АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/786/16 Справа № 708/396/16-к Категорія: ч. 1 ст. 122 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 07 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Худоліївка Чигиринського району, мешканку АДРЕСА_1 , громадянку України, українку, з середньою освітою, одружену, пенсіонерку, раніше не судиму

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено їй покарання - один рік позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на один рік; на підставі ст. 76 КК України зобов`язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення двох тисяч сімсот вісімдесяти чотирьох грн. 34 коп., ста тисяч грн. моральної шкоди та шести тисяч грн. оплати за надання юридичної допомоги залишено без розгляду; строк відбування покарання вирішено визначати з моменту проголошення вироку, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 24 квітня 2015 року близько 19 години 00 хвилин, перебуваючи на межі між територіями домоволодінь, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин держаком штикової лопати з метою спричинення тілесних ушкоджень умисно завдала ОСОБА_9 один удар в ділянку променевої кістки правої руки, чим спричинила останній тілесні ушкодження у виді закритого перелому правої променевої кістки в нижній третині, що згідно з висновком судово-медичної експертизи № 809 від 08.05.2015 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 07 червня 2016 року та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити більш суворе покарання, пов`язане з позбавленням волі, та стягнути на користь потерпілої ОСОБА_9 причинені їй матеріальні збитки в розмірі 2 784 грн. 34 коп., моральні збитки в розмірі сто тисяч гривень та витрати за надану правову допомогу адвокатом.

Указує, що при ухваленні вироку місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосований закон, який підлягав застосуванню, та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не відповідає особі обвинуваченої та є несправедливим через його м`якість й залишення без розгляду заявленого потерпілою ОСОБА_9 цивільного позову з урахуванням тих доказів, які були останньою надані суду.

Суд при призначенні покарання ОСОБА_7 всупереч ч. 2 ст. 65 КК України не врахував, що вказане кримінальне правопорушення обвинуваченою вчинено за наявністю обтяжуючої вину обставини, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку. Також не враховано, що ОСОБА_7 не визнала вину у вчиненому злочині та не розкаялась, що вказує на неї, як на особу, яка представляє для суспільства підвищену суспільну небезпеку, тобто до неї не може бути застосована мінімальна міра покарання, якої недостатньо для її виправлення та перевиховання.

Крім того, місцевим судом порушено вимоги ст. 129 КПК України при вирішенні цивільного позову в кримінальному провадженні. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Також місцевим судом не взято до уваги, що обвинувачена ОСОБА_7 хоч і заперечувала проти цивільного позову, однак адвокат ОСОБА_8 під час судових дебатів частково визнав як матеріальні збитки, так і моральну шкоду.

Зазначає, що в матеріалах справи знаходяться епікризи про лікування та медичні картки, в яких прямо вказані медичні засоби, які застосовувались при лікуванні, квитанції, які підтверджують їх придбання для лікування, й квитанції про зроблені ренгенознімки, які були зроблені за вимогою лікуючого лікаря травматолога ОСОБА_11 .

Обґрунтуванням спричинення потерпілій ОСОБА_9 моральної шкоди є перенесення сильного фізичного болю, пов`язаного з травмуванням перебитої руки, який до цього часу не минув для потерпілої ОСОБА_9 безслідно.

Також суд безпідставно не врахував, що після травмування руки пройшло більше року і до сьогодні потерпіла не може травмованою рукою виконувати роботу, яку виконувала раніше, по обслуговуванню своєї присадибної ділянки та й іншу домашню роботу, а змушена користуватись послугами сторонніх осіб за певну плату, оскільки у неї не вистачає коштів на здійснення належного лікування руки, що призводить її до моральних страждань.

Крім того, місцевий суд не вирішив питання про стягнення з обвинуваченої на користь потерпілої оплати за надання юридичної допомоги зі сторони адвоката, не зважаючи на те, що в матеріалах справи є всі документи та угода, укладена між ним та потерпілою, на надання правової допомоги, згідно з якою він приймав безпосередню участь як при проведенні досудового розслідування, так і при судовому розслідуванні, й з урахуванням того, що в суд надані були квитанції про оплату послуг адвоката, що передбачено діючим кримінально-процесуальним законодавством.

На апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення, в яких зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції ухвалено законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає нормам матеріального і процесуального права, та ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження.

Зазначає, що обвинувачена має похилий вік 67 років, раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання згідно з довідкою Головківської с/р № 253 від 17.02.2016 р. (а.с. 120) та довідки № 220-10022016/71021 (а.с. 119).

Указує, що обвинувачена не визнавала вчинення нею умисних дій, спрямованих на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, припускаючи можливість отримання нею таких ушкоджень під час спільних протиправних дій. Також припускала можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 в момент, коли вони обидві падали, чи в момент, коли ОСОБА_9 сама завдавала удари. Жодним висновком експерта чи показаннями свідків така позиція обвинуваченої не спростовується.

