ухвала іменем україни 24 лютого 2016 року м. Київ Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Буського районного суду Львівської області від 31 грудня 2014 року й ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 06 березня 2015 року,
встановила:

органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він, будучи Буським міським головою, повноваження якого визначено рішенням Буської міської ради від 13 квітня 2006 року, котрий також за посадою відповідно до Положення про тендерний комітет Буської міської ради з 23 січня 2009 року займав посаду голови тендерного комітету цієї ж ради, перевищуючи свої службові повноваження та вчинивши службове підроблення, що потягло за собою тяжкі наслідки для держави, .

Зокрема, за висновками органів досудового розслідування ОСОБА_5 як голова тендерного комітету Буської міської ради допустив суб`єкта підприємницької діяльності фізичну особу ОСОБА_6 разом з іншими учасниками до участі у процедурі закупівлі за бюджетні кошти землерийної машини (трактор-бульдозер на гусеничному ходу), що призначався для обслуговування Буського міського полігону твердих побутових відходів, тоді як закупівля таких послуг має здійснюватися виключно у безпосередніх надавачів послуг або їх офіційних представників. Переможцем цього тендеру визнано приватного підприємця ОСОБА_6 із пропозицією продажу за бюджетні кошти трактора-бульдозера Т-130 1987 року випуску, шасі № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , за ціною 180 000 грн. На виконання цього рішення ОСОБА_5 , діючи від імені виконавчого комітету міської ради, уклав з ОСОБА_6 19 серпня 2009 року договір № 38 про закупівлю згаданого трактора-бульдозера за ціно 180 000 грн.

ОСОБА_5 , якому було достовірно відомо про невиконання міського бюджету на 30 000 грн, усвідомлюючи, що закупити визначений у тендері трактор-бульдозер можливо лише за рахунок інших джерел фінансування (виключно за кошти фонду охорони навколишнього природного середовища Львівського обласного бюджету в розмірі 150 000 грн), повідомив про ці обставини переможцю конкурсу ОСОБА_6 , який у свою чергу запропонував ОСОБА_5 за ці кошти придбати для нього, як переможця конкурсу, інший трактор-бульдозер Т-130 1984 року випуску, долучивши технічний паспорт на цей транспортний засіб до документів тендерної пропозиції.

Всупереч тому, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника переможця процедури закупівлі, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень як голови тендерного комітету, ОСОБА_5 без проведення нового тендеру та визнання проведеної влітку 2009 року процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) такою, що не відбулася, вирішив закупити інший ніж передбачено тендерною пропозицією ОСОБА_6 трактор-бульдозера. З цією метою ОСОБА_5 як міський голова, перевищуючи свої службові повноваження 16 грудня 2009 року уклав з ОСОБА_6 додаткову угоду № 1 до договору від 19 серпня 2009 року, за якою зобов`язався купити у нього запропонований трактор-бульдозер за 150 000 грн.

На виконання цього додаткового договору, достовірно значи, що у такий спосіб він проводить закупівлю іншого, ніж визначено тендерним комітетом, транспортного засобу для потреб Буської міської ради транспортного засобу (трактор-бульдозер Т-130Б 1984 року випуску шасі № НОМЕР_3 ) за ціною 150 000 грн, без проведення нового тендеру ОСОБА_5 як розпорядник бюджетних коштів видав завідомо неправдиві документи, а саме: підписані ним 8 грудня 2009 року накладну № 09/12-1 про прийняття на баланс цього транспортного засобу та рахунок № НОМЕР_4 з вказівкою про оплату за цей трактор-бульдозер, платіжне доручення від 21 грудня 2009 року № 5 яким ОСОБА_6 було перераховано бюджетні кошти у сумі 150 000 грн, а також акт прийому цього транспортного засобу від 30 грудня 2009 року, котрий за ОСОБА_6 як власником зареєстрований не був. До того ж згідно з біржовою угодою 22 липня 2009 року № 05839 ціна закупівлі згаданого транспортного засобу цим підприємцем становила лише 100 грн.

Таким чином, незаконними діями ОСОБА_5 внаслідок перевищення ним своїх повноважень та видачею ним як службовою особою у зв`язку із цим завідомо неправдивих документів державі та громадським інтересам, були спричинені тяжкі наслідки у виді незаконної виплати ОСОБА_6 150 000 грн бюджетних коштів і неможливості своєчасного виконання робіт на Буському полігоні твердих побутових відходів через незадовільний технічний стан придбаного в останнього для цих цілей транспортного засобу.

Дії ОСОБА_5 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_5 за усіма епізодами обвинувачення, суд з посиланням на наведені у вироку докази та даючи їм оцінку, дійшов висновку що той, укладаючи 16 грудня 2009 року додатковий договір № 1, діяв в межах своїх повноважень, у відповідності з діючим законодавством, що регламентує порядок тендерних закупівель, а видані ним документи на реалізацію цих договорів не містили неправдивих відомостей і що державі не було завдано будь-яких збитків.

Апеляційний суд, переглядаючи за апеляцією прокурора вирок суду першої інстанції, у якій він просив цей вирок суду в частині виправдання Вовка за ч. 3 ст. 365 КК України скасувати, а за ч. 2 ст. 366 КК України ухвалити обвинувальний вирок, апеляцію прокурора задовольнив частково, в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 365 КК України скасував і провадження у справі у цій частині закрив за відсутності в його діях складу такого злочину у зв`язку з внесеними до цього закону змінами Законом України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції».

У той же час, залишаючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України без змін, апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, зазначив, що пред`явлене у цій частині ОСОБА_5 обвинувачення неконкретне, з нього не вбачається, у чому полягають дії останнього по видачі ним завідомо неправдивих документів. А ті офіційні документи, на які посилається обвинувачення як на такі, що видані ОСОБА_5 як завідомо неправдиві, оформлені на виконання додаткової угоди й не містять неправдивої інформації.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок і ухвалу в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України скасувати і справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду не містить належно мотивованих висновків стосовно підстав виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України. Зазначає, що суд, закриваючи стосовно останнього справу за ч. 3 ст. 365 КК України у зв`язку з внесеними до цього закону змінами, не звернув уваги на те, що це обвинувачення було пов`язане і з іншим видачею ОСОБА_5 завідомо неправдивих документів, що у своїй сукупності потягло за собою тяжкі наслідки (пряма матеріальна шкода на суму 150 000 грн). Стверджує, що саме на згадані обставини прокурор вказував у своїй апеляційній скарзі, втім апеляційний суд це не спростував й постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на часткову підтримку касаційної скарги, яка стверджувала, що апеляційний суд, змінюючи підстави закриття кримінальної справи у частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 365 КК України, погіршив його становище, а тому просила скасувати ухвалу суду і справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як вбачається з вироку, суд, виправдовуючи ОСОБА_5 за усіма епізодами обвинувачення, дійшов висновку, що була відсутня подія злочину. В обґрунтування своїх висновків суд посилався на постанову Вищого Господарського суду України від 13 листопада 2013 року, ухвалену за позовом прокурора Буського району Львівської області в інтересах держави в особі Львівської обласної ради, якою підтверджено висновки судів першої й апеляційної інстанцій цієї юрисдикції про те, що ОСОБА_5 , укладаючи 16 грудня 2009 року додатковий договір № 1 до договору від 19 серпня 2009 року № 38 (цей договір укладено на підставі проведеного тендеру), не порушив вимоги законодавства, що зменшення ціни предмета основного договору через укладення 16 грудня 2009 року додаткового договору № 1 мало місце згідно з викладеними у ньому положеннями, а тому сплату приватному підприємцю ОСОБА_6 150 000 грн за придбаний у нього відповідно до цих договорів трактор-бульдозер не визнав спричиненням державі матеріальних збитків.

Крім того, судом встановлено, що куплений Буською міською радою у приватного підприємця ОСОБА_6 трактор-бульдозер використовувався на потереби громади за призначенням із січня 2010 року по липень 2011 року, а витрати на його обслуговування у цей період становили лише 470 грн.

Для порівняння суд навів показання свідка ОСОБА_7 (керівник Буського комунального підприємства), який показав, що використання аналогічного транспортного механізму на умовах оренди лише протягом 10 днів роботи становило 25 000 грн.

Дійшовши висновку, що додаткова угода від 16 грудня 2009 року № 1 ОСОБА_5 укладена відповідно до діючого законодавства та умов основного договору від 19 серпня 2009 року № 38, що тяжкі наслідки від цього державі не спричинені, суд визнав, що складання інших документів на виконання згаданих договорів містили достовірні дані, що виключає наявність ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

При цьому, суд звернув увагу й на те, що на час розгляду цієї справи судом першої інстанції ч. 3 ст. 365 КК України зазнала змін щодо суб`єкту цього злочину (у зв`язку із внесеними Законом України від 21 лютого 2014 року змінами суб`єктом цього злочину є лише працівники правоохоронного органу, а ОСОБА_5 за посадою таким не вважався). Але ж ця обставина не була визнана судом підставою для закриття провадження.

Апеляційний суд, розглядаючи зазначену кримінальну справу за апеляцією прокурора, без проведення судового слідства й дослідження доказів, всупереч позиції ОСОБА_5 скасував рішення суду першої інстанції про його виправдання за ч. 3 ст. 365 КК України, та закрив у цій частині провадження з інших підстав (у зв`язку із декриміналізацією), погіршивши у такий спосіб становище засудженого. При цьому, приймаючи таке рішення, апеляційний суд залишив поза увагою положення ч. 3 ст. 6 КПК України 1960 року стосовно порядку розгляду кримінальної справи у разі виявлення обставин, зазначених у пунктах 1,2,4 цієї статті, та повноважень суду щодо прийняття конкретного рішення (зміни до ч. 3 ст. 365 КК України зазнала, коли кримінальна справа стосовно ОСОБА_5 перебувала у провадженні суду).

Крім того, апеляційний суд, змінюючи підставу закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 365 КК України, погодився із висновками суду першої інстанції про підстави виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України, втім не звернув уваги на те, що це обвинувачення випливало з його обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційний суд постановив ухвалу з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вона підлягає безумовному скасуванню.

Під час цього розгляду апеляційному суду слід, з використанням при необхідності передбачених законом процесуальних можливостей, розглянути апеляцію прокурора і прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі мотивів прийняття такого рішення та аналізу доказів.

З огляду на наведене, керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ, «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 06 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3