Номер провадження: 11-кп/785/1414/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю

прокурора ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

виправданого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2015 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина

України, уроженця смт. Десна, Козилецького

району Київської області, мешкаючого за

адресою АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого

визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасований, доля речових доказів вирішена,

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у скоєні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

В проваджені старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління державної податкової служби в Одеській області ОСОБА_8 перебувала кримінальна справа № 17, порушена за фактом організації невстановленими особами, які діяли від імені суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 , ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч.3. ст.27, ч.3 ст.212 КК України.

20.03.2012 року до СПД ОСОБА_9 , який орендував складське приміщення за адресою АДРЕСА_2 , звернулись представники компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 з питань можливості оренди вказаного складського приміщення та передачі на склад для відповідального зберігання товару - апельсин та мандарин, що надійшли від зазначених компаній на адресу ТОВ «Лампочка» та в подальшому придбані фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 .

В цей же день, вищевказаний товар апельсин у кількості 3300 кг та мандарин у кількості 3800 кг були передані СПД ОСОБА_9 на відповідальне зберігання до складського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

22.03.2012 року слідчим відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління державної податкової служби в Одеській області ОСОБА_12 , який входив до складу слідчої групи у кримінальній справі № 17, проведено обшук складського приміщення за адресою м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, в ході проведення якого встановлена відсутність документів на вищезазначений товар, в зв`язку з чим складське приміщення було опечатано.

Приймаючи до уваги, що мандарини та апельсини є швидкопсувним товаром, Ель Даразі Ахмад Закарія та Джамаль Хані Саадін, діючи в інтересах компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), звернулись до слідчого ОСОБА_8 з проханням відкрити складське приміщення та дозволити їм вивезти вказаний товар для подальшої реалізації.

28.03.2012 року, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, використовуючи владу надану йому, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 повідомив, що відкриє складське приміщення та дозволить вивезти товар за умови передачі йому хабара у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США.

Враховуючі висунуті ОСОБА_8 умови, з метою запобігання настання шкідливих наслідків законним інтересам компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) у вигляді зіпсування товару та понесення збитків, Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 погодились на виконання протиправних вимог ОСОБА_8 .

Того ж дня, 28.03.2012 року, Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 зустрілись з ОСОБА_8 у заздалегідь обумовленому останнім місці - пров. Гвоздичному у м. Одесі, де ОСОБА_8 отримав від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 частину раніше обумовленого хабара у розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 28.03.2012 року дорівнювало 39928,5 гривень.

29.03.2012 року приблизно о 13 год. 30 хв. Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 зустрілись з ОСОБА_8 у призначеному останнім місці, на автозаправній станції, розташованій по вул. Артилерійський у м. Одесі. Під час зустрічі ОСОБА_8 отримав від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 другу частину раніше обумовленого хабара у розмірі 10000 (десять тисяч) доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 29.03.2012 року дорівнювало 79857 гривень.

Відразу після одержання хабара ОСОБА_8 затримано правоохоронними органами на місці вчинення злочину. При проведенні огляду місця події, в автомобілі «Хонда Акорд» д/н НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , виявлено грошові кошти у розмірі 10000 (десять тисяч) доларів США.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в межах пред`явленого обвинувачення, суд вказав, що під час судового розгляду винуватість його у інкримінованому кримінальному правопорушенні не доведена, обвинувачення не ґрунтується на необхідній та достатній сукупності доказів, які б були допустимими і достовірними для визнання ОСОБА_8 винним поза розумним сумнівом. Одночасно суд скасував запобіжні заходи щодо обвинуваченого та дію постанови слідчого про арешт майна, вирішив долю речових доказів.

В апеляції прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок, дослідити надані стороною обвинувачення письмові докази, допитати свідків, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції від 17.01.2012) та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади на державній службі, в тому числі в правоохоронних органах та надавати юридичні послуги строком на 3 роки з конфіскацією всього майна.

Апелянт посилається на те, що суд невірно оцінив докази сторони обвинувачення, визнавши їх більшу частину недопустимими; що у висновках суду дана невірна правова кваліфікація дій обвинуваченого; що суд прискіпливо поставився до свідчень заявників ОСОБА_13 та ОСОБА_10 ; висновок суду про те, що суду не надано предмет хабара вважає неповним встановленням обставин справи та невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити та скасувати оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_8 і постановити новий вирок, яким визнати його винним, заперечення сторони захисту проти апеляційної скарги, останнє слово виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає, суд прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого правопорушення, зроблені судом на підставі доказів, які надані суду стороною обвинувачення та захисту, що були безпосередньо досліджені судом і перевірені під час розгляду справи та їм дана належна правова оцінка.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 висунуте обвинувачення, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, використовуючи владу надану йому, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 повідомив, що відкриє складське приміщення та дозволить вивезти товар цитрусових, які належали компаніям «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) за умови передачі йому хабара у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США.