Крім того вказує, що з усіх наданих чеків, жоден не містить відомостей про придбання ліків, призначених лікарем. З усіх чеків тільки декілька можуть посвідчити придбання медичних препаратів, які могли б бути використані на лікування позивача, оскільки препарати, вказані в них, могли бути використані для лікування перелому кісток. Тому стягнення матеріальної шкоди на придбання ліків та транспортних послуг, придбання бензину не обґрунтовано належними доказами.

Також вважає вимогу про задоволення моральної шкоди необґрунтованою доказами та такою, що не підлягає задоволенню.

Згідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року за № 4 (з подальшими змінами та доповненнями) передбачено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Таким чином, позивач обґрунтувала моральну шкоду виключно словами, не надавши належних та допустимих доказів, які б підтвердили заподіяння моральної шкоди та відповідно її розмір.

Щодо вимоги про стягнення витрат на правову допомогу зазначає, що договір «На здійснення дії по представленню законних інтересів та захисту прав Замовника» не містить відомостей про справу, в якій здійснюється «представлення законних інтересів». Розділ 4 Договору «Розмір і порядок оплати» - не містить відомостей про форму оплати та її розмір. Надані квитанції не містять відомостей, про особу яка оплатила послуги, в якій справі надавались послуги, на підставі якого договору надавались послуги, в якому об`ємі надавались послуги. Крім того, у справі не було надано акта виконаних робіт чи інших відомостей про час виконання договору.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» - Розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб`єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

У судовому засіданні представник потерпілої ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просили її задовольнити.

Потерпіла указала, що вона не наполягає на ув`язненні обвинуваченої, однак хоче, щоб вона зазнала певного правового впливу з метою недопущення вчинення нею нових злочинів у майбутньому.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник просили відхилити апеляційну скаргу.

Прокурор просив відхилити апеляційну скаргу, вказавши, що вирок суду прокурором не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким її засуджено, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджуються розглянутими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України є правильною. Указане в апеляційній скарзі не оскаржується.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Тому при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, а також дані про особу винної, і обґрунтовано прийшов до висновку про призначення покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України.

Також, колегія суддів вбачає слушною позицію суду першої інстанції стосовно доцільності застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України, враховуючи можливість виправлення обвинуваченої в умовах без ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром відповідає засадам призначення покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення і перевиховання та попередження вчинення нею та іншими особами нових кримінальних правопорушень, а тому доводи апелянта про невмотивованість призначення покарання з огляду на викладене є необґрунтованими.

При вирішенні питання щодо розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів вбачає слушною позицію представника потерпілої стосовно того, що суд першої інстанції з незрозумілих підстав залишив без розгляду цивільний позов потерпілої про відшкодування збитків, адже залишення цивільного позову без розгляду може мати місце виключно у чітко передбачених чинним КПК України випадках, зокрема на підставі положень ч. 3 ст. 129 та ч. 1 ст. 326 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Тому колегія суддів вбачає залишення судом першої інстанції заявленого цивільного позову незаконним, й в цій частині вирок підлягає скасуванню.

Однак виправити це порушення шляхом розгляду цивільного позову по суті, як просить апелянт, суд апеляційної інстанції не має процесуальної змоги. Якщо суд апеляційної інстанції в такій ситуації самостійно вирішить цивільний позов по суті, при тому, що суд першої інстанції жодного рішення по суті за цивільним позовом не ухвалив, це призведе до того, що з процедури розгляду цивільного позову випаде ціла інстанція (перша), й апеляційний суд візьме на себе не належні йому повноваження суду першої інстанції, чим поставить під сумнів законність такого рішення. Це ж стосується і витрат на послуги адвоката, оскільки вони позиціоновані як частина вимог за цивільним позовом (Т-1, а.с. 172).

За таких обставин колегія суддів з метою недопущення порушення права потерпілої як цивільного позивача у кримінальному провадженні вважає єдино можливим, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині залишенні цивільного позову потерпілої без розгляду, призначити розгляд цього вже поданого позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Це вбачається необхідним, оскільки, якщо вирок суду залишиться без змін в існуючому вигляді (щодо залишення без розгляду цивільного позову), це означатиме, що потерпіла буде змушена заново подавати цивільний позов у загальному порядку, який передбачається цивільним судочинством.

Колегія суддів вбачає це несправедливим, оскільки цивільний позов потерпілою був раніше заявлений належно і саме цей позов має отримати своє належне вирішення по суті в суді першої інстанції, яке суд першої інстанції з незрозумілих підстав не здійснив.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 07 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині залишення без розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до обвинуваченої ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної, моральної шкоди та витрат на правову допомогу.

Матеріали провадження щодо цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної, моральної шкоди та витрат на правову допомогу повернути до Чигиринського районного суду Черкаської області й призначити розгляд указаного цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала в частині вирішення питання щодо покарання обвинуваченої може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

В іншій частині ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :