Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/926/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000147стосовно ОСОБА_7 ,у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Кіровоградської області та захисника адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Панчеве Новомиргородського району Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого водієм вантажного автотранспорту ПП «Агрофірма «Панчеве»», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, визнаного таким, що не має судимості,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість ) років з конфіскацією 1/2 частини майна, що йому належить. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за таких обставин.
Так, протягом періоду з лютого 2015 року по 05 травня 2015 року обвинувачений за невстановлених органами досудового розслідування обставин ( точні дата та час також під час досудового слідства не встановлені ) незаконно придбав невстановлену органами досудового розслідування кількість особливо небезпечних наркотичних засобів: опія ацетильованого, канабісу (марихуани), макової соломи та психотропної речовини амфетаміну і доставив їх до місця свого проживання: домоволодіння по АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою збуту, частину особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропної речовини перевозив з метою збуту, а також збув особливо небезпечні наркотичні засоби за таких обставин.
04 травня 2015 р. протягом часового проміжку з 19 години 17 хвилин по 20 годину 22 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи на автошляху Т 1201 між населеними пунктами: с. Каніж та с. Панчеве, Новомиргородського району Кіровоградської області, незаконно збув свідкові під псевдонімом ОСОБА_9 , стосовно якого було вжито заходи безпеки у передбаченому законом порядку, за гроші в сумі 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0356 г, котрий він попередньо перевіз для продажу свідкові ОСОБА_9 , використовуючи власний автомобіль марки 3A3-DAEWOO Т13110, державний номерний знак НОМЕР_1 , а також скориставшись медичним шприцом одноразового використання номінальною ємністю 5 мл.
У подальшому 05 травня 2015 р. протягом часового проміжку з 09 години 40 хвилин по 12 годину 40 хвилин під час проведення обшуку за місцем реєстрації та постійного проживання обвинуваченого ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено: в коридорі будинку біля вікна за гіпсокартоном поліетиленовий пакетик з автоматичною застібкою з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою (амфетаміну) 0,250 грам; в приміщенні гаража на полицях два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) масою в перерахунку на висушену речовину відповідно 0,813 грама і 0,929 грама та загальною масою канабісу (в перерахунку на висушену речовину) 1,742 грама; на горищі будинку три поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) масою в перерахунку на висушену речовину відповідно 346,890 грама, 144,012 грама, 120,115 грама та загальною масою канабісу (в перерахунку на висушену речовину) 611,017 грама; в дровнику серед дров два поліетиленових пакети, що були вкладені один в інший, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб макова солома масою в перерахунку на суху речовину 242,481 грама.
Окрім цього, тоді ж, 05 травня 2015 р., протягом часового проміжку з 13 години 10 хвилин по 13 годину 40 хвилин під час проведення обшуку автомобіля марки 3A3-DAEWOO Т13110, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить обвинуваченому ОСОБА_7 та на момент обшуку знаходився по АДРЕСА_2 , працівниками міліції було виявлено та вилучено у попільничці згорток фольги з психотропною речовиною амфетаміном масою (амфетаміну) 0,010 грама.
Вищевказані наркотичні засоби (канабіс (марихуану) масою в перерахунку на висушену речовину 612,759 грама; макову солому масою в перерахунку на суху речовину 242,481 грама), а також вищезазначені психотропні речовини (амфетамін загальною масою 0,260 грама) обвинувачений ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем постійного проживання та у власному автомобілі з метою подальшого збуту.
В апеляційних скаргах:
- прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначивши покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить ОСОБА_7 на праві приватної власності.
В обґрунтування вимог зазначив, що судом при ухвалені вироку не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, своєї провини у скоєнні інкримінованих йому злочинів не визнав, всіляко намагався уникнути кримінальної відповідальності, постійно змінюючи свої свідчення. Також вказав, що не дивлячись на позицію державного обвинувача, який орієнтував суд призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 8 років, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, однак судом ухвалено вирок з призначенням мінімального покарання за санкцією статті, що з урахуванням вищевикладеного, на позицію сторони обвинувачення не сприятиме виконанню мети покарання, встановленої ст.50 КК України, щодо виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

- захисник адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким відповідно до п. 7 ст. 284 КПК України ОСОБА_7 виправдати в частині скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Визнати ОСОБА_7 винним в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті та відповідно до ч. 2 ст. 84 КК України звільнити останнього від відбування покарання в зв`язку з хворобою. Також просить повернути ОСОБА_10 внесену заставу у сумі 36540 грн., а також зняти арешт з майна та грошових коштів обвинуваченого.

В обґрунтування вимог зазначила, що суд незважаючи на те, що стороні захисту не були відкриті аудіо та відео записи по справі, що прокурор при встановленні порядку дослідження доказів ніяким чином не зазначив про те, що в судовому засіданні будуть досліджуватися такі докази, суд ігнорував це і на вимогу прокурора про дослідження цих доказів в судовому засіданні, задовольнив цю вимогу, ігноруючи заперечення сторони захисту. Таким чином прокурор на стадії досудового слідства, а суд в процесі судового слідства грубо порушили вимоги ст. 290 КПК України.

Також судом грубо проігноровані вимоги ч. 1 ст. 352 КПК України при допиті свідків з легендованими даними ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні, а саме: перед допитом свідків головуючий не встановив відомості про його особу та не з`ясував стосунки свідка з обвинуваченим. Виключень із цього положення чинним КПК України не передбачено. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Заслухавши доповідача, захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, а проти задоволення апеляції прокурора заперечували, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції адвоката, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з таких підстав

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно вимог ч.1 п.п.2, 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Як убачається із обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що в період з жовтня 2014 року по 05 травня 2015 року за невстановлених слідством обставин придбав особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований, канабіс (марихуана), макову солому та психотропну речовину амфетамін і невстановленим слідством способом доставив їх до місця свого проживання, де продовжував незаконно їх зберігати з метою збуту і систематично збував зазначені наркотичні засоби.
Відповідно проведеного обшуку від 05.05.2016 року за місцем проживання обвинуваченого було вилучено опію ацетильованого 0,8012 грам, макової соломи 242,481 грам, канабісу (марихуани) 612,759 грам та амфетаміну 0, 260 грам.
Вказані дії ОСОБА_7 були кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
В свою чергу суд першої інстанції, провівши судове слідство дійшов висновку про виключення з обвинувачення твердження органів досудового розслідування, що обвинувачений незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, доставив їх до місця свого проживання де продовжував незаконно їх зберігати, з метою збуту, протягом періоду з жовтня 2014 року по січень 2015 року.
За наслідками розгляду справи суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України в тому числі і за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, а саме макової соломи 242,481 грам, канабісу (марихуани) 612,759 грам та амфетаміну 0, 260 грам.
При цьому судом першої інстанції не було розмежовано яку кількість придбаних, доставлених до місця свого проживання та зберігання з метою збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів протягом періоду з жовтня 2014 року по січень 2015 року, виключено із обвинувачення та чи не впливає виключена із обвинувачення кількість наркотичного засобу на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах.
Крім того, відповідно обвинувального акту ОСОБА_7 було пред`явлено декілька обвинувачень у збуті наркотичних засобів.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 374 КК України якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них недоведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий.
У мотивувальній частині вироку суд зазначив про виключення із обвинувачення епізод збуту ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, який мав місце 06 квітня 2015 року, однак у резолютивній частині вироку не зазначено за яким з обвинувачень він був виправданий.
Вказані допущені порушення судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ч.1 п.п.2, 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також надати оцінку посиланням сторони захисту про не відкриття стороною обвинувачення у встановленому законом порядку певних розсекречених доказів, терміни розсекречення доказів, які були покладені судом в основу обвинувачення та вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 376, 409, 412, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_13 та захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінити на попередньо обрану у виді застави, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2