Отже, зміст формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, зводиться до отримання обвинуваченим хабара за передачу Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 цитрусових, власниками яких були компанії «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), представниками яких являлись вказані особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 368 КК України, об`єктивна сторона цього злочину полягає у одержанні хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої влади.
За таких обставин, відповідно до вимог ст.ст. 92, 337 КПК України, прокурор в даному випадку зобов`язаний довести винуватість ОСОБА_8 в одержанні хабара в розмірі 15 000 доларів США за виконання ним в інтересах того, хто дає хабара - Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 , або ж компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), представниками яких були заявники на їх твердження, будь-якої дії з використанням наданої влади.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та безпосередньо досліджених судом доказів, прокурором в суді першої інстанції не доведено, що товар цитрусових належав заявникам або ж переліченим компаніям. В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що документи, які б підтверджували належність цитрусових вказаним компаніям, відсутні.

В постанові Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2013р. про направлення справи на додаткове розслідування, вказано - доказів, що апельсини та мандарини, вилучені у СПД ОСОБА_9 належали ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , не встановлено, їх необхідно встановити під час додаткового розслідування. Вказане рішення суду в частині встановлення реального власника цитрусових під час додаткового розслідування слідчим не виконано. Колегія суддів погоджується з висновком суду, що без виявлення реального власника цитрусових неможливо встановити чиї права були порушені.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора, що встановлення реального власника цитрусових не потрібно. Крім того, такі доводи прокурора, суперечатьпред`явленому обвинуваченню та диспозиції ч. 3 ст. 368 КК України, із якої випливає тісний і нерозривний зв`язок між одержанням хабара і виконанням або невиконанням дій хабароодержувачем з використанням свого службового становища.

Відсутність такого зв`язку виключає наявність складу одержання хабара. Суд правильно прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено обов`язкову складову об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Відсутність однієї з складових злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в діях ОСОБА_8 , а саме виконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища свідчить про недоведеність в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

В зв`язку з тим, що судом винесено виправдувальний вирок, а стороною обвинувачення не було доведено обов`язкової складової об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доводи апелянта про невірну правову кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 являються неспроможними.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, суд не кваліфікує дії виправданого, а вказує у мотивувальній частині вирку формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; тощо. Кваліфікація дій виправданого чинним кримінально процесуальним законодавством не передбачена. Оскаржуваний вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Доводи прокурора, що винесення ОСОБА_8 28.03.2012р. рішення про виділення матеріалів з кримінальної справи для проведення перевірки щодо вирішення питання належності вилучених у приватних складських приміщеннях 35 тон цитрусових до категорії безхазяйного майна не впливає на склад злочину, також неспроможні.

Як вказано в постанові Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2013р., судом встановлено, що «…на момент совершении ОСОБА_14 инкриминируемого ему преступления…обвиняемый ОСОБА_14 уже принял решение о признании обнаруженного товара цитрусовых бесхозным товаром. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях ОСОБА_14 состава преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 3 УК Украины».

Приведене свідчить, що жодних дій ОСОБА_8 в інтересах заявників не виконував та не мав реально можливості виконати, оскільки ним вже було прийнято рішення про визнання товару безхазяйним.

В обвинувальному акті вказано, що розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням становить 119 785,5 грн., проте експертного висновку визначення розміру шкоди стороною обвинувачення суду не надано.

Ч. 2 ст. 242 КПК України, яка визначає обов`язкові підстави для проведення експертизи, доповнена пунктом 6 згідно із Законом 1261-VII від 13.05.2014, відповідно до якого для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру проводиться експертиза.

Тобто, слідчий або прокурор зобов`язаний був звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Суду не надано висновку експерта щодо визначення матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, заподіяної кримінальним правопорушенням, тобто розмір завданої шкоди в кримінальному провадженні, у встановленому законом порядку, не визначений.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, являється вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а стороною обвинувачення не надано належного доказу стосовно виду і розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 .

Ст. 23 КПК України передбачає безпосередність дослідження доказів. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду в судовому засідання при розгляді кримінального провадження.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 інкримінується отримання хабара в розмірі 15 000 доларів США.

Згідно ст. 368 КК України, злочин вважається закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Проте сторона обвинувачення не надала суду доказів про отримання обвинуваченим хоча б частини хабара. Предмет хабара не долучався до справи, що унеможливило його дослідження в судовому порядку.

Ретельно прослухавши технічний запис судового засідання, в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор повідомив суд про відсутність предмету хабара.

Оскільки стороною обвинувачення предмет хабара суду наданий не був, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку стосовно наданню оцінки зазначеній обставині.

Доводи прокурора, що судом невірно оцінені та безпідставно визнані недопустимими доказами заява про злочин від 28.03.2012р., протокол добровільної видачі ОСОБА_13 Закарія диктофону, протокол огляду диктофону та прослуховування запису розмов на диктофоні, ШВ флеш - накопичувач з розмовами, записаними 28.03.2012р. є неспроможними.

В заяву про вчинення злочину від 28.03.2012р. внесені відомості, що не відповідають дійсності, через що вона не є доказом викладених у ній подій. Проблема не в тому, що заява дійсно не містить підпису посадової особи, яка її приймала та не має належної реєстрації, а й в тому, що інформація, що міститься в ній не відповідає дійсності.

В заяві про злочин від 28.03.2012р. вказано, що ОСОБА_8 вимагає хабар за повернення 41 тони цитрусових, належних Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 зі складу ТОВ «Орбіта», який опечатаний ним же, що суперечить як пред`явленому обвинуваченню, так і фактичним обставинам справи.
Протокол добровільної видачі ОСОБА_13 Закарія диктофону від 28.03.2012р. з розмовами, записаними ним в цей же день до звернення з заявою про злочин свідчить про те, що записи зроблені ОСОБА_13 Закарія ініціативно на власний диктофон, який містить оригінальний запис розмов, суду та слідству не надавався.
Як вбачається з листа т.в.о. начальника управління СБУ України в Одеській області від 29.03.2012р. за № 4/1972, в прокуратуру Одеської області скерована заява ОСОБА_13 та ОСОБА_10 про вчинення злочину з матеріалами перевірки та додатками до заяви. Диктофон, виданий Ель Даразі Ахмад Закарія працівникам СБУ, в прокуратуру з вказаною заявою не переданий. Відповідно до наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що і в подальшому вказаний диктофон з розмовами, записаними Ель Даразі Ахмад Закарія 28.03.2012р. органам досудового слідства не передавався.
В протоколі прослуховування аудіо запису від 28.03.2012р., вказаної як розмова Ель Даразі Ахмад Закарія з виправданим, оперативний працівник СБУ ОСОБА_15 стверджує, що «… ОСОБА_8 вышел на улицу, Ель-Дарази Ахмад и Ханы Саддад ожидают…». Приведене ставить під сумнів, що прослуховувався власне аудіо запис, оскільки висновок, що особа виходить на вулицю, з прослуханого аудіо запису зробити вряд чи можливо.
В протоколі огляду диктофону від 18.05.2012р., складеного слідчим ОСОБА_16 , вказано, що ним проведено огляд диктофону, проте встановити коли, ким та як була оформлена передача вказаного диктофону слідчому, з наданих суду матеріалів кримінального провадження встановити неможливо.
Доводи прокурора про те, що суд дійшов хибного висновку, визнаючи ініціативні записи розмов заявників недопустимими доказами, неспроможні.

Конституційний Суд України у № 12 - рп/2011 від 20 жовтня 2011р. за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного роз`яснення положень ч.3 ст.62 Конституції України (справа № 1-31/2011) вказав, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Оскільки первинний доказ - ініціативні записи розмов заявником, отриманий всупереч вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства особою, яка не уповноважена на збирання доказів, тому і похідні докази протоколи прослуховування вказаних розмов, огляду диктофону, прослуховування аудіо запису вказаних розмов, USB-флеш-накопичувач, на якому міститься копія аудіо запису розмов, з причин перелічених вище суд не міг прийняти в якості належних доказів вини ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неможливість використання даних, відображених в протоколі добровільної видачі Ель Даразі Ахмад Закарія диктофону, протоколі огляду диктофону та прослуховування запису розмов на диктофоні, USB-флеш-накопичувачі з розмовами, записаними 28.03.2012р. в якості належних доказів підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні протиправного діяння. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх прокурором в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду кримінального провадження та порушення судом вимог кримінального процесуального закону - безпідставні та є фактично особистим суб`єктивним тлумаченням даних, отриманих під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження.

