Дата документу Справа № 336/5309/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/981/16
Єдиний унікальний № 336/5309/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 серпня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
законного представника неповнолітнього потерпілого - ОСОБА_8 ,
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001642, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2016 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою (9 класів), неодруженого, батька малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23.06.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст.190 ч.2 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік;
2) 15.09.2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 185 ч. 3, 190 ч. 2 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки;
3) 10.09.2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 3 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки;
4) 06.11.2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки шість місяців;
5) 23.07.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 186 ч. 2, 304 ч. 1 КК України до чотирьох років чотирьох місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.07.2015р., остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного обвинуваченому майна.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою (9 класів), учня третього курсу коледжу «Класичний приватний університет», неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.07.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23.07.2015р. відносно ОСОБА_11 ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_15 , ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 9500 грн.

Стягнуто з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1500 грн.

Стягнуто з ОСОБА_15 , ОСОБА_11 в дохід держави судові витрати з проведення судової експертизи в сумі 184 грн. 14 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, близько 13 год. 30 хв. 21 квітня 2015 року ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою біля будинку №123 по вул.Деповській в м.Запоріжжі вчинили розбійний напад, поєднаний з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я малолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка виразилася в тому, що ОСОБА_10 , зупинивши ОСОБА_7 і тримаючи його за ліве плече, висунув вимогу негайно передати співучасникам мобільний телефон в той час, як ОСОБА_11 , діставши з кишені брюк розкладний ніж, розклав його і направив лезом в бік малолітнього потерпілого. В ході розбійного нападу обвинувачені заволоділи належним законному представнику малолітнього потерпілого ОСОБА_8 мобільним телефоном «Lenovo A338t» в корпусі чорного кольору, який потерпілий передав ОСОБА_10 , реально сприймаючи погрозу для свого життя і здоров`я, яку утворював спрямований в його бік ніж.

Зазначеними діями законному представнику малолітнього потерпілого і цивільному позивачу ОСОБА_8 заподіяно матеріальну шкоду в сумі 1597 грн. 26 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити обвинуваченому покарання, яке буде співмірним його діям та його особі, посилаючись на те, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мала місце змова на вчинення пограбування без застосування насильства, але ОСОБА_11 при вчиненні разом із ОСОБА_10 злочину, передбаченого ст.186 КК України, вийшов за межі цієї змови. Тобто задуманий обвинуваченими злочин переріс у більш тяжкий, при цьому ОСОБА_10 не було відомо про наявність ножа у ОСОБА_11 . Тому у цьому випадку ОСОБА_10 повинен відповідати за співучасть у грабежі. Крім того, вирок стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України ґрунтується виключно на показах малолітнього потерпілого, який був допитаний з порушенням вимог ст.354 КПК України без участі педагога та психолога, а також лікаря, тому його покази є недопустимими. Ніж, який визнаний речовим доказом, є недопустимим доказом у зв`язку з неможливістю оглянути його безпосередньо в судовому засіданні, з цих же підстав не можуть бути визнані доказами протоколи огляду ножа.
Також зазначила, що рішення суду в частині стягнення з обвинувачених на користь ОСОБА_8 моральної шкоди є незаконним, оскільки ОСОБА_8 не надала жодного належного та допустимого доказу на обґрунтування наявності моральної шкоди та її розміру, а суд у вироку не навів належних доказів, які б підтверджували заподіяння моральної шкоди та відповідно її розмір саме в цій сумі, а тому необхідно відмовити у задоволенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить вирок змінити, на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що ОСОБА_11 повністю визнав свою вину, розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочину, вибачився перед потерпілим, повністю відшкодував йому матеріальну шкоду, злочин вчинив будучи неповнолітнім, виховувався у неповній сім`ї, навчається, позитивно характеризується, має третю групу інвалідності.
В запереченнях на апеляційні скарги захисників представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить залишити скарги без задоволення, оскільки наведені в них доводи є необґрунтованими та безпідставними, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачених, зокрема і в останньому слові, захисників, законного представника обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги і просили вирок змінити, прокурора, потерпілого, його законного представника та адвоката, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг і вважали вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у скоєнні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7 , згідно з фактичними обставинами, викладеними у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, щодо кваліфікації їх дій і призначення покарання ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні наданих доказів, їх аналізі і правильній оцінці, а тому не викликають сумнівів у своїй правильності.
Дослідивши в судовому засіданні покази неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 , який повідомив, що 21 квітня 2015 року, коли він повертався додому зі школи, його наздогнали двоє незнайомих парубків, один з яких поклавши руку на плече потерпілого, скомандував віддати йому телефон, а другий дістав з кишені ніж і, розклавши його, направив його на живіт потерпілого, який злякавшись за своє життя, вимушений був віддати телефон. В подальшому нападниками виявилися ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_16 показав суду, що навесні 2015 року він придбав у обвинувачених телефон «Lenovo», який пізніше продав. Він впізнав ОСОБА_10 і ОСОБА_11 по пред`явленим фотознімкам.
Згідно з протоколами пред`явлення особи за фотознімками, потерпілий ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_16 вказали на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , як на осіб причетних до досліджуваних подій.
Згідно з протоколом пред`явлення речей для впізнання потерпілий ОСОБА_7 вказав на ніж, застосуванням якого йому погрожував ОСОБА_11 .
Проаналізувавши доказове значення кожного з зазначених доказів окремо і їх сукупності, суд першої інстанції визнав їх достовірними, належними до предмету доказування і такими, що отримані законним шляхом. Особливу увагу суд приділив твердженням захисту про недопустимість визнання належним доказом ножа, який не долучений до матеріалів провадження в якості речового доказу. Колегія суддів вважає такі твердження захисту такими, що не відповідають вимогам процесуального закону, оскільки доказове значення протоколів пред`явлення для впізнання мають таку ж доказову силу, як і сам речовий доказ.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_11 стверджував, що він не розкривав ніж і демонстрував його у складеному стані, на що суд першої інстанції навів низку аргументів про неспроможність такої версії і навів обґрунтовані і вичерпні підстави, на яких побудував свій висновок про невідповідність таких тверджень дійсності. Суд також надав аналіз твердженням захисту про нібито наявність ексцесу виконавця в діях ОСОБА_10 , яким спростував доводи про необхідність перекваліфікації його дій. Колегія суддів вважає, що аргументи, наведені судом у вироку є переконливими і ґрунтуються на всебічному дослідженні доказів. Суд апеляційної інстанції також вважає, що відсутність будь-яких дій з боку ОСОБА_10 на припинення дій ОСОБА_11 щодо погроз застосуванням ножа свідчить про наявність конклюдентних дій з боку обох нападників з метою досягнення єдиного результату.
Колегія суддів доходить висновку про відсутність достатніх і належних підстав, що ґрунтуються на нормах закону про необхідність зміни або скасування вироку суду першої інстанції і задоволення доводів апеляційних скарг.
Надавши належну оцінку дослідженим доказам, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і вірно кваліфікував дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений групою осіб за попередньою змовою.
Призначаючи покарання кожному з обвинувачених, суд першої інстанції прийняв до уваги ступінь тяжкості скоєного ними злочину, дані, що характеризують особу кожного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. З урахуванням зазначених даних суд навів у вироку підстави, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_11 злочину і застосував положення ст. 69 КК України, призначивши йому покарання нижче нижчої межі, ніж передбачено законом. Колегія суддів не вбачає достатніх підстав до подальшого пом`якшення покарання і вважає його необхідним і достатнім для виправлення кожного з обвинувачених.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4