Ухвала
іменем україни
16 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000421 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 9 червня 2015 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця

АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 листопада 2002 року за частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 317 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. 14 листопада 2007 року звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджено за частиною 2 статті 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому на праві власності майна.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він з грудня 2014 року по 20 січня 2015 року за невстановлених обставин придбав у невстановленої слідством особи у м. Кіровоград особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який доставив до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою збуту іншим особам, та незаконно збував за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 5 грудня 2014 року о 14годині 09 хвилин, перебуваючи на території колишньої військової частини, що розташована неподалік від АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих спонукань незаконно збув особі під зміненими анкетними даними " ОСОБА_8 " за грошові кошти в сумі 200 грн одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл, заповнений до позначки 1,5 мл рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 1564 від 23 грудня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,002 гр. (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_7 , повторно 20 січня 2015 року о 13 годині 50 хвилин, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих спонукань, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 » за грошові кошти в сумі 160 грн одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл заповнений до позначки 1 мл рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 126 від 6 лютого 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,012 гр (в перерахунку на суху речовину).

Також, 20 січня 2015 року в період часу з 17 години 40 хвилин по 19 годину 18 хвилин в ході проведення обшуку за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , у коридорі квартири в полімерному пакеті з банками працівниками міліції було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл заповнений до позначки 0,9 рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 71 від 23 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,020 гр (в перерахунку на суху речовину), яка згідно висновку експерта N 137 від 11 лютого 2015 року має спільну родову належність з рідиною, яку він збув 20 січня 2015 року о 13 голині 50 хвилин легендованій особі ОСОБА_8 , та вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого оплатного збуту іншим особам.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2015 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 9 червня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання змінено.
Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з частини 2 статті 307 КК України на частину 2 статті 309 КК України, пом`якшивши призначене покарання.

ОСОБА_7 вважається засудженим за частиною 2 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції в частині перекваліфікації дій засудженого по епізоду збуту наркотичного засобу 20 січня 2015 року та по епізоду виявлення та вилучення у нього наркотичного засобу під час обшуку 20 січня 2015 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги по епізоду збуту наркотичного засобу 20 січня 2015 року прокурор обґрунтовує безпідставністю визнання доказів оперативної закупки 20 січня 2015 року недопустимими, вказівки на відсутність постанови про проведення негласних слідчих дій без належної перевірки.

Крім того, зазначається, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційних вимог при вирішенні питання законності проведення негласних слідчих дій, невірно розтлумачив показання свідків, які вказували про відсутність провокації з боку правоохоронних органів та не взяв до уваги покази легендованої особи після задоволення клопотання прокурора на її допит.

Також, стверджується, що по епізоду виявлення і вилучення у засудженого наркотичного засобу під час проведення обшуку 20 січня 2015 року суд апеляційної інстанції не надав правової оцінки висновку експерта щодо спільної родової належності між наркотичною речовиною під час оперативної закупки 20 січня 2015 року з вилученою під час обшуку того ж дня.

У запереченнях засуджений не погоджується з касаційною скаргою прокурора та просить її залишити без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційними скаргами сторін захисту та обвинувачення, в яких ставилися вимоги щодо перекваліфікації дій засудженого, вбачаючи неналежність та недопустимість доказів у кримінальному провадженні, та щодо призначення більш суворого покарання та стягнення процесуальних витрат за проведення судових експертиз шляхом постановлення нового вироку.

Задовольняючи частково апеляційні вимоги сторони захисту та перекваліфіковуючи дії засудженого з частини 2 статті 307 на частину 2 статті 309 КК України з пом`якшенням покарання, суд апеляційної інстанції, провівши часткове судове слідство шляхом заслуховування думки учасників судового процесу, дослідженням протоколу допиту легендованої особи та перегляду відеозапису оперативної закупки, навів низку доказів у кримінальному провадженні на підтвердження своїх висновків з наданням оцінки їх змісту, яких в судовому засіданні безпосередньо не дослідив, що слідує з журналу судового засідання та перебігу судового засідання в суді апеляційної інстанції, зафіксованого на технічному носії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведене свідчить про формальність здійснення розгляду апеляційних вимог учасників судового провадження, а ухвала апеляційного суду не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які б підтверджувалися доказами, дослідженими у судовому засіданні. А отже, не може погодитися з тим, що доводи сторони захисту, які були частково задоволені, та сторони обвинувачення, які залишені без задоволення, здобули достатню та об`єктивну перевірку, а в подальшому і оцінку.

У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Оскільки колегією суддів встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження, то інші доводи сторони обвинувачення не переглядаються, а мають бути перевірені під час нового апеляційного розгляду шляхом безпосереднього дослідження доказів.

Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під часрозгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 грудня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3