Ст. 22 КПК України передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Жодних доказів істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених судом, в апеляційній скарзі прокурор не навів. Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судове рішення ухвалено законним складом суду, судове провадження здійснено з участю обвинуваченого, прокурора, потерпілого та захисника, з додержанням правил підсудності; крім того, в матеріалах наявні журнал судового засідання та технічні носії інформації. Тобто підстави для скасування судового рішення з мотивів істотного порушення кримінально-процесуального закону відсутні.

Доводи прокурора, що судовий розгляд кримінального провадження був неповним через те, що суд визнав недопустимими доказами записи ініціативних розмов, зроблених Ель Даразі Ахмад Закарія, є неспроможними.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Прослухавши технічний запис судового засідання, в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів звертає увагу на те, що судом задоволені всі клопотання, заявлені прокурором про допит певних осіб та дослідження доказів, як і клопотання сторони захисту про долучення доказів. Всі особи, заявлені стороною обвинувачення для допиту судом допитані; документи, речові докази, надані сторонами кримінального провадження, судом першої інстанції досліджені безпосередньо, в повному обсязі.

Жодних доказів неповноти судового розгляду в апеляційній скарзі прокурор не навів, підстави для скасування судового рішення з мотивів неповноти судового розгляду відсутні.

На думку колегії суддів покази заінтересованих учасників процесу, а саме заявників Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 , на які посилається прокурор у своїй апеляції, судом першої інстанції перевірені належним чином, цим показам надана належна правова оцінка.

Свідок обвинувачення ОСОБА_9 не підтвердив покази Ель Даразі Ахмад Закарія, що він відправив його до ОСОБА_8 отримати товар цитрусових. Свідок ОСОБА_17 категорично спростував покази Ель Даразі Ахмад Закарія, що фірми «Три фрукти» (Єгипет), «Дві зірки» (Пакистан), являлись поставщиками цитрусових в Україну та будь коли проводили розмитнення вантажу через ТОВ «Лампочка».
Дослідженими в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження достовірно встановлено, що законні інтереси компаній «Три фрукти» (Єгипет), «Дві зірки» (Пакистан), Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 порушені не були. Взаяві про злочин Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 вказали, що належні їм цитрусові зберігаються на складі ТОВ «Орбіта», 6 км траси Одеса-Київ. Проте в обвинувальному акті вказано, що цитрусовізберігались на складі СПД ОСОБА_9 , АДРЕСА_2 , що ставить під сумнів покази заявників в цій частині.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показів Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 , оскільки вони викликають сумнів у достовірності через те, що суперечать показам інших свідків, зокрема показам свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , фактичним обставинам справи та матеріалам кримінального провадження, наданим стороною обвинувачення суду.

Доводи прокурора про те, що суд дійшов хибного висновку, визнаючи висновки фоноскопічної та криміналістичної експертиз недопустимими доказами, є неспроможними.

Відповідно до ст. 69 КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право, відповідно до Закону України "Про судову експертизу", на проведення експертизи.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про судову експертизу», атестовані судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Твердження про те, що тягар доказів покладений на сторону обвинувачення чітко та недвозначно висловлений у низці рішень Європейського суду з прав людини», які на підставі ч. 5 ст. 9 КПК України є джерелом національного законодавства, зокрема у рішеннях по справам «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», «Капо проти Бельгії».

Таким чином, суд дійшов правильного висновку про неможливість використання даних, викладених у висновках фоноскопічної та криміналістичної експертиз у якості належних доказів підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні протиправного діяння в зв`язку з тим, що прокурор не надав суду доказів того, що особи, які вказані у експертних висновках, як експерти, володіють науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями та мають право, відповідно до Закону України "Про судову експертизу", на проведення вказаних експертиз.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, первинні докази, записані на диктофоні заявником та первинні результатів оперативно-розшукової діяльності, в даному випадку оригінальні відео та аудіо записи розмов заявників та виправданого, суду не надавались.

Як вказано у висновку фоноскопічної експертизи фонограми 2-7 та всі файли, записані на ОД№2 є копіями, операція копіювання здійснена без зупинок. Відповіді, чи могли бути змонтовані не копії, а оригінали фонограм, експертом не надано. Тому суд дійшов до правильного висновку, що фонограми не можуть бути допустимими доказами.

Протокол оперативно-розшукової дії про прослуховування 28.03.2012р. о 18-00 год. розмов по мобільному телефону, складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_15 , свідчить, що відбувалась фіксація розмови по мобільному телефону ОСОБА_8 з Ель Даразі Ахмад Закарія, тобто про зняття інформації з каналів зв`язку.
Відповідно до ст. 1871 КПК України (в ред.1960) юридичною підставою огляду та прослуховування фонограм чи в інший спосіб знятої інформації, знятої з каналів зв`язку, є постанова голови апеляційного суду чи його замісника з дозволом на зняття такої інформації.
Відповідно до ч. 2 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 28.03.2008 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» такі обмеження конституційних прав і свобод людини, як зняття інформації з каналів зв`язку, можуть бути застосовані лише за вмотивованим рішенням суду.
Відповідно до ч. 4 Постанови Пленуму ВСУ №2 від 28.03.2008 під час перевірки заяви або повідомлення про злочини, до порушення кримінальної справи, до суду з поданням про обмеження конституційних прав і свобод людини, погодженим звертається керівник оперативного підрозділу.
В протоколіоперативно-розшукової дії про прослуховування 28.03.2012р. розмов по мобільному телефону оперативний працівник, як на правову підставу обмеження конституційних прав і свобод людини, посилається на рішення начальника УСБУ в Одеській області № 4/4986 від 28.03.2012р., викладене в постанові, яка сторонам кримінального провадження не відкрита та суду для безпосереднього дослідження не надана.

Викладене доводить, що під час проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8 28 та 29 березня 2012р. були порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією України, а постанови начальника Управління СБ України в Одеській області від 28.03.2012р. винесені в порушення вимог ст.31 Конституції України, ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Суд вважає неспроможними доводи прокурора, що правомірність проведення оперативно-розшукових заходів не входить до складу обставин, визначених ч. 1 ст. 191 КПК України та судом не перевіряється та такими, що суперечать засадам кримінального провадження, які закріплені в ст. 7 КПК України.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини.

Якщо оперативно-розшукові заходи проведені незаконно, з порушенням принципу виключають використання верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини, результати, отримані внаслідок їх проведення, не можуть бути використані в якості допустимих доказів в кримінальному провадженні.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду, що всі докази, отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8 з порушенням принципу законності та підставно визнані недопустимими.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляції в тій частині, що суд, даючи оцінку протоколам оперативно-розшукових дій, складених в травні 2012 р., безпідставно послався на п.5.9, п.5.27, п.5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінального провадженні, яка затверджена 16.11.2012р.

Проте на думку колегії суддів, приведене не спростовує висновків суду, що докази, отримані під час проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8 28 та 29 березня 2012р., не можуть бути використані в якості належних та покладені в основу обвинувального вироку через те, що здобуті з порушенням вимог конституційних прав і свобод людини і громадянина та являється технічною помилкою і не свідчить про відсутність мотивування або неналежне мотивування судового рішення, неузгодженість в мотивувальній і резолютивній частині вироку та не впливає на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Зважаючи на викладене, вирок суду підлягає зміні, а саме виключенню з установчої частини вироку посилання суду: «Як зазначає Європейський суд з прав людини, п.3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи(ст. 23 КПК України). Відповідно до п.5.9, п.5.27, п.5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінального провадженні, після завершення проведення негласних слідчих дій матеріальні носії інформації підлягають розсекречуванню, після чого приймається рішення про їх долучення до кримінального провадження у встановленому КПК порядку. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового слідства в порядку ст. 290 КПК України. Не зважаючи на зазначені вимоги кримінально-процесуального закону та практику ЄСПЛ сторона обвинувачення, відповідно до положень ст.15 Закону України „Про державну таємницю" та засад змагальності, передбачених ст.22 КПК України, усіх матеріалів ОРС (крім, наявних у кримінальній справі) не розсекретила та суду їх не надала.».

Доводи прокурора, що протокол огляду місця події АЗС «Мавекс», складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_18 29.03.2012р., судом безпідставно не прийнято в якості допустимого доказу є неспроможними, оскільки він не відповідає повноті події, яка відбувалась, слідча дія фактично безпосередньо під час її проведення не фіксувалась, протокол було складено в інший час та в іншому місці.

