АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 ,
- ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання. - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000859 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року, яким
ОСОБА_5 .
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з застосуванням додаткової міри покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців, з застосуванням додаткової міри покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін судовогопровадження
прокурора - ОСОБА_6
захисників - ОСОБА_7
ОСОБА_8 обвинуваченого - ОСОБА_5
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 , обіймаючи згідно протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ «Медіа-Фасад» від 1 червня 2010 року та наказу ТОВ «Медіа-Фасад» № 1 від 10 червня 2010 року посаду директора ТОВ «Медіа-Фасад», будучи службовою особою, використовуючи надані йому повноваження, пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами ТОВ «Медіа-Фасад» за наступних обставин.
Так, 13 листопада 2013 року ТОВ «Медіа-Фасад» в особі ОСОБА_9 , який діяв на підставі довіреності, виданої 21 жовтня 2013 року стратегічним директором ТОВ «Медіа- Фасад» ОСОБА_10 , і ТОВ «СП «Атад К» в особі директора ОСОБА_11 уклали договір № 131120131 про надання послуг з проведення рекламних компаній. Згідно умов договору ТОВ «СП Атад К» зобов`язується оплатити і прийняти надані послуги, на умовах визначених цим Договором і додатками до нього.
27 листопада 2013 року приблизно у період часу з 18.00 год. до 20.00 год. на Майдані Незалежності м. Києва, ОСОБА_12 , будучи директором по маркетингу ТОВ «СП «Атад К», з метою виконання договору та оплати послуг з проведення рекламних компаній, які надає ТОВ «Медіа-Фасад», передав грошові кошти в сумі 16800 грн. директору ТОВ «Медіа-Фасад» ОСОБА_5 для внесення на розрахунковий рахунок товариства. У подальшому ОСОБА_13
Провадження 11-кп/796/1343/2016
Категорія - 4.2 ст.191 КК України
Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_14
отримані грошові кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «Медіа-Фасад» не вніс, а використав на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_13 , протиправно використовуючи надані йому повноваження, заволодів грошовими коштами ТОВ «Медіа-Фасад» у сумі 16800 грн., внаслідок чого товариству завдано матеріальної шкоди на зазначену суму.
Стороною обвинувачення дії ОСОБА_13 кваліфікуються як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 , подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі пп. 2, 3 ст. 284 КПК України.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_5 вказав на те, що обвинувачення повністю спростовується наявними доказами у кримінальному провадженні, а докази, надані прокурором в доведення його вини, е неналежними та недопустимими.
Апелянт звертає увагу на те, що грошові кошти в сумі 16800 грн., передані йому від фізичної особи ОСОБА_12 , про що складено розписку, ним отримані виключно в результаті цивільно-правових відносин між ними, як фізичних осіб. При цьому ОСОБА_5 посилається на те, що в суді першої інстанції ОСОБА_12 вказував, що ніколи не працював в ТОВ «СП Атад К», кошти передавав як фізична особа, жодних претензій морального або матеріального характеру до ОСОБА_5 не має. ОСОБА_12 не звертався до суду, письмових претензій про повернення коштів ОСОБА_5 не направляв.
Проте, стороною обвинувачення потерпілим від злочину визнано юридичну особу - ТОВ «Медіа Фасад». Однак, при передачі коштів ОСОБА_12 не надавав жодних документів, що підтверджували його повноваження, як представника юридичної особи.
Крім того, апелянт звертає увагу суду на сам договір № 131120131 від 13 листопада 2013 року про надання послуг з проведення рекламних компаній, а саме на додаткову угоду № 1 до договору від 13 листопада 2013 року, в якій вказується, що згідно умов договору Виконавець розміщує рекламний ролик у період з 15 листопада 2013 року по 21 грудня 2013 року. Вартість вказаної рекламної компанії відповідно до додаткової угоди №1 від 13 листопада 2013 року складає ЗО 000,00 грн. з ПДВ. На виконання умов договору замовник перерахував Виконавцю 13 листопада 2013 року ЗО 000,00 грн., що підтверджується наявними матеріалами в справі, а саме банківською випискою по рахунку. Таким чином, замовник виконав свої зобов`язання перед виконавцем і перерахував на розрахунковий рахунок виконавця суму обумовлену в додатковій угоді № 1 від 13 листопада 2013 року. Також, між сторонами, а саме ТОВ «Медіа Фасад» та ТОВ «СП Атад К» була також укладена додаткова угода №2 до договору без дати та не вказана сума даної додаткової угоди, яка також знаходиться в матеріалах справи.
Тобто, з урахуванням всіх обставин справи та доказів вбачається, що ТОВ «Медіа Фасад» та ТОВ «СП Атад К» виконали взяті на себе зобов`язання по договору № 131120131 від 13 листопада 2013 року про надання послуг з проведення рекламних компаній, і будь-яких претензій до вказаного договору сторони один до одного не заявляють.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали вимоги апеляційної скарги, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши докази у справі та обговоривши доводи апеляційної скарги, розглянувши справу в її межах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, відповідно до п. 16 ч. 1ст. 7, 23 КПК України однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів.
Однак суд першої інстанції не дотримався наведених положень, в результаті чого, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, іцо обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 надійшов до Шевченківського районного суду м. Києва 12 травня 2015 року (ас. 1), і відповідно до протоколу розподілу справи між суддями справу призначено судді-доповідачу ОСОБА_15 (ас. 21).
В подальшому, під час розгляду справи, в процесі якого допитані свідки та досліджені надані сторонами докази, у зв`язку з неможливістю суддею ОСОБА_15 здійснювати правосуддя з поважних причин (перебування судді на лікарняному у зв`язку з відпусткою по вагітності та пологам), 14 березня 2016 року, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено головуючим суддею ОСОБА_14 (ас. 177).
Згідно ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Разом з тим, як встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції дані вимоги закону не дотримані.
Так згідно з журналом та аудіозаписом судового засідання від 20 квітня 2016 року суддею ОСОБА_14 з`ясовано, що сторони кримінального провадження, представник потерпілого не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.
Однак, в них відсутні дані про те, що суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді, а також відсутнє вмотивоване рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду.
Крім того, недотримання судом першої інстанції вимог ст.. 319 КПК України негативно вплинуло на судовий розгляд у кримінальному провадженні, оскільки при ухваленні обвинувального вироку судом першої інстанції допущено порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, так як в частині доведеності обвинувачення ОСОБА_5 прийняте судом рішення не вмотивоване належним чином.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений себе не визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, зазначивши, що інкриміноване йому правопорушення він не вчиняв.
Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив у вироку показання представника потерпілого, свідків, перерахував надані стороною обвинувачення докази, вказавши, що прокурором надані документи, при цьому не розкрив їх зміст, та, всупереч вимог ст.. 94 КІІК України, не проаналізував кожний доказ у взаємозв`язку з іншими доказами, не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достовірності, достатності, законності та належності.
Крім того, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_12 , проте, відобразив його показання, які стосуються обставин справи, вибірково, не в повному обсязі, не давши при цьому оцінки доводам сторони захисту на спростування доказів обвинувачення.
Також з вироку вбачається, що суд послався у вироку на неіснуючий у кримінальному провадженні доказ - на розписку ОСОБА_5 , згідно якої останній отримав від ОСОБА_11 грошові кошти, проте не дав належної оцінки розписці від імені ОСОБА_5 ОСОБА_12 .
Таким чином, з огляду на допущені істотні порушення вимог КПК України, відсутність належної оцінки та мотивування рішення про доведеність обвинувачення, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.
Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги обвинуваченого з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 191 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

_____________________________ ___________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3