У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002919 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 10 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано, у зв`язку з недоведеністю у його діях складу кримінального правопорушення,передбаченого ст.336 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п п. .2, 3 ч.1 ст.76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
На обґрунтування своїх вимог прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що висновки суду 1-ої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а сам вирок є незаконним, оскільки постановлений з порушенням вимог ст.94 КПК України. Так, з вироку суду вбачається, що подані до суду стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 вчинив злочин, у якому обвинувачується. Разом з тим, вказане твердження суду не відповідає дійсності, оскільки це спростовується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .. Крім того, зазначає, що факт бесіди з ОСОБА_8 щодо отримання повістки та проходження військової служби за мобілізацією підтвердив у своїх показаннях і сам ОСОБА_6 .. Проте, в порушення вимог ст.94 КПК України судом не оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності докази у справі, а саме: показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , письмові докази заяву ОСОБА_6 від 26.03.2015р., рапорт старшого офіцера ВВОБССЗ ОСОБА_8 , лист начальника 6 відділу 5 Упарвління ГУ ВКР ДКР СБ України від 25.05.2015р., облікову картку до військового квитка серії НОМЕР_1 , картку обстеження та медичного огляду від 06.03.2015р., довідку військово-лікарської комісії від 26.03.2015 р. № 226814. Наведені докази судом оцінено неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, із істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону, внаслідок чого суд дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_6 ознак складу кримінального правопорушення, який не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає доведеним, що військовозобов`язаний ОСОБА_6 у порушення вимог ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок і військову службу» та Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», з метою ухилитися від призову на військову службу за мобілізацією, будучи обмежено придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, діючи з прямим умислом, протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який повинен виконувати кожний громадянин України на підставі ст.ст. 17, 65 Конституції України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 , посилаючись на законність та обгрунтованість виправдувального вироку відносно ОСОБА_10 , просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Захисник зазначає, що в ході судового розслідування судом не порушено вимог ст. 94 КПК України, не допущено однобічності та неповноти дослідження обставин справи. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином з`ясовані. Вказує на те, що з суб`єктивної сторони інкриміноване ОСОБА_6 правопорушення є умисним злочином, проте сторона обвинувачення не довела в його діях умислу на ухилення від мобілізації. Щодо індивідуальної визначеності придатності ОСОБА_6 до військової служби відповідно до положень п. 39 «б» Додатку №1 «Положення про військово лікарську експертизу в Збройних Силах України», наказ МО України № 402 від 17.08.2008р., то стороною захисту був зроблений адвокатський запит в обласний військовий комісаріат про те, чи були призвані для проходження військової служби особи, які знаходились в запасі (резерві), за Указом Президента «Про часткову мобілізацію», які підпадають під дію п.39 «б» вказаного положення про ВЛЕК в ЗСУ. Проте, відповіді на запит надано тне було. Вказує, що визначення індивідуальної можливості проходження служби є обов`язком військкомату, але цього зроблено не було. Крім того, не надано жодного письмового доказу намагання вручення ОСОБА_6 повістки та того, що він свідомо ухилився від її отримання.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він будучи, відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та у зв`язку з проведенням часткової мобілізації згідно з Указом Президента від 14.01.2015 року № 14/2015 «Про часткову мобілізацію» та Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військовозобов`язаним солдатом запасу Збройних Сил України, визнаний 26.03.2015 року, військово-лікарською комісією,обмежено придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, діючи з прямим умислом, відмовився від подальшого проходження військової служби.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 336 КК України, як ухилення від мобілізації.

Вказане обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , суд визнав не доведеним та виправдував його з цих підстав мотивуючи наступним..

Обмежена придатність ОСОБА_6 до військової служби індивідуально не визначена, висновок про стан здоров`я і фізичного розвитку ОСОБА_6 , який дозволяє йому виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у Збройних Силах України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час - відсутній. Крім того, суду не надано будь-яких доказів щодо наміру обвинуваченого на ухилення від призову за мобілізацією, враховуючи, що згідно його показань, він повістки від військкомату не отримував, ніяких заходів, щодо виклику обвинуваченого працівниками військкомату не здійснено, вжиття яких свідчило б про наявність наміру обвинуваченого на вчинення злочину, а так і наявність складу злочину в його діях, оскільки будь-якими доказами не спростовані показання обвинуваченого, щодо не отримання повістки з військкомату на певну дату та безсумнівно не доведено іншими доказами обставини щодо обмеженої придатності ОСОБА_6 до військової служби за станом його здоров`я у мирний час.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Провівши за клопотанням прокурора повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції вірно дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Так з показань ОСОБА_6 вбачається, що він не визнає себе винним у висунутому йому обвинуваченні, пояснює, що у зв`язку з Указом Президента «Про мобілізацію» він в березні 2015 року з`явився до військкомату, де перебував на обліку, як військовозобов`язаний у запасі. Для визначення придатності до військової служби пройшов медичне обстеження. 26.03.2016р. за рішенням військово лікарської комісії за станом здоров`я його визнано обмежено придатним до військової служби. Не погоджуючись з тим, що за станом здоров`я він є придатним до призову за мобілізацією, повідомив про це ст. лікаря ВЛК ОСОБА_9 та ст. офіцера ОСОБА_8 .. За пропозицією останнього написав заяву відповідного змісту на ім`я військового комісара. Повістку про явку до військкомату з метою призову за мобілізацією йому не вручали, направлення на обласну ВЛК не отримував, індивідуально його придатність до військової служби за мобілізацією в особливий період не визначалась.

Допитаний свідок ОСОБА_9 ст. лікар військово лікарської комісії (ВЛК) по призову за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 показав, що 26.03.2015р. ОСОБА_6 за результатами медичного обстеження ВЛК був визнаний обмежено придатним до військової служби на підставі графи 2 п. «б» ст. 39 «Положення про військову лікарську експертизу в ЗСУ» у зв`язку з встановленим діагнозом: гіпертонічна хвороба 2 стадії. Рішення щодо індивідуальної можливості проходження ОСОБА_6 військової служби в тому чи іншому роді військ ЗСУ ВЛК не приймала., оскільки вирішення цього питання покладалось на військкомат. Висновок ВЛК ОСОБА_6 мав право оскаржити до обласної ВЛК за направленням військкомату. Проте ОСОБА_6 це право не роз`яснювалось., хоча він висловлював свою не згоду з рішенням ВЛК.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_8 ст. офіцера ВВОБССЗ ІНФОРМАЦІЯ_2 26.03.2015р. військовозобов`язаний ОСОБА_6 після проходження медичного обстеження звернувся до нього у зв`язку з незгодою з рішенням ВЛК про його придатність до військової служби, посилаючись на те, що за станом здоров`я він не підлягає мобілізації. Він ( ОСОБА_8 ) вважав, що ОСОБА_6 без поважних причин відмовляється від призову на військову службу, тому ОСОБА_6 були роз`яснені наслідки ухилення від мобілізації. Після чого ОСОБА_6 за його (Судового) пропозицією написав заяву на ім`я військового комісара про відмову від мобілізації. При цьому ОСОБА_8 пояснив, що індивідуально придатність ОСОБА_6 до військової служби в тому чи іншому роді військ, як на цьому наполягав ОСОБА_6 ,. не визначалась, на обласну ВЛК він не направлявся, право оскаржувати рішення ВЛК райвійськкомату йому не роз`яснювалось.

Згідно досліджених письмових доказів встановлено:

Відповідно облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_1 ОСОБА_6 , 1973 року народження, 26.12.1991р. був призваний на строкову військову службу, 01.11.1993р. сержант ОСОБА_6 був звільнений у запас, за висновками про використання у воєнний час за спеціальністю нач. короткохвильових р/станцій малої потужності. Знаходився на обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Як вбачається з картки обстеження та медичного огляду від 06.03.2015р. довідки ВЛК № 226814 від 26.03.2015р. ОСОБА_6 за результатами медичного обстеження ВЛК був визнаний обмежено придатним до військової служби на підставі графи 2 п. «б» ст. 39 «Положення про військову лікарську комісію в ЗСУ» у зв`язку з встановленим діагнозом: гіпертонічна хвороба 2 стадії.

Зі змісту заяви ОСОБА_6 військовому комісару ЦМОРВК від 26.03.2015р. вбачається, що він відмовляється від призову за мобілізацією за станом здоров`я. Згідно резолюції військового комісара на вказаній заяві: « ОСОБА_8 до відпрацювання».

Згідно рапорту ст. офіцера ВВОБССЗ ОСОБА_8 військовому комісару (без дати), 26.03.2015р. військовозобов`язаному ОСОБА_6 було роз`яснено наслідки ухилення від призову за мобілізацією, попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 336 КК України та п.»б» ст. 39 графи 2 Додатку 1 до Положення про ВЛЕ в ЗСУ «Розклад хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби». ОСОБА_6 відмовився отримати повістку про явку до РВК про призов за мобілізацією та, усвідомлюючи правові наслідки, написав заяву про відмову від призову на військову службу за мобілізацією.

Проаналізувавши досліджені докази, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 вчинив злочин, у якому обвинувачується.

Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад, передбаченого КК України злочину, тобто наявність у діях особи усіх його ознак: об`єкт,об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Ст. 336 КК України передбачає кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією. Безпосередній об`єкт цього злочину є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її Збройних Сил в умовах особливого періоду в державі у зв`язку з загрозою нападу, небезпекою її незалежності

З об`єктивної сторони ухилення від призову за мобілізацією має місце у випадку, коли особа, яка отримала повідомлення(повістку) про призов, не з`являється без поважних причин до призовного пункту в строки, вказані в повідомленні, або хоча і не отримала повідомлення, але знає про призов і не з`являється до призовного пункту впродовж місяця. Способи ухилення можуть бути: підробка документів про хворобу, виїзд з місця постійного проживання, умисне спричинення собі тілесного ушкодження тощо. Суб`єктивна сторона прямий умисел. Суб`єкт особа, що підлягає мобілізації.

Судом не встановлено, що ОСОБА_6 умисно будь - яким неправомірним способом намагався ухилитися від призову за мобілізацією.

Встановлено, що ОСОБА_6 у зв`язку з Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015р. № 15/2015 в березні 2015 року з`явився до військкомату, де перебував на обліку, як військовозобов`язаний у запасі. Для визначення придатності до військової служби пройшов медичне обстеження. 26.03.2016р. за рішенням військово лікарської комісії за станом здоров`я його визнано обмежено придатним до військової служби. Не погоджуючись з тим, що за станом здоров`я він є придатним до призову за мобілізацією, повідомив про це ст. лікаря ВЛК РВК ОСОБА_9 та ст. офіцера РВК ОСОБА_8 ..

Диспозиція ст. 336 КК України є бланкетною для визначення об`єктивної сторони та суб`єкта цього злочину.

Так, відповідно до ст.3 вищевказаного Указу Президента України від 14.01.2015р. протягом 2015 року здійснювалася часткова мобілізація, в тому числі на території Миколаївської області, військовозобов`язаних, для забезпечення потреб Збройних Сил України (ЗСУ) та інших військових формувань в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву. Призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку визначеному ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та ЗУ « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» військовозобов`язані особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також виконання робіт із забезпеченням оборони держави. При цьому громадяни України, які перебувають у запасі ЗСУ зобов`язані: прибувати за викликом районного ( міського) військового комісаріату для оформлення військово облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних.

Як встановлено, ОСОБА_6 обов`язки громадянина України, який перебуває у запасі ЗСУ, щодо прибуття за викликом до РВК виконав. Проте після проходженням ним медичного огляду виникли спірні питання щодо його придатності за станом здоров`я до військової служби за призовом за частковою мобілізацією.

Згідно ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані та окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.

Відповідно до ст. 2 ЗУ«Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба, в тому числі за призовом під час мобілізації, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я та віком громадян України. Військовозобов`язані, призначені для комплектування посад за відповідними військово обліковими спеціальностями під час проведення мобілізації, проходять обов`язковий медичний огляд. Порядок проходження медичного огляду затверджується Міністерством оборони України та центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Перелік військово-облікових спеціальностей затверджується Міністерством оборони України. Згідно ч.5 ст. 22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (доповнено абзацом 3 ЗУ від 20.05.2014р.)особливості проходження медичного обстеження військовозобов`язаними під час мобілізації визначається Міністерством оборони України спільно із Міністерством охорони здоров`я України.

Проте, як вбачається, особливості медичного обстеження військовозобов`язаних на момент проведення мобілізації за Указом Президента від 14.01.2015р. у відповідності до абз.3 чі.5 ст. 22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не визначені. Придатність ОСОБА_6 до військової служби визначалась ВЛК РВК за нормами «Положення про ВЛЕ в ЗСУ».

Так, у відповідності до п.1.1 глави 2 вказаного «Положення» медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби та вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, винесенням письмового висновку (постанови). Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час. Згідно п.п. 1.2, 1.4 вказаної глави «Положення» постанова ВЛК приймаються на підставі Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби ( далі Розклад хвороб)додаток №1, пояснень щодо застосування статей розкладу хвороб, (додаток 2), та таблиць додаткових вимог до стану здоров`я(далі ТДВ) додаток 3. Медичний огляд військовозобов`язаних, які призиваються на військову службу під час мобілізації, проводиться ВЛК військових комісаріатів відповідно до графи 2, 3 (залежно від військового звання), ТДВ «Б», «В», «Г».

Проте, як встановлено, висновок ВЛК РВК щодо визначення придатності ОСОБА_6 до військової служби вказаним критеріям не відповідає.

Так, за результатами медичного обстеження ОСОБА_6 . ВЛК встановила діагноз: гіпертонічна хвороба 2ст. Вказане захворювання входить до п. «б» ст. 39 Розкладу хвороб «Положення про ВЛЕ в ЗСУ». В графі 2 п. «б» ст. 39 зазначено, що непридатність до військової служби або обмежена придатність таких осіб визначається індивідуально.

Як встановлено, ОСОБА_6 був визнаний ВЛК обмежено придатним до військової служби на підставі графи 2 п. «б» ст. 39 Розкладу хвороб «Положення про ВЛЕ в ЗСУ". Проте, не визначено індивідуально, з урахуванням військової спеціальності, чи підлягає він призову за мобілізацією за вищевказаним Указом Президента про часткову мобілізацію.

Так, відповідно до п.20.3 вказаного вище «Положення про ВЛЕ в ЗСУ» в редакції, яка діяла на момент медичного огляду ОСОБА_6 , ВЛК при визначенні придатності до військової служби за станом здоров`я, приймало постанови такого змісту ( в даному випадку п. б) «Непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час». Постанова ВЛК «Обмежено придатний до військової служби» приймається лише на воєнний час. Окремо, що не стосується ОСОБА_6 за його військово обліковою спеціальністю у запасі,, приймаються ВЛК постанови про непридатність до служби у плавскладі ІНФОРМАЦІЯ_4 , морській піхоті, високо мобільних військах, спеціальних спорудах, водолазом, водолазом глибоководником, акванавтом, підрозділах спеціального призначення.

Твердження сторони обвинувачення, викладені у обвинувальному акті, про те, що визнання ОСОБА_6 обмежено придатним до військової служби не звільняє його від мобілізації, оскільки згідно п.20.3 «Положення про ВЛЕ в ЗСУ» особи, визнані обмежено придатними до військової служби, є непридатними до служби в аеромобільних військах, плавскладі, морській піхоті, спец. спорудах, льотної роботи, роботи за фахом, але не позбавляє військозобов`язаного проходити строкову службу в інших родах військ Збройних Сил України, не зазначених у цьому переліку, є суперечливими та не відповідають нормативним положенням при визначення придатності до військової служби.

З урахуванням викладеного ВЛК не визначено, як це передбачено відповідним «Положеннням про ВЛЕ в ЗСУ», придатність ОСОБА_6 за станом здоров`я до військової служби за призовом під час часткової мобілізації

За таких обставин стороною обвинувачення не надано доказів, що ОСОБА_6 є суб`єктом інкримінованого йому злочину.

Таким чином, за відсутністю у діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 336 КК України, є правильними висновки суду 1 інстанції його виправдування. за висунутим обвинуваченням.

За такого відсутні підстави для скасування ухваленого судом 1 інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а

вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 - без зміни,

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді