Номер провадження: 11-кп/785/1194/16
Номер справи місцевого суду: 504/1021/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002256 від 20.10.2013 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.07.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Яські Біляївського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-16.05.2008 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік;

- 25.05.2010 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;

-13.12.2013 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки;

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання:

-по епізоду крадіжок вчинених в період з 18.10.2013 по 19.10.2013 року у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднане невідбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 13.12.2013 року та визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-по епізоду крадіжок в період з 09.09.2014 року призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 13.12.2013 року і остаточно, за сукупністю вироків, обвинуваченому ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи, в розмірі 880 (вісімсот вісімдесят) гривень 20 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

встановив:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, які були вчинені за наступних обставин:

18.10.2013 року, біля 23 години 30 хвилин, діючи повторно, маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений зайшов через огорожу на охоронювану територію приватного підприємства «Рефтранс» розташованого по вул. Паустовського, 33, що на території Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, де використовуючи фізичну силу рук відкрив вхідні двері автобусу марки «Неоплан 122/3», р/н НОМЕР_1 , що знаходиться у власності підприємства ЛТД «Макси тур Варна ООД», звідки таємно викрав набір різноманітного автомобільного інструменту вартістю 425 гривень, та автомобільний ресивер марки «GVS KD-R311EY» вартістю 350 гривень, спричинивши ЛТД «Макси тур Варна ООД» матеріальні збитки на загальну суму 775 грн.

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , використовуючи фізичну силу рук відкрив вхідні двері автобусу марки «Неоплан 116», р/н НОМЕР_2 , який перебував на охоронюваній території приватного підприємства «Рефтранс», що знаходиться у власності приватного підприємства ТОВ «Алба Сервіс» звідки таємно викрав: автомобільний телевізор марки «Opera OP-V807 WDA» вартістю 1056 гривень та автомобільний ресивер марки «Pioneer DVH -340 UB» вартістю 1725 гривень, спричинивши ТОВ «Алба Сервіс» матеріальні збитки на загальну суму 2781 грн.

Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , знаходячись на території ПП «Рефтранс», підійшов до адміністративної будівлі, де використовуючи фізичну силу рук відкрив вікно через яке проник у приміщення, за допомогою викрутки відкрив вхідні двері директорського кабінету, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung S7262 Galaxy Star Plus» вартістю 460 гривень в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «Київстар» на рахунку якої було 20 гривень, комп`ютерну безпровідну мишу марки «Logitech М515» вартістю 200 гривень, колекцію із старинних кишенькових годинників в кількості 48 штук без вартості, колекцію із 8-ми сувенірних ножів без вартості, колекцію із 4-х сувенірних пістолетів без вартості, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 680 грн., після чого виніс вказане майно.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 09.09.2014 року, біля 00 годин 10 хвилин, маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, зайшов через огорожу на охоронювану територію приватного підприємства «Рефтранс», підійшов до адміністративної будівлі, за допомогою викрутки відкрив вікно, через яке проник в приміщення, та відкрив вхідні двері директорського кабінету звідки таємно викрав комп`ютерний монітор «Philips 222EL2SB» чорного кольору з діагоналлю 22 дюйми вартістю 1300 гривень, акустичну систему марки «Genius SP- S120» вартістю 80 гривень, автомобільний монітор чорного кольору з діагоналлю 8 дюймів вартістю 250 гривень, пляшку колекційного коньяку у формі револьвера без вартості, спричинивши ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1630 грн., після чого виніс вказане майно.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи вирок суду в частині кваліфікації його дій та доведеності його винуватості, просить пом`якшити призначене йому покарання. При цьому обвинувачений послався на його щире каяття, визнання своєї провини, та те, що він має двох малолітніх дітей, матір похилого віку яка є інвалідом 2 групи по зору, а його батько загинув у ДТП, яке сталось у 2008 році.

Уточнивши в судовому засіданні апеляційного суду свої доводи, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання змінити, визначивши йому більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції; провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 2 Кримінального Процесуального кодексу України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.

У відповідності до ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

У відповідності до ч.1 ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, журналів судового засідання та аудіозапису фіксації судового засідання, розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , у тому числі і підготовче судове засідання було проведено у відсутність потерпілих чи їх представників. При цьому матеріали кримінального провадження взагалі не містять жодних даних про прийняття районним судом заходів щодо виклику потерпілих чи їх представників у даному кримінальному провадженні.

Наявна у матеріалах справи заява представника потерпілих - ОСОБА_11 (а.с.16), яка подана на ім`я судді районного суду та на яку у вироку посилається суд першої інстанції як на підставу розгляду справи за відсутності потерпілого, апеляційним судом не може бути прийнята до уваги, оскільки вказана заява і матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про отримання її судом та написання її саме представником потерпілих, оскільки штамп вхідної кореспонденції канцелярії суду на заяві відсутній, а інші дані про написання її саме представником потерпілих ОСОБА_11 - відсутні. При цьому, матеріали кримінального провадження взагалі не містять жодних даних, які вказують на повідомлення районним судом потерпілих чи їх представника щодо дати та часу розгляду матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до ст. 58 КПК України, потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.

Представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Повноваження представника потерпілого на участь у кримінального провадження підтверджуються:

-документами, передбаченими ст. 50 КПК України, якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;

-копією установчих документів юридичної особи якщо представником потерпілого є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа;

-довіреністю якщо представником потерпілого є працівником юридичної особи, яка є потерпілою.

Як вбачається з обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , потерпілими по даному кримінальному провадженню є юридичні особи - ТОВ «Алба сервіс», ТОВ «Макси тур Варна ООД» та фізичні особи - ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які як вбачається з обвинувального акту є керівниками зазначених підприємств.

При цьому, з обвинувального акту вбачається, що представником ТОВ «Алба сервіс» та ТОВ «Макси тур Варна ООД», відповідно до матеріалів справи є ОСОБА_11 .

Разом з тим, на підтвердження повноважень зазначеного представника, матеріали справи не містять жодних документів, які передбачені вимогами ст.58 КПК України та не містять жодних даних про те, що зазначена особа є захисником та може представляти інтереси потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Також, зазначені матеріали не містять довіреності на підтвердження права представлення інтересів як потерпілих - юридичної особи, а саме ТОВ «Алба сервіс» та ТОВ «Макси тур Варна ООД» і які вказують на те, що зазначений представник є працівником цієї юридичної особи, як це передбачено положеннями ч. 2, п.п. 2 та 3 ч. 3 ст. 58 КПК України.

З урахуванням вищезазначеного, судова колегія вважає, що судом при здійсненні судового провадження були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права потерпілих на їх участь у судовому засіданні та безпосередній перевірці доказів, які передбачені у ст. 56 КПК України.

Такі порушення закону, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним та слугує безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з тим, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідним продовжити строк дії обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у межах двох місяців, а саме до 10 листопада 2016 року.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.07.2016 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002256 від 20.10.2013 року відносно ОСОБА_7 у тому ж суді, в іншому складі суду.
Строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжити до 10 листопада 2016 року.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4