П О С Т А Н О В А
01.03.2016 Справа №1-1088/11

Тернопільський міськрайонний суд в складі головуючого ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_4 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_5 , підсудного ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні під час розгляду кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 про обвинувачення за ч.1 ст.122 та ч.1 ст.296 КК України,-

встановив:
Захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про відвід судді, оскільки: «В ході судового слідства захист підсудного подав клопотання про призначення додаткової комплексної СМЕ. Клопотання обґрунтоване існуючими протиріччями між висновком та іншими матеріалами, а саме, невідповідністю самостійно зібраних експертом матеріалів наявним у справі речовим доказам та невідповідністю питань винесених на експертизу можливим версіям розвитку подій. У клопотанні та поданих до нього доповненнях захист просив направити на СМЕ зібрані у справі речові докази відповідно до постанови слідчого СВ ТМВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_9 , які є відмінними від використаних експертом при винесенні висновку та включити до складу групи експертів експерта відділу судово-медичної криміналістики для надання відповідей на запитання, що стосуються реконструкції ситуації в якій потерпілим отримані ушкодження, лікаря-травматолога, для встановлення наявності або відсутності клінічної картини перелому ключиці у ОСОБА_4 в період від 01.04.2011 року по 13.04.2011 року та дозволити підсудному і його захисникам бути присутніми при проведенні експертизи. Також у клопотанні сформовані запитання, які слід винести на експертизу і які є відмінними від питань винесених на попередню експертизу за обсягом та процесом досліджень. Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 30 липня 2015 року клопотання задоволене. Призначено додаткову комплексну судово-медичну експертизу з залученням спеціалістів Головного управління охорони здоров`я.Однак у зв`язку з процесуальними маніпуляціями суду дана постанова експертами не виконана. Дані маніпуляції полягають у тому, що суд, задовольнивши клопотання про призначення додаткової комплексної СМЕ, необгрунтовано відмовив у всіх вимогах, які формували підстави для призначення саме такого виду експертизи, яка вказана у постанові, залишивши лише ті вимоги для забезпечення яких можливе проведення повторної комісійної експертизи (за обсягом досліджених об`єктів та складом комісії проведена саме така експертиза) та всупереч вимогам ч.2 ст. 196 КПК України, яка вимагає при направленні на експертизу вказувати підстави для її проведення та об`єкти, які мають бути досліджені, не вказав об`єкти, які підлягають дослідженню та підстави проведення експертизи вказаної в постанові. Вказаними діями головуючий спровокував проведення повторної комісійної експертизи, призначення якої в судовому засіданні не обговорювалось, використовуючи норму п. 4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, згідно з якою: «У разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства». Дана обставина має істотне значення для справи, оскільки при повторній комісійній експертизі досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної експертизи, а для усунення протиріч висновку необхідне розширення обсягу досліджень та приведення об`єктів для дослідження у відповідність наявним в справі речовим доказам.
Обвуженням експертизи вказаної у постанові суд показав, що його ціллю є не встановлення істини у справі для прийняття законного рішення, а пошук формальних підстав для засудження підсудного.
Наданням в розпорядження експертів матеріалів справи в яких неправомірно знаходиться знімок, який не визнано речовим доказом та не долучено до справи, суд як орган компетентний та відповідальний за встановлення належності та допустимості доказів, передав дані функції органу, який не є компетентний та відповідальний за встановлення належності та допустимості доказів, а саме, бюро СМЕ.
Передорученням питання про допуск захисту підсудного до участі в проведенні експертизи на вирішення комісії експертів, суд як орган до компетенції та відповідальності якого входить питання дотримання процесуальних прав учасників судового процесу, передав ці функції органу до компетенції та відповідальності якого не входить дане питання. Вказаними діями та наданням експертному бюро можливості самостійно обирати склад експертної групи, суд усунув себе від керування судовим процесом та зайняв позицію стороннього спостерігача, чим створив ідеальні умови до продовження можливої фальсифікації розпочатої в досудовому слідстві, яка виконувалась за аналогічною схемою. На експертизу направляються матеріали справи, в яких докази відсутні, з експертизи приходить висновок, зроблений на підставі самостійно зібраних доказів.Підтвердженням цьому є інформація наведена судом у постанові від 30 липня 2015 року, де вказується, що постановою від 18 вересня 2014 року було надано доручення Слідчому відділу Тернопільського MB УМВС України у Тернопільській області провести огляд та виїмку вказаних у постанові речових доказів, які були використані при проведенні експертизи і долучити їх до справи.
Із змісту окремої постанови Тернопільського міськрайонного суду від 13 жовтня 2014 року та наданих суду матеріалів вбачається, що судове доручення повністю не виконане. З даної постанови випливає, що докази використані при проведенні первинного висновку СМЕ не зібрані та не долучені до справи, що виключає процесуальну можливість призначення експертизи.
Застосування подвійних стандартів, делегування повноважень суду експертному бюро, маніпуляції з речовими доказами та обтісування підсудного і його захист не є тими чеснотами які забезпечують належний високий рівень судового розгляду відповідно до ст.260 КПК України, що формує обставини які виключають участь судді у розгляді справи відповідно до п.4 ст.54 КПК України. Приймаючи до уваги викладенещо даний склад суду не може забезпечити дотримання конституційних засад українського судочинства». Прошу задовольнити відвід судді.
Підсудний ОСОБА_6 пояснив, що підтримує заявлене клопотання.
Захисник ОСОБА_8 пояснив, що підтримує заявлене клопотання.
Потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що він заперечує клопотання, оскільки воно заявлене з метою затягнути розгляд кримінальної справи.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_5 пояснив, що він заперечує клопотання, як безпідставне.
Прокурор пояснила, що клопотання заявлено з надуманих підстав, тому вона заперечує щодо його задоволення.
Згідно з ст.197 КПК України в редакції 1960 року лише обвинуваченому(підсудному) за його клопотанням може бути дозволено бути присутнім при проведенні експертом досліджень і давати пояснення. Із змісту ст.48 КПК України в редакції 1960 року вбачається, що захиснику таке право не надано.

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 30 липня 2015 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 про призначення додаткової комплексної судово-медичної експертизи та дозволено підсудному ОСОБА_6 бути присутнім при проведенні дослідження і давати пояснення. У постанові суд вказав, що КПК України не передбачає право суду надавати дозвіл захиснику бути присутнім при проведенні дослідження, тому це можливо лише з дозволу комісії експертів.

Також, суд мотивував, що питання про те, чи передбачає нанесення описаного ОСОБА_4 удару наявність у ОСОБА_7 спеціальних навиків та відповідної фізичної підготовленості, враховуючи антропометричні дані потерпілого та підсудного не може бути задано на вирішення експертів, оскільки немає вихідних даних для такого дослідження(вимірювання).

З протоколу судового засідання і постанови Тернопільського міськрайонного суду від 30 липня 2015 року слідує, що прокурор, потерпілий і його представник заперечували щодо задоволення клопотання захисника про призначення експертизи.

Однак, суд у вказаній постанові мотивував, що з метою забезпечення ОСОБА_6 права на справедливий розгляд його справи безстороннім судом, який встановить чи обґрунтоване висунуте проти нього обвинувачення, як це передбачено ст.6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод Тернопільським міськрайонним судом постановою від 18 вересня 2014 року було надано доручення Слідчому відділу Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області провести огляд та виїмку індивідуальної карти амбулаторного хворого №510439 поліклінічного відділу Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги - ОСОБА_4 ; чотирьох рентгенограм і протоколу УЗД правого плечового суглобу від 4.04.2011 року на ім`я ОСОБА_4 в Тернопільському обласному бюро судово-медичної експертизи; медичної карти №2428 стаціонарного хворого ТМКЛШД на ім`я ОСОБА_4 ; протоколу операції відкритої репозиції, металоостеосинтезу правої ключиці ОСОБА_4 ; завіреного витягу реєстрації осіб, які звернулися за першою медичною допомогою в травмпункт №1 від 1.04.2011 року та від 26.04.2011 року Тернопільської міської комунальної лікарні швидкої допомоги; визнати вказані медичні документи речовими доказами і долучити їх до кримінальної справи; процесуальні та медичні документи надати Тернопільському міськрайонному суду. Із змісту окремої постанови Тернопільського міськрайонного суду від 13 жовтня 2014 року та наданих суду матеріалів вбачається, що судове доручення повністю не виконано. Тому, для усунення сумнівів щодо належності доказу, а саме висновку експертизи та для забезпечення можливості реалізації права підсудного на належний захист доцільно призначити додаткову комплексну судово-медичну експертизу.

Наведене підтверджує безпідставність посилання захисника ОСОБА_7 на те, що суд не намагається встановити істину у справі, а шукає формальні підстави для засудження підсудного. Такі мотиви захисника є надуманими.

На підставі ст.296 КПК України відхилення клопотань не позбавляє права заявляти ті ж клопотання протягом усього судового слідства.

Проте, після призначення експертизи, протягом тривалого часу її проведення підсудний і його захисники не подавали до суду жодних клопотань про винесення додаткового рішення, в тому числі про доповнення переліку запитань поставлених на вирішення експертизи, або про витребування і надання експертам додаткових матеріалів, доказів чи інших.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.54 КПК України суддя не може брати участь в розгляді кримінальної справи, якщо наявні обставин, які викликають сумніви в його об`єктивності.

Отже, відмова у задоволенні частини клопотання захисника не означає, що суд є необ`єктивним. Тому, підстав для відводу судді немає. За таких обставин у задоволенні клопотання необхідно відмовити.

Керуючись статтями 54-57, 273, 296 КПК України в редакції 1960 року, ч.11 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, суд,-

постановив:
В задоволенні клопотання ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 відмовити.

Головуючий ОСОБА_1