Ухвала
іменем України 23 травня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника ОСОБА_5 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 4 лютого 2016 року,

встановила :

вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2015 року
ОСОБА_4
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, без реєстрації, фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком, відповідно до ст. 75 КК України, 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2015 року та остаточно ОСОБА_4 визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 4 лютого 2016 року вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він 11 травня 2015 року приблизно о 6 годині, знаходячись на території кладовища АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом екстракції, з використанням насіння снотворного маку, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальний розмір якого досудовим розслідуванням не встановлено. Після чого, металеву каструлю з насінням маку, 4 пляшки з полімерного матеріалу з концентратом з макової соломи та медичний шприц, об`ємом 12 мл. з рідиною коричневого кольору він переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

11 травня 2015 року приблизно о 20 годині, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_4 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц об`ємом 12 мл. з речовиною коричневого кольору об`ємом 7,5 мл., яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину - 0,1584 г. та 7 пляшок з полімерного матеріалу, які містять речовину жовтого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату у перерахунку на суху речовину склала: 0,9246 г., 2,2914 г., 1,2060 г., 2,5728 г., 4, 8922 г., 2,2055 г., 1,3233 г. та металеву каструлю з насінням маку.
Як вбачається зі змісту касаційних скарг засуджений та захисник ОСОБА_5 ставлять питання про скасування постановлених судових рішень та закриття кримінального провадження. Вказують на неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів. Зазначають, досудове розслідування проведено з порушення вимог кримінального процесуального закону, а докази є недопустимими, оскільки здобуті з порушенням норм КПК. Наголошують, що поняті є зацікавленими особами, а вилучені речові докази під час проведення обшуку, які були залучені до експертизи є недопустимими. Повідомляють, що протокол слідчого експерименту містить суперечності. Вважають, що обшук в квартирі проведено з порушенням вимог закону, оскільки через два тижні після ухвалення вироку від 27 квітня 2015 року, сторона обвинувачення проводить обшук з метою вилучення наркотичних засобів за які він був засуджений. Вказують, що суддя ОСОБА_6 напередодні засуджував ОСОБА_4 і визнав його винним за той же склад злочину. Також, засуджений повідомляє, що показання на досудовому слідстві давав під тиском працівників міліції і просить пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи касаційних скарг та надані до них копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежна оцінка, на думку засудженого та захисника, доказів у провадженні, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються у касаційних скаргах засуджений та захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог КПК України при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в районному суді. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як убачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за викладених у вироку обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, є допустимими.

Зокрема, суд першої інстанції заслухав показання самого засудженого, який вину не визнав, не заперечував, що в нього дома знайшли речі з наркотичними засобами, а шприц надав працівникам міліції добровільно, однак вказав, що за ці наркотичні засоби він вже був засуджений.

Дослідив суд показання свідків: ОСОБА_7 , який зазначив що на протязі півроку, чув запах розчинника, про що повідомив органи внутрішніх справ; ОСОБА_8 та ОСОБА_9 понятих, які зазначили, що під час проведення обшуку вони бачили, як в різних місцях квартири знаходили полімерні пляшки з рідиною, два шприци один із яких був пустий, а інший з рідиною та каструлю із замоченим маком; ОСОБА_10 , яка вказала, що під час обшуку працівники міліції знайшли приховані наркотичні засоби, вилучили пляшки, шприц та каструлю з маком; ОСОБА_11 , який показав суду, що він є керуючим будинку де мешкає ОСОБА_4 , до нього звернулися мешканці будинку, що їм заважає запах хімічних речовин з квартири АДРЕСА_3 , після чого він звернувся до органів внутрішніх справ.

Проаналізував суд першої інстанції процесуальні докази у провадженні, а саме: протокол обшуку від 11 травня 2015 року, згідно з яким, під час обшуку, за участю понятих, виявлено 4 шприци, з яких один з рідиною жовтого кольору; каструлю з маком; 7 полімерних пляшок з рідиною жовтого кольору з характерним запахом ацетону та 4 шприци в сміттєвому пакеті; висновок судово-хімічної експертизи, відповідно до якого надана на дослідження рідина об`ємом 7,5 мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований; протокол слідчого експерименту від 29 травня 2015 року під час якого ОСОБА_4 показав та повідомив де він виготовив наркотичний засіб для власного вживання, після чого переніс його до свого помешкання, де зберігав до обшуку.

Наведене спростовує доводи касаційних скарг про незаконність засудження ОСОБА_4 .

Посилання на зацікавленість присутніх під час обшуку понятих, безпідставні, оскільки ці особи не є сусідами засудженого і між ними немає неприязних відносин, про що, як убачається з вироку, зазначили як потяті, так і ОСОБА_4 .

Доводи про те що стороною обвинувачення 11 травня 2015 року проводився обшук з метою вилучення наркотичних засобів за які ОСОБА_4 вже був засуджений є неспроможними, оскільки під час попереднього обшуку у нього було вилучено три шприци та столова миска, які згідно вироку суду першої інстанції від 27 квітня 2015 року знищені.

Крім того, як вбачається з доданого судового рішенн,я ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції підтвердив, що вилучені предмети були в його помешканні та належали йому.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи про проведення обшуку з порушенням вимог закону, оскільки ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2015 року задоволено клопотання слідчого Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України про проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_4 з метою виявлення наркотичних засобів.

Безпідставні і посилання засудженого про тиск на нього працівників міліції на досудовому слідстві, оскільки суд не обґрунтовував свої рішення показаннями обвинуваченого, які він давав на досудовому слідстві, а в основу вироку поклав показання ОСОБА_4 в судовому засіданні.

У вироку суд проаналізував і дав належну оцінку цим та іншим зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності, критичну оцінку окремих доказів суд належним чином вмотивував.

Врахувавши наведене, дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України і у колегії суддів сумнівів не викликають.

Обґрунтовано, з урахуванням вимог ст. ст. 65, 71 КК України ОСОБА_4 призначено покарання, яке є необхіднім і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових правопорушень.

Посилання на повторну участь у розгляді кримінального провадження судді ОСОБА_6 , який постановив вирок щодо ОСОБА_4 в іншій справі, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до ст. 31 КПК України склад суду або суддя для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому ст. 35 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

Також відсутні підстави, передбачені ст. ст. 75, 76 КПК України, для участі судді ОСОБА_6 в розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_4 .

Доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, недопустимості доказів та неналежної їх оцінки, суворості призначеного покарання, були предметом перевірки апеляційного суду.
Апеляційний суд обґрунтовано визнав їх неспроможними, навів у своєму рішенні докладні мотиви його прийняття. Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Враховуючи викладене касаційні вимоги засудженого та його захисника безпідставні.
Інших доводів, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, у касаційних скаргах не наведено.
Із урахуванням зазначеного, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та захисника і вважає, що у відкритті провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника ОСОБА_5 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 4 лютого 2016 року.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3