2006 року, за постановою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу, відмінено іспитовий строк, направлений до місць позбавлення волі строком 1 рік 9 місяців 28 днів.
08.07.2009 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області за ст. 395; ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
30.01.2014 року звільнився з Солонянської ВК № 21 в Дніпропетровській області за відбуттям строку покарання;
21.01.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області за ч. 2 ст. 309. ч. 2 ст. 190. ст. 70, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений із іспитовим строком 2 роки;
23.03.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309, 70 ч.4 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі із застосування ст. 75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки,
який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.309, ч.1 ст. 321 КК України, з призначенням покарання

за ст.185 ч. 2 КК України у вигляді 1( одного ) року позбавлення волі;
за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді 2 ( роки ) роки 3 місяці позбавлення волі;
за ст. 321 ч.1 КК України у вигляді 1 ( одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 2 ( двох ) років 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.03.2016 року за яким ОСОБА_6 засуджений за ст. 309 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, виконувати самостійно.
Строк покарання засудженому ОСОБА_6 , після набрання вироком законної сили, обчислювати з дня його фактичного затримання для відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
Питання з судовими витратами та речовими доказами судом першої інстанціїї вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить змінити вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 1987 р.н., пом`якшивши покарання, застосувавши ст. 75 КК України.

За вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах.

28 жовтня 2015 року приблизно о 19:00 годині, ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, зайшов до магазину Варус ТОВ Омега, який розташований за адресою м. Кривий Ріг, вул. Леніна, 1О А, звідки шляхом вільного доступу, таємно здійснив крадіжку пляшки коньяку Мартел вартістю 511,32 гривень, після чого з місця скоїння злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ Омега матеріального збитку на вищезазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 в середині листопада 2015 року, в денний час доби, повторно, маючи намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання, без мети збуту, прибув на територію лісосмуги в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний намір, нарвав дикоростучу коноплю, тим самим незаконно придбав особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс, яку склав у поліетиленовий пакет, після чого незаконно, користуючись громадським транспортом, перевіз зазначений наркотичний засіб до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому зберігав для особистого вживання без мети збуту.
20.11.2015 року на громадському транспорту перевіз вказаний вище наркотичний засіб на територію Центрально Міського району м. Кривого Рогу та приблизно о 13 годині 20 хвилин, перебуваючи поблизу «Хліб заводу» по вул. Сиволапа Центрально- Міського району Кривого Рогу, неподалік від буд. 49 по вул. Сиволапа м. Кривого Рогу, гр. ОСОБА_6 на вимогу працівників поліції в присутності понятих надав для огляду поліетиленовий пакет, який тримав у лівій руці. В пакеті було виявлено та вилучено речовину зеленого кольору рослинного походження вагою 610.0 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 556.07 г., який він незаконно придбав і зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, 20.11.2015 року, в денний час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 . знайшов таблетки «Димедролу» у кількості не менше 10 шт., які, маючи намір на незаконне придбання сильнодіючих лікарських препаратів з метою подальшого збуту, привласнив та незаконно зберігав при собі з метою збуту.
20.11.2015 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений па незаконний збут сильнодіючого лікарського препарату «Димедрол», перебуваючи поблизу вул. Сиволапа поряд з транспортним мостом в Ц-Міському районі м. Кривого Рогу, де за 20 гривень збув мало знайомому гр. ОСОБА_9 дві таблетки лікарського препарату «Димедрол». Цього ж дня приблизно о 13 годині 00 хвилин поблизу будинку № 44 по вул. Сиволапа гр. ОСОБА_9 на вимогу працівників поліції, в присутності понятих із задньої лівої кишені брюк видав дві таблетки лікарського препарату «Димедрол», яка містить сильнодіючий лікарський засіб «дифенгидрамина гідрохлорид» (димедрол), маса дифенгідраміну гідрохлориду у 2 (двох) пігулках складає 0.10 г. і яке він незаконно придбав у гр. ОСОБА_6 і зберігав при собі для особистого вживання.
У цей же день, приблизно о 13 годині 20 хвилин, поблизу «Хліб заводу» по вул. Сиволапа м. Кривого Рогу гр. ОСОБА_6 , неподалік від буд. 49 по вул. Сиволана м. Кривого Рогу, на вимогу працівників міліції, в присутності понятих з лівої внутрішньої кишені куртки, видав грошові кошти в сумі в сумі 20 гривень виручені за збут сильнодіючих лікарських препаратів та 8( вісім) таблеток лікарського препарату «Димедрол», які містять сильнодіючий лікарський засіб «дифенгидрамина гідрохлорид» (димедрол ), маса дифенгідраміну гідрохлориду у 8 (восьми) пігулках складає 0.40 г., які він незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_6 05.01.2016 року, приблизно о 16:00 годин, знаходячись поряд із ринком, розташованим на території мікрорайону «Соц. Місто» в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, маючи намір на придбання наркотичних засобів без мети збуту, у невстановленої особи, за ціною 1700 грн., придбав одноразовий медичний шприц об`ємом 20.0 мл., який був заповнений речовиною коричневого кольору до відмітки 16,5 мл., після чого, маючи намір на перевезення наркотичних засобів, приїхав до Центрально-Міського району м. Кривого Рогу.
Цього ж дня, 05.01.2016 року об 21:10 годин, ОСОБА_6 знаходячись біля будинку № 11 по вул. Першотравнева в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції, на вимогу яких, у присутності двох понятих, із внутрішньої лівої кишені вдягненої на ньому куртки, надав вищеописаний медичний шприц, у якому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,2720 г, який він придбав без мети збуту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає зміні в зв`язку з невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, суд врахував не всі пом`якшуючі обставини котрі суттєво знижують відповідальність..

