н/п 1-кп/640/33/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Київський районний суд м. Харкова в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
за участі прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні 2 неповнолітніх дітей ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого на посаді завідуючого сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, зареєстрованого фактично та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, суд
в с т а н о в и в:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи переведеним згідно наказу №70-к від 22.04.2014 на посаду завідуючого сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи 10 ранг державного службовця, посада якого згідно із ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесена до п`ятої категорії, вчинив умисний, корисливий злочин за наступних обставин :
Так, 13.05.2014, згідно направлення на проведення планової виїзної перевірки характеристик продукції № 08-01-26.05/2189-ПК від 28.04.2014, з терміном її проведення з 13.05.2014 по 14.05.2014, ОСОБА_5 разом з головним державним інспектором з охорони праці сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області ОСОБА_8 , з метою проведення планової виїзної перевірки, прибули за адресою АДРЕСА_2 , за місцем розташування магазина « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де свою діяльність здійснює фізична особа - підприємець ОСОБА_9 . Знаходячись в приміщенні магазину, ОСОБА_5 надав письмову вимогу за своїм підписом, та підписом ОСОБА_8 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 про надання переліку документів для перевірки п`яти найменувань продукції, згідно з додатком. Строк виконання вимоги встановлювався до 14.05.2014 до 11 годин 00 хвилин.
Виконання зазначеної письмової вимоги було доручено ОСОБА_10 , який згідно договору про надання юридичних послуг № 09.01-1 від 09.01.2014, підписаного з фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 , прийняв на себе зобов`язання надавати останньому послуги з правової допомоги, а також уповноважений здійснювати від імені ОСОБА_9 листування та вести переговори.
14.05.2014 року, ОСОБА_10 за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 , близько 16 години, прибув до приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, яке знаходиться за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, та прослідував в кабінет № 1-7, де свою службову діяльність здійснює ОСОБА_5 для надання наявних у нього документів, зазначених в письмовій вимозі на продукцію зазначену в додатку.
В ході розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_5 діючи без відома ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 8000 гривень, за, начебто, не притягнення ФОП ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст. 188-37 КУпАП у вигляді штрафу за виявлені ним при проведенні планової виїзної перевірки характеристик продукції правопорушення, передбачені у п.п.2,3, допущені з боку ФОП ОСОБА_9 , а саме: виробником або його уповноваженим представникомрезидентом України чи особою, що відповідає за введення обладнання в обіг не проведено процедуру оцінки відповідності обладнання вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском; п. 3: Виробник або його уповноважений представник, або постачальник не склав декларацію про відповідність за формою, згідно з додатком 10 Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, шляхом виключення цих порушень з акту перевірки, достовірно знаючи при цьому, що в його компетенцію не входить притягнення господарюючих суб`єктів до адміністративної відповідальності, та, що за вказані у п.п. 2,3 порушення, вказані у акті перевірки, відповідальність несе виробник, а не розповсюджувач, тобто ОСОБА_9 .
ОСОБА_10 розуміючи, що дії ОСОБА_5 є незаконними, але помиляючись щодо наявності у ОСОБА_5 повноважень і підстав для притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст.. 188-37 КУпАП, 15.05.2014 звернувся з заявою до Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області.
19.05.2014, о 15 годині 18 хвилин, за попередньою домовленістю, ОСОБА_10 прибув до приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, яке знаходиться за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, прослідував у кабінет № 1-7, де свою службову діяльність здійснює ОСОБА_5 , та в розмові з останнім домовився, що сума, яку ОСОБА_9 погодився передати ОСОБА_5 за не притягнення його до адміністративної відповідальності 5000 гривень.
