АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11кп/796/221/2016 Головуючий у суді 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач в апел. інстанції: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Жмеринського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20 жовтня 2003 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 125 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 04.06.2008 року від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 30 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 20 жовтня 2003 року у виді шести місяців позбавлення волі та за сукупність вироків призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20 жовтня 2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст.190, ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 15 липня 2005 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 задоволені частково. Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_13 288409 гривень 40 копійок та на користь ОСОБА_14 55812 гривень 40 копійок.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

13 грудня 2009 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_10 зустрівшись з ОСОБА_11 поблизу станції Київського метрополітену «Золоті Ворота» в м. Києві, вступив з останнім у змову, направлену на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення розбійного нападу на квартиру АДРЕСА_3 .

Розробивши з цією метою план та розподіливши між собою ролі, згідно з якими, ОСОБА_10 повинен був заздалегідь приготувати знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме, предмет схожий на пістолет та погрожуючи застосуванням такого предмету, подавляючи волю присутніх в момент нападу у квартирі осіб, тримати їх в закритому приміщенні квартири, а ОСОБА_11 , згідно з домовленістю, повинен був в цей час перебувати у вказаній квартирі в пошуках матеріальних цінностей та заволодіти майном.

Реалізуючи єдиний умисел, направлений на протиправне заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, 15 грудня 2009 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_10 , згідно з попередньою домовленістю зі ОСОБА_11 , перебуваючи біля станції Київського метрополітену «Святошин», придбав в магазині предмет, схожий на пістолет, таким чином, заздалегідь підготувавшись до вчинення кримінального правопорушення, після чого, зберігаючи в рукаві своєї куртки вказаний предмет, на громадському транспорті приїхав до станції метрополітену «Золоті Ворота», де зустрівшись зі ОСОБА_11 , пішки направилися до будинку АДРЕСА_4 .

16 грудня 2009 року приблизно о 00 год. 00 хв., ОСОБА_10 , діючи в групі за попередньою змовою з ОСОБА_11 , під приводом клієнта на надання масажних послуг, проник до квартири АДРЕСА_3 , де побачив потерпілу ОСОБА_14 . Діючи згідно з планом, ОСОБА_10 дістав з рукава куртки предмет, схожий на пістолет та направивши його на ОСОБА_14 , з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я останньої, наказав їй повідомити йому про інших присутніх осіб в квартирі. Після чого, ОСОБА_10 , продовжуючи свої дії, направлені на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом погрози застосуванням насильства потерпілій ОСОБА_14 та іншим особам, що є небезпечною для життя та здоров`я, яку останні сприйняли як реальну, відвів їх до приміщення ванної кімнати, де продовжив тримаючи в руці предмет, схожий на пістолет, психологічно впливати на вказаних осіб, таким чином, виконуючи попередньо обумовлену зі ОСОБА_11 свою роль у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

У той час, коли ОСОБА_10 психологічно впливав на потерпілу ОСОБА_14 та інших осіб, ОСОБА_11 , діючи сумісно та узгоджено, скориставшись вільним доступом, таємно проник в приміщення квартири АДРЕСА_3 та діючи в групі з ОСОБА_10 , виконуючи безпосередньо свою роль у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та бажаючи досягнути єдиного результату, заволодів приватним майном потерпілої ОСОБА_14 , а саме: грошима в сумі 7000 доларів США, що по курсу НБУ на час вчинення злочину становило 55812 грн. 40 коп., та прикрасами, вартість яких не встановлена, завдавши тим самим ОСОБА_14 значної шкоди, а також заволодів приватним майном потерпілої ОСОБА_13 , а саме: грошима в сумі 29500 доларів США, що по курсу НБУ на час вчинення злочину становило 235209 грн. 40 коп.; грошима в сумі 53200 грн., та прикрасами з іншими особистими предметами, вартість яких не встановлена.

Всього, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою в групі зі ОСОБА_11 , під час нападу заволоділи чужим майном на загальну суму 344221 грн. 80 коп., що є особливо великим розміром, оскільки більш ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядилися викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_11 та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_11 суд хоча і врахував, що останній раніше неодноразово судимий, проте не надав належної оцінки даній обставині, що характеризує особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_11 раніше судимий за умисні злочини проти власності, у тому числі і за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючою ознакою якої є застосування насильства до потерпілого, відбував покарання у місцях позбавлення волі, та будучи звільнений умовно достроково, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, на час вчинення кримінального правопорушення не працював та вчинив нове особливо тяжке кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про те, що він обрав джерелом свого прибутку вчинення кримінальних правопорушень, а не чесну працю, що характеризує останнього, як особу, зі стійкою антисоціальною поведінкою.

