Провадження № 11-кп/795/400/2016
Категорія - ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9

ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові матеріали кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000197, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернігова, громадянина України, українця, одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч. 1 ст. 263 та ч.1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, українця, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч. 1 ст. 263 та ч.1 ст. 263 КК України,

за апеляційними скаргами прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 лютого 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 лютого 2016 року ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст. 263 КК України і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.28,ч.1ст. 263 КК України і призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання, встановивши випробування строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.28, ч.1ст. 263 КК України і призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання, встановивши випробування строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України визнано невинуватим і судом виправдано за відсутністю діянні складу кримінального правопорушення.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 знаходження його під вартою з 23.07.2015 року по 16.01.2016 року. Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасовано.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 знаходження його під вартою з 22.10.2015р. по 26.10.2015 року. Запобіжний захід у вигляді застави скасовано, а грошові кошти в сумі 100000грн., внесені в рахунок забезпечення запобіжного заходу у вигляді застави повернуто особі, яка їх внесла на рахунок.

Стягнуто з ОСОБА_8 4482грн. 39коп. процесуальних витрат за проведення експертиз на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_7 644грн. 49коп. процесуальних витрат за проведення експертиз на користь держави.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, по ОСОБА_8 придбав один кулемет Дегтярьова кал.7,62мм та тринадцять набоїв до нього, які зберігав у невстановленому місці з метою збуту.

21.05.2015 року, у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні автомобільного боксу «Шиномонтаж», що в м. Чернігів, вул. Бєлова За, незаконно збув кулемет ОСОБА_11 кал. 7,62мм та тринадцять набоїв до нього ОСОБА_12 за 2000 доларів США.

Згідно з висновком експерта №442 від 04.06.2015р. кулемет «Дегтярьова» є вогнепальною зброєю - ручним кулеметом ОСОБА_11 зразка 1944р., калібру 7,62x39мм, з номером на затворній рамі з газовим поршнем «НГ-152», руків`ї перезаряджання та спусковій рамі « НОМЕР_1 », на кришці ствольної коробки «МА-206», «В 378», а 13 набоїв є боєприпасами калібру 7,62x39мм зразка 1943р. Вогнепальна зброя та боєприпаси виготовлені заводським способом та придатні до стрільби.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений час, ОСОБА_8 незаконно придбав 150 набоїв калібру 7,62мм, які переніс до невстановленого місця, де і продовжував їх зерігати з метою подальшого збуту.

06.07.2015 року, у денний час, ОСОБА_8 використовуючи автомобіль марки «Ореl FRONTERА 2,8ТD» днз. НОМЕР_2 перевіз 150 набоїв калібру 7,62мм до буд.За по вул. Бєлова м. Чернігова, де незаконно збув їх ОСОБА_12 за 100 доларів США.

Згідно з висновком експерта №663 від 28.07.2015р. 149 набоїв калібру 7,62x39мм є військовими набоями зразка 1943р., один набій калібру 7,62мм є мисливським набоєм, які відносяться до категорії боєприпасів та придатні до стрільби.

Крім того, у невстановлений досудовим слідством час та у невстановленому місці ОСОБА_7 незаконно придбав один автомат «АКМСУ» калібру 7,62мм № НОМЕР_3 та тридцять набоїв до нього калібру 7,62мм, які незаконно зберігав у приміщенні по АДРЕСА_3 , з метою подальшого збуту.

15.07.2015 року, у вечірній час, знаходячись по вул. Бєлова 11м. Чернігова, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_7 даний автомат «АКМСУ» калібру 7,62мм № НОМЕР_3 та тридцять набоїв до нього калібру 7,62мм, які на автомобілі «Хюндай Н1» днз. НОМЕР_4 перевіз за адресою вул. Бєлова За, м. Чернігова, та незаконно за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 збув ОСОБА_12 за 1800 доларів США.

Згідно з висновком експерта №661 від 25.07.2015р. - 30 набоїв калібру 7,62x39 є військовими набоями зразка 1943р., відносяться до категорії боєприпасів та придатні до стрільби.

Згідно з висновком експерта №662 від 04.08.2015р. - предмет, вилучений 15.07.2015р. є вогнепальною зброєю - автоматом «АКМСУ» калібру 7,62мм № НОМЕР_3 , придатний до стрільби та виготовлений заводським способом.

Також у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав 128 набоїв, нарізну мисливську гвинтівку ТОЗ-8М, три гранати РГД-5, та три запали до них, які незаконно зберігав у автомобілі марки «ОреІ FRONTERА 2,8ТD» днз. НОМЕР_2 , які були вилучені працівниками міліції 23.07.2015 року, під час проведення обшуку даного автомобіля в АДРЕСА_4 .

Згідно з висновком експерта №691 від 12.08.2015р., 128 набоїв є боєприпасами з яких, 14 набоїв є набоями калібру 7,62x39мм, зразка 1943р., 60 набоїв є військовими набоями калібру 5,45x39мм, 54 набої є довгими гвинтів очними набоями кільцевого запалення калібру 5,6мм, усі набої виготовлені заводським способом, та придатні до стрільби.

Згідно з висновком експерта №690 від 12.08.2015р., предмет, вилучений 23.07.2015р. є мисливською вогнепальною нарізною зброєю моделі ТОЗ-8М калібру 5,6мм № НОМЕР_5 , 1955р. випуску, придатною до стрільби.

Згідно з висновком експерта №102(Вт) від 27.08.2015р., три предмета циліндричної форми є придатними для використання за цільовим призначенням (до проведення вибуху) ручними наступальними гранатами типу РГД-5 із трьома запалами до ручних гранат типу УЗРГМ-2 та у зібраному вигляді є вибуховими пристроями, виготовленими промисловим способом.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому місці ОСОБА_7 незаконно придбав 304 набої, які у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб переніс до свого місця мешкання, за адресою АДРЕСА_5 де незаконно зберігав.

23.07.2015 року, під час проведення обшуку квартири, де фактично мешкав ОСОБА_7 , АДРЕСА_5 , вилучено 303 набої, які згідно висновку експерта №689 від 12.08.2015р. є боєприпасами, а саме: 263 набої є військовими набоями калібру 5,45x39мм, 39 набоїв є набоями 7,62x39мм зразка 1943р., один набій є цільовим гвинтів очним набоєм марки 7,62x54мм, всі набої є боєприпасами та придатні до стрільби. Один набій, згідно висновку експерта №723 від 10.08.2015р. є боєприпасам калібру 7,62мм, револьверним набоєм, придатним до стрільби, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить дане рішення суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до виправдання ОСОБА_7 по одному епізоду злочинної діяльності та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень особам обвинувачених внаслідок м`якості. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263, ч.2 ст.28 ч.1 ст.263,ч.1 ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що судом першої інстанції не було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчиняли кримінальні правопорушення, передбачені ст. 263КК України, які згідно ст. 12КК України за ступенем тяжкості відносяться до тяжких злочинів.

Також, прокурор зазначив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_13 являються працездатними особами, та, маючи задовільний стан здоров`я, офіційно не працювали.

До суду обвинуваченими та їх захисниками не надавалися документи, які б підтверджували, що стан здоров`я ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не дозволяє застосовувати до них міру покарання, не пов`язану з ізоляцією від суспільства.

Прокурор вказав, що нелогічним є посилання суду на відношення обвинувачених до вчиненого, як на підставу для призначення умовної міри покарання, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненому не розкаялись, не сприяли слідству у встановленні істини.

Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції не обгрунтовано взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 і таким чином обґрунтував своє рішення про виправдання ОСОБА_7 у зберіганні патронів за місцем мешкання.

Доводи ОСОБА_7 про те, що у телефонних розмовах з ОСОБА_8 він вів мову про продаж телевізорів є нікчемним та не заслуговують на увагу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.02.2016р. скасувати в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 263КК України та призначення покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та встановлення іспитового строку. Вважає, що кримінальне провадження відносно нього повинно бути закрите у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що дане обвинувачення в судовому засіданні свого підтвердження не знайшло, оскільки допитані в судовому засіданні ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , які були причетні до купівлі та продажу вищевказаної зброї та набоїв до неї заперечували його участь у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.

Також, суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , вказавши що до них відноситься критично, оскільки показання даних свідків є доказом його невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 263КК України у сукупності з іншими доказами по справі. Суд взагалі не обґрунтував та не вмотивував своє рішення про критичне ставлення до показань даних свідків, обґрунтувавши обвинувальний вирок припущеннями з цього приводу.

Також обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що результати проведення негласних слідчих дій не вказують на його причетність до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, а тільки підтверджують його зустріч 15.07.2015р. з ОСОБА_8 , та його показання з приводу мотивів зустрічі та подій що відбувалися згідно його показань та показань ОСОБА_8 , які повністю узгоджуються з показаннями охоронців, які незаконно не прийняті судом до уваги та узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 . Також протоколи слідчих дій та додатки до них є недопустимими доказами, оскільки не відповідають вимогам ст. 64-66 КК України.

Місцевим судом під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у провадженні вироку.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, його захисника ОСОБА_10 , який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи, викладені в його апеляційній скарзі в повному обсязі та його захисника ОСОБА_9 , який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі свого підзахисного, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції постановляючи вирок, не дотримався вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку, яка повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні, також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним ( або недоведеним) судом.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що призначаючи покарання обвинуваченим за ч.1 ст. 263КК України і знову за ч.2 ст. 28 КК України, суд не взяв до уваги положення ст. 70 КК України та п.20 Пленума ВС України №7 КК України та п.20 Пленума ВС України №7 від 24 жовтня 2004р., а саме що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначаються.

Колегія суддів зазначає, що вразі, якщо обсяг пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачення не зменшився, то призначене їм покарання є м`яким.

В звязку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2, 3 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовано судове рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи вище викладене, керуючись ст. 376, 407, 412, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4