Окрім цього захисник звертає увагу на те, що потерпілий по даному кримінальному провадженню ні яких цивільних позовів до обвинуваченого ОСОБА_6 не подавали та не наполягали на суворому покаранні.

Також в ході досудового слідства обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав співробітникам поліції вкрадені речі.. Крім того згідно медичної довідки ОСОБА_6 є інвалідом При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 к обставинам які пом`якшують його провину слід також віднести наступне:по місцю свого проживання характеризується позитивно; провину в скоєному кримінальному правопорушенні визнає повністю, щиро кається; повне відшкодування завданої шкоди; його стан здоров`я, він є інвалідом 3 групи; активне сприяння розкриттю злочинів; обставин, що обтяжує покарання не встановлено.

Всі ці обставини на думку захисника давали змогу застосувати до ОСОБА_6 положення статтей 75,76 КК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити на підставах зазначених в апеляційній скарзі і призначити покарання обвинуваченому із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду першої інстанції залишити без змін. Представник потерпілого ????

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню виходячи з наступного

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 судом покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання Кролевському більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. ст.75,76 КК України, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї(наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку),його матеріальний стан тощо.
На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.ст.50,65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який визнав провину у скоєному злочині в повному обсязі, за місцем проживання характеризується задовільно ( а.кп.41,т.1 ), на обліку у лікаря нарколога на час скоєння злочину не перебував, перебуває на обліку у лікаря - психіатра з 1996 року з приводу розумова відсталість в ступені легкої дібільності (а.кп.38,т.1), згідно акту судово- психіатричного експерта №261 від 22.09.2015р. в період часу інкримінованих йому злочинів будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, по своєму психічному стану міг усвідомлювати дії і керувати ними при вчиненні інкримінованих йому злочинів, у застосування що до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. (а.кп.42-46,т.1), стан здоров,я ОСОБА_6 ( а.с.49,т.1), якийраніше неодноразово судимий (а.кп.39,40) Судом враховано обставини , які пом`якшують покарання : визнання вини , розкаяння , при визначенні мінімального покарання у виді позбавлення волі судом враховано і повернення викраденого в натурі і стан здоров`я обвинуваченого, враховано і відсутність обтяжуючих обставин яких , відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України, але на межі мінімального строку, що колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.

Таким чином судом враховано всі ті обставини на які посилається захисник у апеляції і немає підстав для зменшення призначеного судом строку покарання

Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні обставини, які не враховані судом першої інстанції і не вбачає підстав для призначення покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України із застосуванням ст. 75 КК України ,тобто для застосування положень статті 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відсутні будь які підстави. Крім того, застосування ст.. 75 КК України є право , а не обов`язок суду.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги захисника про можливість зменшення покарання і призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. ст.75,76 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 - залишити без задоволення.Вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обривася..

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4