Крім того, як зазначає прокурор, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 покарання не врахував, що ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та своїми показами намагався уникнути кримінальної відповідальності, що свідчить про його не бажання ставати на шлях виправлення, а тому, на думку апелянта, він заслуговує на більш суворіше покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом кримінального закону, просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, призначивши обвинуваченому покарання в межах санкції цієї статті та задовольнити цивільний позов у розмірі 8000 гривень.

Мотивуючи свої вимоги захисник посилається на те, що дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфіковані невірно, оскільки він зайшовши до квартири та показавши ОСОБА_14 іграшковий пістолет, без будь-яких погроз застосування насильства, попросив її словесно пройти до ванної кімнати, що вона і зробила, а тому такі дії обвинуваченого, на думку захисника, не можна розцінювати як погрозу застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого.

Що стосується заволодіння майном в особливо великих розмірах, то захисник зазначає, що дана кваліфікуюча ознака не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки сам обвинувачений не заперечує, що він отримав від напарника приблизно 1000 доларів США, що по курсу НБУ на 16.12.2009 року становило 7970 грн., та зазначена сума не є ні значним ані великим розміром збитку. Інших даних про те, що у ОСОБА_10 були чи могли бути інші гроші чи цінності під час розгляду справи отримано не було.

Крім того, захисник посилається на порушення судом принципу змагальності, оскільки при постановленні вироку судом були безпідставно визнані показання ОСОБА_14 такими, що відповідають фактичним обставинам справи, а показання ОСОБА_10 не прийняті до уваги та безпідставно розцінені як такі, що надані ним з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилаючись на неповноту судового слідства та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України. При цьому, обвинувачений в апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи, які викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 . Крім того зазначає, що судом були безпідставно взяті до уваги його показання щодо визнання ним своєї вини та вчинення злочину зі ОСОБА_11 , оскільки під час досудового розслідування до нього застосовувались недозволені методи і він був змушений обмовити як себе, так і ОСОБА_11 .

Також зазначає, що судом не було взято до уваги, що він перебуваючи в квартирі, застосуванням насильства нікому не погрожував і такого насильства не застосовував; що він взяв з квартири лише 3500 грн., та потім на вулиці ОСОБА_15 дав йому приблизно 7000-8000 грн., а сума викраденого майна взята судом першої інстанції лише зі слів потерпілих та нічим не підтверджена.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 просить суд апеляційної інстанції взяти до уваги пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та батьків пенсійного віку, які потребують його підтримки та опіки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , вважає вирок суду незаконним та таким, що ґрунтується на припущеннях, а тому просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 . При цьому, захисник посилається на те, що висновки суду викладені у судовому рішення не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зазначає, що докази, які б свідчили про присутність ОСОБА_11 на місці злочину, про його проникнення в житло, його роль, конкретні дії або інші докази, які б свідчили про його участь у вчиненні злочину, під час судового слідства не досліджувались, за таких обставин у суду не було законних підстав визнавати ОСОБА_11 винним у скоєні злочину. Вказує, що вирок суду також не містить посилання на об`єктивні та суб`єктивні ознаки складу злочину в діях ОСОБА_11 , як і відсутня аргументація стосовно доведеності слідством розміру заподіяної потерпілим шкоди.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, при цьому наводить в апеляційній скарзі аналогічні доводи, які викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 . При цьому обвинувачений зазначає, що під час судового слідства не було встановлено жодного доказу щодо його причетності до даного злочину, а ті докази, на які послався суд у вироку, є такими, що здобуті з порушенням вимог КПК України.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, при цьому заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників; вислухавши пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційна скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, тобто ухваленим судом згідно норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були дотримані.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, спрямований на всебічне, повне й об`єктивне дослідження обставин справи, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за обставин, наведених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і викладеним у вироку доказам, які досліджені під час судового розгляду та належним чином оцінені судом у їх сукупності.

Зокрема, винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах, підтверджується:

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка в суді повідомила, що восени 2009 року вона приїхала в м. Київ до своєї сестри ОСОБА_13 , яка керувала роботою масажного салону, що знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , де вона стала проживати. 15 грудня 2009 року у вечірній час, їй зателефонував чоловік з яким вони домовились про надання йому послуг з масажу. Приблизно о 24 годині, до квартири прийшов чоловік, як пізніше їй стало відомо це був обвинувачений ОСОБА_10 , який зайшовши до приміщення квартири, дістав пістолет та під погрозою пістолета наказав їй та іншим дівчатам, які в цей час перебували в квартирі, зайти до ванної кімнати, та продовжуючи погрожувати пістолетом, наказав не кричати. Знаходячись у ванній кімнаті, через привідкриті двері вона бачила, як ОСОБА_10 постійно обертався та комусь кивав. Також вона чула, як хтось стукав дверима шафи. Через деякий час, ОСОБА_10 наказавши їм сидіти тихо та нікому не телефонувати, залишив квартиру. Коли вона вийшла з ванної кімнати, то побачила відкриту шухляду комоду, з якої зникли грошові кошти та ювелірні вироби. Після цього, вона зателефонувала своїй сестрі ОСОБА_13 та викликала міліцію.

Також пояснювала, що пістолет, яким погрожував обвинувачений ОСОБА_10 , вона вважала справжньою зброєю та сприймала його погрози як реальну загрозу своєму життю;

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка в суді повідомила, що станом на грудень 2009 року вона проживала в квартирі АДРЕСА_3 , де знаходився масажний салон, власником якого вона була. На той час, спільно з нею, проживала її сестра ОСОБА_16 , яка приїхала допомогти придбати їй автомобіль, при цьому привезла із собою грошові кошти в сумі 7000 доларів США. Грошові кошти в сумі 29500 доларів США, 53200 гривень та вироби із золота, які були у неї, вона зберігала в комоді, ключ від якого був тільки у неї. 15 грудня 2009 року приблизно о 24 годині, їй зателефонувала ОСОБА_16 та повідомила, що масажний салон пограбували і викрали їх грошові кошти та ювелірні вироби. Приїхавши в салон, вона побачила, що тумбочка, де вона та її сестра зберігали гроші та ювелірні вироби, була відкрита.

Крім того, потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що дівчата, які працювали в салоні, в тому числі і ОСОБА_17 , не могли не чути про її наміри придбати автомобіль, оскільки такі розмови з сестрою та представниками автосалонів проводились в присутності дівчат, які перебували в цей момент в салоні. Під час досудового розслідування вона зрозуміла, що злочин вчинив саме ОСОБА_11 , оскільки він був знайомий ОСОБА_17 , і нападникам було відомо, де зберігались грошові кошти.

Зазначені показання потерпілих, які належним чином були оцінені судом першої інстанції, обґрунтовано покладені в основу висновків суду, оскільки співпадали та узгоджувались один з одним, а також були підтверджені іншими доказами у справі.

