АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/2830/15-к
Провадження №11-кп/791/686/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого
ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
з секретарем ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000843 від 13.06.2014, за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Привільне Генічеського району Херсонської області, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 обрано у вигляді тримання під вартою, взятий під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 19.04.2016.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він 13.06.2014, близько 02.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 , попереджаючи опір ОСОБА_11 , переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень останньому, наніс два удари кулаком правої руки в область обличчя та голови потерпілого, після чого, взявши поруч розташовану дерев`яну табуретку у праву руку, наніс нею два удари в праву частину голови ОСОБА_11 , в результаті чого останній впав на підлогу. Надалі, побачивши, що ОСОБА_11 намагався підійнятися з підлоги, ОСОБА_6 , знову наніс вказаною табуреткою два удари по голові потерпілого, в результаті чого він втратив свідомість. В результаті зазначеного, ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, в момент заподіяння.

Заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 , викладені у мотивувальній частині вироку, суттєво різняться з технічним записом її допиту в судовому засіданні, а також в показаннях свідка ОСОБА_13 містяться істотні протиріччя з його показаннями, зафіксованими на технічному носії.
Просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
На вказаний вирок захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що суд у мотивувальній частині вироку наводить власну «редакцію» показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які таких показів не давали.

На його думку протокол огляду місця події від 13.06.2014 є недопустимим доказом, оскільки в порушення ч.2 ст.234 КПК України проведений без ухвали слідчого судді.

Вказує на те, що свідки обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є співучасниками кримінального правопорушення, тому до їх показів слід ставитися критично.

Вважає, що під час кримінального розслідування не було встановлено достатніх доказів доведення вини ОСОБА_6 , тому кримінальне провадження підлягає закриттю.

Зазначає, що суд першої інстанції, обравши обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за власною ініціативою, без встановлення строку дії цього запобіжного заходу, грубо порушив права обвинуваченого та на думку адвоката ОСОБА_10 , суд, ухвалюючи обвинувальний вирок відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, не вправі обирати особі будь-який запобіжний захід.

Просить негайно звільнити ОСОБА_6 з-під варти у зв`язку з відсутністю судового рішення, яке набрало законної сили щодо обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Під час апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19.04.2016 щодо ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для проведення його винуватості.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, явно несправедливим через його суворість з підстав неврахування судом обставин, що пом`якшують покарання, а саме, відсутність судимостей, позитивну характеристику, щире каяття, відшкодування потерпілому шкоди, завданої злочином, тяжку хворобу батька.
Вказує на те, що у вироку взагалі не наведений мотив вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, який є однією з ознак суб`єктивної сторони злочину.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вбачає у твердженні суду про те, що обвинувачений не визнав свою вину, тоді як ОСОБА_6 суду пояснив, що внаслідок алкогольного сп`яніння обставин злочину не пам`ятає.

Просить змінити мотивувальну частину оскаржуваного вироку внаслідок істотного порушення судом першої інстанції кримінального процесуального законодавства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначивши в ньому мотив злочину. Змінити резолютивну частину вироку, призначивши ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та звільнити останнього від його відбування з випробовуванням згідно зі ст.75 КК України. На думку адвоката ОСОБА_7 оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги заступника прокурора Херсонської області, та просив їх задовольнити, апеляційні вимоги захисників обвинуваченого просив залишити без задоволення, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 підтримав свої апеляційні вимоги та просив їх задовольнити якщо апеляційний суд не задовольнить вимоги прокурора апелянта, проти задоволення яких він не заперечував, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 підтримав в частині скасування оскаржуваного вироку, в дебатах сторони залишились на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 щодо істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, як і доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є слушними.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження та співставленням показань свідка-очевидця ОСОБА_12 , викладених у мотивувальній частині вироку, з технічним записом її допиту в судовому засіданні, колегією суддів встановлено, що вони суттєво відрізняються між собою. Відповідно технічному запису свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні 10.11.2015 не давала суду показань, що була очевидцем того, як обвинувачений ОСОБА_6 завдавав потерпілому ОСОБА_11 13.06.2014, близько 02.00 години,удари табуреткою по голові, однак у мотивувальній частині вироку суд виклав її показання саме в такій редакції.

Також покази свідка ОСОБА_13 , викладені в судовому рішенні, містять суттєві протиріччя з його показаннями, зафіксованими на технічному носії.

Оскільки за ухвалою апеляційного суду , яким було задоволено клопотанням захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженню, а саме, показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вони підлягали обов`язковому допиту під час апеляційного розгляду справи, були прийняті міри для явки зазначених свідків в судове засідання, які не дали результату.

Так, свідок ОСОБА_12 за неодноразовими викликами в апеляційний суд на 23.06.2016 та 01.07.2016 не з`являлася, про причини неявки суд не повідомляла.

Відповідно рапорту інспектора Генічеського РВ УМВС в Херсонській області ст.лейтенанта ОСОБА_16 , місцезнаходження ОСОБА_12 невідоме, в даний час на території Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області вона не проживає.

Відповідно довідці, наданої виконкомом Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області №52 від 22.06.2016, громадянка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в АДРЕСА_2 не зареєстрована і на даний час за цією адресою не мешкає.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про місце перебування свідка ОСОБА_13 . Зазначений свідок не допитувався під час досудового розслідування, тому його адреса в матеріалах кримінального провадження відсутня, учасникам процесу його адреса невідома.

Зазначені обставини позбавили можливості колегію суддів апеляційного суду належно повторно дослідити обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, які слід оцінювати лише з огляду на всю їх сукупність, а також, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, в тому числі, шляхом допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з метою усунення протиріч в їх показах, які є суттєвими, та постановити законне рішення.

Відповідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В силу ст. 374 КПК України докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні бути належно дослідженими та зафіксованими.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості й достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, судом належним чином не досліджені надані стороною обвинувачення докази, а апеляційний суд позбавлений такої можливості в зв`язку з неможливістю допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор під час судового розгляду 16.11.2015 змінив обвинувачення.

При цьому в порушення вимог ст.ст.56, 388 КПК України новий обвинувальний акт після його зміни прокурором в ході судового розгляду та в подальшому потерпілому ОСОБА_11 вручений не був, чим порушено права останнього, що підтверджено відсутністю підписів потерпілого та супровідних листів про направлення йому копії зазначеного процесуального документу.

Відповідно технічному звукозапису судового засідання від 16.11.2015 прокурор, який оголосив змінене обвинувачення, клопотав про вручення копій лише обвинуваченому та стороні захисту. Дані про вручення зазначеного процесуального документу потерпілому відсутні.

На думку колегії суддів оскаржуваний вирок суду першої інстанції є таким , що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, містить істотні суперечності, не спростовані судом , що є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Однак апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості належно розглянути кримінальне провадження, зробити свої висновки щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 та доводів адвоката щодо зміни чи скасування вироку із закриттям кримінального провадження, як того просять адвокати в апеляційних скаргах, без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів.

Розгляд кримінального провадження та ухвалення законного рішення без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів у положеннях кримінального процесуального кодексу не врегульований, а сааме, відсутнє однозначне врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

При цьому, в порядку ч.2 ст.415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання слід вирішувати при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст.93, 94 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги захисника, а також дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості, прийняти рішення у відповідності до вимог ст.ст.370, 374 КПК України.

В ході нового судового розгляду слід ретельно перевірити і доводи апелянта захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 про недопустимість доказу - протоколу огляду місця події від 13.06.2014, який, на переконання апелянта, проведений в порушення вимог ч.2 ст.237 КПК України без дозволу слідчого судді .

У зв`язку із скасуванням вироку апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

Оскільки ОСОБА_6 , який утримується в Миколаївському СІЗО УДПтСУ в Миколаївській області, взятий під варту в залі суду оскаржуваним вироком, який підлягає скасуванню, за відсутністю судового рішення, яке набрало законної сили щодо обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, він підлягає негайному звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст.404,405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підписи) ОСОБА_4 , ОСОБА_3
З оригіналом згідно.
Суддя ОСОБА_2