Справа №489/5112/15-к 10.03.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, українець, неодружений, безробітний, тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_1 в чужому зруйнованому будинку, визначеного місця проживання не має, раніше судимий Ленінським районним судом м. Миколаєва:
1) 29.01.1997 р. за ст. ст. 81 ч.3 КК України 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 04.09.1998р. умовно-достроково на 1 рік 9 місяців позбавлення волі за постановою Білозерського районного суду Херсонської області від 13.08.1998р.;
2) 20.07.1999 р. за ст. 140 ч.3 КК України 1960 р. із застосуванням ст. 43 КК України 1960 р. на 5 років позбавлення волі;
3) 10.11.2004 р. за ст. 185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений 23.12.2005 р. за відбуттям покарання;
4) 19.12.2006 р. за ст. 309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України;
5) 04.10.2007 р. за ст.ст. 395, 263 ч.1, 309 ч.2 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 2 роки 9 місяців
_______________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/24/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_7
категорія: ст. 185 ч.2 КК України доповідач суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1
позбавлення волі. Звільнений 30.06.2009 р. умовно-достроково на 10 місяців 12 днів постановою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 19.06.2009 р.;
6) 04.11.2009 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 26.09.2011 р. за відбуттям покарання.
7) 19.04.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва (з урахуванням зміни вироку в апеляційному порядку 26.06.2012 р.) за ст.ст. 185 ч. 2, 395 КК України із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 13.06.2014 р. за відбуттям покарання.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
З підстав, зазначених в ст. 420 КПК України, просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити свій вирок. Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України за двома кваліфікуючими ознаками вчинення крадіжки повторно та за попередньою змовою групою осіб. Скасувати звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.09.2015 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в указаній інспекції відповідно до п.п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ст. 185 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України. Відносно ОСОБА_10 вирок не оскаржено.
Узагальнені доводи апелянта.
Зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному звільненні обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та у правовій оцінці його дій за ст. 185 ч.2 КК України без врахування кваліфікуючої ознаки злочину вчинення крадіжки повторно.
Посилаючись на положення п.3 ч.1 ст. 65 КК України та роз`яснення, які містяться в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 (з наступними змінами), вказує, що судом не враховані дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів та пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів. Вважає, що вчинення ОСОБА_11 нового корисливого злочину протягом року після звільнення з місць позбавлення волі свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.
Вказує на безпідставне врахування судом при призначенні покарання обвинуваченому таких обставин, як небажання потерпілого брати участь в судовому розгляді та відсутність позовних вимог. З цього приводу зазначає, що йдеться про реалізацію передбачених ст. 56 КПК України прав потерпілого, що на покарання не впливає. Посилається на неврахування судом невідшкодування потерпілому завданої шкоди.
Вважає, що рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства не відповідає даним про його особу та тяжкості вчиненого злочину.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
29.06.2015 р., приблизно о 09 год., ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та інша особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вступили в злочинну змову на заволодіння чужим майном з подвір`я будинку АДРЕСА_2 та розподілили ролі кожного. Діючи за планом, ОСОБА_10 залишився на вулиці спостерігати за місцем вчинення злочину, а ОСОБА_6 та інша особа проникли на подвір`я, звідки таємно викрали металеву трубу, діаметром 20х2,8х6, вартістю 371 грн. 75 коп., металеву трубу, діаметром 40х3,5х6 вартістю 130 грн., металевий лист 15х1х2 вартістю 295 грн. 99 коп., а всього на суму 797 грн. 24 коп., передавши вказане майно ОСОБА_10 .
З викраденим вони з місця події зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_12 майнову шкоду в зазначеній вище сумі.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 , які просили вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України повторне дослідження обставин кримінального провадження, пов`язаних з особою обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Наведені у вироку суду 1 інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 підтверджені дослідженими судом доказами і апелянтом не оспорюються.
Разом з тим, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, відсутня вказівка на те, що протиправні дії обвинуваченим ОСОБА_6 вчинені повторно. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ст. 185 ч.2 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб. Однак, на вчинення крадіжки ще й за кваліфікуючою ознакою повторність, суд у вироку не послався.
Суд навів зміст ст. 67 ч.4 КК України, згідно з якою, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частині цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Однак, суд неправильно застосував це положення закону, вказавши, що виключає таку обтяжуючу покарання обставину як повторність з обвинувачення ОСОБА_6 .
