АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/621/16
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003554, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому описок, згідно до ухвали від 29.01.2016 року) відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, який має на утримані неповнолітнього сина 2012 р.н., проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України;

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилаючись на суворість призначеного покарання зазначає, що він повністю визнав вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, добровільно відшкодував потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 30 000 грн., у зв`язку з чим останній не наполягав на призначенні йому суворого покарання, раніше судимий не був, сприяв слідству в установленні істини у справі, від органів слідства та суду не ухилявся, має дитину 2012 року народження, позитивно характеризується, а тому вважає, що сукупність цих обставин дозволяла суду застосувати до нього положення ст. ст. 69, 75 КК України. Внаслідок цього, просить вирок змінити, застосувати до нього положення ст. ст. 69, 75 КК України і зменшити основне покарання до 5 років позбавлення волі, звільнивши від його відбування з випробуванням строком на 3 роки.

У запереченнях прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок без змін.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому описок згідно до ухвали від 29.01.2016 року), ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено і на користь останнього з ОСОБА_8 стягнуто на відшкодування моральної шкоди 97 754, 72 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 28.07.2015 року приблизно о 03 годині 25 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу супермаркету «АТБ маркет», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Зестафонська, буд. 15, маючи умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , на підґрунті раптово виниклих неприязних відносин з останнім, діючі спільно та за попередньою змовою з двома невстановленими під час слідства особами, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, неодноразово кидали у ОСОБА_7 каміння, невстановлених розмірів та форми. Таким чином, ОСОБА_9 , та невстановлені особи кидаючи каміння по ОСОБА_7 переслідували його до буд. АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 намагався втекти. Переслідуючи його, ОСОБА_8 влучив камінням у голову ОСОБА_7 , після чого останній впав і знепритомнів.

В результаті умисних дій ОСОБА_8 та двох невстановлених осіб, ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 4110 від 30.09.2015 року, завдана відкрита черепно-мозкова травма: забій головного мозку в лівій скроневій частці; поздовжній перелом соскоподібного відростка правої скроневої кістки з переходом на луску зі скупченням крові в барабанної порожнині; рани в областях правої вушної раковини з пошкодженням хрящів; рани в тім`яних областях; закритий перелом дуги лівої виличної кістки у ОСОБА_7 , що в сукупності кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Крім того, 29.09.2015 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у лісосмузі, розташованій в районі селища Сонячне Запорізького району, маючи умисел на незаконне, в порушення вимог ст. ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу, шляхом зриву листів та верхівок дикорослої рослини коноплі придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став зберігати при собі без мети подальшого збуту.

У цей же день ОСОБА_9 , незаконно зберігаючи при собі раніше придбаний наркотичний засіб, переніс вищевказані листя та верхівки дикорослої рослини коноплі за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив на балконі висушуватись.

15.10.2015 року ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу, подрібнив висушені листя та верхівки дикорослої рослини коноплі, які став зберігати у паперовому згортці та полімерному пакеті у приміщенні своєї кімнати без мети подальшого збуту.

30.10.2015 у період часу з 07 години 45 хвилин до 08 години 45 хвилин під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції було виявлено та вилучено паперовий згорток та полімерний пакет, які містили у собі сухі, подрібнені речовини, рослинного походження сіро - зеленого кольору масами 3, 3719 г. та 60, 1580 г., які згідно з висновком експерта № 1662 від 06 листопада 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маси яких в перерахунку на суху речовину складають відповідно 3, 1787 г. та 57, 2785 г., загальною масою 60, 7542 г., які ОСОБА_11 зберігав без мети подальшого збуту.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема і в останньому слові, який підтримав свою апеляційну скаргу; прокурора, який вважав, що вирок необхідно скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК; потерпілого, який вважав вирок законним і обґрунтованим і просив залишити його без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок районного суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина. її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону, судом першої інстанції, дотримано не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 суд розглянув у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Як слідує із зафіксованого судового провадження у суді першої інстанції від 24.12.2015 року, головуючий роз'яснив положення ч. 3 ст. 349 КПК України лише обвинуваченому.

Разом з тим, як слідує з того ж носія, на якому зафіксоване судове провадження, суд допитав потерпілого з порушенням ст. 353 КПК України, а саме: не встановив його особу та його стосунки з обвинуваченим, а також не привів його до присяги та не попередив про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. До того ж показання потерпілого не відобразив у судовому рішенні.

Також, суд першої інстанції, розглядаючи провадження відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК в частині обмеження обсягу доказів, що підлягали дослідженню в судовому засіданні, не звернув уваги на суттєві розбіжності у показах обвинуваченого та потерпілого стосовно застосування обома ножів, не звернув увагу на те, що обвинувачений фактично визнав свою вину частково, стверджував про відсутність попередньої змови з раніше невідомими особами, і оскільки з`ясування цих обставин могло вплинути на остаточну кваліфікацію злочину це, на думку колегії суддів, перешкоджало дослідженню доказів в порядку, визначеному частиною 3 статті 349 КПК.

Крім того, колегія суддів вважає, що обставини кримінального провадження в принципі вимагали обов`язкової участі захисника з метою забезпечення та дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 , з огляду на розмір покарання який загрожував останньому у разі визнання його винним у скоєнні інкримінованих йому злочинів, але місцевий суд не забезпечив участі захисника у кримінальному провадженні відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 49 КПК України, навіть за умови якщо обвинувачений і відмовився від послуг захисника під час судового провадження у першій інстанції, місцевий суд не виконав вимоги ч. 2 ст. 54 КПК України, яка регламентує процедуру такої відмови від захисника.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі і його права на захист.
Таким чином, поставивши у нерівні умови сторони кримінального провадження, суд першої інстанції порушив гарантії прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, оскільки можливість представлення обґрунтувань та обстоювання своїх позицій стосовно обставин подій, а також доказів, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, мають особливе значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованих йому, у тому числі тяжкого злочину, що у свою чергу призвело до того, що весь розгляд справи щодо нього в цілому набув несправедливого характеру.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_8 , був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пунктів 1 та 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Колегія нагадує, що гарантії, наведені в пункті 3(d) статті 6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судове слухання справи, яке наведено в пункті 1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження. Суд має розглянути кримінальне провадження в цілому, із урахуванням прав захисту та всіх учасників кримінального провадження.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливостей щодо перегляду вироку суду через не дослідження доказів, а отже і подальшої оцінки таких доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції не досліджувались, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду встановленої процесуальним законом, необхідно урахувати наведене у цій ухвалі, при суворому дотриманні права на захист та принципу змагальності сторін, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому описок, згідно до ухвали від 29.01.2016 року) відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Ленінського районного суду м. Запоріжжя.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4