Справа № 372/1706/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/21/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 19.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
19 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000373 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 08.10.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кагарлик Київської області, тимчасово не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.1 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю

Вирішене питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він при невстановлених судом обставинах, маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін з метою збуту, а 02.07.2014 року, близько 20.00 години, знаходячись поблизу магазину Фокстрот, що по вул. Київській в м. Обухів Київської області, незаконно збув продав за 500 грн. ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, амфетамін, обіг якого обмежений маса якого в речовині становить 0,0438г. Придбаний амфетамін ОСОБА_11 того ж дня, тобто 02.07.2014 року в період з 20.30 до 21.30 години добровільно видав працівникам міліції.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_10 , при невстановлених судом обставинах, маючи на меті злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежено та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, повторно незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, тим самим розпочавши незаконне зберігання зазначеної психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, а 04.08.2014 року близько 19 годині 30хвилин, знаходячись поблизу приміщення спортивного комплексу, розташованого біля АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 незаконно повторно збув продав ОСОБА_11 , який проводив оперативну закупку, за 300 гривень зазначений амфетамін, маса якого в речовині становить 0,0071 г та канабіс, що є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,43г. Придбаний амфетамін та канабіс ОСОБА_11 того ж дня, тобто 04.08.2014 року в період часу з 21.40 до 22.15 години, добровільно видав працівникам міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що вирок суду ґрунтується на доказах здобутих органами досудового розслідування з істотним порушенням прав і свобод людини і вони не є належними та допустимими.

Так захисник вказує, що суд обґрунтував своє рішення показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів (амфетаміну та канабісу) ОСОБА_11 у ОСОБА_10 , однак свідками безпосередньої передачі наркотичних засобів вони не були.

Апелянт звертає увагу на грубі порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку житла ОСОБА_10 від 06.08.2014 року, де були виявлені грошові купюри в розмірі 520 грн., однак ці грошові купюри номіналом 500 та 20 грн. не були відразу вилучені та опечатані і протягом усього часу проведення обшуку знаходились у вільному доступі, а ще одна купюра номіналом 20грн., яка в подальшому і була ідентифікована, як така, що була видана ОСОБА_11 для проведення закупівлі наркотичних засобів з`явилася пізніше.

А тому дані порушення, як зазначає захисник дають йому підстави вважати, що досудове розслідування проведено з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону, а саме ст.. 236, 264, 271 КПК України, які регулюють проведення негласних слідчих дій, а рішення судом прийнято на припущеннях та необєктивно з`ясованих даних. Вважає, що достатніх доказів для доведення винуватості його підзахисного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст.307 КК України встановлено не було, а отже вина його доведена не була.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечив щодо поданої апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін, захисника ОСОБА_9 , який просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити за п.3 ч.1 ст.284 КПК України, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу захисника і просив її задовольнити, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак судом першої інстанції цих вимог закону не дотримано.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_10 визнаний винним у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропної речовини амфетаміну, а також у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у збуті психотропної речовини амфетаміну та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, вчиненому повторно.

Проте колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

Так по епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також збуті психотропної речовини амфетаміну 02.07.2014р. в основу вироку покладені:

- показання свідка ОСОБА_11 (легендованої особи, яка брала участь в оперативній закупівлі психотропної речовини) про те, що 02.07.14р. в Обухівському РВ ГУ МВС України йому було видано 500 грн. для закупівлі амфетаміну, за які він купив у ОСОБА_10 амфетамін у паперовому згортку біля магазину «Фокстрот» в м. Обухові, куди він приїхав з працівниками міліції та понятими, які на цей час залишались його чекати на зупинці «Школа»;

- показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які як вказав суд є аналогічними один одному, про те, що вони погодились бути понятими під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини. В кабінеті Обухівського РВ ГУ ОСОБА_11 було видано оперативними працівниками 500 грн. для закупівлі психотропної речовини. Кошти та «закупного» було відповідно оглянуто, про що складено протоколи. Після чого всі разом направились до зупинки «Школа» в м. Обухові, де ОСОБА_11 пішов до магазину «Фокстрот», а всі інші чекали його неподалік молокозаводу в машині. Коли ОСОБА_11 повернувся, то видав працівникам міліції згорток з порошкоподібною речовиною, який як він пояснив є амфітаміном придбаним у ОСОБА_10 ;

- показання свідка ОСОБА_18 (оперуповноваженого РВ) про те, що 02.07.14р. ОСОБА_11 після відповідного огляду та вручення йому грошових коштів було проведено закупівлю психотропної речовини у ОСОБА_10 , яку він видав працівникам міліції;

- дані матеріалів проведеної оперативної закупівлі психотропної речовини (протокол огляду покупця від 02.07.14р., протокол добровільної видачі покупцем 02.07.14р. поліетиленового згортку з порошкоподібною речовиною білого кольору);

- дані висновку судово-хімічної експертизи №836СВЕ від 18.07.2014 року про те, що видана ОСОБА_11 порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого в речовині становить 0,0438 г.

Однак, провівши аналіз зазначених доказів, колегія суддів вважає, що вони не можуть бути визнані достатніми для підтвердження вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за даним епізодом.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення як за ч.1 так і за ч.2 ст.307 КК України не визнав, ствердивши, що збутом наркотичних засобів він не займається, купував наркотичні засоби лише для власного вживання, проте на даний час наркотичні засоби не вживає. Під час досудового слідства він себе оговорив під страхом погроз та тиском зі сторони працівників правоохоронних органів. Докази по справі вважає сфальсифікованими, оскільки з працівниками міліції у нього конфліктні стосунки, так як в іншій справі він проходить в якості потерпілого. В ті дні, коли здійснювалась закупка він перебував на дачі у знайомих.

Щодо показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу по епізоду 02.07.14р., то вони фактично є показаннями з чужих слів, оскільки саму купівлю наркотичних засобів вони не бачили, а їм про це відомо лише зі слів легендованої особи ОСОБА_11 , тому б вони мали бути оцінені судом у відповідності до ст.. 97 КПК України.

Крім того, показання цих свідків у судовому засіданні, які записані на аудіо записуючий пристрій та записані на CD диски, які вони підтвердили і в суді апеляційної інстанції не відповідають тим показанням, які відображені у вироку.

Так свідок ОСОБА_16 ствердив, що «легендованій особі» ОСОБА_11 для оперативної закупівлі наркотичного засобу в райвідділі міліції було видано оглянуті перед цим не менше 200 грн. купюрами по 50 грн. та 20 грн. Наскільки він пам`ятає, ОСОБА_11 купив наркотичний засіб білий порошок у паперовому згортку за 200 грн., будь-яких коштів при цьому працівникам міліції він не повертав, повідомивши, що наркотичний засіб він купив у ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_17 теж ствердив, що закупки наркотичного засобу ОСОБА_11 не бачив. В той час як останній пішов купувати наркотичний засіб він з іншими понятим та працівниками міліції залишились його чекати.

Проте подальші пояснення свідка ОСОБА_17 суперечать показанням свідка ОСОБА_16 , оскільки він зазначив, що за перебігом 20-30 хв. ОСОБА_11 повернувся та віддав працівнику міліції те що купив це був порошок у фользі. При цьому ОСОБА_11 не називав прізвище особи у якої купував наркотичний засіб, як не називав і суму коштів за яку він його купив. Повернення ОСОБА_11 будь-яких коштів працівникам міліції не бачив.

Слід зазначити також, що ні ОСОБА_16 , ні ОСОБА_17 в суді першої інстанції про видачу ОСОБА_11 для оперативної закупівлі наркотичних засобів саме конкретно 500 грн., як це відображено в їх показаннях у вироку суду, не говорили.

Однак суд дані суперечності у показаннях свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що стосується особи у якої був придбаний наркотичний засіб, суми коштів за яку було придбано наркотичний засіб, в чому знаходився наркотичний засіб, залишив поза увагою, безпідставно зазначивши у вироку, що вони є аналогічними.

У відповідності до ч.6 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії має право проводити слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України.

Повноваженням слідчого співробітник оперативного підрозділу користується лише під час виконання доручень слідчого, прокурора (ст..41 КПК України).

Та як видно з матеріалів оперативної закупівлі психотропної речовини від 02.07.14р. (протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі наркотичного засобу) ці процесуальні дії були проведені оперативним працівником ОСОБА_18 , про що останній ствердив і в суді апеляційної інстанції, однак належного письмового доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст..40, 41 КПК України матеріали справи не містять.

З огляду на наведене та враховуючи вимоги ст..86 КПК україни такі процесуальні документи при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів, як протокол огляду покупця від 02.07.14р. та протокол добровільної видачі наркотичного засобу 02.07.14р. є недопустимими доказами.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_11 та дані висновку судово-хімічної експертизи №836СВЕ від 18.07.2014 року у сукупності з вищезазначеними доказами колегія суддів вважає, що вони не доказують винуватості ОСОБА_10 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини 02.07.14р., оскільки є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що будь-які переконливі докази того, що амфетамін, який ОСОБА_11 видав працівникам міліції 02.07.14р., був придбаний саме у ОСОБА_10 в матеріалах кримінального провадження відсутні, а апеляційний суд позбавлений можливості за наведених вище обставин, коли докази здобуті з порушенням діючого законодавства, суперечливі показання свідків усунути сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_10 по даному епізоду позбавлений можливості.

В силу ст..62 Конституції України та ст..17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

А тому колегія суддів приходить до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні незаконного придбання, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, маса якого в речовині становить 0,0438г. по епізоду 02.07.2014 року.

Не дотримано вимог ст..62 Конституції України та ст..17 КПК України і при визнанні судом першої інстанції ОСОБА_10 винуватим і по епізоду 04.08.2014р. у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини амфетаміну, маса якого в речовині становить 0,0071г. та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,43г., вчиненому повторно.

Так за вироком суду і 02.06.2014р., і 04.08.2014р. ОСОБА_10 незаконно збув амфетамін та відповідно амфетамін і канабіс ОСОБА_11 який обидва рази здійснював оперативну закупку психотропної речовини і наркотичних засобів під контролем працівників міліції.

При проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою подальшого його викриття згідно ч.3 ст.271 КПК України заборонено.

У відповідності до ст..4 Закону України «Про міліцію» (нині ст..23 Закону України «Про національну поліцію») основними обов`язками працівників міліції (нині поліції) є, крім іншого виявлення, запобігання , припинення кримінальних правопорушень у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Функція нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство згідно ст.. 2 Закону України «Про прокуратуру» покладена на прокуратуру.

Та в порушення вимог ст..4 Закону України «Про міліцію» (ст..23 Закону України «Про національну поліцію») ст.. 2 Закону України «Про прокуратуру» працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, яке як зазначив суд, ОСОБА_10 вчинив 02.06.2014р., та не вжили заходів для його оперативного розкриття у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а за постановою про проведення контролю за вчиненням у формі оперативної закупки від 23.06.2014р. за № 44Т, організувавши 04.08.2014р. повторно оперативну закупку у нього психотропної речовини та наркотичного засобу, спровокували ОСОБА_10 на вчинення нового злочину.

Так постанова про проведення контролю за вчиненням злочину № 44 Т була винесена в один день з постановою № 43Т (по першому етапу оперативної закупівлі психотропної речовини) 23.06.2014р., самі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину є ідентичними по змісту та не містять обґрунтування доцільності наступного етапу закупки, що вказує на те, що другий етап оперативної закупівлі психотропної речовини та наркотичного засобу був вже визначений наперед, ще до проведення першого етапу оперативної закупки.

До того ж в порушення ст.. 251, 271 КПК України ні одна з цих постанов не містить як початку, так і тривалості негласної слідчої (розшукової) дії.

За змістом ч.3 ст.271 КПК України використовувати у кримінальному провадженні речі і документи здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину заборонено.

Ці вимоги закону судом першої інстанції враховані не були і ОСОБА_10 було визнано судом винним по епізоду 04.08.2014р. у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропної речовини, обіг якої обмежений та особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно на підставі доказів, зокрема: даних протоколу огляду покупця 03.08.14р., ксерокопії грошових коштів, даних добровільної видачі від 04.08.14р., даних протоколу обшуку від 06.08.14р., які здобуті шляхом провокації.

До того ж матеріали оперативної закупівлі психотропної речовини та наркотичного засобу від 04.08.14р. свідчать про проведення слідчих (розшукових) дій оперуповноваженим підрозділу з порушенням вимог ст..40, 41 КПК України, так як доручення слідчого на проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій в матеріалах провадження відсутні.

Крім того, свідки: ОСОБА_19 та ОСОБА_20 - поняті по другому епізоду закупки наркотичного засобу, - в суді першої інстанції засвідчили, що між оглядом «покупця» ОСОБА_11 , врученням йому грошових коштів для проведення оперативної закупки наркотичних засобів та його оглядом після «закупки» і видачі ним в РВ наркотичних засобів пройшло два дні.

Цього не заперечив в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_11 .

Отже ніхто з учасників оперативної закупки безпосередньо не бачив як легендована особа ОСОБА_11 купував у ОСОБА_10 наркотичний засіб та чи взагалі він з ним зустрічався і де перебував ці два дні.

А тому показання даних свідків за встановлених обставин викликають сумніви у законності проведеної оперативної закупки ОСОБА_11 психотропної речовини та наркотичного засобу у ОСОБА_10 і не можуть бути прийняті до уваги як допустимі докази.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що інші докази, надані стороною обвинувачення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення по другому епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також збуті психотропної речовини, обіг якої обмежений та особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно є недостатніми для визнання ОСОБА_10 винуватим за даним епізодом кримінального правопорушення.

Відповідно до ст..62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч.1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до ст..417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини передбачені ст..284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, вирок Обухівського районного суду Київської області від 08.10.2015 року щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю із-за не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання у вчиненні ним кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.307 КК україни.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 08.10.2015 року, щодо ОСОБА_10 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення. Передбаченого ч.1, 2 ст. 307 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості закрити.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4