Так, в основу вироку, після повного дослідження та відповідної оцінки, суд поклав наступні докази, які повністю узгоджуються з показаннями потерпілих, а саме: дані протоколу усної заяви (повідомлення) про злочин від 16.12.2009 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_14 повідомила про обставини вчинення щодо неї злочину; дані протоколу огляду місця події від 16.12.2009 року, згідно якого в ході огляду приміщення квартири АДРЕСА_3 , зокрема, кімнати № 3, оглянуто комод, у верхній частині якого розташовано дві шухляди, одна з яких висунута та лежить зверху на комоді, а інша шухляда зачинена, в нижній частині комоду троє дверцят відчинені, при цьому очевидні ознаки порушення відповідного порядку мають місце виключно в комоді, а не в цілому квартирі, що на переконання суду, вказує на обізнаність осіб, які незаконно заволоділи чужим майном, про зберігання такого майна у чітко визначеному місці; дані протоколу огляду та вилучення від 27.12.2009 року у ОСОБА_10 двох мобільних телефонів з сім-картками до них; дані протоколу огляду речових доказів від 11.02.2010 року, згідно якого, в ході огляду вилучених у ОСОБА_10 мобільних телефонів, при перегляді телефонних книг із списком абонентів, в обох телефонах виявлено записи контакту мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_11 ; дані протоколів виїмки роздруківок телефонних з`єднань на телефонні номери, якими користувались ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та протоколів огляду роздруківок телефонних з`єднань, якими встановлено місце перебування ОСОБА_11 перед вчиненням злочину, а саме біля станції Київського метрополітену «Золоті ворота», чим підтверджуються показання з даного приводу обвинуваченого ОСОБА_10 ; дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.12.2009 року, під час якого потерпіла ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка в ніч на 16 грудня 2009 року наставивши на неї пістолет та наказавши вести себе тихо, завів її та інших дівчат, які перебували в квартирі, до ванної кімнати, де тримав їх під погрозою пістолета; дані протоколу пред`явлення фотографій особи для впізнання від 29.12.2009 року, згідно якого ОСОБА_10 серед пред`явлених йому осіб чоловічої статі, впізнав ОСОБА_11 з яким він у ніч на 16.12.2009 року вчинив напад, при цьому зазначав, що він погрожував присутнім на той час в квартирі іграшковим пістолетом, а ОСОБА_18 викрав гроші; дані протоколу очної ставки проведеної між обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 30.03.2009 року, згідно якого ОСОБА_10 вказав, що саме із ОСОБА_11 він заздалегідь домовився про вчинення розбійного нападу на квартиру АДРЕСА_3 , та після проникнення до квартири, він погрожував присутнім іграшковим пістолетом, а ОСОБА_11 викрав належне потерпілим майно; дані протоколу відтворення обстановки та обставин події від 29.12.2009 року за участю ОСОБА_10 , під час якого, ОСОБА_10 на місці вчинення злочину добровільно, без будь-якого впливу, детально розповів та показав, як він разом зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_18 вчинили напад на квартиру АДРЕСА_3 , при цьому показав, як погрожував дівчатам іграшковим пістолетом, як вони були ізольовані ним у ванній кімнаті, та що в цей час його знайомий ОСОБА_19 викрадав речі з квартири; дані виписок з особових рахунків потерпілої ОСОБА_13 .

Дослідивши з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та проаналізувавши у вироку зазначені докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх належними, допустимими і достовірними та поклав в основу висновків про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки вони узгоджуються між собою, прямо і побічно викривають обвинувачених у вчиненому відносно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінальному правопорушенні.

Вищезазначені докази судом першої інстанції обґрунтовано визнано належними, допустимими і достовірними, а дії ОСОБА_10 і ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України.

При цьому, суд першої інстанції, пославшись на п. 8 Перехідних положень КПК України, правильно визнав як допустимими докази, які були отримані до набрання чинності цим Кодексом, та обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Жодних даних, що ставили б під сумнів достовірність наявних у справі доказів, у тому числі показань потерпілих, показань ОСОБА_10 які містяться у вищезазначених протоколах процесуальних дій, в яких він докладно повідомляв та відтворював обставини вчинення розбійного нападу за попередньою змовою із ОСОБА_11 , даних, наявних у протоколах інших слідчих дій у справі, під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено. Ці докази узгоджуються між собою, та підстав вважати їх недостовірними матеріали справи не містять.

За таких обставин, твердження які містяться в апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та їх захисників про те, що докази, досліджені в суді, не доводять участі обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину, не заслуговують на увагу, оскільки висновки щодо винуватості ОСОБА_11 , суд підтвердив доказами, які були ретельно перевірені та належним чином оцінені.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника на те, що дії ОСОБА_10 невірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки зайшовши до квартири та показавши потерпілій ОСОБА_14 іграшковий пістолет, він погроз застосування насильства не висловлював, не є обґрунтованими, оскільки не відповідають наявним у матеріалах кримінального провадження доказам.

Психічне насильство під час розбою полягає у реальній і дійсній погрозі застосувати негайно фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого.

Суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, зробив висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах, оскільки як пояснила потерпіла ОСОБА_14 вона сприймала погрозу ОСОБА_10 пістолетом, як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.

Що стосується посилань в апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників про відсутність доказів, які б підтверджували заволодіння майном потерпілих в особливо великих розмірах та сума викраденого була взята судом лише зі слів потерпілих, то вони не заслуговують на увагу. Як убачається з матеріалів провадження та встановлено судом, потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 послідовно вказували про те, що ОСОБА_20 збирала гроші для придбання нового автомобіля, при цьому, частину грошей вона зняла зі своїх банківських рахунків, що підтверджується виписками з особових рахунків потерпілої, а іншу частину грошей їй привезла ОСОБА_14 .

