Провадження № 11-кп/792/342/16
Категорія: ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.1 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8
ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0004981 від 26.08.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше судимого:

- 26.06.2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.187, ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 18.01.2013 року, -

засуджено за:
-ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_11 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу обрано домашній арешт, який полягає в забороні залишати житло за адресою АДРЕСА_1 , крім 08 год. по 20 год., без дозволу суду та зобов`язано ОСОБА_11 прибувати за кожною вимогою суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та утриматись від спілкування з особами, які мають відношення до даного кримінального провадження.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 , враховуючи, що обвинувачений відшкодував 5000 грн. 1752, 71 грн. матеріальної та 50000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_7 , враховуючи, що обвинувачений відшкодував 1008 грн. 32840, 89 грн. матеріальної та 100000 грн. моральної шкоди.

Процесуальні витрати по справі за проведення товарознавчих експертиз №801т від 19.11.2014 року та №803т від 20.11.2014 року в сумі 471, 74 грн. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_11 26 серпня 2015 року, близько 01 год. в дворі будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , умисно, на ґрунті ревнощів, наніс ОСОБА_7 середньої тяжкості тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я потерпілого, за наступних обставин.
Так, 26 серпня 2015 року, близько 01 год. ОСОБА_11 , в дворі будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 умисно, на ґрунті ревнощів, наніс ОСОБА_7 один удар стопою правої ноги в правий бік обличчя. Внаслідок отриманого удару ОСОБА_7 скотився із співмешканки ОСОБА_11 ОСОБА_12 , на якій до цього лежав, та впав на землю. Внаслідок ще одного удару ОСОБА_11 стопою правої ноги в обличчя потерпілого, останній втратив рівновагу та, падаючи на землю вдарився головою до металевого корпусу лавки, яка знаходилась поруч. Побачивши спробу ОСОБА_7 встати, ОСОБА_11 наніс останньому близько десяти ударів стопою правої ноги в правий бік голови. В результаті отриманих ударів ОСОБА_7 втратив свідомість, після чого ОСОБА_11 припинив наносити удари потерпілому ОСОБА_7 .. В результаті вказаних дій ОСОБА_13 спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження, у вигляді масивного набряку м`яких тканин верхньої повіки лівого ока, лівої половини тім`яної ділянки голови, гематоми обличчя, саден шкіри голови, забою головного мозку, пошкодження цілісності обох слухових проходів, подвійного перелому нижньої щелепи, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді множинних гематом тіла, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
В подальшому ОСОБА_11 , умисно, повторно, відкрито викрав у ОСОБА_14 , знявши з нього одяг, а саме: футболку синього кольору, вартістю 100 грн., ремінь шкіряний, чорного кольору, з пряжкою золотистого кольору, вартістю 250 грн., тапочки із підошвою чорного кольору, вартістю 150 грн., джинсові шорти, синього кольору, вартістю 350 грн., у кишені яких знаходився мобільний телефон марки „Sony D 2005, вартістю 970, 43 грн., із флеш картою „SanDisk, об`ємом пам`яті 16 ГБ. вартістю 400 грн. та сім картою „Київстар, на рахунку якої були кошти в сумі 20 грн., а також навушники марки „Lenovo, вартістю 200 грн., грошові кошти в сумі 100 грн., перепустка на ТДВ „Хмельницькзалізобетон та в`язку з двома ключами і металевим брелоком з надписом „Одеса, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2540, 43 грн.
17 вересня 2015 року близько 23 год. ОСОБА_11 знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , на ґрунті ревнощів, умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_8 за наступних обставин.
Так, ОСОБА_11 17 вересня 2015 року близько 23 год. знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , на ґрунті ревнощів, наніс по голові ОСОБА_8 удар, металевим предметом зовні схожим на лом, від чого той впав на підлогу. ОСОБА_11 наніс ще по одному удару ломом та кулаком по спині ОСОБА_8 , удар ногою в пах та ломом по голові. Від чого ОСОБА_8 , впав на підлогу та спротиву ОСОБА_11 не чинив. Після чого, ОСОБА_11 сплющеною частиною лома наніс біля 3-4 тичкових ударів в ділянку анального отвору ОСОБА_8 .. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_11 . ОСОБА_8 було спричинено: тупу травму живота з розривом сечового міхура та брижі сигмовидної кишки, які призвели до розвитку перитоніту, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному порядку через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитись смертю.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання.
Прокурор, не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини обвинуваченого просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за: ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі; ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважає, що місцевий суд не врахував належним чином особу обвинуваченого, та суспільну небезпеку скоєного. Зокрема, не повній мірі враховано обставини вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а саме цинічність, зухвалість, антигуманність способу вчинення вказаного діяння металевим ломом щодо потерпілого ОСОБА_8 .
Не враховано, що ОСОБА_11 має три непогашених судимості, за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, що пов`язані з насильством над потерпілим, офіційно не працевлаштований. За вироком Хмельницького міськрайонного суду від 26.06.2008 року при призначенні покарання йому вже застосовувалась ст.69 КК України.
Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно обставиною, що пом`якшує вину обвинуваченого визнано часткове відшкодування потерпілим завданих збитків, так як розмір відшкодування ОСОБА_11 в порівняні з задоволеними вимогами потерпілих є мізерним.
Стверджує, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому однакові за видом та строком покарання за ч.1 ст.121 та ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, незаконно застосував вимоги ст.70 КК України, остаточно визначивши покарання згідно з ч.1 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки поглинення однакових видів і строків покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів законом про кримінальну відповідальність не передбачено.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, дослідивши дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково в силу наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 : у вчинені умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння; у спричиненні умисних тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, що спричинили тривалий розлад здоров`я, та у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом, є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, як не оспорюється у них і правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 .
Як установлено колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_11 26 серпня 2015 року, близько 01 год., в дворі будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 умисно, на ґрунті ревнощів, наніс ОСОБА_7 один удар стопою правої ноги в правий бік обличчя. Внаслідок отриманого удару ОСОБА_7 скотився із співмешканки ОСОБА_11 ОСОБА_12 , на якій до цього лежав, та впав на землю. Внаслідок ще одного удару ОСОБА_11 стопою правої ноги в обличчя потерпілого, останній втратив рівновагу та, падаючи на землю вдарився головою до металевого корпусу лавки, яка знаходилась поруч. Побачивши спробу ОСОБА_7 встати, ОСОБА_11 наніс останньому близько десяти ударів стопою правої ноги в правий бік голови. В результаті отриманих ударів ОСОБА_7 втратив свідомість, після чого ОСОБА_11 припинив наносити удари потерпілому ОСОБА_7 .. В результаті вказаних дій ОСОБА_13 спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження, у вигляді масивного набряку м`яких тканин верхньої повіки лівого ока, лівої половини тім`яної ділянки голови, гематоми обличчя, саден шкіри голови, забою головного мозку, пошкодження цілісності обох слухових проходів, подвійного перелому нижньої щелепи, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді множинних гематом тіла, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
В подальшому ОСОБА_11 , умисно, повторно, відкрито викрав у ОСОБА_14 , знявши з нього одяг, а саме: футболку синього кольору, вартістю 100 грн., ремінь шкіряний, чорного кольору, з пряжкою золотистого кольору, вартістю 250 грн., тапочки із підошвою чорного кольору, вартістю 150 грн., джинсові шорти, синього кольору, вартістю 350 грн., у кишені яких знаходився мобільний телефон марки „Sony D 2005, вартістю 970, 43 грн., із флеш картою „SanDisk, об`ємом пам`яті 16 ГБ. вартістю 400 грн. та сім картою „Київстар, на рахунку якої були кошти в сумі 20 грн., а також навушники марки „Lenovo, вартістю 200 грн., грошові кошти в сумі 100 грн., перепустка на ТДВ „Хмельницькзалізобетон та в`язку з двома ключами і металевим брелоком з надписом „Одеса, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2540, 43 грн.
17 вересня 2015 року близько 23 год. ОСОБА_11 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , на ґрунті ревнощів, наніс по голові ОСОБА_8 удар, металевим предметом зовні схожим на лом, від чого той впав на підлогу. ОСОБА_11 наніс ще по одному удару ломом та кулаком по спині ОСОБА_8 , удар ногою в пах та ломом по голові. Від чого ОСОБА_8 , впав на підлогу та спротиву ОСОБА_11 не чинив. Після чого, ОСОБА_11 сплющеною частиною лома наніс біля 3-4 тичкових ударів в ділянку анального отвору ОСОБА_8 .. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_11 . ОСОБА_8 було спричинено: тупу травму живота з розривом сечового міхура та брижі сигмовидної кишки, які призвели до розвитку перитоніту, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному порядку через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитись смертю.
Давши належну правову оцінку цим обставинам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про скоєння ОСОБА_11 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України; у спричиненні умисних тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, що спричинили тривалий розлад здоров`я, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Разом з тим, із призначеним судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 покаранням за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі та остаточного покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, колегія суддів погодитись не може, а тому вважає апеляційну скаргу прокурора в цій частині такою, що підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за конкретний злочин, крім випадків засудження за корупційні злочини або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Рішення суду з цього приводу має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Відповідно до Пленуму Верховного Суду України в п.8 своєї постанови №7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого, виду основного покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, тяжкого злочинів або злочину середньої тяжкості, з урахуванням особи винного.
Проте, суд у вироку не навів переконливих підстав про доцільність призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України за ч.1 ст.121 КК України і належним чином не мотивував своє рішення, а лише послався на обставини, що пом`якшують йому покарання.
Суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що: ОСОБА_11 засуджений 14.08.2002 року Хмельницьким міським судом за ч.3 ст.185, ст.76 КК України. на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік; 04.02.2004 року засуджений Хмельницьким міським судом за ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений згідно з ухвалою Шепетівського міського суду від 05.03.2007 року умовно-достроково, невідбутий строк 4 місяці 22 дні; 26.06.2008 року засудженим вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч.2 ст.187, ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 18.01.2013 року по відбуттю строку покарання. Тобто, має три непогашені судимості за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, в тому числі і з застосуванням насильства над потерпілим, на шлях виправлення не став, та вчинив нові умисні злочини, два із яких є тяжкими, проти приватної власності та життя і здоров`я потерпілих.
При цьому, у вчиненому не розкаявся, так як вину у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_7 не визнав, а мотивом своєї насильницької поведінки щодо потерплих вважає неправомірні дії останніх.
Посилання місцевого суду як на пом`якшуючу обставину часткове відшкодування шкоди потерпілим, колегія суддів вважає недостатньо обґрунтованими, так як розмір відшкодованого у порівняні з задоволеними позовними вимогами потерпілих є мізерним.
З огляду на викладене, доводи прокурора про безпідставне застосування ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.21 своєї постанови №7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкція частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться основне чи додаткове.
Місцевий суд, призначаючи обвинуваченому однакові за видом та строком покарання за ч.1 ст.121 та ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, незаконно застосував вимоги ст.70 КК України, остаточно визначивши покарання згідно з ч.1 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки поглинення однакових видів і строків покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів законом про кримінальну відповідальність не передбачено.
Тому доводи прокурора про неправильне призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України є обґрунтованими.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_11 через м`якість.
При призначенні ОСОБА_11 покарання колегія суддів керується і положеннями ст.ст.50, 65 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.404, п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, ст.ст.413, 414, 418, 420, 426, ч.4 ст.532 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 лютого 2016 року в частині призначення ОСОБА_11 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_11 покарання за:
- ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2