ОСОБА_6 раніше судимий неодноразово. Останній раз його засуджено 19.04.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва (з урахуванням зміни вироку в апеляційному порядку ухвалою від 26.06.2012 року) за ст.ст. 185 ч. 2, 395 КК України із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений він з місць позбавлення волі 13.06.2014 р. за відбуттям покарання. Виходячи з встановлених ст. 89 ч.1 п. 7 КК України строків погашення судимості для особи, яка засуджена до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості 3 роки, вказана судимість ОСОБА_6 не погашена. Тому у органу досудового розслідування були законні підстави для правової оцінки дій ОСОБА_6 за ст. 185 ч.2 КК України за двома кваліфікуючими ознаками злочину вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб та повторно.
За такого, є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. На підставі ст.ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п. 2 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом свого вироку з підстав, передбачених ст. 420 ч. 1 п. 1 КПК України, що пов`язано зі збільшенням обсягу кваліфікуючих ознак вчиненого ОСОБА_6 злочину, а відтак, й обсягу його обвинувачення.
З урахуванням викладеного ОСОБА_6 слід визнати винним у вчиненні крадіжки чужого майна згідно з висунутим йому обвинуваченням на підставі обвинувального акту за таких обставин.
29.06.2015 р., приблизно о 09 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, разом з ОСОБА_10 та іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вступили в злочинну змову на заволодіння чужим майном з подвір`я будинку АДРЕСА_2 та розподілили ролі кожного. Діючи за планом, ОСОБА_10 залишився на вулиці спостерігати за місцем вчинення злочину, а ОСОБА_6 та інша особа проникли на подвір`я, звідки таємно викрали металеву трубу, діаметром 20х2,8х6, вартістю 371 грн. 75 коп., металеву трубу, діаметром 40х3,5х6 вартістю 130 грн., металевий лист 15х1х2 вартістю 295 грн. 99 коп., а всього на суму 797 грн. 24 коп., передавши вказане майно ОСОБА_10 .
З викраденим вони з місця події зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_12 майнову шкоду в зазначеній вище сумі.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 185 ч.2 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Не ґрунтується на законі посилання суду на врахування при призначенні покарання ОСОБА_6 відсутності позовної заяви та небажання потерпілого приймати участь в судовому засіданні, оскільки це пов`язано з правами потерпілого, передбаченими ст. 56 КПК України, якими він вправі розпорядитися на власний розсуд. Процесуальна поведінка потерпілого та призначення обвинуваченому покарання між собою безпосередньо не пов`язані.
Разом з тим, невідшкодування шкоди потерпілому, на що також посилається апелянт, врахуванню не підлягає, оскільки не входить до вичерпного переліку обставин, які відповідно до положень ст. 67 КК України визнаються такими, що обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта в частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, враховуючи, що новий злочин він вчинив протягом року після відбуття покарання за попереднім вироком суду і у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, які б могли сприяти його виправленню без відбування покарання.
За такого, вирок суду 1 інстанції і в цій частині є необґрунтованим і підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п. 2 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку з підстав, передбачених ст. 420 ч.1 п. 4 КПК України.
Разом з тим, беручи до уваги передбачені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання, згідно з якими за вчинення злочину особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи вчинення ОСОБА_6 злочину середньої тяжкості, а також конкретні обставини злочину його предмет (бувші у користуванні 2 металеві труби та 1 металевий лист), розмір завданої шкоди (797 грн. 27 коп.), пом`якшуючи покарання обставини - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд дійшов висновку про те, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого призначене судом 1 інстанції покарання найбільш суворого виду з числа передбачених санкцією ст. 185 ч. 2 КК України. Обираючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд 1 інстанції свого рішення не умотивував. Такий вид покарання є явно несправедливим через суворість.
Тому, виходячи на підставі ст. 404 ч.2 КК України в цій частині за межі апеляційних вимог, апеляційний суд вважає про наявність передбачених ст. 414 КПК України підстав для призначення ОСОБА_6 за ст. 185 ч.2 КК України реального покарання більш м`якого виду арешту.
З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-УШ, який набрав чинності 24.12.2015 р.) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 29.02.2015 р. (з дня його затримання на підставі ухвали апеляційного суду від 08.12.2015 р.) по 10.03.2016 р. (включно), що становить 10 днів, підлягає зарахуванню у строк покарання (з урахуванням встановленого п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України співвідношення видів покарань) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні арешту, що становить 20 днів арешту.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити свій вирок.
Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту - у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 2 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_6 з 29 лютого 2016 р.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 29.02.2016 р. по 10.03.2016 р. (включно), що становить 10 днів, зарахувати в строк покарання (з урахуванням встановленого п.п. «а» п.1 ч.1 ст. 72 КК України співвідношення видів покарань) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні арешту, що становить 20 днів арешту.
В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Судді