АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1588/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 646/7704/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2016р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу зі зміненими доводами прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14.03.2016 року, матеріали кримінального провадження №646/7704/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пархомовка Краснокутського району Харківської області, українець, громадянин України, з середньою технічною освітою, не одружений, офіційно не працюючий, інвалід ІІІ групи, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий,

у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.2 ст.307 КК України, по епізоду обвинувачення від 17 квітня 2015 року визнано невинуватим та виправдано з підстави відсутності в його діях складу злочину.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджений до покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з 20 травня 2015 року, і йому зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2015 року по 14 березня 2016 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_9 негайно від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі як такого, що відбув його повністю.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили стосовно обвинувапченого змінено на особисте зобов`язання.

Питання про речові докази та судові витрати вирішені.

Згідно вироку, 20 травня 2015 року у першій половині дня ОСОБА_10 , з яким працівниками міліції на добровільній основі встановлено конфіденційне співробітництво з проведення контролю за вчиненням злочину під псевдонімом, по телефону звернувся до ОСОБА_9 з проханням про допомогу в купівлі наркотичного засобу - метадону для власної потреби, пообіцявши за надану послугу пригостити його частиною цього наркотичного засобу.

Погодившись з даною пропозицією, в той же день приблизно о 14-15 год. ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 для цього грошові кошти у розмірі 1250грн.

У подальшому, 20 травня 2015 року приблизно о 16-00 год. обвинувачений з цією метою, діючи умисно, у порушення вимог Законів України від 15 лютого 1995 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 26 грудня 2006 року, для ОСОБА_11 і за надані ним грошові кошти при невстановлених обставинах, без мети збуту, незаконно придбав у невстановленої особи кристалічну речовину масою 0,1375 г, яка містить наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено.

У цей же день приблизно о 16.35 годині, незаконно зберігаючи при собі призначений для особистого вживання зазначений наркотичний засіб, що знаходився в паперовому згортку, ОСОБА_9 прибув до міста зустрічі з ОСОБА_10 - на вулицю Кооперативну, розташовану в м. Харкові, де, знаходячись поблизу будинку №1а, частину незаконно придбаної ним кристалічної речовини масою 0,0583г, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,0241г. передав ОСОБА_11 , який 20 травня 2015 року о 16.40 годині біля будинку №1а по вулиці Кооперативній у м. Харкові у зв`язку з проведенням ним оперативної закупівлі даний наркотичний засіб добровільно видав працівникам УБНОН ГУМВС України в Харківській області.

Іншу частину незаконно придбаного наркотичного засобу ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 залишив собі, яка в подальшому була вилучена працівниками міліції.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною першою статті 309 КК України, оскільки обвинувачений незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу зі зміненими доводами, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, прокурор вказує, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 .

Апелянт вказує, що судом зазначено, що допитаний в суді оперативний покупець на прізвище ОСОБА_11 пояснив, що 20.05.2015 р., виконуючи завдання працівників міліції, зателефонував ОСОБА_9 і запропонував останньому разом придбати наркотичний засіб для особистого вживання, при цьому вони домовилися, що він надасть гроші, а ОСОБА_9 знайде та придбає наркотик, за що отримує половину придбаного у виді пригощення.

Працівники міліції вручили йому гроші в сумі 250 грн., а він мав при собі власні 1000 грн., оскільки була домовленість про придбання двох доз наркотичного засобу.

Приблизно о 14 год. 15 хв. цього дня вони зустрілися, і він вручив ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1250грн. для придбання наркотичного засобу і на дорожні витрати.

Після 16 год. обвинувачений повернувся, і вони поділили придбаний наркотичний засіб, при цьому обвинувачений, згідно домовленості, передав йому один паперовий згорток з метадоном, який він в подальшому добровільно видав працівникам міліції, а іншу половину придбаного наркотичного засобу з його дозволу ОСОБА_9 залишив собі у вигляді пригощення.

Однак, як вказує державний обвинувач, в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 дав пояснення іншого змісту щодо епізоду від 16.04.2015: в середині квітня працівниками міліції йому були видані гроші на закупку, та він домовився з ОСОБА_9 про зустріч, під`їхав до нього, передав йому гроші в сумі 600 грн., з яких 250 були видані йому на закупку метадону.

Вони поїхали, забрали закладку, після чого повернулися до ОСОБА_9 додому, де останній насипав собі метадону, а ОСОБА_11 віддав решту.

Після цього ОСОБА_11 видав наркотики працівникам міліції в присутності понятих. На запитання свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_9 відсипав собі половину наркотиків в якості винагороди за те, що він купив наркотики, і що ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 не вживав наркотики.

Стосовно епізоду від 20.05.2015 прокурор вказує, що свідок ОСОБА_11 пояснив, що йому працівниками міліції було видано гроші в сумі 250грн., а 1000грн. була в нього.

Каплауху він передав гроші в сумі 1250 грн. через вікно таксі, після чого той поїхав, як він сам сказав, на ОСОБА_12 за метадоном.

Вони зустрілися в арці, ОСОБА_9 віддав йому один згорток, який ОСОБА_11 розгорнув та подивився.

