АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/5075/13-к
Провадження № 11кп/791/930/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 , обвинувачених та їх захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бодайбо Іркутської обл. Російської Федерації, громадянин України, з середньою освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 16.08.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1 275 грн.,

засуджено передбачених ст. ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.08.2013 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та штрафу у розмірі 1275 грн.

Відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.08.2013 року постановлено виконувати самостійно.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в межах того ж самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення з 23.09.2013 року по 21.04.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 скорочено на половину невідбуту частину покарання.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Каховка, Херсонської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

- 27.12.2007 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. 29.05.2009 року звільнений умовно достроково на не відбутий строк 8 місяців 5 днів;

засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 за епізодом обвинувачення від 04.02.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, виправдати.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення з 23.09.2013 року по 08.10.2013 року та з 04.02.2016 року по 21.04.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експертів на загальну суму 1684 грн. 79 коп.., з кожного.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експертів на загальну суму 1591 грн. 88 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року, ОСОБА_7 тв. ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, 17.09.2013 року, приблизно об 11 годині в під`їзді № 4 буд. АДРЕСА_4 шляхом продажу збув ОСОБА_14 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,065 г.

ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, 19.09.2013 року приблизно 10 години 50 хвилин, в під`їзді № 2 буд. АДРЕСА_4 збув ОСОБА_14 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,016 г.

Крім того, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, 23.09.2013 року приблизно о 10 годині 20 хвилин, в під`їзді № 3 буд. АДРЕСА_5 , шляхом продажу, збув ОСОБА_14 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,066г.

Також, 23 вересня 2013 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори»порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, та переслідуючи спільний умисел з останнім, направлений на отримання прибутку від незаконного збуту наркотичних засобів, надав ОСОБА_7 для подальшого продажу особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,013 г. В той же день приблизно о 12 годині 10 хвилин в під`їзді № 2 буд. АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , шляхом продажу, збув ОСОБА_14 за 400 грн. вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб.

ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, який приніс за місцем свого проживання в приміщення кв. АДРЕСА_6 , де незаконно, з метою збуту, зберігав до того моменту, коли 23.09.2013 року, близько 14 години 50 хвилин під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою співробітниками міліції був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,192 г.

Крім того, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, який приніс за місцем свого проживання в приміщення кв. АДРЕСА_7 , де незаконно, з метою збуту, зберігав до того моменту, коли 23.09.2013 року, близько 14 години 50 хвилин, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою співробітниками міліції був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0.318 г.

Також, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, у невстановленому місці та в невстановлений спосіб незаконно придбав наркотичний засіб, який приніс за місцем свого проживання в приміщення кв. АДРЕСА_7 , де незаконно, без мети збуту, зберігав до того моменту, коли 04.02.2014 року, близько 17 години 50 хвилин, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою співробітниками міліції був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0.088 г.

Не погодившись з ухваленим вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисник адвокат ОСОБА_9 , подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вирок ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та штрафу в розмірі 1 275 грн.

Апеляційна скарга мотивовано доводами про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, на думку прокурора твердження суду, про відсутність достатніх доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_8 до незаконного зберігання та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, суперечать наданим стороною обвинувачення та дослідженим у судовому засіданні доказам.

Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає вчиненим ними кримінальним правопорушенням внаслідок м`якості, оскільки судом в повній мірі не враховано те, що обвинувачені вчинили злочини, які відносяться до категорії тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності.

Крім того, як зазначає апелянт, обвинувачені вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України не визнали, та не розкаялися.

В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги державного обвинувача просить їх змінити, оскаржуваний вирок суду скасувати з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Зокрема, вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій ї інформації на якому зафіксовані судові засідання від 03.12.2013 року, 10.12.2013 року, 21.11.2013 року, 24.12.2013 року., 23.01.2014 року, 30.01.2014 року, 16.01.2014 року, 06.02.2014 року, 08.04.2014 року.19.11.2014 року, 23.01.2015 , 20.03.2015, 03.04.2015 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та таким, що ухвалений з неправильним застосуванням норм Закону України про кримінальну відповідальність та порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Так, обвинувачений вказує на ряд процесуальних документів, в яких наявні помилки та допущені неточності, зокрема, не вказані дати проведення слідчих дій, процесуальні документи підписані не уповноваженими особами, а тому суд не мав права покладати їх в основу вироку, як недопустимі.

Крім того, на думку обвинуваченого, в показах свідків, які допитувались в суді першої інстанції існують множинні розбіжності, які не усунуті під час судового розгляду.

Також, обвинувачений стверджує, що не був ознайомлений з аудіо відео фіксацією кримінального правопорушення, та в матеріалах провадження відсутні, або пошкоджені аудіо фіксації судових процесів, за 03.12.2013 року, 10.12.2013 року, 21.11.2013 року, 24.12.2013 року., 23.01.2014 року, 30.01.2014 року, 16.01.2014 року, 06.02.2014 року, 08.04.2014 року.

Просить оскаржуваний вирок скасувати, та ухвалити новий, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок незаконним та таким, що ухвалений з неправильним застосуванням норм Закону України про кримінальну відповідальність та порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Обвинувачений вважає, що судом першої інстанції не дана належна оцінка доказам. Так, в матеріалах провадження присутня низка процесуальних документів, в яких наявні помилки та допущені розбіжності, зокрема: протокол ОМП від 17.09.2013 року та фототаблиця до протоколу ОМП від 17.09.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненим кримінальним правопорушенням від 17.09.2013 року, протокол ОМП від 23.09.2013 року (в якому відсутні назва та номер документу), протокол про результати контролю за вчиненим кримінальним правопорушенням від 23.09.2013 року (в якому не вказаний час початку та закінчення), протокол обшуку від 23.09.2013 року та ін.,але суд проігнорував доводи та клопотання про визнання вказаних процесуальних документів недопустимими доказами.

Крім того, на думку обвинуваченого, в показах свідків, які допитувались в суді першої інстанції існують множинні розбіжності, які не усунуті під час судового розгляду.

Також, обвинувачений стверджує, що в матеріалах провадження пошкоджені носії аудіо фіксації судових процесів.

Просить оскаржуваний вирок скасувати, та ухвалити новий, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції допустив однобічність та неповноту судового слідства.

На думку захисника, судом проігноровано частину доказів, а деяким не надав оцінку взагалі, натомість поклав в основу вироку ряд процесуальних документів, які отримані з порушенням вимог КПК України, зокрема : протоколи ОМП від 17.09.2013 року, 19.09.2013 року, 23.09.2013 року (оскільки в зазначеним протоколах відсутній підпис учасника слідчої дії ОСОБА_14 , а тому просить визнати останні недопустимими.

Крім того, відмова суду у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування щодо нього амністії, не обґрунтована положеннями Закону України «Про амністію у 2014 році» та Закону України «Про застосування амністії в Україні», оскільки підставою для відмови став той факт, що обвинувачений був звільнений від відбування покарання умовно достроково у 2009 році.

Просить оскаржуваний вирок скасувати частково, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України закрити з підстав недоведеності вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами та частково підтримала апеляційні скарги обвинувачених та їх захисника, в частині скасування оскаржуваного вироку суду;

- обвинувачених та їх захисника, які підтримали як власні апеляційні скарги, так і інших апелянтів за винятком прокурора;

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та їх захисника підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Як вбачається із журналу судового засідання та технічного носію інформації, на якому зафіксовані судові засідання, судові засідання відбувалися, в тому числі 03.12, 10.12, 21.11, 24.12.2013 року, 16.01, 23.01, 30.01, 06.02, 08.04.2014 року, однак зазначені судові засідання або взагалі не зафіксовані на носії інформації, або ж запис інших здійснений з численними технічними вадами, що унеможливлює їх відтворення.

Зазначене вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Крім того, згідно ст. 374 КПК України, в резолютивній частині виправдувального вироку зазначається, в тому числі, рішення про визнання виправданої особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Зазначене міститься і в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де зазначено, що резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Однак, постановляючи відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок за епізодом його обвинувачення від 04.02.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не зазначив в резолютивній частині вироку про визнання обвинуваченого невинним.

Також, відповідно ч. 2 п. 5 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статі) закону України про кримінальну відповідність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі "Абрамян проти Росії" від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі "Камасінскі проти Австрії", №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 25 березня 1999 р. у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції" (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі "Матточіа проти Італії", №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі "І.Н. та інші проти Австрії", №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі "Даллос проти Угорщини", № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 54, а також "Даллос проти Угорщини", п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки містить не формулювання обвинувачення, а лише перелік обставин, які встановлені органами досудового слідства, що крім того вказує на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , взагалі не мають статусу обвинувачених, так, як за цим процесуальним рішенням їм лише повідомлено про підозру у вчиненні ними кримінальних правопорушень, що передбачає наявність у них статусу підозрюваного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

З цього випливає, що оскаржуваний вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.04.2016 року ухвалено з істотним порушенням права підозрюваних на захист, оскільки останні захищались від підозри, а не від обвинувачення.

В ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, в силу аналізу досліджених в судовому слідстві матеріалів державний обвинувач ОСОБА_10 дійшов переконання, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , необхідно змінити.

Згідно ст. 338 Кодексу зміна обвинувачення передбачає наявність підстав, умов та дотримання порядку зміни обвинувачення.

Змінити обвинувачення можливо лише, якщо під час судового розгляду справи встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, з`ясування під час судового розгляду дещо відмінних фактичних обставин кримінального правопорушення, ніж зазначені у обвинувальному акті, зокрема не підтвердження доказами обставин, на які посилалася сторона обвинувачення, що підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює нове обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України, згідно з принципом диспозитивності, сторона хоч і вільна у використанні своїх прав, але у межах та у спосіб, передбачених Кодексом.

Зміна обвинувачення може відбуватися у двох формах: у формі перекваліфікації кримінального правопорушення за статтею або частиною статті закону про кримінальну відповідальність іншою, ніж було вказано в обвинувальному акті (тобто, зміна правової кваліфікації), та у формі вилучення обвинувачення за певною статтею (зміна обсягу обвинувачення).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження зазначені підстави для зміни обвинувачення у прокурора були відсутні, а отже вищевказана зміна обвинувачення не відповідає вимогам КПК України, що само по собі є істотним порушенням вимог КПК.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів бере до уваги те, що, обидва обвинувачені раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, вчинили злочин, який відноситься до категорії тяжких, за який передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, матеріали, що їх характеризують, а тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи на волі можуть вчиняти нові злочини, ухилитися від суду, перешкоджати встановлення істини в справі.

За таких обставин запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 179, 194, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , з внесеними змінами, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у Каховському міськрайонному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши його на 60 днів до 15 грудня 2016 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий (підпис)
Судді (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: