АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 126 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 126 КК України закрито.

Цією ж ухвалою залишено без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 до ОСОБА_6 .

Потерпілий ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року про закриття кримінального провадження скасувати та повернути справу до місцевого суду для здійснення подальшого розгляду по суті.
Своє прохання потерпілий мотивує тим, що суд, визнавши, що обвинувачення з ч. 1 ст. 296 на ч. 1 ст. 126 КК України змінено незаконно, при цьому безпідставно закрив провадження за ч. 1 ст. 126 КК України щодо ОСОБА_6 , мотивуючи таке рішення тим, що потерпілий ОСОБА_5 відмовився від обвинувачення, оскільки не підтримав його, що не відповідає дійсності.

Потерпілий зазначає, що, отримавши копію зміненого обвинувального акта, звернувся до суду з клопотанням про призначення щодо ОСОБА_6 психіатричної експертизи, яке не було вирішено судом. Потерпілий припускає, що обвинувачена ОСОБА_6 є неосудною, та в силу ст. 19 КК України не може бути суб`єктом кримінальної відповідальності.

Апелянт наполягає на тому, що суд першої інстанції зробив передчасний висновок про відмову потерпілого ОСОБА_5 від обвинувачення, вважає, що суд мав з`ясувати стан психічного здоров`я обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи судове рішення законним і обґрунтованим; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і вважав, що ухвалу суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 було висунуте обвинувачення за ч. 1 ст. 296 КК України та до Шевченківського районного суду м. Києва надійшло кримінальне провадження з обвинувальним актом (т. 1, а.п. 3-6).
Згідно з обвинувальним актом досудовим розслідуванням встановлено, що 27 березня 2013 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні студії Національної телерадіокомпанії України, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 42, та, приймаючи участь у зйомках програми «Про життя», грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинила хуліганство відносно ОСОБА_5 , яке супроводжувалось особливою зухвалістю та виразилось у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень (т. 1, а. п. 4).
У процесі розгляду кримінального провадження прокурор, дійшовши до переконання про те, що у ОСОБА_6 був відсутній прямий умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, оскільки її дії були викликані особистою неприязню та були спрямовані на нанесення ОСОБА_5 побоїв, змінив обвинувачення, виклавши обвинувальний акт у відповідній редакції, згідно з яким дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 126 КК України (т. 1, а. п. 181-188).
Отже, в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням дії обвинуваченої ОСОБА_6 були кваліфіковані за статтею Кримінального кодексу України, яка передбачає менш тяжке кримінальне правопорушення у порівнянні із кримінальним правопорушенням, викладеним в обвинувальному акті, з яким кримінальне провадження надійшло на розгляд до суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Оскільки потерпілий ОСОБА_5 не з`являвся в судові засідання, то суд першої інстанції на виконання вимог ч. 3 ст. 338 КПК України направив йому копію обвинувального акту із змінами та роз`яснив право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (т. 1, а. п. 191).
08 лютого 2016 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшов лист від потерпілого ОСОБА_5 , датований 05 лютого 2016 року, у якому він висловився щодо зміненого обвинувачення (т. 1, а.п. 194-196), а 22 лютого 2016 року до суду надійшло клопотання ОСОБА_5 від 18 лютого 2016 року про призначення експертизи на предмет визначення стану неосудності ОСОБА_6 (т. 1. а. п. 199-201).
В судовому засіданні 23 лютого 2016 року за відсутності потерпілого ОСОБА_5 , який був повідомлений про час розгляду провадження телефонограмою (т. 1, а. п. 192). суд прийняв рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , яке є предметом даного апеляційного розгляду.
Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 126 КК України, суд першої інстанції, як зазначено в ухвалі, виходив з того, що потерпілий ОСОБА_5 не реалізував своє право на підтримання раніше висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 296 КПК України, внаслідок чого судом відповідно до ст. 337 КПК України справа розглянута у межах остаточно висунутого обвинувачення, тобто за ч. 1 ст. 126 КК України.

Водночас в ухвалі суду вказано, що заявник не ініціював притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 126 КК України, з відповідною заявою не звертався, тому прокурором без наявності передбачених кримінальним процесуальним законом підстав змінено висунуте ОСОБА_6 обвинувачення з публічного (ч. 1 ст. 296 КК України) на приватне (ч. 1 ст. 126 КК України). Дане порушення, на думку суду, свідчить, що рішення прокурора про зміну обвинувачення не породжує правових наслідків, оскільки не є можливим продовження судового розгляду за новим обвинуваченням.
Колегія суддів звертає увагу на суперечність, яка є в ухвалі суду про закриття кримінального провадження, і яка полягає у тому, що суд, прийшовши до висновку про необхідність розгляду провадження в межах зміненого прокурором обвинувачення за ч. 1 ст. 126 КК України, водночас вказує на неможливість продовжити судовий розгляд за новим обвинуваченням по такій же статті кримінального закону.
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду, викладений в ухвалі про те, що потерпілий ОСОБА_5 не реалізував своє право на підтримання раніше висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 296 КПК України, оскільки цей висновок не ґрунтується на матеріалах провадження.
Так, із листа потерпілого ОСОБА_5 від 05 лютого 2016 року та клопотання про призначення експертизи від 18 лютого 2016 року убачається, що потерпілий, висловившись про те, що він не має можливості визначитися щодо його подальших дій та схвалення чи підтримки або заперечення нового обвинувачення, разом з тим, вказує, що порушене питання не має приватного характеру та є публічним і значущим з точки зору загальносуспільної справи. У цих же заяві та клопотанні потерпілий заперечує фактичні обставини провадження, викладені у зміненому обвинувальному акті, щодо мотиву, яким керувалась ОСОБА_6 , завдаючи ОСОБА_5 побоїв та, аналізуючи поведінку обвинуваченої ОСОБА_6 , припускає, що вона може бути неосудною.
Така позиція потерпілого, на думку колегії суддів, не могла бути розцінена як відмова від підтримання раніше висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 296 КПК України, тому висновок суду в цій частині є необґрунтованим.
В сенсі відмови потерпілого ОСОБА_5 від звинувачень щодо ОСОБА_6 колегія суддів звертає увагу на заяву потерпілого від 15 січня 2016 року, яка називається «Заява про відмову від позову та від будь-яких претензій чи звинувачень». Попри таку назву, вказана заява потерпілого за своїм змістом є заявою про відмову від цивільного позову та, як зазначено у заяві, «всіляких претензій», за умови, що ОСОБА_6 перерахує будь-яку суму на рахунок інваліда-учасника АТО ОСОБА_10 . Цю заяву потерпілого не можна розцінювати як заяву про відмову від звинувачень, оскільки вона містить лише зауваження про те, що потерпілий не заперечуватиме проти зміни обвинувачення, але, разом з тим, містить і прохання про виявлення милості та співчуття до обвинуваченої ОСОБА_6 при обранні їй найменш тяжкої міри покарання, враховуючи стан психічного здоров`я обвинуваченої (т. 1, а.п. 177).
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до мотивувальної та резолютивної частин ухвали суду кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито судом на підставі ст. 26 КПК України та п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Так, зміну прокурором обвинувачення з ч. 1 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України за відсутності заяви потерпілого про притягнення ОСОБА_6 до відповідальності у формі приватного обвинувачення суд розцінив як відмову прокурора від обвинувачення за ч. 1 ст. 296 КК України та вказав, що у такому випадку кримінальне провадження закривається згідно з п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України.
При цьому суд послався також на ч. 4 ст. 26 КПК України згідно з якою кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Щодо закриття провадження на підставі ч. 4 ст. 26 КПК України, то колегія суддів також відмічає суперечність вказаного висновку та його безпідставність з огляну на те, що потерпілий ОСОБА_5 не подавав, як скарги у формі приватного обвинувачення про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 126 КК України, так і заяви про відмову від такого обвинувачення.
Стосовно висновку про те, що прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення і провадження у справі підлягало до закриття на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України, то такий висновок також є сумнівним, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна постанова прокурора про відмову від державного обвинувачення, винесена відповідно до вимог ст. 340 КПК України.
Окрім того, якщо суд вважав, що прокурор шляхом зміни обвинувачення у спосіб, викладений в ухвалі, відмовився від підтримання державного обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 296 КК України, то суд зобов`язаний був виконати дії, передбачені ч. 2 та ч. 3 ст. 340 КПК України.
Зокрема, ч. 2 ст. 340 КПК України передбачено, що у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді. У даному випадку потерпілому ОСОБА_5 не роз`яснювалось його право, передбачене ч. 2 ст. 340 КПК України, не з`ясовувалась його згода на підтримання державного обвинувачення в суді після відмови прокурора від підтримання обвинувачення та не надавався час, необхідний для підготовки до судового розгляду, як це передбачено ч. 3 ст. 340 КПК України.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 є істотними і такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Зважаючи на те, що згідно з чинним кримінальним процесуальним законом суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, кримінальне провадження після скасування судового рішення підлягає поверненню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 126 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/849/2016 Категорія КК: ч. 1 ст. 126 КК України

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11

Доповідач: ОСОБА_1