Справа № 345/6461/13-к
Провадження № 11-кп/779/13/2016
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000215 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишків Долинського району, Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, такого, що має середню освіту, малолітню дитину на утриманні, працюючого різноробочим кафе «Вояж», раніше не судимого, громадянина України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, жителя АДРЕСА_2 , розлученого, такого, що має неповну середню освіту, малолітню дитину на утриманні, непрацюючого, раніше судимого 08.12.2011р. Калуським міськрайонним судом за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3-ох місяців арешту, громадянина України,

в с т а н о в и л а :
вказаним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.263, ч.2 ст.307, ч.2 309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 4 місяці арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.263 КК України 5 місяців арешту;

за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України 2 роки обмеження волі.

Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_10 визнаний винуватим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 4 місяці арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 1 рік обмеження волі.

Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 1 рік обмеження волі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено попередній у виді застави. Строк відбуття покарання постановлено рахувати їм із моменту прибуття до виправного центру.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково, постановлено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілого 2 783 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди. У решті позову відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб; таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло; носіння кастетів та іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу; незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, вчинений повторно; незаконне придбання, зберігання, перевезення без мети збуту, вчинене повторно.

ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб; таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло.

Установлено, що ОСОБА_9 в ніч на 21.01.2013 року, проник у квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 6 959 грн.

Крім цього, ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, вступив у попередню змову з невстановленою слідством особою та в ніч на 06.02.2013р., приїхавши автомобілем ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_15 на загальну суму 10 000 гривень.

ОСОБА_9 , за попередньою змову з ОСОБА_10 , в період з 4.04.2013 по 5.04.2013 р.р., приїхавши автомобілем ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , в м. Івано-Франківськ до будинку по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_16 газовий котел «АЛІКСІЯ» вартістю 6 422 грн.

Також, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , в період з 30.05.2013 по 31.05.2013, тим же автомобілем під керуванням ОСОБА_9 , приїхали в АДРЕСА_6 , проникли в будинок, звідки таємно викрали майно ОСОБА_8 на загальну суму 10 710 грн., та майно ОСОБА_18 на загальну суму 1 135 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , в такий же спосіб проникли та таємно викрали :

в період з 20.06.2013 по 19.07.2013 в АДРЕСА_7 майно ОСОБА_19 вартістю 4 500 грн.;

в період з червня 2013 року по 19.07.2013 року, АДРЕСА_8 майно ОСОБА_20 вартістю 6 220 грн.;

05.07.2013 року в 00год. 17хв. з фасаду будинку, що по АДРЕСА_9 майно ОСОБА_13 - камеру відеоспостереження вартістю 800 грн.;

в ніч на 6.07.2013 року з фасаду будинку біля офісного приміщення, що по АДРЕСА_10 майно ОСОБА_21 - камеру відеоспостереження вартістю 400 грн.

Продовжуючи злочинні дії, 27.05.2013 року, о 18.40 годин, в АДРЕСА_11 , ОСОБА_9 умисно, з метою особистого збагачення, незаконно збув Маку ОСОБА_22 четвертину таблетки «subutecs», яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, в кількості 0,0017 грама, який ОСОБА_9 незаконно придбав у невстановлених слідством осіб та незаконно зберігав з метою збуту.

19.07.2013, о 10.30 годин, в АДРЕСА_11 , ОСОБА_9 повторно збув ОСОБА_23 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін, який незаконно придбав у невстановлених слідством осіб та незаконно зберігав з метою збуту.

19.07.2013 року, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 , з шафи вилучено згорток, в якому знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін, який ОСОБА_9 незаконно придбав у невстановлених слідством осіб та зберігав з метою збуту.

Тоді ж, вилучено - пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, кількість якого у висушеному стані становить 7,12 грама, та згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, кількість якого у висушеному стані становить 0,187 грама, який ОСОБА_9 незаконно придбав у невстановлених слідством осіб та зберігав без мети збуту.