При цьому звертають на себе увагу ті обставини, що у потерпілих відсутні підстави обмовляти обвинувачених. Колегією суддів також не було встановлено будь-яких даних, які б свідчили про зацікавленість потерпілих та їх бажання обмовити обвинувачених.

За наведених обставин, посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, слід визнати безпідставними.

Колегія суддів також не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що під час досудового розслідування до нього з боку працівників міліції застосовувались недозволені методи слідства, оскільки при розгляді справи ці дані не були встановлені і в цій частині судом у вироку наведені належні обґрунтування.

Крім того, сам обвинувачений яких-небудь заслуговуючи на увагу доводів, які б свідчили про вище наведене ним, як при судовому розгляді, так і при розгляді справи в апеляційній інстанції, також не навів.

Всупереч доводів апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та їх захисників, суд першої інстанції ретельно перевірив показання обвинувачених щодо непричетності до розбійного нападу ОСОБА_11 , проте не прийняв їх до уваги, визнавши позицією захисту, оскільки вони спростовуються належними і допустимими доказами. Викладені у вироку мотиви визнання всіх доводів обвинувачених безпідставними, направленими на уникнення відповідальності за вчинене, колегія суддів вважає такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що сторона захисту як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не надала будь-які докази на спростування тих фактичних обставин, на які посилалася сторона обвинувачення. В той же час, суд першої інстанції, проаналізувавши ті докази, які дослідив за клопотанням сторін безпосередньо в судовому засіданні та вирішуючи питання, визначені ст. 368 КПК України, свої висновки з достатньою повнотою обґрунтував у судовому рішенні.

За встановлених судом обставин, дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Оскільки колегією суддів не встановлено будь-яких порушень, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, а висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, ґрунтуються на повно, всебічно та об`єктивно досліджених доказах, які були представлені сторонами провадження, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_11 чи перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, як про це просять в апеляційних скаргах та в суді апеляційної інстанції обвинувачені та їх захисники.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та необхідність призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Як зазначено у вироку, призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, характер і ступінь участі у вчиненні злочину, думку потерпілих, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання. З урахуванням зазначених обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України.

При цьому є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та своїми показами намагався уникнути кримінальної відповідальності, оскільки позиція обвинуваченого в суді, який має право взагалі не свідчити проти себе, не може в даному випадку бути підставою для посилення покарання, а всі інші обставини, з якими прокурор пов`язує апеляційні вимоги, судом були враховані.

Сама по собі тяжкість вчиненого діяння та наявність даних про притягнення особи раніше до кримінальної відповідальності, в силу закону не є підставою для призначення більш суворого покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою якого є виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, призначив обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України, а тому вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання.

За відсутності підстав для зміни чи скасування вироку, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , задоволенню не підлягають, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 належить залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_11 заявили клопотання про зарахування їм до строку покарання часу перебування їх під вартою під час досудового розслідування, яке підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною п`ятою статті 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що у кримінальному провадженні по якому було постановлено оскаржуваний вирок, обвинувачений ОСОБА_11 утримується під вартою з 27 березня 2010 року по 17 грудня 2012 року, з 30 березня 2013 року по 05 квітня 2013 року та з 16 червня 2013 року по 02 лютого 2016 року, а обвинувачений ОСОБА_10 утримується під вартою з 27 грудня 2009 року по 17 грудня 2012 року та з 19 червня 2013 року по 02 лютого 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України та положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», колегія суддів вважає, що до строку покарання, призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року, слід зарахувати вищезазначений строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, на момент постановлення колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва ухвали у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року обвинувачені фактично відбули покарання у виді позбавлення волі, призначене їм за цим вироком, тому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України вони підлягають звільненню від відбування покарання та звільненню з-під варти у залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ч. 2 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_11 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2010 року по 17 грудня 2012 року, з 30 березня 2013 року по 05 квітня 2013 року та з 16 червня 2013 року по 02 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_11 з-під варти у залі суду.

На підставі ч. 2 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_10 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27 грудня 2009 року по 17 грудня 2012 року та з 19 червня 2013 року по 02 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_10 з-під варти у залі суду.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4