Крім того, протокол огляду місця події, в порушення вимог ст. 190 КПК України (в ред.1960), складений не уповноваженою особою. Огляд, відповідно до ст. 190 КПК України ( в ред.1960), це єдина слідча дія, яка могла бути проведена слідчим до порушення кримінальної справи, суть якої полягає в безпосередньому сприйнятті, виявленні та фіксації слідчим матеріальних об`єктів, імовірно пов`язаних зі скоєнням злочину.

Відповідно до вимог ст.ст. 112, 190 КПК України (в ред. 1960), співробітники ГУ БКОЗ УСБУ в Одеській області повинні були відразу повідомити відповідного прокурора про виявлення злочину 28.03.2012р. та почате дізнання, а огляд місця події 29.03.2013р., в цьому випадку, повинен був проводити виключно слідчий.

Переглянувши відеозапис огляду місця події, в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з висновком суду, що на відеозаписі не видно будь-якої передачі грошових коштів ОСОБА_8 заявниками.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що лист УСБУ в Одеській області № 4/1972 від 29.03.2012р.; лист ОНДІСЕ від 26.09.2014р.; акт здачі висновку судового експерта № 3853, 4517, 4518/08; протокол огляду матеріалів кримінальної справи (з додатками) № 17, яка перебувала в провадженні ОСОБА_8 , складений слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_19 05.04.2012р.; вимога на перевірку в УІТ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_8 від 21.05.2012р. з відповіддю на вимогу; медичні довідки про стан здоров`я ОСОБА_8 , ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2014р. про обрання міри запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 у вигляді застави та квитанція про сплату застави, заява ОСОБА_8 слідчому про долучення характеризуючих матеріалів та витяг з кримінального провадження № 0000639, постанову про накладення арешту на майно ОСОБА_8 від 11.05.2012р.; витяг з кримінального провадження № 0000639 прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містять.
Вимоги апелянта про необхідність повторного дослідження доказів сторони обвинувачення та передопиту свідків, допитаних судом першої інстанції, не ґрунтуються на законі оскільки, згідно до ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Такі підстави не містяться в апеляційній скарзі прокурора.

Як убачається з даних журналу судового засідання та технічного запису судового розгляду, прокурор в обґрунтування доводів про доведеність вини ОСОБА_8 оголосив в судовому засіданні докази, зібрані на стадії досудового розслідування, проти яких сторони обвинувачення і захисту не заперечували.

Згідно зі статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд вірно вказав на невідповідність письмових доказів та визнав їх недопустимими, оскільки вони складені з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у вироку.

Таким чином, виправдовуючи ОСОБА_8 суд, проаналізувавши показання самого обвинуваченого, показання свідків, інші докази та матеріали кримінального провадження в їх сукупності, які стосуються об`єму обвинувачення, відсутність у сторони обвинувачення доказів у підтвердження об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, дійшов обґрунтованого висновку, що всіма зібраними доказами не доведено вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року "Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

На думку колегії суддів, вирок ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції колегія судів встановила, що висновки суду підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду; суд взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; в судовому рішенні зазначено чому суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення - через те, що суд визнав докази, подані стороною обвинувачення недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, з чим погоджується колегія суддів.

Ухвалений судом першої інстанції виправдувальний вирок є законним, що з огляду на приведені колегією суддів підстави, виключає доводи апеляційної скарги прокурора про наявність у кримінальному провадженні допустимих та належних доказів для постановлення нового обвинувального вироку в апеляційній інстанції. Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів у апеляційній скарзі немає.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення - змінити.

Виключити з установчої частини вироку наступне посилання суду: «Як зазначає Європейський суд з прав людини, п.3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи(ст. 23 КПК України). Відповідно до п.5.9, п.5.27, п.5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінального провадженні, після завершення проведення негласних слідчих дій матеріальні носії інформації підлягають розсекречуванню, після чого приймається рішення про їх долучення до кримінального провадження у встановленому КПК порядку. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового слідства в порядку ст. 290 КПК України. Не зважаючи на зазначені вимоги кримінально-процесуального закону та практику ЄСПЛ сторона обвинувачення, відповідно до положень ст.15 Закону України „Про державну таємницю" та засад змагальності, передбачених ст.22 КПК України, усіх матеріалів ОРС (крім, наявних у кримінальній справі) не розсекретила та суду їх не надала.».

В іншій частині виправдувальний вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили, в порядку ст.ст. 425, 426 КПК України.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4