19.07.2013 року, під час огляду автомобіля ОСОБА_9 , вилучено пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, кількість якого у висушеному стані становить 15,46 грама, який ОСОБА_9 незаконно придбав у невстановлених слідством осіб та зберігав без мети збуту.

Також під час огляду 19.07.2013 автомобіля ОСОБА_9 ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , вилучено кастет та ніж, які є холодною зброєю і які ОСОБА_9 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинувачених, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а призначене йому покарання надто м`яким. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання наступним чином:

- ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.263 КК України - 3 роки 2 місяці позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України - 5 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Під час апеляційного розгляду прокурор подану апеляційну скаргу підтримав.

Обвинувачені та захисник заперечили доводи апеляційної скарги, вважають, що суд першої інстанції врахував всі обставини справи та прийшов до правильного висновку щодо виду та розміру покарання за скоєне.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вирок суду просить скасувати, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, заслухавши обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 які просять вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за вказаних у вироку обставин відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на належно досліджених й правильно оцінених доказах, не оспорюються і апеляційному перегляду згідно ст. 404 КПК України не підлягають.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 23 жовтня 2015 року судові рішення Калуського міськрайонного суду від 27 листопада 2014 року та колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 лютого 2015 року скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд з категоричною вказівкою на те, що призначене засудженим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях частин 2, 3 ст. 185 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в санкціях ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України за якими їх визнано винуватими, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених.

В силу ч. 2, 3 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Наведених вимог закону при постановленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та в порушення загальних засад призначення покарання, призначив засудженим занадто м`яке покарання, не вмотивувавши належним чином таке рішення.

Як вбачається із вироку суду, обґрунтовуючи свій висновок про застосування щодо засуджених ст. 69 КК України та призначаючи їм більш м`який вид покарання ніж передбачений санкціями статей, за якими їх засуджено, суд, як вбачається з мотивувальної частини вироку, крім іншого, послався на те, що ОСОБА_9 свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, частково відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, має на утриманні малолітню дитину та його хворобливий стан; ОСОБА_10 визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, частково відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, має на утриманні малолітню дитину, визнавши всі перелічені обставини такими, що пом`якшують покарання.

Незважаючи на наявність в справі ряду обставин, які пом`якшують покарання, і які взяті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання засудженим, судом не враховано ступінь суспільної небезпеки та кількість епізодів вчинених засудженими кримінальних правопорушень, що відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі та середньої тяжкості. Крім того, як вбачається з вироку, суд у ньому навівши обставини, що впливають на пом`якшення покарання, обмежився лише їх перерахуванням, не вмотивувавши, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженими злочинів.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь суспільної небезпечності, тяжкості вчинених злочинів, а тому вирок в частині призначеного покарання із застосуванням ст..69 КК України підлягає скасуванню.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Зокрема наявні дані про особу обвинуваченого, те, що має постійне місце проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання. При призначенні покарання ОСОБА_10 колегія суддів враховує те, що він має постійне місце проживання та позитивно характеризується по місцю проживання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Отже, необхідним і достатнім покаранням для обвинувачених колегія суддів вважає саме покарання у вигляді позбавлення їх волі, із застосуванням положень ст.70 КК України, в межах санкцій Кримінального закону, а тому вирок районного суду в цій частині стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Згідно контрольно - строкової довідки, виданої Долинським виправним центром №118, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 станом на 02.03.2016 року відбули покарання у виді 11 місяців обмеження волі за попереднім скасованим вироком Калуського міськрайонного суду від 27.11.2014 року, а тому відповідно до ст. 72 КК України його слід зарахувати у строк відбуття покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 420, 374 КПК України, колегія суддів, -

засудила :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати внаслідок м`якості.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 4 місяці арешту;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України 5 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 4 місяці арешту;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк відбування покарання термін відбутого ними покарання за попереднім скасованим вироком Калуського міськрайонного суду від 27.11.2014 року 11 місяців обмеження волі, з розрахунку, що відповідно до вимог ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту його проголошення через Апеляційний суд Івано-Франківської області, а обвинуваченими з моменту отримання ними копії вироку.

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2