АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2117/1-582/11
Номер провадження: 11/791/12/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 УК Украины Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

З участь прокурора: ОСОБА_5

засудженого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляційною скаргою з доповненнями та змінами засудженого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 січня 2013 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено підписку про невиїзд. В строк відбування покарання зараховано термін перебування під вартою з 13.05.2010 року по 20.05.2010 року та з 06.09.2010 року по 13.10.2011 року. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз у сумі 1756,92 грн. Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він 23 березня 2010 року близько 9 години 45 хвилин, перебуваючи біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 незаконно, з метою збуту придбав у ОСОБА_8 , засудженого 16.09.2010 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 307 КК України, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс висушений, загальною масою 6 г, частину з якого вагою 5,5 г незаконно, з метою збуту зберігав при собі і 23 березня 2010 року близько 11 год. 10 хв. біля магазину «Новосел» по вул. Дзержинського в м. Нова Каховка Херсонської області незаконно збув гр. ОСОБА_9 , а решту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс висушений масою 0,5 г незаконно, з метою збуту зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , до моменту вилучення працівниками міліції 13 травня 2010 року о 17 год. 10 хв. під час проведення санкціонованого обшуку.

Він же, повторно, 13 травня 2010 року близько 13 год. 40 хв. біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 незаконно, з метою збуту придбав у ОСОБА_8 , засудженого 16.09.2010 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 307 КК України, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс висушений, вагою 5,5 г, який незаконно, з метою збуту зберігав при собі, і 13 травня 2010 року близько 15.00. год. біля залізничної зупинки, розташованої на автошляху Генічеськ Херсон біля м. Нова Каховка Херсонської області, незаконно збув гр. ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, який підлягає скасуванню, оскільки суд розглянув обставини кримінальної справи неповно та не об`єктивно, з неправильним застосуванням кримінального закону, що є порушенням вимог статті 323 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції постановив неправосудне рішення, оскільки покарання було призначене судом без урахування його даних та стану здоров`я, а виключно на підставі негативної характеристики з місця проживання.

Висновки суду про вчинення ним злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі в нього наркотичних засобів, які були проведені 23.03.2010р. та 13.05.2010 р. однією особою під псевдонімом ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції не перевірено обґрунтованість проведення оперативної закупки, а тому докази отримані в результаті проведення такої закупки не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

В ході судового слідства не було достеменно перевірено, яким номіналом вручались грошові кошти 23.03.2010 р. ОСОБА_9 , оскільки останній зазначає лише суму 120 грн., тоді як в матеріалах справи містяться ксерокопії вручених різних купюр та номіналу їх вартості.

Крім того, ніхто з понятих, які брали участь в оперативних закупівлях, в суді першої інстанції не підтвердив, що на власні очі бачив факт передачі ОСОБА_6 ОСОБА_9 наркотичних засобів або інших предметів, а також передачу грошей ОСОБА_9 ОСОБА_6 . Отже їхні покази ґрунтуються на припущеннях, оскільки про те, що відбувалося ім. відомо тільки за слів ОСОБА_9 .

Також, незрозуміло, чому його - ОСОБА_6 не затримали після першої закупівлі 23.03.2010 р., так як згідно свідчень понятих, з ним розрахувалися за придбаний наркотичний засіб поміченими грошовими купюрами. З цього вбачається, що відносно нього з боку працівників міліції Богомазюка і ОСОБА_10 13.05.2010 року була провокація злочину, але згідно з рішенням Європейського Суду така провокація злочину з боку органу владних повноважень є неприпустимою.

Стосовно другого епізоду ОСОБА_9 були вручені оперативними працівниками грошові кошти в сумі 80 грн., а після затримання ОСОБА_6 у нього в правому задньому кармані шорт були виявлені гроші у сумі 30 грн. купюрами по 10 грн., а де поділися ще 50 грн. суд не з`ясував.

Під час судового слідства не були допитані належним чином свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , хоча їх показання мають одне з вирішальних значень для доведеності вини або невинуватості ОСОБА_6 і суд не обґрунтував та не мотивував чому їх свідчення відкинув, а свідчення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 взяв до уваги.

Також, у кримінальній справі відсутній протокол вилучення грошових коштів у ОСОБА_6 під час його затримання, що свідчить про фальсифікацію кримінальної справи оперативними працівниками міліції Новокаховського МВ УМВС у Херсонській області. Більш того, у протоколі затримання не зазначено серія та номера грошових купюр та номінальні їх достоїнства.

Крім того, суд не з`ясував чи мало місце події злочину, адже протокол затримання ОСОБА_6 суперечить обставинам кримінальної справи, зокрема, щодо місця, часу та способу вчинення злочину.

Просить вирок Новокаховського міського суду від 18.01.2013 року скасувати, а кримінальну справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування.

В змінах до апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок Новокаховського міського суду від 18.01.2013 року стосовно нього скасувати, справу закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 6 КПК України ( в редакції 1960р.)

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду та просить його скасувати.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що при призначенні покарання суд не прийняв до уваги причини та умови, які сприяли вчиненню злочину, а саме провокацію з боку співробітників СБНОН Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області Богомазюка та Агєєва.

Стосовно епізоду №1 від 23.03.2010 року суд не надав належної оцінки тому, що після вчинення злочину ОСОБА_6 ніхто не затримував на місці вчинення злочину або після, змиви з рук на підтвердження факту тримання помічених спеціальною речовиною грошей йому не робили, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 співпрацюють з працівниками міліції на постійній основі, тому є зацікавленими особами, свідок ОСОБА_17 події злочину не бачив, проте перебування саме ОСОБА_6 на місці злочину, а не будь-якої іншої особи, слідчий доводить протоколом пред`явлення особи для впізнання віл 12.04.2010 р., згідно якого ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 за фотокарткою, як особу, яка продала йому 23.03.2010 р. в ході оперативної закупівлі наркотичну речовину марихуану. Натомість, суд не відхилив цей доказ, як недопустимий. Свідок ОСОБА_9 оглянув фотокартку ОСОБА_6 , але перед цим свідка не допитали про прикмети та зовнішній вигляд особи, яку він має намір впізнати. Крім того, свідку ОСОБА_9 заздалегідь були створені умови для впізнання саме ОСОБА_6 , оскільки його прикмети на фотокартці відрізняються від прикмет та зовнішнього вигляду інших осіб на впізнанні. Також, в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 12.04.2010р., слідчий не вказав по яким саме прикметам та ознакам ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 .

Стосовно епізоду №2 від 13.05.2010р. суд не надав належної оцінки відсутності у матеріалах кримінальної справи процесуального документу про оформлення предметів як речових доказів, які слідчий та суд вважає наявними та посилається на них, як на підставу для доказування події злочину.

З постанови про визнання, долученя до справи речових доказів та передачу їх на зберігання від 13.04.2010 р. та 15.05.2010р. до матеріалів справи не було долучено в якості речових доказів грошові кошти в розмірі 30 грн. купюрами по 10 гривень ЗБ 1051532, ЄГ 4957323, БТ 2127160, а також змиви з обох рук ОСОБА_6 на ватні тампони, які вилучені в ході огляду місця події від 13.05.2010р., тому вони не можуть бути визнані доказами згідно ч.2 ст.65 КПК України.

Під сумнів підпадає і такий вид доказу як висновки криміналістичної експертизи №858 від 28.05.2010 р. про дослідження ватних тампонів змивів з обох рук ОСОБА_6 та речовини на грошових купюрах 30 грн.

Всупереч вимогам п.1.6 Інструкції «Про порядок проведення оперативних закупок і контрольної поставки предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених в обіг, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форми власності» за однією постановою про проведення оперативної закупівлі від 01.02.2010р. було проведено дві оперативні закупки від 23.03.2010р. та 13.05.2010р. З наведеного можна зробити висновок, що оперативна закупка 13.05.2010р. проведена за відсутністю постанови про проведення оперативної закупки.

В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які відомості про заведення оперативно розшукової справи відносно ОСОБА_6 , а також про наявність своєчасної письмової згоди ОСОБА_9 на участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_6 .

Відомості про отримання грошей для проведення оперативних закупок від фінансового органу УМВС всупереч вимогам п. 2.9 Інструкції в матеріалах справи відсутній, що ставить під сумнів проведення оперативних закупок і вручення ОСОБА_9 будь-яких грошових коштів. Будь-які інші відомості щодо отримання грошей для проведення оперативних закупок та законності джерел їх отримання у справі відсутні і свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не змогли пояснити суду джерело отримання грошей, які начебто були використані для оперативних закупок.

Протокол огляду місця події від 13.05.2010р. складений о/у СБНОН ОСОБА_20 , відповідно до якого був оглянутий ОСОБА_6 , є недопустимим доказом, оскільки проведення такої слідчої дії віднесено лише до компетенції слідчого, а ОСОБА_20 на проведення слідчих дій доручення від слідчого не отримував, тому вказаний протокол складений не уповноваженою на те особою.

Зважаючи на те, що предметом експертизи від 28.05.2010р. № 858 була речовина, яка здобута з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, суд не повинен був визнавати зазначений висновок експерта допустимим доказом та посилатися на нього як на підставу доведення вини підсудного.

Крім того, суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_21 , а також суперечливим показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати, кримінальну справу направити на додаткове розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який просив апеляції захисника та засудженого задовольнити частково, засудженого, який підтримав свої апеляції з доповненнями, заслухавши сторони у судових дебатах та останнє слово засудженого, який просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали справи й, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого підлягають задоволенню частково, а його захисника повністю з наступних підстав.

Відповідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 22 КПК України (в редакції 1960р.) передбачено, що прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають обвинуваченого, так і ті, що його виправдовують.

Згідно зі ст. 64 КПК України (в редакції 1960р.) при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив останнього.

Відповідно ст. 323 КПК України (в редакції 1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

На думку колегії суддів, вказані вимоги закону органами досудового слідства та судом не виконано.

Ухвалами апеляційного суду Херсонської області від 04 лютого 2014 року та 19 травня 2015 року вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 січня 2013 року відносно ОСОБА_6 змінено та його дії перекваліфіковано з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України та звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК україни.
Ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 серпня 2014 року та 17 грудня 2015 року вказані вище ухвали апеляційного суду Херсонської області було скасовано та вказано що апеляційний суд обґрунтовано установив, що матеріали оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_24 є недопустимими доказами по справі, у зв`язку з чим також дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України. При цьому вказав що засудження ОСОБА_24 за ч.2 ст.309 КК України не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розглядів всіх обставин справи у їх сукупності.
Згідно ст.264 КПК України(ред. 1960 року) прокурор підтримує перед судом державне обвинувачення, подає докази … викладає свої міркування з приводу застосування кримінального закону і міри покарання щодо підсудного.
Прокурором вказані вимоги закону виконано не було, що на думку колегії судді тягне за собою направлення вказаної справи на додаткове розслідування згідно ст.281 КПК України(ред. 1960 року) через неправільність досудового слідства, через те що вона не може бути усунена в судовому засіданні.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_6 дій, за якими його засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі у нього наркотичної речовини, показах закупника ОСОБА_9 , понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_15 .

З постанов про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 01.02.2010 року (т.1 а.с. 10, 28) вбачається, що до ВБНОН УМВС України в Херсонській області регулярно надходить інформація про те, що ОСОБА_6 займається збутом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів на території Херсонської області, але зазначена інформація без надання доказів не може бути підставою для проведення оперативної закупівлі.

З матеріалів кримінальної справи, навпаки, вбачається, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності не притягувався, був працевлаштований і з місця роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога не перебував.

Відповідно до матеріалів справи оперативні закупівлі були проведені 23.03.2010 р. та 13.05.2010 р. особою під вигаданими даними ОСОБА_9 на підставі постанови від 01.02.2010р.

Крім того, після проведення першої закупівлі 23.03.2010 р. відносно ОСОБА_25 24.03.2010р. була порушена кримінальна справа за ч.2 ст.307 КК України (т.1 а.с.2) про що йому було оголошено та пред`явлена постанова про порушення кримінальної справи. З матеріалів справи вбачається, що зазначену постанову ОСОБА_6 отримав 24.03.2010р., про що свідчить запис і його підпис у протоколі оголошення та пред`явлення особі постанови про порушення кримінальної справи та вручення йому копії постанови (т.1 а.с.3). Однака, після цього ніяких слідчих та процесуальних дій з ОСОБА_6 не проводилося взагалі, а 14.04.2010р. була винесена постанова про оголошення ОСОБА_6 у розшук (т.1 а.с.5), в якій зазначено, що місце його знаходження не встановлено, в той час, як в матеріалах кримінальної справи на а.с.135 т.1 міститься довідка з місця роботи ОСОБА_6 , в якій зазначено, що на 20.05.2010р. останній працює у КНВП «АвтоТехноТрейд» на посаді менеджера. Після цього, 13.05.2010р. заміст того щоб затримати ОСОБА_6 , оскільки він був оголошений у розшук, проводиться друга закупівля наркотичних засобів і знову на підставі постанові від 01.02.2010р., яка була винесена до порушення стосовно ОСОБА_6 кримінальної справи за ч.2 ст.307 КК України, тобто до 24.03.2010р.(т.1 а.с.28).

З вищенаведеного постає питання, чи були би скоєні злочини ОСОБА_6 щодо збуту ним наркотичних засобів, якби вони не були спровоковані працівниками міліції.

Крім того, суд, не звертаючи уваги на зазначенні порушення органу дізнання, також не звернув увагу і на покази свідків, ОСОБА_26 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 , які вони давали під час судового слідства.

Свідок ОСОБА_26 пояснив, що ОСОБА_6 наркотики йому ніколи не продавав, чи вживав підсудний наркотики йому невідомо, показання на слідстві він давав під тиском робітників міліції, які погрожували його закрити, тому він оговорив ОСОБА_24 . (т.2 а.с.246).

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_24 два рази покупав у нього наркотики для себе (т.2 а.с.248).

Свідок ОСОБА_27 пояснив, що працівники ОСОБА_28 попросили його влаштувати їм зустріч з ОСОБА_6 , він відмовився, але вони почали йому погрожувати і він погодився. Він домовився з ОСОБА_6 про зустріч, а коли вони зустрілися біля заправки, під`їхали працівники міліції заломили ОСОБА_24 руки за спину, приставили до автомобіля і ОСОБА_29 поклав «траву» в кишеню ОСОБА_24 . Він чув як ОСОБА_24 питав у працівника міліції, що той кладе йому у кишеню після чого працівник міліції достав із кишені підсудного згорток, показав його всім і сказав, що це наркотичний засіб «марихуана». З ОСОБА_6 про наркотики він не розмовляв і ніколи у нього їх не купував.

Відповідно до ст. 367 КПК України (в редакції 1960р.) одними із підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 368 КПК України ( в редакції 1960р.) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене і з урахуванням того, що порушення органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення залишилися поза увагою суду першої інстанції, вирок стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню як незаконний, а кримінальна справа направленню на додаткове розслідування, під час якого мають бути всебічно повно й об`єктивно досліджені усі обставини справи та прийнято рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст.365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу з доповненнями та змінами засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 січня 2013 року стосовно ОСОБА_6 засудження за ч.2 ст.307 КК України скасувати, кримінальну справу направити прокурору Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підпис) (підпис)