АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/6189/13-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1117/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 лютого 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Молдай Саатлинського району, Азербайджанської Республіки, громадянин України, з середньою-технічною освітою, інвалід ІІ групи, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за ч.3 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишений без змін у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 120000грн., на користь НДЕКЦ УМВС України в Харківській області судові витрати за проведення судово-почеркознавчої експертизи в сумі 782,40грн.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28 липня 2015 року вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 лютого 2015 року залишено без змін, а апеляційна скарга захисника без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 березня 2016 року, касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задоволені частково, а ухвала Апеляційного суду Харківської області від 28 липня 2015 року скасована, та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Як встановив суд, в 2011 році ОСОБА_8 , знаходячись у м. Дергачi Харківської області зустрівся зі своєю знайомою ОСОБА_9 , під час спілкування з якою, він дізнався, що остання має намір придбати будинок у м. Дергачі.
Дізнавшись наміри ОСОБА_9 щодо придбання нерухомості, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, переслідуючи при цьому корисливу мету, використовуючи добрі стосунки, які склалися між ним та ОСОБА_9 , повідомив останній неправдиві відомості щодо можливості придбання нею приватного будинку серед інших будинків, які продаються у м. Дергачі, заздалегідь знаючи, що вони не продаються, пред`явив ОСОБА_9 посвідчення помічника депутата Дергачівської міської ради та пояснив, що може показати їй це нерухоме майно, на що остання погодилася.
Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 прослідували до будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , а також до будинку АДРЕСА_4 , які почергово показав останній, на що ОСОБА_9 погодилась придбати собі домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
Отримавши згоду від ОСОБА_9 на придбання вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 запропонував їй свою допомогу у якості посередника у належному оформленні документів договору купівлі-продажу на вказане домоволодіння, заздалегідь знаючи про те, що ніякої допомоги у оформленні надавати їй не буде, на що остання теж погодилась, після чого він висунув ОСОБА_9 свої вимоги щодо передачі нею йому грошей для подальшого оформлення на неї необхідних документів щодо придбання цієї нерухомості.
10.12.2011 року у денний час ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, зустрівся з ОСОБА_9 у м. Харкові, після чого шляхом обману та зловживання довірою останньої, заволодів її грошима в розмірі 120000 гривень, під приводом купівлі приватного будинку за вищевказаною адресою, знаючи, що дій по придбанню для ОСОБА_9 вказаного будинку в м. Дергачі він вчиняти не буде.
Після цього ОСОБА_8 , протягом тривалого строку з 10.12.2011 року до осені 2013 року неодноразово спілкувався по телефону та зустрічався з ОСОБА_9 , при цьому шляхом обману та зловживання довірою останньої, додатково заволодів її грошима в розмірі 50000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_8 , шляхом шахрайських дій заволодів грошима ОСОБА_9 на загальну суму 170000 гривень, якими розпорядився на свій розсуд, не витративши їх належним чином на законне оформлення відповідних документів щодо придбання ОСОБА_9 у свою власність домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , чим спричинив потерпілій матеріального збитку на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити, допитати в судовому засіданні ОСОБА_8 , прослухати технічний звукозапис показань потерпілої ОСОБА_9 наданих в судовому засіданні від 16.05.2014 року та 10.12.2014 року, посилаючись на те, що вирок постановлено без урахування дійсних обставин справи, оскільки суд розглянув справу поверхово, не вивчив та не проаналізував всі докази.

Так, захисник вказав, що суд першої інстанції недостовірно відобразив покази потерплої ОСОБА_9 , надані нею в судовому засіданні від 16.05.2014 року та взагалі не відобразив покази надані нею в судовому засіданні від 10.12.2014 року.

Як зазначив захисник, потерпіла ОСОБА_9 не повідомляла в суді про те, що вона познайомилася з ОСОБА_8 у 2011 році, оскільки в судовому засіданні від 16.05.2014 року вона зазначило, що знайомство відбулося у 2012 році, а також не зазначала, що вона передала кошти ОСОБА_8 у грудні 2011 року, адже в судовому засіданні від 16.05.2014 року вона вказала, що у присутності своєї матері у грудні 2012 року передала 120 000грн., в подальшому кошти передавала не вона, а її мати.

Також на думку захисника, потерпіла ОСОБА_9 взагалі не змогла пояснити в судовому засіданні у чому саме полягала запропонована допомога ОСОБА_8 в купівлі будинку, а також зазначив, що потерпіла в судовому засіданні взагалі відповіла, що не пам`ятає адрес будинків, які їй показував ОСОБА_8 .

У зв`язку із зазначеним, захисник вважає, що покази потерпілої ОСОБА_9 суперечать іншим дослідженим доказам у справі, не відповідають дійсності, а тому до них потрібно ставитися критично.

Окрім того, захисник зазначив, що ОСОБА_8 пропонував ОСОБА_9 повернути заборгованість частинами, однак потерпіла відмовилася та відповіла, що забере лише всю суму відразу, ці покази на думку захисника, свідчать про те, що між обвинуваченим та потерпілою були цивільно-правові відносини, а також про відсутність умислу у обвинуваченого направленого на привласнення коштів.

Також захисник зазначив, що покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є сумнівними, оскільки самі свідки повідомили, що про фактичні обставини злочину їм стало відомо лише зі слів потерпілої.

Разом з цим, захисник зазначив, що в діях обвинуваченого взагалі відсутній склад злочину передбаченого ч.3 ст.190 КК України, оскільки ОСОБА_8 позичав гроші у потерпілої ОСОБА_9 , що підтверджується розпискою (а.с.70, т.1), на придбання власного будинку для відпочинку, що підтверджується також показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили той факт, що ОСОБА_8 разом з родиною планував придбати будинок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, за вказаних обставинах у вироку відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на належно зібраних по справі і досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що в 2011 році вона познайомилась з ОСОБА_8 , так як вони були сусідами з 2010 року. При розмові вона повідомила, що бажає придбати в м. Дергачі житло. ОСОБА_8 запропонував їй свою допомогу в придбанні житла, посилаючись на те, що він є помічником депутата та може допомогти прийняти участь в торгах щодо розподілу будинків на території м. Дергачі, які перейшли в державну власність. Дізнався, що вона розраховує придбати будинок за 120000 гривень. Поведінка ОСОБА_8 в тому, що він їй допоможе придбати будинок у неї не викликала підозри, так як він неодноразово пред`являв їй посвідчення помічника депутата, пропуск до обласної ради та розповідав про своє коло впливових друзів.
В грудні 2011 року в присутності її матері ОСОБА_14 вона передала ОСОБА_8 суму грошей у розмірі 120000 гривень для придбання будинку, про що останній написав розписку від 10.12.2011 року власноруч.
ОСОБА_8 пропонував їй декілька будинків, точну адресу яких вона не пам`ятає, однак пам`ятає візуально де вони знаходяться, але вона вибрала будинок по АДРЕСА_2 , який попередньо вона оглянула. В будинку сторонніх речей не було, складалося враження, що в будинку дійсно тривалий час ніхто не проживає. Після чого ОСОБА_8 переконував, що незабаром відбудуться торги. В травні 2013 року вона разом з ОСОБА_8 зустрічалась в м. Харкові з особою на ім`я ОСОБА_15 , який нібито допомагав прискорити купівлю зазначеного будинку. У лютому 2013 року ОСОБА_8 зателефонував та повідомив, що необхідно терміново 16000 гривень для оформлення кадастрового номеру, в жовтні 2013 року повідомив, що необхідно ще 34000 гривень для підключення комунікаційних послуг. На його вимогу вона передала йому ці гроші.
В серпні 2013 року вона звернулась до ОСОБА_8 з проханням повернути їй гроші, але ОСОБА_8 пояснив, що частину суми він уже витратив на оформлення необхідних документів на будинок. Приблизно у вересні 2013 року вона проходячи повз зазначений будинок дізналась, що в ньому хтось проживає, робить ремонт та завозить меблі. ОСОБА_8 переконував її, що це тимчасово, вказаним людям необхідно деякий час пожити в цьому будинку. Після того вона знову попросила ОСОБА_8 повернути їй гроші, але він відмовився. Після чого вона звернулась із заявою до міліції.
Свідок ОСОБА_10 пояснила, що ОСОБА_9 її подруга. Остання розповідала, що десь два роки тому ОСОБА_8 запропонував їй допомогти придбати будинок, і ОСОБА_9 передала йому 20 000 доларів США. В квітні 2013 року ОСОБА_9 показувала їй будинок в м. Дергачі, який ОСОБА_8 допомагав їй придбати, але до будинку не заходили. ОСОБА_8 вона бачила декілька разів. Неодноразово вона була присутня при телефонних розмовах між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при яких остання вимагала, щоб ОСОБА_8 повернув їй гроші, які вона надала йому для придбання будинку, або пришвидшив процес купівлі зазначеного будинку, у чому ОСОБА_8 їй відмовляв.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 є подругою його дівчини ОСОБА_10 . Зі слів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 він чув, що ОСОБА_9 передавала ОСОБА_8 гроші у розмірі 170 000 гривень на придбання будинку. Про даний факт він дізнався приблизно в кінці 2012 року початок 2013 року. З її слів він дізнався, що перед тим, як ОСОБА_9 передала гроші ОСОБА_8 останній представився депутатом та показав посвідчення. Коли він був вдома у ОСОБА_9 вона при розмові з ОСОБА_8 ввімкнула гучний зв`язок на мобільному телефоні, з розмови він почув, що на прохання ОСОБА_9 повернути гроші, останній сказав, що ані грошей, ані будинку вже не буде. Крім того ОСОБА_8 він бачив один раз, коли він разом зі своєю дівчиною ОСОБА_10 приїхав в гості до ОСОБА_9 . ОСОБА_8 розмовляв біля будинку з ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_8 її чоловік. ОСОБА_9 позичила гроші її чоловіку приблизно в розмірі 00 гривень 2-3 роки тому на свої потреби. У зв`язку з важкою ситуацією в сім`ї гроші не повернув. ОСОБА_9 особисто до неї з питанням про повернення грошей не зверталась. Зі слів ОСОБА_8 коли ОСОБА_9 звернулась до нього з питанням про повернення боргу, він попросив її зачекати у зв`язку зі складним матеріальним становищем у сім`ї, але остання чекати не захотіла. В їх сім`ї кожен розпоряджається своїми грошима окремо. Чоловік ОСОБА_8 ніколи депутатом не був.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_8 є батьком його дружини. В 2011-2012 роках він, його дружина та родина ОСОБА_8 планували разом придбати будинок за ініціативою ОСОБА_8 . Вартість будинку становила 40 000 доларів США. Він та його дружина були готові надати 5 000 доларів США в якості їх частини коштів. Через деякий час ОСОБА_8 повідомив, що у нього виникли певні фінансові труднощі; будинок придбаний не був.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_8 є її батьком. В 2011-2012 роках вона, її чоловік та родина ОСОБА_8 планували разом придбати будинок за ініціативою ОСОБА_8 . Вартість будинку становила 40 000 доларів США. Вона з чоловіком були готові надати 5 000 доларів США в якості їх частини коштів. Через деякий час ОСОБА_8 повідомив, що у нього виникли певні фінансові труднощі; будинок придбаний не був.
Свідок ОСОБА_17 пояснив, що житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 він отримав у спадок від бабусі. Приблизно півтори роки він оформляв право на спадщину. В зазначеному житлову будинку він не проживав, але наміру його продавати також не мав та не має. Після оформлення спадщини він звернувся до відділу нерухомості для того, що йому підшукали людей, які б орендували дане житло. Приблизно півтори роки тому він почав здавати в оренду зазначений будинок сімейній парі. Про те, що його будинок нібито виставлений на продаж дізнався від слідчого, який його викликав під час розслідування цього кримінального провадження.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що житловий будинок за адресою: АДРЕСА_4 він придбав на підставі договору купівлі-продажу між ним та Дергачівською міськрадою в особі міського голови ОСОБА_18 від 21.03.2013 року. Про продаж зазначеного будинку він дізнався з оголошення в газеті «Рідне місто». Конкурс був відритий, оголошення про продаж будинку міг прочитати кожен бажаючий на стенді оголошень в Дергачівській міській раді або в газеті «Рідне місто». Він прийшов до Дергачівської міськради та написав заяву про те, що він бажає приймати участь в конкурсі на придбання житлового будинку. Зазначена процедура тривала з 2012 року. Це питання вирішувалось рішеннями сесій Дергачівської міськради, потім призначалась оцінка майна, а коли він переміг у тендері був оформлений договір купівлі-продажу житлового будинку. Всі витрати під час зазначеної процедури він сплачував офіційно в касу міськради. Про те, що за зазначений будинок вносилась застава іншою особою він дізнався від слідчого.
Окрім того, вина ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України підтверджується також іншими доказами.

З розписки ОСОБА_8 , вбачається, що він отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 120 000грн. для оформлення будинку (т.1 а.с.11);
Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №362 від 21.10.2013 року, рукописний текст розписки від імені ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_9 від 10.12.2011 року виконаний ОСОБА_8 (т.1 а.с.106-110).
Інформаційними довідками з Реєстру прав власності на нерухоме майно, з яких вбачається, що будинки, які ОСОБА_8 показував потерпілій як такі, що належать державі, належали на праві власності фізичним особам (т.1 а.с.32, 33, 37);
Доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні від 16.05.2014 року вказала, що вона познайомилася з ОСОБА_8 в 2012 році, спростовуються розпискою від 10.12.2011 року про одержання від ОСОБА_9 грошових коштів, рукописний текст якої, згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи належить ОСОБА_8 .
Захисник також зазначила, що ОСОБА_9 в судовому засіданні не вказувала на точні адреси будинків, які їй показував ОСОБА_8 . Разом з цим зі звукозапису судового засідання від 16.05.2014 року вбачається, що ОСОБА_9 пояснила, що точну адресу будинків вона не пам`ятає, однак пам`ятає їх місце розташування та зможе їх показати, що і було нею зроблено під час досудового розслідування.
Даючи оцінку доводам захисника щодо наявності цивільно-правових відносин між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 , та що начебто судом не вказано в чому саме полягав обман і в чому полягало зловживання довірою, то ці доводи позбавлені підстав, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 пропонуючи допомогу ОСОБА_9 у покупці та оформленні будинку представився помічником депутата та пред`являв їй посвідчення помічника депутата, чим обманув потерпілу та увійшов їй у довіру, оскільки ніколи не працював на посаді помічника депутата. У зв`язку із зазначеними діями ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 повірила обвинуваченому та передала йому грошові кошти на придбання та оформлення будинку. Однак ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 заволодів її грошовими коштами у в сумі 170 000грн. та розпорядився ними на власний розсуд. Посилання захисника про те, що ОСОБА_8 намагався повернути частково потерпілій грошові кошти в сумі 1 500 доларів США, є необґрунтованими, оскільки грошові кошти так і не були повернуті.
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції необґрунтовано ухвалив проводити судовий розгляд без допиту свідка ОСОБА_14 , оскільки остання передавала грошові кошти ОСОБА_8 , які належали їй, а не потерпілій ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки передача грошових коштів в сумі 120 000грн. потерпілою ОСОБА_9 ОСОБА_8 підтверджується розпискою ОСОБА_8 , а також підписами в цій розписці потерпілої ОСОБА_9 та її мами ОСОБА_14 . Щодо того, що грошові кошти належать ОСОБА_14 також не відповідає дійсності, оскільки потерпіла ОСОБА_9 займала ці гроші у батьків, а не тільки у її матері ОСОБА_14 .
Посилання захисника на недопустимість показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в якості доказів, оскільки всі обставини кримінального провадження їм відомі лише зі слів потерпілої, не відповідають дійсності. Так, зазначені свідки показали, що потерпіла ОСОБА_9 в їх присутності розмовляла по гучному зв`язку з ОСОБА_8 та просила його повернути гроші, або надати їй будинок, на що обвинувачений ОСОБА_8 відповів, що ні грошей ні будинку вона вже не отримає. Окрім того ОСОБА_10 була свідком розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про ці обставини в автомобілі, на якому обвинувачений їх підвозив.
Окрім того, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про те, що доводи захисника про надання обвинуваченим розписки від 10.12.2011 року в зв`язку з отриманням начебто ним коштів в борг для придбання будинку для себе та своєї родини спростовуються як текстом самої розписки так і поясненнями потерпілої та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також свідок ОСОБА_16 підтвердила факт отримання її чоловіком ОСОБА_8 грошових коштів від потерпілої. Щодо пояснень свідків захисту про можливість отримання цих коштів в борг, то ці пояснення спростовуються текстом розписки, з якої чітко вбачається, що кошти ОСОБА_8 отримані для оформлення будинку.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що потерпіла ОСОБА_9 заявила позов на 120 000грн., а не на 170 000грн., то це її право.
У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив матеріали кримінального провадження, допитав всіх свідків, дав правильну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , а також обґрунтовано дійшов до висновку, що ОСОБА_8 заволодів чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою (шахрайство) у великих розмірах та правильно кваліфікував зазначені дії за ч.3 ст.190 КК України, а тому доводи захисника, на які вона посилається в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, та спростовуються показами свідків та належно зібраними доказами по справі.
Матеріалами кримінального провадження, зокрема журналом судового засідання і аудіо записом цього засідання, спростовуються доводи захисника про те, що ОСОБА_8 не давав показань районному суду.
За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника про неповноту досудового та судового слідства, про необхідність скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю складу і події злочину, є необґрунтованими і спростовуються вищезазначеними доказами
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином та згідно ст.65 КК України враховано й дані, що характеризують особу, раніше в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, є інвалідом ІІ групи.

Колегія суддів, вважає, що покарання відповідає тяжкості скоєного та даним про особу обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції скасуванню за доводами апеляційної скарги захисника не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий:
Судді: