АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/204/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.ч.1, 2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2016 р. м. Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременець Кременецького району, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого в силу ст.89 КК України,

засуджено:
- за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком також вирішено питання щодо зарахування терміну попереднього ув`язнення, стягнення з обвинуваченого судових витрат та щодо речових доказів.

Згідно з вироком, в обвинуваченого ОСОБА_7 03 червня 2014 року, який перебував в м. Тернополі, виник злочинний умисел спрямований на незаконний збут наркотичного засобу. Реалізовуючи свій злочинний умисел, 03 червня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Тернополі, в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставин місці та часі, згорток із фольги, в якому знаходилась частина таблетки білого кольору, яка містить наркотичний засіб бупренорфін. 03 червня 2014 року близько 15 год. 10 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік магазину Комісійний, що по вул. Київська, 7-А в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний згорток із фольги з частиною таблетки білого кольору, яка відноситься до наркотичних засобів бупренорфін, обіг яких обмежено, маса якого у частині таблетки білого кольору становить 0,0021 грама, незаконно збув його ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 500 гривень. Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року та Списку №1, Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, бупренорфін відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежено.

Окрім того, в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував в м. Тернополі, 04 липня 2014 року виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу. Реалізовуючи свій злочинний умисел, 04 липня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Тернополі, в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставин місці та часі, згорток із фольги, в якому находилась частина таблетки білого кольору, яка містить наркотичний засіб бупренорфін. 04 липня 2014 року близько 09 год. 07 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік бару Придорожній, що по вул. Довженка в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний згорток із фольги, з частиною таблетки білого кольору, яка відноситься до наркотичних засобів бупренорфін, обіг яких обмежено, маса якого у частині таблетки білого кольору становить 0,0017 грама, незаконно збув його ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 530 гривень. Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року та Списку №1, Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, бупренорфін відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вказаний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст.307 КК України. Обвинувачений вважає, що докази, досліджені в судовому засіданні та покладені в основу обвинувального вироку, є недопустимими, оскільки вони здобуті стороною обвинувачення провокативним способом. Це доводиться показаннями свідка ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), який показав, що він був ініціатором купівлі наркотичного засобу в нього і це він зробив на прохання працівників міліції, протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 червня 2014 року, показаннями працівників міліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили показання ОСОБА_10 і не змогли вказати на джерело, з якого їм стало відомо, що ОСОБА_7 готується до вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з збутом наркотичних засобів. Посилаючись на ст.ст. 8, 271 КПК України та практику Європейського суду з прав людини, обвинувачений ОСОБА_7 настоює на тому що досліджені всі докази, на які послався суд, є недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок провокації правоохоронних органів. Інших доказів його вини в вчиненні вказаного злочину немає, а тому кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу і просять її задовольнити, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 , на їх думку, задоволенню не підлягає, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, і вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до положень ст.62 Конституції України винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ухвалюється виправдувальний вирок.

Пленум Верховного Суду України в п.4 постанови від 30.05.1997 року Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина вказав, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу по двох епізодах, один з яких вчинено повторно, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.307 КК України.

Зокрема, ОСОБА_15 обвинувачується у вчиненні 03 червня 2014 року незаконного збуту ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) наркотичного засобу бупренорфіну, маса якого у частині таблетки становить 0,0021 грама та у вчиненні 04 липня 2014 року повторно незаконного збуту цій же особі під зміненими анкетними даними наркотичного засобу бупренорфіну, маса якого у частині таблетки становить 0,0017 грами.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікував його дії за частинами 1 та 2 ст.307 КК України.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_7 вказаних кримінальних правопорушень ґрунтуються на пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у нього наркотичного засобу, протоколами проведення контролю за вчиненням злочину, огляду предметів та аудіо-, відеоконтролю, висновках судово-хімічних експертиз, показаннями понятих та свідків.

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті 03 червня 2014 року і 04 липня 2014 року легендованій особі наркотичного засобу бупренорфін, вчинений повторно та кваліфікував його дії за частинами 1 та 2 ст.307 КК України.

Допитаний судом першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_15 винуватість свою у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив та пояснив, що він періодично вживає наркотичні засоби в зв`язку із станом здоров`я. ОСОБА_10 був винен 1500 грн., які повертав частинами. Він стверджує, що злочини, пов`язані із збутом наркотичного засобу спровоковані працівниками міліції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, виходячи із таких доводів.

По епізоду збуту наркотичного засобу 03 червня 2014 року.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 по згаданому епізоду ґрунтуються на:

- показаннях свідках ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), згідно з якими в червні 2014 року він зателефонував до ОСОБА_7 та запитав чи можна в нього купити субутекс, на що той погодився, і тоді він повідомив про це працівників міліції та дав згоду на участь в закупці наркотичного засобу, в процесі чого отримав грошові кошти та придбав в обвинуваченого таблетку субутекс, яку добровільно видав працівника міліції;

- показаннях свідка ОСОБА_13 , згідно з якими він як працівник відділу по боротьбі із обігом наркотичних засобів УМВС України в Тернопільській області володів інформацією, що ОСОБА_7 займається продажем наркотичних засобів і на підставі постанови про проведення оперативної закупки було знайдено особу, яка дала добровільну згоду на участь у закупці. На початку червня ОСОБА_10 було передано гроші в сумі 550 грн., за які він придбав в ОСОБА_7 наркотичний засіб;

- показаннях свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , згідно яких на початку червня 2014 року вони, як працівники вказаного відділу міліції, були присутні при проведенні оперативної закупки. В їх присутності ОСОБА_10 були вручені 550 грн., а після проведення оперативної закупки останній передав наркотичний засіб, який він придбав у ОСОБА_7 ;

- протоколі огляду грошових коштів від 03 червня 2014 року, згідно якого грошові кошти в сумі 550 грн., а саме 9 купюр номіналом 50 грн. та 1 купюра номіналом 100 грн. були вручені ОСОБА_10 , який згідно постанови про проведення оперативної закупки від 22 травня 2014 року повинен провести оперативну закупку наркотичного засобу бупренорфін, що міститься в таблетках Субутекс у ОСОБА_7 ;

- протокол огляду предметів від 15 червня 2014 року, згідно якого оглянуті грошові кошти в сумі 50 гривень, вилучені в ОСОБА_10 ;

- протоколі огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком оперативної закупки від 03 червня 2014 року, згідно якого проведено огляд ОСОБА_10 і вручено йому грошові кошти в сумі 550 грн.;

- протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 03 червня 2014 року, згідно якого ОСОБА_10 зателефонував до ОСОБА_7 і домовився з ним про купівлю наркотичного засобу бупренорфіну, що міститься в таблетках Субутекс за ціною 550 грн. в м. Тернополі по вул. Київська 10, неподалік магазину Київ, де і відбулася їх зустріч, в процесі якої ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 500 грн., який десь через 10 хвилин передав йому згорток з фольги, всередині якого знаходився блістер, у якому містилася частина таблетки;

- протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю від 03 червня 2014 року та оптичним носієм DVD-R №217, на яких міститься інформація за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 і які підтверджують факти збуту наркотичного засобу останнім;

- протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 червня 2014 року та фактичним носієм DVD-R №218, на яких міститься інформація результатів проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації та які підтверджують факт збуту наркотичного засобу ОСОБА_7 , фіксування розмов останнього з іншими абонентами з приводу продажу таких, домовленості про їх ціну, місця збуту;

- висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів №2-344/14 від 10 червня 2014 року, згідно якого частина таблетки білого кольору масою 0,1194 грама, що вилучено у ОСОБА_10 03 червня 2014 року під час проведення ним оперативної закупки, містить бупренорфін, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну у частині таблетки білого кольору становить 0,0021 грами;

- протоколі огляду предметів від 19 червня 2014 року, згідно якого предметом огляду є спецупакування НДЕКЦ №1810416, при відкритті якого виявлено згорток з фольги, в якому знаходиться частина таблетки білого кольору.

Проаналізувавши і частково дослідивши вказані докази в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при доведеності вини ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за вказаним епізодом допустився помилки.

Як вбачається із наведеного, висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 .

Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що КПК визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Стаття 5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність та КПК України.

За змістом ст.ст. 6, 8, 9 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність підставами для проведення оперативно-розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділом для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст.6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольної поставки, контрольної та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст.271 КПК України, у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства Внутрішніх Справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формулювання та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Таким чином, Закон України Про оперативно-розшукову діяльність визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст.271 КПК України.

Положення п.2 ст.10 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні, мають тлумачитися через призму ст.ст. 86, 271 КПК України лише за умови їх неухильного дотримання.

Як суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції не надано жодних доказів, що у випадку з ОСОБА_7 мали місце підстави для заведення оперативно-розшукової справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 03 червня 2014 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 у ОСОБА_7 на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 22 травня 2014 року, винесеної начальником ВБНОН УМВС України в Тернопільській області за погодженням з прокурором.

Згідно вказаної постанови, проведення оперативної закупки доручено ОСОБА_10 (анкетні дані змінено).

Згідно протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 03.06.2014 року ОСОБА_10 за гроші в сумі 500 грн. придбав у ОСОБА_7 частину таблетки Субутекс, які добровільно видав працівникам міліції.

В цей же день, після проведення оперативної закупки, були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.307 КК України до ЄРДР за №0001495.

За змістом ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, та проводиться в формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 Загальні положення про негласні слідчі дії.

Згідно з вимогами частин 2, 4 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої дії.

Також відповідно до ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину або за його дорученням-уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Тобто оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, за постановою прокурора та проведення уповноваженого на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Проте рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою із зміненими анкетними даними прийнято начальником оперативного підрозділу і вона проводилася 03 червня 2014 року, не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи до внесення відповідних відомостей до ЄРДР і без такого внесення, що прямо заборонено в ч.3 ст.214 КПК України.

Оскільки фактичні дані, що містяться в протоколі огляду грошових коштів від 03.06.2014 року, ОСОБА_7 та які підтверджують факти збуту наркотичного засобу останнім, в протоколі огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 03.06.2014 року, в протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.06.2014 року та в протоколі за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтролю особи від 03.06.2014 року були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності і які використовувалися як приводи і підстави для початку досудового розслідування, зазначені докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч.2 ст.86 КПК України, є недопустимими і не могли бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування і на них не міг посилатися суд першої інстанції при ухваленні вироку.

При цьому, у самому протоколі за результатами оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтроль особи від 03 червня 2014 року зазначено, що ( ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ), П підійшов до Ш. Думаю, де ти є, бо я ще з ОСОБА_19 говорив... за кислий.

П- Треба 500 рублів, ти мене почекаєш?

Ш- Добре, але без всяких кидків.

П- Але дати треба тому, що бере, але маленьку.

П- Там маленький.

Ш- Через скільки ти будеш часу?

П- Я зараз з ним зустрінуся.

Ш- Передає гроші П-, рахує двісті, триста, чотириста, п`ятсот.

Ш- Через скільки ти будеш?

П- Я підійду до нього і зателефоную.

Ш- Мені пох.. куда ти йдеш, мене ні з ким не зводь! Будь сам. Давай тільки, щоб скоріше. Давай.

П- відійшов від ОСОБА_20 .

Через деякий час до Ш. зателефонував

ОСОБА_21 - Да ОСОБА_22 , бачу, бачу.

Ш- Перейшов через дорогу до П.

Ш- Все нормально.

П- Пішли у під`їзд.

Ш- Ні, пішли у кущі.

П- У під`їзд.

Ш- У під`їзді небезпечніше, чим де-небудь. Ти що гониш?

Побутова розмова.

Ш- Чуєш, можна зателефонувати десь колись, виходить в тебе взяти? Принаймні цими днями буде, мене на вихідні цікавить? Заздалегідь телефонувати?

П- Що?

Ш- Заздалегідь телефонувати, коли щось?

П- Зателефонуєш, я взнаю.

Заходь за будинок в кущі.

Ш- Мені краще їхати туди і наймати машину. Все іди туди, де сухо.

Ш- Давай витягуй.

Передає згорток і говорить: Тільки акуратно.

Згідно цього протоколу не можна зробити однозначний висновок, що розмова між особами ведеться про збут наркотичного засобу. Також переглядом відеозапису, котрий міститься на диску DVD №217 Т не зафіксовано передачі паперового згортка, як це вказано в протоколі.

Тому висновок суду про те, що згідно вказаного протоколу та диску вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_10 домовляються про купівлю саме наркотичного засобу, обговорюють умови продажу наркотичного засобу, не відповідає дійсності і ґрунтується на припущеннях.

Всі свідки, залучені до даної контрольної закупки, є працівниками ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області і, як вбачається із їх показань, вони не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу легендованій особі. Окрім того, вони приймали участь в діях, які визнані недопустимими доказами.

Показання легендованої особи ОСОБА_10 , який був допитаний в суді першої інстанції, не можуть бути використані судом як доказ вини ОСОБА_7 , оскільки він приймав участь у слідчих (розшукових) діях, результати яких визнані судом як недопустимі докази.

Інших належних і допустимих доказів, які б безперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_23 03 червня 2014 року, сторона обвинувачення в судовому засіданні суду першої інстанції не надала.

Окрім того, як видно із показань легендованої особи ОСОБА_10 і даних в суді першої інстанції, він в червні перший телефонував до ОСОБА_7 з метою придбання таблеток субутексу, а потім в цей же день пішов і заявив про це працівникам БА ОНУ в м.Тернополі, а потім купив цей засіб в нього.

Працівник цього відділу ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснював, що вони володіли інформацією, що ОСОБА_7 займається продажем наркотичних засобів, і тому на підставі постанови про проведення оперативної закупки було знайдено особу, яка дала добровільну згоду на участь в закупці і ним була легендована особа ОСОБА_10 .

Як вбачається із наведеного, в показаннях вказаних свідків наявні суттєві протиріччя.

ОСОБА_7 факти збуту наркотичних засобів заперечує і в матеріалах таких даних немає.

Показання легендованої особи ОСОБА_10 та відеозапис оперативної закупки від 03 червня 2014 року, який хоча є і недопустимим доказом але в сукупності з показаннями вказаного свідка та відсутності інших об`єктивних доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_10 , на думку колегії суддів, підтверджують доводи сторони захисту про наявність провокації в діях працівників міліції.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 2 статті 8 Кримінального процесуального кодексу України, статті 17 Закону України Про визнання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 1 стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: Кожен має право на справедливий... розгляд його справи....

Європейський Суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 02 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 04 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 05 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокації з боку правоохоронних органів: має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:

а) змістовний критерій;

б) процесуальний критерій.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним-наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини визначає, що по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова про Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії, рішення у справі Ванян проти Росії).

По-друге, як зазначає Європейський Суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії).

Застосування цих засад стосовно обвинуваченого ОСОБА_15 у збуті наркотичного засобу дозволяє дійти таких висновків.

1. Як суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції не надано жодних доказів, на підтвердження того, що у випадку з ОСОБА_7 мали місце підстави для заведення оперативного розшукової справи;

2. Рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою із зміненими анкетними даними від 03 червня 2014 року проводилася на підставі рішення, прийнятого не уповноваженою особою та не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей в ЄРДР і без такого внесення, що прямо заборонено ч.3 ст.214 КПК України;

3. Ініціатором придбання наркотичного засобу був легендована особа ОСОБА_10 , тобто він фактично підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину словесно.

Даних про це, що злочин обвинуваченим було б вчинено в іншому випадку, немає;

4. Показання легендованої особи ОСОБА_10 щодо його залучення і участі в оперативній закупці не відповідають матеріалам кримінального провадження. Такі суперечності в обставинах, що мають важливе значення, викликають сумніви в правдивості показань цього свідка, а також підтверджує формальний характер, спрямований на штучне створення доказів у кримінальному провадженні;

5. До контрольної закупки були залучені лише працівники відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків, які були зацікавлені у виявленні в ОСОБА_7 наркотичних засобів, так як саме вони в процесі проведення оперативно-розшукової діяльності встановлювали факти вчинення ним злочинів та ініціювали питання про подальше внесення матеріалів до ЄРДР.

Наведене не дає можливості прийти до однозначного висновку про те, що упередженість цих свідків не є безумовною.

Провівши оперативну закупку 03 червня 2014 року, доцільність якої є незрозумілою, в порушення закону Про оперативно-розшукову діяльність та нормативно-правового акту, який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, органи міліції не затримали ОСОБА_15 і нічого в нього не вилучали.

Виходячи із цих обставин, стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за цим епізодом поза розумними сумнівами, доводи обвинуваченого про його невинуватість та провокацію злочину не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину за цим епізодом, за викладених у обвинувальному акті обставин стороною обвинувачення не надано.

Також в суді апеляційної інстанції прокурором не заявлялися жодні клопотання про доповнення судового слідства.

Тому в цій частині кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

По епізоду збуту наркотичного засобу 04 липня 2014 року.

Висновок сторони обвинувачення та суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак збуту наркотичних засобів по згаданому епізоду ґрунтується на:

- показаннях свідка ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), згідно з якими в липні він зателефонував до ОСОБА_7 і запитав чи можна купити субутекс, на що той погодився і сказав приїхати через годину на масив Східний до кафе Дорожній. Тоді він пішов і повідомив про це працівників міліції, які дали йому гроші, за які він купив в ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб , який потім в приміщенні міліції в присутності понятих добровільно видав його;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , згідно з якими на початку липня 2014 року в його присутності були оглянуті та вручені ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 530 грн. Після цього, ОСОБА_10 в його присутності зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_7 і домовився про зустріч, яка відбулася біля бару Подорожній по вул. Довженка в м. Тернополі. Після цієї зустрічі ОСОБА_10 повернувся і сказав, що придбав в ОСОБА_7 наркотичний засіб бупренорфін, який мітиться в таблетках субутекс і він був вилучений в нього;

- показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , згідно яких в липні 2014 року їх як понятих запросили в управління міліції. Там невідомий чоловік сказав, що він придбав в ОСОБА_26 таблетку білого кольору, яку було упаковано в фользі, і вони підписали протокол;

- протоколом огляду грошових коштів від 04 липня 2014 року, згідно якого проведено огляд грошових коштів, отриманих з фінансування УМВС України в Тернопільській області, вручених ОСОБА_10 , який згідно постанови про проведення оперативної закупки від 04 липня 2014 року повинен провести оперативну закупку наркотичного засобу бупренорфін, що міститься в таблетках субутекс у ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 530 грн.;

- протоколом огляду предметів від 14 липня 2014 року, згідно якого оглянуто грошові кошти в сумі 97 грн., які вилучені в ОСОБА_7 ;

- протоколом огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 04 липня 2014 року, згідно якого ОСОБА_10 було вручено 530 грн. з вказівкою номіналу, серії та номера купюр;

- протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 04 липня 2014 року, згідно якого ОСОБА_10 зателефонував до ОСОБА_7 і запитав у нього чи можна придбати наркотичний засіб бупренорфін, що міститься в таблетках субутекс, на що останній погодився і вони домовилися про зустріч біля кафе Придорожній по вул. Довженка в м. Тернополі, де біля 9 години зустрілися і ОСОБА_10 придбав в ОСОБА_7 за 530 грн. вказаний наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, а ОСОБА_10 в присутності понятих видав частину таблетки субутексу, придбаної в ОСОБА_7 ;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтроль особи від 04 липня 2014 року та оптичним носієм, на яких міститься інформація про проведення цієї дії;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів №2-439/14 від 21 липня 2014 року, згідно якого частина таблетки білого кольору, що вилучена у ОСОБА_10 04 липня 2014 року під час проведення ним оперативної закупки, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса бупренорфіну в частині таблетки становить 0,0017 грами;

- протоколом огляду предметів від 22 липня 2014 року, згідно якого при відкритті спецупакування НДЕКУ виявлено згорток з фольги, в якому знаходиться частина таблетки білого кольору;

- висновком судової експертизи №2-451/14 від 21 липня 2014 року, згідно якого частина таблетки білого кольору, що вилучена у ОСОБА_7 04 липня 2014 року під час проведення його обшуку, містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса бупренорфіну в частині таблетки становить 0,0008 грами;

- протоколом огляду предметів від 21 липня 2014 року, згідно якого в спецупакуванні НДЕКЦ виявлено згорток з фольги, в якому знаходиться частина таблетки білого кольору;

- протоколом затримання ОСОБА_7 від 04 липня 2014 року, згідно якого під час обшуку в нього було виявлено та вилучено паперовий згорток із фольги, в середині якого знаходиться частина таблетки білого кольору та грошові кошти в сумі 97 грн.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04.07.2014 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 в ОСОБА_7 на підставі постанови ст. прокурора прокуратури м. Тернополя про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2014 року в рамках кримінального провадження №0001495, внесеного до ЄРДР від 03 червня 2014 року за ч.1 ст.307 КК України.

Вказане кримінальне провадження ґрунтувалося на доказах, які були здобуті незаконним шляхом і є недопустимими, про що вище наведено доводи.

Отже, підстав для проведення контролю за вчиненням злочину не було.

Тому уже з цих підстав протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 04.07.2014 року є недопустимим доказом.

Щодо протоколів огляду грошових коштів, огляду предметів, огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 04 липня 2014 року, протоколів огляду предметів від 21 та 22 липня 2014 року, то вони є похідними від протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, який є недопустимим доказом і самостійного доказового значення вони не мають.

Окрім того, згідно п.п. 2, 10 Інструкції Про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України №023/0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України. У той же час в матеріалах провадження стороною обвинувачення не подано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при даній оперативній закупівлі.

Таким чином, при досліджені матеріалів кримінального провадження відсутні дані про те, які саме гроші були використані для проведення вказаної оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх отримання.

З огляду на наведене, вказані протоколи є недопустимими доказами і викладені в них фактичні дані не можуть враховуватися при обґрунтуванні обвинувачення ОСОБА_7 .

В протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 04 липня 2014 року зазначено, що ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Ш- Вийшов з автомобіля іде до бару Придорожній по вул. Довженка.

Ш- Телефонує по телефону.

- Де ти є? Я... бар Придорожній. Давай чекаю.

П- Підходить до Ш., вітаються.

П- Давай гроші, я пішов.

Ш- Скільки?

П- 530.

Ш- Перераховує гроші 100, 200, 300, 400, 500, а решту потім додам, я маю.

П- Добре.

Ш- Скільки часу?

П- 5 хвилин.

П пішов у невідому сторону Ш залишився очікувати.

Приблизно через 7 хвилин повернувся П.

Ш- Все, порядок? Ш- передає решту грошей.

П- Передає наркотичний засіб бупренорфін. Ш- Давай, я пішов.

П- Розпитує про мак.

Ш- Немає нічого.

В протоколі зазначено, що ОСОБА_27 передає наркотичний засіб.

В процесі прослуховування вказаного диску в суді апеляційної інстанції такого, щоб ОСОБА_27 передавав наркотичний засіб не зафіксовано.

Отже, протокол не відповідає відеозапису.

Окрім того, висновок експерта стосовно хімічного складу речовини, яка із слів легендованої особи придбавалася в ОСОБА_7 04 липня 2014 року, був складений 21 липня 2014 року.

Вказівка в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-відео контроль особи від 04 липня 2014 року про передачу наркотичного засобу свідчить про те, що працівники міліції і легендована особа знали про те, що був придбаний наркотичний засіб раніше, ніж у провадженні була проведена експертиза.

Також в процесі прослуховування вказаного диску зафіксовано, що Ш комусь телефонував і говорив про те, що взяв бабки і пішов в їх сторону та щоб не сполохали його.

Отже, під час оперативної закупки легендована особа ОСОБА_10 спілкувалася з іншими сторонніми особами. Тобто в дії легендованої особи було втручання сторонньої особи, однак про це жодним чином не було зазначено в протоколі контролю за вчиненням злочину від 04 липня 2014 року.

Щодо висновку судово-хімічної експертизи №2-439/14 від 21 липня 2014 року, то він не може бути прийнятий до уваги як доказ вини ОСОБА_7 , оскільки надані на дослідження експертом наркотичні засоби, вилучені під час оперативної закупки 04 липня 2014 року, з порушенням законодавства і ним в жодній мірі не підтверджується факт збуту наркотичного засобу.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були понятими при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу та допитані судом першої інстанції, не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу легендованій особі, що видно із їх показань. Про факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу їм стало відомо лише із слів легендованої особи ОСОБА_10 в управлінні міліції. Тобто показання понятих та складений протокол оперативної закупки по суті констатує лише факт видачі легендованою особою ОСОБА_10 частини таблетки білого кольору, яка була упакована в фользі, і його заяви про придбання цього в ОСОБА_7 . Проте, об`єктивними доказами того, що наркотичний засіб придбано саме у обвинуваченого, вони не являються.

Свідок ОСОБА_12 , який був присутнім при складенні протоколу огляду грошових коштів і був допитаний в суді першої інстанції, є старшим уповноваженим в ОВС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області і він не був очевидцем збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_10 . Тобто показання цього свідка, як і протокол огляду грошових коштів також не є об`єктивними доказами того, що наркотичний засіб був придбаний легендованою особою ОСОБА_10 в ОСОБА_7 .

Згідно показань легендованої особи ОСОБА_10 , даних в суді першої інстанції, на зустріч з ОСОБА_7 для придбання в нього наркотичного засобу він поїхав в супроводі працівників міліції. Пізніше куплений в ОСОБА_7 наркотичний засіб він показав їм, а в приміщенні міліції в присутності понятих він видав цей засіб.

Отже, міліцією проводився контроль за вчиненням злочину, але ОСОБА_7 чомусь було затримано не безпосередньо під час збуту наркотичного засобу, а після того, що викликає сумніви в об`єктивності цих доказів.

Окрім того, згідно Закону України Про оперативно-розшукову діяльність та інструкції Про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів після оперативної закупівлі група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникнення з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів.

Отже, цих вимог Закону та відомчого нормативно-правового акту дотримано не було.

Також в суді першої інстанції легендована особа ОСОБА_10 пояснював, що по даному епізоду він зателефонував до ОСОБА_7 з пропозицією купити в нього субутекс, на що останній погодився. Після цього він пішов до працівників міліції і повідомив, що може придбати наркотичний засіб. Отже, згідно показань легендованої особи ОСОБА_10 він є викривачем і по його ініціативі була організована і проведена контрольна закупка по даному епізоду.

Також згідно протоколу затримання від 04 липня 2014 року підставою затримання ОСОБА_7 було те, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець вказав на те, що саме ця особа вчинила злочин.

Разом з тим наведені обставини не відповідають дійсності.

Адже згідно постанови про проведення контролю. за вчиненням злочину від 03 липня 2014 року легендовану особу ОСОБА_10 за його згодою залучено до її проведення.

Отже, до контрольної закупки наркотичного засобу по даному епізоду було залучено легендовану особу ОСОБА_10 , який приймав участь в незаконних діях працівників міліції по першому епізоду, про що вище наведено відповідні доводи.

Як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 стверджував, що він періодично вживав наркотичні засоби у зв`язку із станом здоров`я. Знаючи про це, ОСОБА_10 , якого він знав до того, приїхав до нього додому і просив придбати наркотичний засіб для його хворої матері. Потім протягом місяця він систематично дзвонив і просив виконати це його прохання. Збутом наркотичних засобів він не займався і не займається, а тому вважає, що його спровокували на це.

Анабіотична залежність ОСОБА_7 підтверджується актом огляду №312 від 08.07.2014 року та висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №377 від 08.07.2014 року.

Показання легендованої особи ОСОБА_10 підтверджують доводи сторони захисту про наявність провокації в діях працівників міліції і по даному епізоду, що суперечить вимогам ч.3 ст.271 КПК України та практики Європейського суду з прав людини про що вище наведено доводи.

Адже згідно показань ОСОБА_10 він фактично підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину словесно і даних про те, що злочин обвинуваченим було б вчинено в іншому випадку, немає.

Також згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 04 липня 2014 року, легендованій особі ОСОБА_10 було вручено 530 грн., які з його слів він віддав ОСОБА_7 за наркотичний засіб.

Разом з тим, згідно протоколу про затримання ОСОБА_7 від 04 липня 2014 року, після затримання в нього було виявлено всього грошей в сумі 97 грн.

Такі суперечності в обставинах, що мають важливе значення, викликають сумніви в правдивості показань свідка ОСОБА_10 та достовірності вказаних протоколів.

Дані про виявлення в ОСОБА_7 в процесі його затримання частини таблетки білого кольору та висновок експерта №2-451/14 від 21.07.2014 року про наявність в ній бупренорфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0008 грами, жодного доказового значення стосовно збуту ним наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_10 не мають, і ці дії могли б бути кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України.

Разом з тим, таблицею №1, затвердженою наказом міністерства охорони здоров`я №118 від 01.08.2000 року (у редакції наказу №634 від 29.07.2010 року), встановлено невеликий розмір бупренорфіну до 0,012 грама, що виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_7 за незаконне придбання та зберігання без мети збуту цього наркотичного засобу.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину за вказаним епізодом за викладених у обвинувальному акті обставин, стороною обвинувачення не надано і в процесі розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції жодні клопотання про доповнення судового слідства не заявлялися.

Викликати і допитувати в суді апеляційної інстанції легендовану особу ОСОБА_23 прокурор відмовився, з чим погодилася сторона захисту.

Тому, по вказаному епізоду кримінальне провадження також підлягає закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Виходячи із вищенаведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то з огляду на встановлені вище обставини, колегія суддів визнає безпідставними наведені в ній доводи щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості.

Тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 9, 17, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 за частинами 1, 2 ст.307 КК України скасувати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст.307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2