Для перевірки фактів викладених в заяві, ОСОБА_10 в подальшому добровільно надав 5000 гривень, які співробітники СДСБЕЗ Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області помітили спеціальною люмінесцентною речовиною.
20.05.2014, о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, ввівши ОСОБА_10 в оману стосовно здійснення ним дій, які не входять до його компетенції, знаходячись в кабінеті № 1-7 приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, яке знаходиться за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, отримав від ОСОБА_10 гроші в розмірі 5000 гривень.
В подальшому 20.05.2014, протиправні дії ОСОБА_5 були припинені співробітниками правоохоронних органів, які в ході проведення огляду місця події за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, каб. № 1-7, в період часу з 16 годин 30 хвилин до 18 годин 20 хвилин, виявили та вилучили з-під папки з паперами, яка знаходилася на поверхні робочого столу ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 5000 гривень.
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 було інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за невчинення в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище. Зокрема, ОСОБА_5 інкримінувалося, що він, будучи переведеним згідно наказу №70-к від 22.04.2014 на посаду завідуючого сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи 10 ранг державного службовця, посада якого згідно із ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесена до п`ятої категорії, 13.05.2014, згідно направлення на проведення планової виїзної перевірки характеристик продукції № 08-01-26.05/2189-ПК від 28.04.2014, з терміном її проведення з 13.05.2014 по 14.05.2014, ОСОБА_5 разом з головним державним інспектором з охорони праці сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області ОСОБА_8 , з метою проведення планової виїзної перевірки, прибули за адресою АДРЕСА_2 , за місцем розташування магазина « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де свою діяльність здійснює фізична особа - підприємець ОСОБА_9 . Знаходячись в приміщенні магазину, ОСОБА_5 надав письмову вимогу за своїм підписом, та підписом ОСОБА_8 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 про надання переліку документів для перевірки п`яти найменувань продукції, згідно з додатком. Строк виконання вимоги встановлювався до 14.05.2014 до 11 годин 00 хвилин. Виконання зазначеної письмової вимоги, було доручено ОСОБА_10 , який згідно договору про надання юридичних послуг № 09.01-1 від 09.01.2014, підписаного з фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 , прийняв на себе зобов`язання надавати останньому послуги з правової допомоги, а також уповноважений здійснювати від імені ОСОБА_9 листування та вести переговори. 14.05.2014, ОСОБА_10 за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 , близько 16 години, прибув до приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, яке знаходиться за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, та прослідував в кабінет № 1-7, де свою службову діяльність здійснює ОСОБА_5 для надання наявних у нього документів, зазначених в письмовій вимозі на продукцію зазначену в додатку. В ході розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_5 діючи без відома ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, умисно, з метою незаконного збагачення, а саме одержання неправомірної вигоди для себе, за нездійснення дій в інтересах ОСОБА_9 , а саме за не зазначення в акті планової виїзної перевірки характеристик продукції, виявлених ним правопорушень з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 , використовуючи свої службові повноваження, займаючи відповідальне становище, повідомив ОСОБА_10 , про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 8000 гривень, при отриманні яких ним буде складено акт про проведення планової виїзної перевірки характеристик продукції, без зазначення частини встановлених правопорушень. Окрім цього, ОСОБА_5 усвідомлюючи протиправність своєї поведінки та бажаючи діяти саме таким чином, повідомив ОСОБА_10 , про те, що в разі внесенням ним до акту планової виїзної перевірки характеристик продукції виявлених правопорушень з боку фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 , відносно останнього будуть застосовані штрафні санкції, розмір яких значно перевищуватиме суму неправомірної вигоди, яку ОСОБА_5 бажав отримати.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винуватим себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не визнав та пояснив, що, згідно наказу №70-к від 22.04.2014 року він був переведеним на посаду завідуючого сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області. З 12 по 13 травня 2014 року почалась перевірка магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований по АДРЕСА_2 . Коли він прибув до магазину, власника магазина ФОП ОСОБА_9 на місці не було, так як він відбув у відрядження до м. Києва і повернеться 19.05.2014 року. Після проведення перевірки, ОСОБА_5 телефоном домовився про зустріч з ОСОБА_9 у його кабінеті № 1-7 приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, яке знаходиться за адресою м. Харків, вул. Артема, 40. 20.05.2014, о 16 годині 20 хвилин, до нього прийшов представник ОСОБА_9 ОСОБА_10 , який під час підписання документів та обговорення питання щодо терміну усунення встановлених при проведенні виїзної перевірки порушень, дістав з портфелю пачку грошей. ОСОБА_5 побачив їх але мовчки відхилився та покачав головою, відмовляючись від їх прийняття. Після цього до кабінету увійшли працівники міліції і затримали його, пояснивши, що він узяв хабар. Яким чином гроші опинилися під папкою, він пояснити не може.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що між ним та ОСОБА_9 був укладений договір про надання правової допомоги. Коли пройшла перевірка територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки то ОСОБА_9 зателефонував йому та розповів, що під час перевірки були виявлені деякі недоліки, про що був складений відповідний акт. ОСОБА_10 зателефонував особі, яка проводила перевірку, а саме, ОСОБА_5 , і той запросив ОСОБА_10 до свого кабінету. В ході розмови, ОСОБА_5 вказав на виявлені порушення, пояснив, що штрафні санкції складатимуть приблизно 20 тисяч гривень і натякнув, що може прибрати ці недоліки за 8 тисяч гривень. Згодом ОСОБА_5 погодився зробити це за 5000 гривень. При цьому пообіцяв знищити старий акт перевірки, а в новому порушень не вкаже. Після цього, ОСОБА_10 звернувся до міліції з заявою про злочин, приніс до міліції гроші, які працівники міліції помітили спеціальною речовиною. Після цього він з цими грошима знову прибув до кабінету ОСОБА_5 , де ОСОБА_5 показав йому новий акт та почав натякати на грошову винагороду. ОСОБА_10 намагався дати йому гроші, але ОСОБА_5 до рук ці гроші не взяв, а підняв папку та показав пальцем куди покласти гроші. Після цього його затримали працівники міліції. Пояснити, які саме порушення ОСОБА_5 прибрав з акту перевірки, і яким саме чином це впливатиме на притягнення чи не притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, ОСОБА_10 не зміг.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , пояснив, що він працює інспектором сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області. 13.05.2014 року разом з завідуючим сектором ОСОБА_5 він виїхав для проведення планової перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Власника магазину ОСОБА_9 на місці не було, вони провели перевірку, виявили порушення, ОСОБА_8 здійснив фотографування усієї продукції разом з маркуванням на ній (деяке маркування містилось у важкодоступних місцях), однак через сімейні обставини (смерть бабусі) вимушений був ще до закінчення перевірки поїхати додому разом з фотоапаратом. Вже після підписання акту Суботіним, ОСОБА_8 сформував фото таблицю і шляхом здійснення електронної переписки виправив у акті Вuderus Logano S111 на Вuderus Logano S111-16 та направив Акт ОСОБА_5 . Після виходу з лікарняного він підписав акт.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що він є ФОП і власником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». У квітні 2014 року від територіального управління Держпромнагляду надійшло попередження про проведення перевірки 13.05.2014 року в його магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Проте, у момент проведення перевірки його в магазині не було, тому що він знаходився у відрядженні. Перевірку проводила два працівника Держпромнагляду, (один з них ОСОБА_5 ), які виявили ряд порушень і залишили свої контактні дані. ОСОБА_9 зателефонував своєму юристу ОСОБА_10 , розповів про перевірку, встановлені порушення, за які, мали б відповідати виробники, а не покупці та розповсюджувачі продукції. ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_5 , який, зі слів ОСОБА_10 пояснив, що за виявлені порушення передбачені штрафні санкції в розмірі 20 тисяч гривень і запропонував зустрітись. На зустрічі, зі слів ОСОБА_10 , ОСОБА_5 вказав, що притягнення до відповідальності можливо уникнути, якщо передати йому 8 тисяч гривень. Потім вони домовились на суму 5 тисяч гривень. В свою чергу, ОСОБА_5 пообіцяв знищити акт перевірки з вказаними там порушеннями та видати новий акт, в якому порушення вказані не будуть. Які саме порушення прибере з акту ОСОБА_5 , ОСОБА_9 вказати не зміг.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що у травні 2014 року він перебував на розі проспекту СРСР та вулиці Халтуріна м. Харкові. До нього звернулися двоє міліціонерів та попросили бути понятим при слідчій дії. Він надав згоду, після чого разом пройшли до Московського районного відділу міліції, де в службовому кабінеті помітили гроші, які світились зеленим кольором при освітленні спеціальною лампою, після чого поїхали до центру міста, на АДРЕСА_3 . Там його попросили зайти до службового кабінету, де перебував громадянин ОСОБА_5 . В його присутності почався обшук, під час якого під папкою красного кольору, яка лежала на робочому столі, були знайдені гроші в сумі 5000 гривень, які при освітленні спеціальною лампою світились зеленим кольором. ОСОБА_5 пояснив, що не знає звідки взялись ці гроші.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що він працює на посаді заступника начальника відділу науково-технічного забезпечення державного нагляду Держгірпромнагляду України. Порядок проведення перевірки наступний: посадова особа, яка проводить перевірку, приходить на підприємство, робить візуальний огляд зразків перед перевіркою, За 10 днів повинен бути попереджений суб`єкт господарювання, сама перевірка призначається Наказом, де вказане прізвище перевіряючої особи. Форма акту затверджена наказом. Перевірка проводиться однією чи двома посадовими особами, в залежності від складності. Після перевірки посадові особи повинні підписати акт. Ознайомившись із актом, який міститься на арк. 244 кримінального провадження, пояснив, що вказані у акті порушення у п.2, а саме: виробником або його уповноваженим представникомрезидентом України чи особою, що відповідає за введення обладнання в обіг не проведено процедуру оцінки відповідності обладнання вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, та у п. 3: Виробник або його уповноважений представник, або постачальник не склав декларацію про відповідність за формою, згідно з додатком 10 Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском не є порушеннями, за які має відповідати продавець ФОП ОСОБА_13 , оскільки на котел модель Вuderus Logano S111-16, який дійсно був оглянутий, була надана декларація. За такі порушення мав би відповідати саме виробник, а не розповсюджувач, в даному випадку ОСОБА_9 . За інші порушення, вказані у досліджуваному акті, має відповідати й розповсюджувач. Крім того, Вuderus Logano S111, та Вuderus Logano S111-16, який дійсно знаходився на стенді і був оглянутий, є різною продукцією з різними характеристиками та деклараціями відповідності. Крім того, законодавством не врегульований порядок внесення змін до вже підписаного акту перевірки, якщо там містяться помилки чи описки.
В судовому засіданні експерт ОСОБА_14 пояснив, що висновок від 28.05.2014 року №71 зроблений ним відповідно до вимог чинного законодавства, Інструкції про порядок проведення та оформлення експертних досліджень, затвердженої наказом НДЕКЦ МВС України від 31 жовтня 2013 року № 19/1-272н.
В судовому засіданні були досліджені надані сторонами докази, а саме:
-Протокол огляду, копіювання, помітки та вручення грошових купюр;
-Протокол огляду місця події від 20.05.2014 року, під час якого оглянутий кабінет № 1-7, де свою службову діяльність здійснює ОСОБА_5 , у приміщенні територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, яке знаходиться за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, і зі столу вилучено червону папку, в якій виявлені грошові кошти в розмірі 5000 гривень, у корзинці для сміття виявлені фрагменти пошкодженого «акту перевірки», зі столу наступні документи: інструкція на регулятор Regulus RT 3; декларація про відповідність ТОВ «Роберт Бош Лтд», де підкреслено «котли опалювальні Вuderus Logano S111-16»; сертифікат відповідності на котли опалювальні Вuderus; Додаток до сертифікату відповідності, де підкреслено «котли опалювальні Вuderus Logano S111-16»; сертифікат відповідності на продукцію Вuderus з терміном дії з 27.11.2012-26.11.2017 рр; додаток №1 до сертифікату відповідності; рішення №9/13 від 15.04.2013 року щодо анулювання реєстрації декларації про відповідність; лист щодо надання інформації від 11.04.2013 р; лист щодо надання інформації від 19.04.2013 р., згідно якого Вuderus Logano S111-16 не має у своєму складі електромеханічного устаткування і не відноситься до продукції, на яку поширюється дія технічного регламенту безпеки машин та устаткування, затвердженого постановою КМУ; Акт перевірки характеристик продукції від 14.05.2014 року №08-05/29 за місцем розташування продукції: АДРЕСА_2 , в якому зазначено чотири порушення; Додаток: Котел опалювальний сталевий, що працює на твердому паливі, торгова марка Вuderus Logano S111-16;
-Повідомлення ОСОБА_9 про проведення планової виїзної перевірки характеристик продукції від 17.04.2014 року; Направлення на проведення планової виїзної перевірки характеристик продукції від 17.04.2014 року; Вимога про надання документів на продукцію; Проект рішення про вжиття обмежувальних заходів виконання до 27.05.2014 р.
-Постанова про долучення вказаних предметів та документі в якості речових доказів до матеріалів провадження;
-Надані ОСОБА_10 : Акт перевірки характеристик продукції від 14.05.2014 року, підписаний ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , в якому вказані чотири порушення, сценарний план та фото таблиця до акту, розписка про отримання котла на зберігання та не підписане рішення про вжиття обмежувальних заходів виконання до 27.05.2014 р.;
-Висновок судово-хімічної експертизи №71 від 28.05.2014 року, згідно якого на поверхні грошових купюр сумою 5000 гривень, на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_5 , на зовнішній поверхні задньої обкладинки папки з документами, на поверхні пари рукавичок і на поверхні ватного тампону, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Вказана речовина, виявлена на вищевказаних предметах, має спільну родову належність;
-Висновок судово-трасологічної експертизи №239 від 20.06.2014 року з фототаблицею, згідно якого сто шістдесят один фрагмент паперу, вилучені 20.05.2014 року в ході огляду кабінету №1-7 у гр.. ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 фрагменти №1-39 складали одне ціле: аркуш паперу розмірами 298х209 мм, (№1); фрагменти паперу №40-79 складали єдине ціле аркуш паперу розмірами 298х209 мм (2); фрагменти паперу №80-120 складали єдине ціле аркуш паперу розмірами 298х209 мм (3); фрагменти паперу №121-161 складали єдине ціле аркуш паперу розмірами 298х209 мм (4); На аркуші паперу №№1-4 барвником чорного кольору виконаний печатний текст, на аркушах №№1,3,4 також барвником синього кольору виконаний рукописний текст;
-Розірваний та склеєний експертом під час проведення судово-трасологічної експертизи №239 від 20.06.2014 року Акт перевірки характеристик продукції від 14.05.2014 року, підписаний ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , в якому вказані шість порушень, зокрема, порушення у п.п. 2,3: виробником або його уповноваженим представникомрезидентом України чи особою, що відповідає за введення обладнання в обіг не проведено процедуру оцінки відповідності обладнання вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском; Виробник або його уповноважений представник, або постачальник не склав декларацію про відповідність за формою, згідно з додатком 10 Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском.;
-Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
-Протоколи про результати аудіо-відеоконтролю особи;
-Висновок судово-фоноскопічної експертизи №31 від 11.07.2014 року з фото таблицею та диском носієм відеоінформаціїї, згідно якого ОСОБА_5 належить голос та мовлення диктора, слова і фрази якого позначені індексом « ОСОБА_5 » і графічно зафіксовані в семантичному змісті розмов в трьох протоколах про результати аудіо-відеоконтролю особи від 17.06.2014 року, а також позначені індексом «Ч» і зафіксовані в змісті розмов досліджуваних фонограм №1-3 на звукових досліджуваних звукових файлах;
-Флеш-накопичувачі MSD 59,60, на яких (у різних ракурсах) міститься відеоінформація передачі грошових коштів ОСОБА_10 ОСОБА_5 , з якої вбачається, як ОСОБА_5 піднімає червону папку, під яку ОСОБА_10 поклав пачку грошей.
Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані сторонами докази, суд приходить до наступних висновків. Так, судом встановлено, що ОСОБА_5 , будучи завідуючим сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, 13.05.2014 року, разом з головним державним інспектором ОСОБА_8 , з метою проведення планової виїзної перевірки, прибули за адресою АДРЕСА_2 , за місцем розташування магазина « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де свою діяльність здійснює фізична особа - підприємець ОСОБА_9 . Під час проведення перевірки, ОСОБА_5 , користуючись необізнаністю ОСОБА_9 та його довіреної особи у законодавстві, що регламентує додержання законних вимог посадових осіб органів ринкового нагляду та їх територіальних органів щодо проведення перевірки, ненадання їм передбаченої законодавством інформації чи надання недостовірної інформації, створення інших перешкод для виконання покладених на них обов`язків, достовірно знаючи, що в його компетенцію не входить притягнення господарюючих суб`єктів до адміністративної відповідальності, та, що за вказані у п.п. 2,3 порушення, вказані у акті перевірки, відповідальність несе виробник, а не розповсюджувач, тобто ОСОБА_9 , ввів останніх в оману, щодо своїх повноважень, компетенції та наявності підстав для притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст.. 188-37 КУпАП: Невиконання законних вимог посадових осіб органів ринкового нагляду та їх територіальних органів щодо проведення перевірки, ненадання їм передбаченої законодавством інформації чи надання недостовірної інформації, створення інших перешкод для виконання покладених на них обов`язків, що тягне за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. З цією метою, ОСОБА_5 спочатку зробив Акт перевірки характеристик продукції від 14.05.2014 року, підписаний ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , в якому вказані шість порушень, зокрема, порушення у п.п. 2,3: виробником або його уповноваженим представникомрезидентом України чи особою, що відповідає за введення обладнання в обіг не проведено процедуру оцінки відповідності обладнання вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском; Виробник або його уповноважений представник, або постачальник не склав декларацію про відповідність за формою, згідно з додатком 10 Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, а потім, запропонував представнику ОСОБА_9 ОСОБА_10 за винагороду у 5000 гривень виключити порушення, вказані у п.п. 2,3 Акту, склавши новий акт, де вказаних порушень вже вказано не буде. З цією метою, ОСОБА_5 розірвав вищевказаний Акт і склав новий, в якому порушення п.п. 2,3 вказані не були. Відповідно до роз`яснень Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України стосовно застосування до суб`єктів господарювання штрафних санкцій за порушення вимог статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» (далі - Закон) і статті 15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 188-37 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), прийнятий у 2010 році Закон запровадив новий вид державного нагляду, як державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції. Отже, Закон встановив правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції. Норми статті 44 Закону, передбачають за порушення цього Закону застосування відповідальності до суб`єктів господарювання, зокрема цивільної, адміністративної або кримінальної. Крім того, зазначеною статтею Закону регламентовано застосування штрафних санкції до різних суб`єктів відповідних правовідносин, як то:
-особа, яка ввела продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг;
-суб`єкти господарювання.
При цьому, до кожної категорії суб`єктів відповідних правовідносин Закон визначає види порушень та розміри штрафних санкцій за порушення норм цього Закону.
Отже, частина п`ята статті 44 Закону, яка є по суті спеціальним законодавчим актом, що регулює правовідносини у цієї сфері, встановлює загальні норми для всіх органів державного ринкового нагляду та визначає, що справи про накладення штрафів за порушення, визначені цією статтею, розглядаються керівниками органів державного ринкового нагляду або заступниками таких керівників у межах їх компетенції.
Суми штрафів ,що накладаються органами державного нагляду, перераховуються до Державного бюджету України.
Про вчинення порушень, зазначених у цій статі посадовими особами органів державного ринкового нагляду, що виявили правопорушення, складається протокол, який разом із поясненнями керівника, іншої відповідальної посадової особи та документами, що стосуються справи, передається посадовим особам, уповноваженим розглядати такі справи.
Керівник чи заступник керівника органу державного ринкового нагляду розглядає справу протягом 15 днів з дня отримання відповідних документів.
Рішення керівника чи заступника керівника органу ринкового нагляду про накладення штрафу оформляється постановою.

Суб`єкт господарювання має сплатити штраф у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання постанови про його накладення.

У разі несплати штрафу в зазначений строк він стягується в судовому порядку. Рішення про накладення штрафу в справах про порушення, передбачені цією статтею, може бути оскаржено відповідно до цього Закону.

Таким чином, Закон визначив загальний порядок застосування штрафних санкцій до суб`єктів господарювання, посилається на ряд процесуальних документів, які повинні бути оформлені посадовою особою органу державного ринкового нагляду (протокол, постанова тощо).

На сьогодні, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2012 № 690, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.07.2012 за № 1096/21408 затверджено типові форми документів у сфері державного ринкового нагляду, зокрема:

протокол про виявлене(і) порушення вимог статті 44 Закону та статті 15 Закону "України «Про загальну безпечність нехарчової продукції»;

постанова про накладення штрафних санкцій.

Отже, повноваження щодо здійснення Держгірпромнаглядом України державного ринкового нагляду у межах сфери своєї відповідальності, на сьогодні, визначено тільки на рівні загального Положення про Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 408. Документальне оформлення процедури застосування штрафних санкцій до суб`єктів господарювання, визначено тільки типовими формами документів, та не затверджено власних форм документів.

Таким чином, територіальні органи Держгірпромнагляду України не мають процесуальних підстав застосовувати вищезазначені заходи до суб`єктів господарювання.

Стосовно застосування вимог статті 188-37 КУпАп.

Відповідно до стаття 7 КУпАП впровадженно принцип законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення , згідно з яким ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше яяк на підставах і в порядку , встановлених законом.

Провадженняв справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводяться в межах їх компентенції, у точній відповідності з законом. Безпосередньо повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці визначено статтею 231 КУпАП , згідно з якою посадових осіб центрального органу виконавчої влади , що реалізує державну політику у сфері охорони праці уповноваженого розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення зі зрушення законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці, щодо безпечного ведення робіт, зберігання, використання та обліку вибухових матеріалів у галузях промисловості та на об`єктах, підконтрольних центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, про порушення законодавства про надра, а також невиконання законних вимог посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці (частини друга (крім порушень санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм) і третя статті 41, статті 47, 57, 58,93, 94, 188-4).

Отже, до повноважень посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці (Держгірпромнагляду України) не віднесено право розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення за порушення визначені загальною нормою статті 188-37щодо невиконання законних вимог посадових осіб органів ринкового нагляду та їх територіальних органів

Таким чином, у ОСОБА_5 були відсутні повноваження на притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст.. 188-37 КУпАП, а виключення з Акту перевірки п.п.2,3 ніяким чином не впливало на відповідальність ОСОБА_9 і більш того, не являлося допущеними ОСОБА_9 порушеннями.

Отже, в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за не вчинення в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки ніяких дій (або не вчинення таких дій) в інтересах ОСОБА_9 , ОСОБА_5 не здійснив. Одночасно, в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368-2 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак злочинів, зазначених у статті 368 цього Кодексу (незаконне збагачення), оскільки на час вчинення злочину діяла редакція цієї статті, яка передбачала наявність значного розміру одержаного неправомірного доходу (від 60900 гривень). Отже, суд вбачає у діях ОСОБА_5 склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство)
При призначенні покарання суд в сукупності оцінив обставини справи, механізм вчинення кримінального правопорушення, його тяжкість, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнає наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей. Обставини, що обтяжують покарання відсутні. На підставі викладеного, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді обмеження волі і вважає, що є підстави для звільнення його від такого покарання із призначенням випробувального терміну, передбаченого ст.ст. 75,76 КК України.
Судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 71 від 28.05.2014 в розмірі 491,40 гривень, судово-трасологічної експертизи №239 від 20.06.2014 року в розмірі 586,80 гривень, судово-фоноскопічної експертизи №31 від 11.07.2014 року в розмірі 2936,64 гривень стягнути з ОСОБА_5 на користь держави.

Долю речових доказів вирішити згідно ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 369-375 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі положень ст. 75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_5 звільнити, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі положень ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виправної системи; повідомляти органи кримінально-виправної системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 71 від 28.05.2014 в розмірі 491,40 гривень, судово-трасологічної експертизи №239 від 20.06.2014 року в розмірі 586,80 гривень, судово-фоноскопічної експертизи №31 від 11.07.2014 року в розмірі 2936,64 гривень стягнути з ОСОБА_5 на користь держави.

Вилучені документи речові докази, зберігати в матеріалах справи.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_5 не обирався і підстав для його обрання суд не вбачає.

Вирок може бути оскаржений обвинуваченим, потерпілим, прокурором в апеляційний суд Харківської області через Київський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Суддя ОСОБА_1