УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/2105/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яготин, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Радомишльського районного суду від 05.01.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 не застосовувався.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) місяців арешту з перебуванням військослужбовця на гауптвахті.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не застосовувався.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту поміщення на гауптвахту.
Речові докази по справі: 2 промислові розсувні лапки; скобу СК?25; 2 зажими натяжні; розпорку дистанційну; молоток слюсарний; 2 комплекти рукавів високого тиску DN 6110000 залишено власнику ВТО «Будівельник».
Речові докази по справі: автомагнітолу «Canwood»; домкрат гідравлічний 5 т; набір накидних та розвідних ключів; набір головок; 10 мотків ізоленти; плоскогубці; трещітку; 4 маркери; 10 літрів бензину марки А?92; домкрат гідравлічний 5 т; автомагнітолу «Canwood»; набір радіостанцій «Motorola» (2 штуки); 60 літрів бензину марки А?92, залишено власнику ТОВ «Хорос».
Речові докази по справі: шість пластмасових каністр, ємкістю 5 л.; металеву каністру ємкістю 20 л.; пластикову каністру ємкістю 10 л.; розвідний ключ залишено власнику.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 04 квітня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_3 старшого солдата запасу ОСОБА_7 , відповідно до ст. ст. 2, 4, 29, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призвано на військову службу за контрактом та того ж дня направлено для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .
В подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 71 від 04 квітня 2014 року старшого солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення, а наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 6?ПМ призначено на посаду старшого стрільця взводу охорони та оборони військової частини НОМЕР_2 .
Старший солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби за контрактом у Збройних Силах України вирішив стати на злочинний шлях та вчинити злочин за наступних обставин.
Так, у вересні 2015 року старший солдат ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому слідством місці дійшов попередньої змови з неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо спільного вчинення кримінального правопорушення, а саме таємного викрадення чужого майна із будівельного майданчика, який належить виробничо-торгівельному об`єднанню «Будівельник» та розташованого поблизу с. Кримок, Радомишльського району, Житомирської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 13 вересня 2015 року близько 02 год. старший солдат ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу с. Кримок, Радомишльського району, Житомирської області, діючи умисно з корисливих мотивів з метою особистого незаконного збагачення за рахунок інших осіб, за попередньою змовою групою осіб спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний намір, усвідомлюючи протиправний характер вчиняємих дій, прибули до будівельного майданчика, який належить ВТО «Будівельник» і знаходиться поблизу с. Кримок, Радомишльського району, Житомирської області, де таємно, незаконно, поза волею власника, безоплатно вилучили майно, яке належить ВТО «Будівельник», а саме:
- 2 промислові розсувні лапки, вартістю 600 гривень за лапку, на загальну суму 1200 гривень;
- скобу СК-25, вартістю 105 гривень;
- 2 зажими натяжні, вартістю 150 гривень за зажим, на загальну суму 300 гривень;
- розпорку дистанційну, вартістю 550 гривень;
- молоток слюсарний, вартістю 100 гривень;
- 2 комплекти рукавів високого тиску DN 6110000, вартістю 3314 гривень за комплект, на загальну суму 6628 гривень, яке в подальшому зберігали у визначеному ними місці ділянці лісу поблизу с. Кримок, тобто розпорядились на власний розсуд.
Вчиненими діями старший солдат ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 спричинили ВТО «Будівельник» матеріальну шкоду на загальну суму 8 883 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, 22 вересня 2015 року близько 02 години старший солдат ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Кримок, Радомишльського району, Житомирської області, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів з метою особистого незаконного збагачення за рахунок інших осіб, за попередньою змовою групою осіб спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний задум, усвідомлюючи протиправний характер вчиняємих дій, прибули до автомобіля марки «ЗИЛ», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ТОВ «Хорос» і знаходився біля будинку № 9 по вулиці Дружби в с. Кримок, Радомишльського району, Житомирської області та повторно таємно, незаконно, поза волею власника, безоплатно вилучили майно, яке належить ТОВ «Хорос», а саме:
- домкрат гідравлічний 5 т, вартістю 190 гривень;
- автомагнітолу «Canwood», вартістю 650 гривень;
- набір накидних та розвідних ключів, вартістю 70 гривень;
- набір головок, вартістю 90 гривень;
?10 мотків ізоленти, вартістю 10 гривень за моток, на загальну суму 100 гривень;
- плоскогубці, вартістю 30 гривень;
- трещітку, вартістю 190 гривень;
- 4 маркери, вартістю 4 гривні за маркер, на загальну суму 16 гривень;
?10 літрів бензину марки А?92, вартістю 17 гривень 70 копійок за літр на загальну суму 177 гривень, яке в подальшому зберігали у визначеному ними місці ділянці лісу поблизу с. Кримок, тобто розпорядились на власний розсуд.
Вчиненими діями, старший солдат ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 спричинили ТОВ «Хорос» матеріальну шкоду на загальну суму 1513 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, 04 жовтня 2015 року близько 02 год. старший солдат ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Кримок, Радомишльського району, Житомирської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок інших осіб, за попередньою змовою групою осіб із неповнолітнім ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний задум, усвідомлюючи протиправний характер вчиняємих дій, не зупиняючи свої злочинні дії спрямовані на протиправне заволодіння чужим майном, прибули до автомобілю марки «ЗИЛ», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ТОВ «Хорос» і знаходився біля будинку № 9 по вулиці Дружби в с. Кримок, Радомишльського району, Житомирської області та повторно таємно, незаконно, поза волею власника, безоплатно вилучили майно, яке належить ТОВ «Хорос», а саме:
- домкрат гідравлічний 5 т, вартістю 100 гривень;
- автомагнітолу «Canwood», вартістю 650 гривень;
- набір радіостанцій «Motorola» (2 штуки), вартістю 3927 гривень;
- 60 літрів бензину марки А?92, вартістю 17 гривень 70 копійок залітр на загальну суму 1062 гривень, яке в подальшому зберігали у визначеному ними місці ділянці лісу поблизу с. Кримок, тобто розпорядились на власний розсуд.
Вчиненими діями ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 спричинили ТОВ «Хорос» матеріальну шкоду на загальну суму 5829 гривень.
Своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту просить вирок суду щодо нього змінити та призначити йому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням.
Вказує, що він є старшим стрільцем взводу охорони та оборони військової частини, на даний час проходить службу у в/ч що знаходиться у зоні проведення антитеррористичної операції і перебуває у зоні бойових дій.
Вважає, що суд при призначенні покарання, не в повній мірі врахував дані про його особу, а саме, те, що він має постійне місце проживання та служби, позитивну характеристику, молодий вік, раніше не судимий, має подяку від міністерства оборони, статус учасника бойових дій.
В апеляційній скарзі, яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, вказує на суворість призначеного покарання.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, звільнити його від відбування покарання з випробовуванням або призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі.
Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_8 , не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що ОСОБА_11 є неповнолітнім, має постійне місце проживання, характеризується за місцем проживання посередньо, навчається у Радомишльському професійному ліцеї.
Також, вважає, що суд при призначенні покарання, не в повній мірі врахував дані про його особу та обставини, що пом`якшують його покарання, а зокрема щире каяття та сприяння розкриттю злочину, неповнолітній вік, відшкодування шкоди.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та
захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними і ніким із апелянтів не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .
Так, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_8 05.01.2016 року був засуджений Радомишльським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 186 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
Дії, за які ОСОБА_8 був визнаний винним за оскаржуваним вироком, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, він вчинив осінню 2015 року до постановлення вироку у першій справі.
У відповідності до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 (п.23) коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.4 ст. 70 КК України постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, яке слід відбувати реально та покарання від якого ОСОБА_8 було звільнено на підставі ст. 75 КК України та при цьому визначив йому остаточне покарання у виді реального позбавлення волі, чого робити був не вправі.
Крім цього, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_8 на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не мав судимостей, однак суд в порушення вимог ст. 34 КК України визнав, обставиною, що обтяжує його покарання - рецидив злочинів, що на думку колегії суддів свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до вищенаведених загальних положень матеріального закону рецидивом злочину визнається лише вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З врахуванням наведених обставин, а також положень ст. 65 КК України колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, яке хоча і не виходить за межі ч. 2 ст. 185 КК України, але є явно несправедливим внаслідок його суворості.
З огляду на те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених воно має реалізувати принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення покарання обвинуваченим з врахуванням наступного.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, вчинив злочин неповнолітнім, що обґрунтовано судом визнано як пом`якшуючі покарання обставини, він вважається таким, що не має судимості, має постійне місце проживання, його батько є інвалідом другої групи, ОСОБА_8 навчається у Радомишльському професійному ліцеї де загалом характеризується задовільно.
За наявності двох пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи ОСОБА_8 колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ст. 69 КК України та перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого у санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді громадських робіт.
Обвинувачений ОСОБА_7 , раніше не судимий, позитивно характеризується як за місцем проживання так і за місцем служби, має подяки за службу та статус учасника бойових дій, він щиро розкаявся у скоєному злочині, що на думку колегії суддів дає підстави для призначення йому покарання у виді арешту в межах мінімального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст. 185 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає зміні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України покарання 120 (сто двадцять) годин громадських робіт.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 .
Вирок Радомишльського районного суду від 05.01.2016 року щодо ОСОБА_8 вважати таким, що виконується окремо.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання 3 (три) місяці арешту з відбуванням на гауптвахті.
В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: