АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/703/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 1-кп/790/703/16 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, маючого малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України і за епізодами від серпня 2013 року та від 15 жовтня 2013 року призначено покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинувачені за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 07 жовтня 2013 року - незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно та виправдано за недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.
У застосуванні до ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2014 році» - відмовлено.
Як установив суд, ОСОБА_8 при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі.
Приблизно в кінці серпня 2013 року у вечірній час, точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись біля супермаркету «Класс» по пр. Гагаріна, 178 в м. Харкові, діючи із корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичної речовини, з метою незаконного збагачення незаконно збув раніше йому знайомому ОСОБА_9 за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 3,3267 гр.
15 жовтня 2013 року, приблизно о 20 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля супермаркету «Класс» по пр. Гагаріна, 178 м. Харкова, діючи з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_10 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею за матеріалами СБНОН Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, за грошову винагороду в розмірі 150 грн. паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,4039 гр.
Крім того, 15 жовтня 2013 року, приблизно о 20 год. 35 хв. у приміщенні Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованого по вул.. Невельського, 1/32 у м. Харкові в ході особистого обшуку у ОСОБА_8 працівниками міліції було виявлено та вилучено згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,4039 гр., який останній незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності фактів вчинення обвинуваченим у кінці серпня 2013 року та 15 жовтня 2013 року незаконних операцій з наркотичними засобами за вищевказаних обставин, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд належним чином не перевірив доводів захисту про те, що особи, які придбали у Крамаренка наркотичний засіб, своїми умовляннями, під впливом працівників міліції, спровокували обвинуваченого на збут цього засобу. Зазначив, що при призначенні покарання суд належним чином не врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, злочин вчинив вперше, щиро покаявся, має на утриманні малолітню дитину, безробітну дружину, тещу-інваліда третьої групи, позитивно характеризується за місцем проживання та збув наркотичний засіб лише два рази своїм друзям і від вчиненого злочину шкоди нікому не завдано. Наголошує, що при ухвалені вироку суд безпідставно не застосував до обвинуваченого положення ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році». Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_11 із застосуванням ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції ч.2 ст.307 КК України, без конфіскації майна та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги про неналежну перевірку судом доводів захисту про те, що особи, які придбали у ОСОБА_11 наркотичний засіб, своїми умовляннями, під впливом працівників міліції, спровокували обвинуваченого на збут цього засобу, є безпідставними.

Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку суд, проаналізувавши зібрані у провадженні докази, дав належну оцінку зазначеним вище доводам захисту і, навівши відповідні мотиви, дійшов обґрунтованого висновку про те, що оперативна закупка у ОСОБА_11 була проведена з дотриманням вимог діючого законодавства з метою перевірки наявних об`єктивних оперативних даних про причетність обвинуваченого до незаконного збуту наркотичних засобів.

Про це свідчать також показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , із яких вбачається, що дізнавшись про те, що їх знайомий ОСОБА_11 займається збутом наркотичних засобів, вони повідомили про це працівників міліції. При цьому свідок ОСОБА_12 показав, що саме ОСОБА_11 запропонував йому придбати наркотичний засіб.
Об`єктивність та правдивість показань цих свідків в апеляційній скарзі захисника не оспорено.
За таких обставин доводи скарги про те, що дії працівників міліції спровокували обвинуваченого на збут наркотичних засобів, позбавленні підґрунтя.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність призначення обвинуваченому більш м`якого за своїм розміром покарання на підставі ст.69 КК України і звільнення від його відбування відповідно до положень ст.75 того ж КК, безпідставні.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК, призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
За положеннями ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Із матеріалів провадження убачається, що при його розгляді судом не встановлено пом`якшуючих покарання обставин.

Посилання у скарзі захисника на наявність такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_11 обставини, як щире каяття, безпідставне.

Як слідує із матеріалів провадження під час судового розгляду обвинувачений, хоча і не заперечував фактів незаконного збуту ним наркотичних засобів, в той же час винуватість свою фактично визнав частково, посилаючись на те, що збував наркотики на прохання своїх знайомих.
За таких обставин підстав вважати, що обвинувачений визнав свою провину та розкаявся у вчиненому, не має.

Доводи скарги захисника про те, що суд мав визнати пом`якшуючими покарання такі обставини, як наявність у ОСОБА_11 на утриманні малолітньої дитини, тещі-інваліда третьої групи та позитивні характеристики обвинуваченого, позбавлені підстав, оскільки зазначені обставини лише характеризують особу обвинуваченого.

До того ж, яким чином ці обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину, в апеляційній скарзі захисником не наведено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_11 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст. 65 КК України.

При цьому суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, вчинення його з корисливих мотивів та за обтяжуючої покарання обставини у стані наркотичного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначив йому покарання, яке за своїм розміром колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Що стосується твердження у скарзі захисника про необґрунтоване незастосування судом першої інстанції до ОСОБА_8 положень ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», то воно позбавлено підстав.

Статтею 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» передбачено скорочення наполовину невідбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, та які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього закону.
Відповідно до ч.2 ст.43 КПК України обвинувачений набуває статусу засудженого з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду.

Згідно до ч.2 ст.532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки на момент застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_11 перебував у статусі обвинуваченого, правових підстав для застосування до нього акту амністії судом першої інстанції та на стадії апеляційного провадження немає.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення, шляхом застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України та застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» до ОСОБА_8 , не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: