АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ЄУНС 1/761/3/2016 провадження № 11/796/147/2016
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілого - ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2016 року,
встановила:
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2016 рокувиділено в окреме провадження матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України та повернуто Генеральному прокурору України для об`єднання з кримінальним провадженням № 0000507 від 27 серпня 2013 року та організації досудового розслідування.

Задовольняючи клопотання прокурора про виділення в окреме провадження матеріалів кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України та повернення Генеральному прокурору України, суд першої інстанції послався на те, що управлінням з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури Українипроводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000507 від 27.08.2013 за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України щодо незаконного заволодіння, за попередньою змовою, службовими особами адвокатського об`єднання «Бріарей» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , АТ «Родовід Банк» ОСОБА_6 , а також ОСОБА_12 у період з 24.11.2009 по 16.12.2009 року грошовими коштами АТ «Родовід Банк» в особливо великих розмірах та їх легалізації (відмивання) доходів (коштів АТ «Родовід Банк»), одержаних злочинним шляхом у особливо великих розмірах, а також за фактом службового підроблення невстановленими особами АО «Бріарей» офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.

Проте, за матеріалами кримінальної справи, що перебуває у провадженні Шевченківського районного суду м. Києва та висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, його дії за вказаним епізодом злочинної діяльності у 2011 році органом досудового слідства кваліфіковано за ч.3 ст. 365 КК України.
Як зазначив суд першої інстанції, у ході досудового розслідування згаданого вище кримінального провадження, зокрема станом на 2014 рік, слідством зібрано достатньо доказів, які в своїй сукупності однозначно вказують на наявність у діях ОСОБА_6 (за фактом заволодіння за попередньою змовою групою осіб грошовими коштами в особливо великих розмірах та спільно із службовими особами АО «Бріарей») ознак більш тяжкого злочину, а саме передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Усунути допущену в 2010-2011 роках неповноту та неправильність досудового слідства чи змінити обвинувачення (за епізодом заволодіння за попередньою змовою групою осіб грошовими коштами в особливо великих розмірах та спільно із службовими особами АО «Бріарей» 301 млн. грн., з перевищенням службових повноважень ОСОБА_6 ), під час судового розгляду кримінальної справи № 1/761/3/2016, немає процесуальної можливості, оскільки прокурор вправі змінити обвинувачення в суді лише тоді, коли це не буде порушувати правило обов`язковості проведення досудового слідства. А КПК України 1960 року не передбачає право прокурора на стадії судового розгляду доручення матеріалів, які зібрано за правилами КПК України 2012 року та зміну на їх підставі обвинувачення.
Проте докази зібрані у рамках КПК України 1960 року матимуть значення у кримінальному провадженні, яке проводиться за правилами КПК України 2012 року, у якому зібрані матеріали за фактом заволодіння 301 млн. грн. за ознаками більш тяжкого злочину за ч.5 ст. 191 КК України, ніж за ч.3 ст. 365 КК України, крім того встановлена причетність інших осіб до його вчинення, обвинувачення яким у рамках цієї кримінальної справи не пред`являлось.

Тому на думку суду першої інстанції неправильність кримінально правової оцінки дій ОСОБА_6 неможливо усунути без проведення досудового розслідування та виділення матеріалів кримінальної справи за епізодом, передбаченим ч. 3 ст. 365 КК України стосовно ОСОБА_6 та відповідно направлення їх у цій частині прокурору для проведення додаткового розслідування, що не відіб`ється на всебічності, повноті і об`єктивності дослідження і вирішення справи, оскільки цей епізод (ч. 3 ст. 365 КК України) не пов`язаний з рештою двома епізодами злочинної діяльності, не може негативно відбитися на розгляді даної справи.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати постанову суду першої інстанції та відмовити в задоволенні клопотання прокурора щодо виділення в окреме провадження матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України та повернення Генеральному прокурору України для об`єднання з кримінальним провадженням № 0000507 та організації досудового розслідування, оскільки суд першої інстанції не перевірив чи можливо усунути неповноту та неправильність досудового слідства в судовому засіданні, після дослідження всіх доказів у справі, не звернув уваги на неможливість направлення на додаткове розслідування частини кримінальної справи, а також що кримінальні справи розслідують різні органи досудового розслідування і КПК України 1960 року не передбачає таку процесуальну дію.
Крім того, вважає, що виділення частини матеріалів кримінальної справи негативно позначиться на повноті її подальшого розгляду за іншими епізодами, а суд безпідставно надав оцінку достатності доказів для підозри за ч.5 ст. 191 КК України, що в сукупності порушує принципи безсторонності суду.

За апеляційною скаргою адвокат ОСОБА_8 просить скасувати постанови суду першої інстанції, як незаконну, оскільки судом не була врахована позиція захисту та не обґрунтовано неможливості усунення неповноти та неправильності досудового слідства в судовому засіданні.
Крім того вказує, що прокурор не відмовився від обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 365 КК України за цим епізодом, а це створює умови подвійного притягнення до кримінальної відповідальності, при цьому ст. 281 КПК України 1960 року не передбачає повернення на додаткове розслідування частини справи.
Також суд не визначив матеріали, які підлягають виділенню, яке може негативно відбитися на об`єктивності та повноті подальшого розгляду кримінальної справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги, пояснення прокурорів та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 281 КПК України та роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Неправильним досудове слідство визнається зокрема в разі, коли органами досудового слідства були неправильно застосовані норми кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді, а неповним - якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази тощо).
Відповідно до ч. 2 ст. 26 КПК України 1960 року виділення справи допускається тільки у випадках, які викликано необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті і об`єктивності дослідження і вирішення справи.
Повернення справи на додаткове розслідування через наявність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб допускається лише за умови, що окремий розгляд справи щодо останніх неможливий і що надійшло відповідне клопотання прокурора (п. 4 постанови Пленуму).

Як убачається з матеріалів справи, на розгляді Шевченківського районного суду м. Києва знаходиться кримінальна справа щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 365 КК України та ОСОБА_13 за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України, яка розглядається у порядку визначеному КПК України 1960 року.
Епізод обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України, щодо перевищення службових повноважень при укладанні договору та перерахування коштів АТ «Родовід Банк» у сумі 301,6 млн. грн. АО «Бріарей», не пов`язаний з іншими епізодами обвинувачення як відносно ОСОБА_6 так і відносно ОСОБА_13 .
Розглядаючи клопотання прокурора про виділення в окреме провадження цього епізоду обвинувачення та направлення його на додаткове розслідування, яке було обґрунтовано тим, що органом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000507, яке проводиться у порядку визначеному КПК України 2012 року за ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України по обставинам незаконного заволодіння коштів АТ «Родовід Банк» у сумі 301,6 млн. грн. шляхом безпідставного перерахування на рахунок АО «Бріарей», за попередньою змовою групою осіб у тому числі ОСОБА_6 , зібрані матеріали, які вказують на наявність в його діях ознак більш тяжкого складу злочину, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неправильність досудового слідства щодо ОСОБА_6 за епізодом обвинувачення за ч.3 ст. 365 КК України.

Такий висновок підтверджується витягом з ЄРДР матеріалів кримінального провадження № 0000507, у кому містяться дані, які вказують на наявність ознак більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України досудове розслідування у якому проводиться відносно групи осіб, у тому числі і щодо ОСОБА_6 за обставинами незаконного заволодіння коштів АТ «Родовід Банк» у сумі 301,6 млн. грн. шляхом безпідставного перерахування на рахунок АО «Бріарей».
А тому, за наявності відповідного клопотання прокурора, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ч.2 ст. 26 КПК України 1960 року, виділив зазначений епізод обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України в окреме провадження та, у порядку ст. 281 КПК України 1960 року, повернув справу у цій частині для проведення додаткового розслідування.

Доводи апеляційних скарг захисників щодо неправильності та незаконності рішення суду першої інстанції про виділення справи у частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України та її направлення на додаткове розслідування є безпідставними.
Так, судом першої інстанції розглядається кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 365 КК України, яка складається з окремих обвинувачень у вчиненні окремих злочинів, які мають окреме обґрунтування, правову кваліфікацію, доказову базу, за якими проводиться судовий розгляд та по кожному окремо визначається винуватість чи відсутність вини, а тому посилання про неможливість виділення в окреме провадження обвинувачення за окремим епізодом, який не пов`язаний з іншими епізодами за пред`явленим обвинуваченням, є надуманим та не відповідає змісту ст. 26 КПК України 1960 року, яка передбачає можливість як об`єднання в одне провадження, так і виділення.
Оскільки епізод обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України не пов`язаний з іншими епізодами обвинувачення, його виділення не може негативно відбитися на всебічності, повноті та об`єктивності дослідження та вирішення справи за іншими епізодами обвинувачення.
З цих же підстав направлення на додаткове розслідування справи у частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України відповідає вимогам ст. 281 КПК України 1960 року, оскільки таке направлення не тягне за собою необхідності направлення на додаткове розслідування справи щодо інших обвинувачень.
Всупереч твердженням апеляційних скарг суд першої інстанції, пославшись зокрема на неправильне застосування норм кримінального закону, навів достатні мотиви направлення справи у цій частині на додаткове розслідування, зазначивши про надання стороною обвинувачення даних, які вказують на наявність за епізодом обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України ознак більш тяжкого кримінального правопорушення за яким проводиться досудове розслідування та наявності підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, за відповідного клопотання прокурора.
При цьому суд першої інстанції вірно визначив, що у зв`язку з різним порядком визнання допустимості доказів за КПК України 1960 року та КПК України 2012 року, за якими розглядається судом кримінальна справа і проводиться досудове розслідування, усунути неправильність досудового слідства у рамках судового розгляду справи за КПК України 1960 року неможливо, а без їх усунення справа у цій частині не може бути розглянута в суді.
Враховуючи встановлення в судовому засіданні неправильності досудового слідства через неправильне застосування норм кримінального закону без усунення яких справа у цій частині не може бути розглянута в суді, враховуючи конкретні обставини справи, першої інстанції мав підстави вирішити питання направлення справи у цій частині на додаткове розслідування на даній стадії судового розгляду, без завершення судового розгляду по іншим епізодам.
Направлення справи на додаткове розслідування не пов`язано з обов`язком прокурора відмовитися від обвинувачення та не створює умов подвійного притягнення до кримінальної відповідальності, як про це зазначено в апеляційних скаргах, оскільки відповідно до п.12 розділу ХІ Перехідних положень КПК України у такому разі розслідування проводиться у порядку передбаченому КПК України 2012 року, тобто зі стадії досудового розслідування.
А тому колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційних скарг у цій частині задоволенню не підлягають.

Проте, колегія суддів визнає обґрунтованими посилання апеляційних скарг на незаконність наведення оціночних суджень у мотивувальній частині постанови суду першої інстанції щодо достатності кількості доказів досудового розслідування наявності у діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КПК України, оскільки на даній стадії розгляду суд не вправі передчасно вдаватися до таких висновків, а тому такі висновки підлягають виключенню з мотивувальної частини постанови.

Обґрунтованими є і доводи апеляційних скарг щодо помилковості висновків суду першої інстанції про неповноту досудового розслідування в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України, оскільки суд не досліджував докази у цій частині, а тому такі висновки є передчасними та підлягають виключенню з мотивувальної частини постанови.

В іншій частині підстав для зміни чи скасування постанови суду першої інстанції колегія суддів не убачає.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 379, 382 КПК України 1960 року, п.п. 9, 11, 12, 15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів -
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.
Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2016 року, якою матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України виділено в окреме провадження та повернуто прокурору для організації досудового розслідування, змінити.

Виключити з мотивувальної частини постанови Шевченківського районного суду міста Києва від 11 липня 2016 року висновки, які містять оціночні судження зазначенні в мотивувальній частині цієї ухвали та вказівки на неповноту досудового слідства.

В іншій частині постанову залишити без зміни.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3