Яка кількість наркотику там була, він сказати не може, але один згорток ОСОБА_9 забрав собі за те, що він їздив та брав наркотики.

Після чого він віддав цей згорток працівникам міліції у присутності понятих. Вартість метадона - 600грн. за «чек», це 0,25гр.

У першому епізоду ОСОБА_11 придбав 1 «чек», у другому - 2 «чеки».

Тому, на думку апелянта, показання свідка ОСОБА_11 судом викладені невірно, з зазначенням, що свідок ОСОБА_11 під час здійснення оперативної закупки виконував завдання (доручення) працівників міліції, та сам запропонував ОСОБА_9 разом придбати наркотичний засіб для особистого вживання.

Як вказує прокурор, аналізуючи докази, суд дійшов висновку, що тільки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 були учасниками домовленості між ними та обставин незаконної купівлі обвинуваченим наркотичного засобу, що Каплаух 17 квітня та 20 травня 2015 року незаконно придбавши для ОСОБА_11 за належні тому грошові кошти наркотичний засіб - метадон, не став володільцем цього наркотичного засобу, не набувши при цьому права на його розпорядження, та передача ОСОБА_11 для власного вживання ОСОБА_9 наркотичного засобу, якому той не належав, не може бути визнана судом його збутом.

Таким чином, апелянт вважає, суд дійшов до невірного висновку, що у вчиненому ОСОБА_9 містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України.

Прокурор також вказує, що судом було визнано, що розмір наркотичного засобу - метадону по епізоду обвинувачення від 17.04.2015 становить 0,0186г, та цієї кількості недостатньо для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України, що є підставою для виправдання ОСОБА_9 за цим епізодом.

Крім того, прокурор не погоджується з висновком суду, що оскільки Орджонікідзевським районним судом м. Харкова справа за обвинуваченням ОСОБА_9 по суті не розглянута, то суд виключив ознаку повторності в діях обвитнуваченого, та перекваліфікував його дії за епізодом від 20.05.2015 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Апелянт також вказує, що на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, який міститься у матеріалах кримінального провадження, відсутній запис судових засідань від 23.06.2015р., 30.06.2015р., 03.08.2015р., 11.08.2015р., 26.02.2016р., та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання за 29.12.2015р.

У вищевказаних судових засіданнях, записи яких відсутні у матеріалах кримінального провадження, прокурор брав участь, а відповідно, судові засідання повинні були фіксуватися за допомогою технічних засобів.

Також, на думку прокурора, судом порушено вимоги ст.350, ч.9 ст.352, ч.3 ст.371 КПК України, оскільки під час судового засідання 18.08.2015 прокурор заявила клопотання про допит свідка ОСОБА_11 без розголошення даних про його особу, в режимі відео конференції.

При цьому суд з`ясував думку учасників провадження стосовно заявленого клопотання, однак до нарадчої кімнати для постановлення ухвали не вийшов, та ухвалу не постановив.

На думку апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, тобто дії ОСОБА_9 необхідно було кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України.

Оскільки, як вказує прокурор, п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Державний обвинувач вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії ОСОБА_9 , тому призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а також з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, як зазначає апелянт, судом за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців, та з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення, і його звільнено від призначеного покарання.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України становить від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На думку державного обвинувача, судом не враховано той факт, що обвинувачений під час судового слідства свою провину не визнавав, що необхідно розцінювати як намагання уникнути відповідальності за скоєне, та свідчить про відсутність каяття.

Також, при призначенні покарання, на думку апелянта, судом було проігноровано той факт, що ОСОБА_9 вчинив злочини повторно, таким чином, суд допустив порушення вимог ст. 91 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі зміненими доводами, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі зміненими доводами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судове рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 , який був притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України по епізоду обвинувачення від 17.04.2015 року виправданий з підстав відсутності в його діях складу злочину, і його дії перекваліфіковані на ч.1 ст.309 КК України.

Розгляд кримінального провадження неодноразово призначався у суді з викликом учасників провадження, про що свідчать журнали судових засідань.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Із журналу судового засідання по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_9 вбачається, що у судове засідання 30.06., 03.08., 11.08.2015 року з`являвся прокурор, але відповідно до інформації, яка міститься у кримінальному провадженні, фіксування технічними засобами судового процесу не здійснювалося.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Пункт 1 ч.1 ст.415 КПК України передбачає підстави для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, в перелік якого входить і відсутність технічного носія інформації судового засідання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Що ж стосується доводів апеляції відносно того, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , виправдавши у зв`язку з цим обвинуваченого по ч.2 ст.307 КК України по епізоду від 17.02.2015року, неправильно, на думку прокурора, перекваліфікував дії обвинуваченого за епізодом від 20.05.2015 року, то при новому судовому розгляді суд може і повинен дослідити всі докази і доводи, вказані в апеляційній скарзі прокурора в цій частині, після чого постановити законне та обгрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу зі зміненими доводами прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова відносно ОСОБА_7 , визнаного винним за ч.1 ст.309 КК України скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя
Судді -