Дата документу Справа № 333/2100/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 333/2100/15-к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1400/16 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2016 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 вересня 2015 року, яким його

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого загальну середню освіту, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 15 вересня 2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 121 ч. 2, 69 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 23 листопада 2012 року по відбуттю строку покарання;

2) 21 липня 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя аз ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

3) 24 вересня 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя аз ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України призначене остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої покарання за вироком Комунарського районного суд м. Запоріжжя від 24 вересня 2014 року у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислено з 24 березня 2015 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 1043,46 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

В період з січня до 5 лютого 2015 р. увечері ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна прибув до гаражу, розташованого поблизу будинку АДРЕСА_2 , піднявся на дах, звідки повторно, таємно шляхом демонтажу викрав 1 металевий лист вартістю 72,90 грн., 5 металевих труб на суму 425,25 грн., а усього на суму 498,15 грн., які належали потерпілій ОСОБА_9 .

В період з 1 до 15 лютого 2015 р. увечері ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна прибув до гаражу, розташованого поблизу будинку АДРЕСА_3 , піднявся на дах, звідки повторно, таємно шляхом демонтажу викрав 4 металеві листи на суму 291,60 грн. та 1 металевий лист вартістю 48,60 грн., а усього на суму 340,20 грн., які належали потерпілій ОСОБА_10 .

В середині лютого 2015 p. увечері ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна прибув до будинку АДРЕСА_4 , де від паркану повторно, таємно викрав 3 металеві труби на суму 248,85 грн. та 2 металеві кути на суму 175,38 грн., а усього на суму 424,23 грн., які належали потерпілому ОСОБА_11

7 березня 2015 р. увечері ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна прибув до гаражу, розташованого поблизу будинку АДРЕСА_3 , піднявся на дах, звідки повторно, таємно шляхом демонтажу викрав 3 металеві листи на суму 302,10 грн., які належали потерпілій ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього скасувати повністю, виправдати його та звільнити з-під варти, зарахувавши у строк відбуття покарання за попереднім вироком строк його тримання під вартою за даним кримінальним провадженням.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на показах свідків, які є скупщиками металобрухту та є залежними від правоохоронних органів особами. Ці самі свідки були свідками і в інших кримінальних провадженнях, за якими його було засуджено у 2014 році. Вважає, що під сумнів вчинення ним злочинів, за які його засуджено ставить також і те, що працівники міліції відбирали заяви у потерпілих вдома, тобто потерпілі після вчинених злочинів самостійно до правоохоронних органів не звертались. Висновки експертиз вважає недопустимим доказом оскільки експертизи проведені без дослідження викраденого металобрухту. Жодного слідчого експерименту проведено не було. Вилучені речові докази повернути потерплим без їх належного огляду. При цьому йому інкриміновано викрадення металевих труб у потерпілого ОСОБА_11 загальною вагою 170 кг. Показання потерпілої ОСОБА_10 в суді мають істотні суперечності щодо кількості та виду викраденого у неї та повернутого їй металобрухту. Крім того, взагалі відсутні докази того, що сарай з якого він нібито вчинив крадіжку, належить цій потерпілій. Потерпіла ОСОБА_9 , з гаражу якого він також нібито вчинив крадіжку металобрухту, гаражу у власності також не має. Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_9 до судового засідання не з`явились, при тому що він наполягав на їх допитів в суді.

Заслухавши:

- доповідь судді по справі,

- обвинуваченого ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який також наполягав на скасуванні вироку суду, разом з тим, вважаючи що матеріали провадження не містять будь-яких доказів вини ОСОБА_7 у чиненні інкримінованих йому злочинів, просив провадження щодо ОСОБА_7 закрити;

- прокурора, яка апеляційну скаргу ОСОБА_7 підтримала частково, вважала що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду провадження в суді,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Частинами 4 та 6 статті 107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у разі, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Судовим провадженням у відповідності до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленим обставинами.

Таким чином під час проведення підготовчого судового засідання в суді фіксування за допомогою технічних засобів є обов`язковим.

Разом з тим, матеріали судового провадження свідчать, що підготовче судове засідання 6 квітня 2015 року було проведено без повного фіксування, в матеріалах провадження є журнал судового засідання та аудіозапис лише оголошення ухвали про призначення судового розгляду (а.с. т. 1, а.с. 25, 26).

Крім того, як вбачається з ухвали суду від 6 квітня 2015 року (т. 1 а.с. 27), розгляд провадження був призначений у відкритому судовому засіданні 15 квітня 2015 року, разом з тим журнал та аудіозапис вказаного судового засідання в матеріалах провадження також відсутні і лише наявна довідка секретаря судового засідання, що проводилось фіксування судового засідання 24 квітня 2015 року з 15.00 години, але при виготовленні журналу та копіюванні аудіозапису було виявлено збій в системі комплексу «Камертон».

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та є підставою для скасування вироку суду із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав судова колегія вважає необхідним також звернути увагу і на наступні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частинами 2 та 3 цієї статті встановлено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим рішення є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Судова колегія, переглянувши вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, приходить до висновку що наведеним вище вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає з огляду на наступне.

У відповідності до ст.ст. 84, 95 КПК України показання обвинуваченого в суді є доказом, який повинен бути оцінений у відповідності до ст. 94 КПК України у сукупності з іншими зібраними доказами.

З аудіозапису судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав в повному обсязі, зазначив, що докази обвинувачення органом досудового розслідування сфальсифіковані, визнавальні показання під час проведення слідства давав будучи обумовленим працівниками міліції, заперечував дійсність показів свідків та висновків експертиз.

Разом з тим, зазначивши у вироку, лише те, що обвинувачений вину не визнав та пояснив, що ніяких злочинів не вчинював, суд першої інстанції без належної перевірки доводів ОСОБА_7 в його захист, обмежився лише твердженням про те, що його пояснення спростовуються показаннями свідків, потерпілих та письмовими доказами, які узгоджуються між собою.

При цьому обґрунтовуючи висновок про доведеність вини, суд першої інстанції послався в тому числі на протоколи огляду речових доказів та висновки експертиз, відомості з яких викликають об`єктиви підстави для сумніву в їх достовірності.

Так, згідно наявних в матеріалах провадження письмових доказів, в межах кримінального провадження № 0000763 від 20 лютого 2015 року за заявою потерпілої ОСОБА_9 межах даного кримінального провадження 4 березня 2015 року слідчим було проведено огляд добровільно виданих свідком ОСОБА_13 одного металевого листа та трьох металевих труб. Відповідно до постанови від 4 березня 2015 року про приєднання предметів до кримінального провадження № 0000763 як речових доказів, визнано речовими доказами та передано на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_9 один металевий лист та три труби. При цьому, згідно постанови про призначення товарознавчої експертизи від 5 березня 2015 року, у цьому ж кримінальному провадженні № 0000763 слідчим призначено експертизу для вирішення питанні вартості одного листа та п`яти металевих труб. Згідно висновку експерта № 501 від 11 березня 2015 року на підставі постанови слідчого він визначив вартість саме одного листа та п`яти металевих труб, яку і було як шкоду, завдану злочином потерпілій ОСОБА_9 , інкриміновано ОСОБА_7 . Таким чином наведені письмові докази за даним епізодом містять істотні суперечності щодо кількості та відповідно вартості майна, викрадення якого інкриміновано ОСОБА_7 обвинуваченням, оскільки вилучено у свідка та долучено в якості речових доказів було один металевий лист та три труби, а експертизу згідно постанови було проведено на предмет з`ясування вартості п`яти металевих труб. Повернуто потерпілі ОСОБА_9 згідно її розписки від 4 березня 2015 року було також не три, а п`ять металевих труб.

Аналогічні недоліки мають і надані стороною обвинувачення докази на доведення вини ОСОБА_7 щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 .

Так згідно протоколу огляду від 4 березня 2015 року, проведеного в межах кримінального провадження № 0000744, свідком ОСОБА_13 було добровільно видано три металеві листи, а слідчим оглянуто та зважено два металевих листа вагою по 30 кілограмів кожний.

Відповідно до постанови слідчого від 4 березня 2015 року в даному кримінальному провадженні було визнано речовими доказами та повернуто потерпілої ОСОБА_10 на відповідальне зберігання 2 металевих листа.

Разом з тим, призначаючи у цьому ж кримінальному провадженні товарознавчу експертизу, слідчий ставить перед експертом питання з`ясувати вартість чотирьох металевих листів та одного металевого листа.

Згідно висновку експерта № 502 на підставі постанови слідчого у кримінальному провадженні № 0000744 було встановлено, що вартість чотирьох металевих листів вагою 30 кг. кожний становить 291,60 грн., вартість одного металевого листа вагою 20 кг. становить 48,60 грн., що й було згідно обвинувального акту інкриміновано ОСОБА_7 , при цьому повернуто потерпілій ОСОБА_10 згідно її розписки було чотири металевих листа.

Також звертає увагу судова колегія і на наступні встановлені в судовому засіданні апеляційного суду обставини.

До початку апеляційного розгляду захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 було заявлено клопотання про долучення до матеріалів провадження фотокопій протоколів огляду, наданих стороною обвинувачення та долучених до матеріалів провадження судом першої інстанції. Мотивуючи це клопотання, захисник пояснив, що ті протоколи, які були в матеріалах справи під час судового розгляду в суді першої інстанції мають істотні відмінності від тих, які є в матеріалах справи на цей час, про що йому стало відомо під час ознайомлення з матеріалами справи в суді апеляційної інстанції.

Судовою колегією встановлено, що дійсно протокол огляду предметів від 13 березня 2015 року, який міститься в матеріалах кримінального провадження має відмінності від копії документу, який має аналогічний зміст та реквізити, наданого захисником в апеляційному суді. Зокрема, згідно протоколу, наявного в матеріалах провадження у проведенні цієї слідчої дії приймали участь поняті ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , огляд проведений в присутності свідка ОСОБА_16 , який добровільно видав предмети та за участю потерпілого ОСОБА_11 . Разом з тим, згідно фотокопії документу, наданого адвокатом, свідок ОСОБА_16 участі при проведенні цієї слідчої дії не приймав.

Аналогічні розбіжності містяться і між наявним в матеріалах справи протоколами огляду предметів від 4 березня 2015 року у кримінальному проваджені № 0000763 та у кримінальному провадженні № 0000744, зокрема згідно тих протоколів, що міститься в матеріалах справи, предмети для огляду видав свідок ОСОБА_13 , а згідно копій документів, наданих апеляційному суду захисником обвинуваченого, ця особа участі при проведенні слідчих дії не приймала.

Захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 апеляційну скаргу на вироку суду подано не було, між тим з урахуванням наведених недоліків наданих стороною обвинувачення письмових доказів судова колегія приходить до висновку, що є обґрунтованими апеляційні доводи ОСОБА_7 щодо безпідставного неврахування судом його заперечень в судовому засіданні з приводу доведеності його вини достовірними доказами.

Оскільки клопотань про повторне дослідження доказів в апеляційному суді у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України сторонами заявлено не було наведені вище обставини повинні бути враховані та оцінені під час нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Приймаючи рішення щодо запобіжного заходу, судова колегія враховує, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні п`яти епізодів злочинів середньої тяжкості під вартою перебуває з 24 березня 2015 року, тобто на цей час майже 1 рік та 6 місяців, докази того, що за цей час ризики, заявлені при застосуванні відносно нього найбільш суворого запобіжного заходу не зменшились або появились нові, які виправдовують його подальше тримання під вартою, в матеріалах провадження відсутні.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає зміні на особисте зобов`язання із покладенням на обвинуваченого обов`язку з`являтися до суду за викликом.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 331, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, із покладенням обов`язку явки до суду за викликом.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4