АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/6121/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/652/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 189, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників обвинувачених адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого: ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000223 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25.03.2016 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Красногвардійського району АР Крим, громадянина України, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, громадянина України, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 355 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід не обирався. Цим же вироком, ОСОБА_7 виправдано ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів. Цивільний позов ОСОБА_11 залишено без задоволення. Скасовано арешт майна, яке належить ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що 10.04.2014 року перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, 41, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 уклали договір позики грошових коштів в сумі 1500 грн. В цей же день, на виконання умов договору, ОСОБА_7 передав ОСОБА_11 1300 грн. Вказану суму та ще 200 грн. (всього 1500 грн.) ОСОБА_11 повинен був повернути через 7 днів. На підтвердження укладання вказаної угоди ОСОБА_11 написав розписку. Дана розписка була підписана ОСОБА_11 та свідками: ОСОБА_8 і ОСОБА_12 . В якості забезпечення виконання зобов`язання за вказаним договором, ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 свідоцтво № НОМЕР_1 про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Chevrolet Lacetti» р.н. НОМЕР_2 , 2007 року випуску та вказаний автомобіль. Автомобіль та документи він залишив на території будівельної бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , де знаходилась майстерня ОСОБА_7 .

19.04.2014 року ОСОБА_11 подзвонив ОСОБА_7 та повідомив, що у нього є труднощі в поверненні боргу та попросив відстрочку. В ході розмови між ними виникла словесна перепалка, в ході якої ОСОБА_7 пригрозив ОСОБА_11 тим, що в разі неповернення боргу він продасть його автомобіль на запчастини й в такий спосіб поверне свої гроші. ОСОБА_11 сприйняв дані погрози як такі, що можуть бути виконані реально. 29.04.2014 року ОСОБА_11 разом з ОСОБА_13 приїхали на територію будівельної бази за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, з погрозами застосування насильства, яке виразилося в імітації ОСОБА_8 замаху для нанесення удару, примусили ОСОБА_11 віддати борг, після чого були затримані працівниками правоохоронних органів.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони та невстановленні досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою між собою, в період з 10.04.2014 року по 29.04.2014 року, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням фізичного насильства відносно ОСОБА_11 та знищенням його майна, а також застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, незаконно вимагали передачі їм грошових коштів у розмірі 1500 гривень.

10.04.2014 року близько 18 години ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановленні досудовим розслідуванням особи діючи за попередньою змовою між собою, перемістили ОСОБА_11 на автомобілі «Chevrolet Lacetti» реєстраційний номер НОМЕР_3 , чорного кольору від перехрестя вулиць Робочої та Пролетарської у м. Херсоні до пустиря на березі річки Кошова поблизу силікатного заводу ТОВ «Таврійська будівельна компанія», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Макарова, 203, де із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, яке виразилося в нанесенні чисельних ударів руками в область голови, тулуба та проколюванні кульковою ручкою правого стегна, в результаті чого йому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, крововиливу у м`які тканини голови, двох колотих ран правого стегна, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 444 від 15.05.2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також погрожуючи застосуванням фізичного насильства відносно потерпілого, яке виразилося в погрозі заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, шляхом демонстрації вогнепальної зброї пістолета «Форт 12Р», калібру 9 мм., № НОМЕР_4 , висловлювання погроз щодо прострілювання колін потерпілого вказаною зброєю, виколювання його очей кульковою ручкою, знищення належного йому автомобіля «Chevrolet Lacetti» р.н. НОМЕР_2 , шляхом його розукомплектування, пред`явили вимогу передати їм грошові кошти у сумі 1500 грн., необґрунтовано мотивуючи свої вимоги наявністю боргу потерпілого перед ОСОБА_7 , що начебто утворився в результаті заволодіння належним останньому майном (викрадення невстановленою особою автомобільного колеса, належного ОСОБА_7 ).

Того ж дня, 10.04.2014 року близько 19 години, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи на автомобілі «Chevrolet Lacetti» р.н. НОМЕР_3 , чорного кольору, перевезли ОСОБА_11 на вул. Нафтовиків, 1 у м. Херсоні, де змусили останнього написати розписку щодо наявності у нього боргу перед ОСОБА_7 у сумі 1500 гривень.
Після чого, сприймаючи погрози, висловлені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, як реально здійсненні, ОСОБА_11 , виконуючи їх вимоги, перевіз від перехрестя вулиць Робочої та Пролетарської у м. Херсоні та залишив на території будівельної бази, розташованої за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, належний йому автомобіль «Chevrolet Lacetti» р.н. НОМЕР_2 , передавши проти власної волі ОСОБА_7 правовстановлюючі документи та ключі до даного автомобіля.
29.04.2014 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя і здоров`я та знищення свого майна, виконуючи пред`явлені вимоги, знаходячись на території будівельної бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , передав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1500 грн., які були вилучені працівниками правоохоронних органів під час обшуку, проведеного на території вказаної бази того ж дня в період часу з 12 год. 54 хв. до 16 год. 59 хв.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 10.04.2014 року близько 19 години, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заляканий та подавлений стан ОСОБА_11 , що виник у результаті застосування до нього ОСОБА_8 та невстановленими досудовим розслідуванням особами під час вимагання фізичного насильства, а також погроз заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, шляхом демонстрації вогнепальної зброї пістолета «Форт 12Р», калібру 9 мм, № НОМЕР_4 , висловлювання погроз щодо прострілювання колін потерпілого вказаною зброєю, виколювання його очей кульковою ручкою, діючи всупереч волі потерпілого, незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_11 свідоцтвом № НОМЕР_1 про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Chevrolet Lacetti» р.н. НОМЕР_2 , 2007 року випуску, а також незаконно заволодів автомобілем «Chevrolet Lacetti» р.н. НОМЕР_2 , 2007 року випуску, вартістю 89644, 22 грн., який належить ОСОБА_11 , примусивши останнього перемістити вказаний автомобіль від перехрестя вулиць Робоча Пролетарська у м. Херсоні та залишити його на території будівельної бази, розташованої за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, 41, передавши ОСОБА_7 разом з правовстановлюючими документами та ключами до вказаного автомобілю, звідки вони були вилучені працівниками правоохоронних органів разом із свідоцтвом про реєстрацію вказаного транспортного засобу під час обшуку, проведеного на території вказаної бази 29.04.2014 року в період часу з 12 год. 54 хв. до 16 год. 59 хв.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд допустив істотні порушення КПК, передбачені п.п 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки здійснив підготовче провадження у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату судового засідання. Крім того, судове провадження 26.11.2014 року, під час якого здійснювався допит свідка ОСОБА_14 належним чином не зафіксовано на технічному носії інформації, оскільки прослухати його неможливо через сторонні шуми, разом із цим, суд у вироку посилається на показання ОСОБА_14 як на доказ, що спростовує обвинувачення, однак перевірити доводи про недопустимість цього доказу є неможливим. Крім того, апелянт вважає безпідставним перекваліфікацію дій обвинувачених з ч. 3 ст. 189 КК на ч. 2 ст. 355 КК України та виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК, оскільки їх вина у вчиненні вказаних злочинів повністю доведена в ході судового слідства, дослідженими у судових засіданнях доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та письмовими доказами, зібраними стороною обвинувачення. Кваліфікуючи дії обвинувачених за ч. 2 ст. 355 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що відповідальність за вказане кримінальне правопорушення може настати лише тоді, коли особа примушується до виконання чи невиконання існуючого зобов`язання, що виникло з підстав, передбачених чинним законодавством. Натомість дослідженими в ході судового розгляду доказами в їх сукупності, факт укладення правочинів між потерпілим та обвинуваченими не підтвердився. Надаючи оцінку вивченим доказам, суд першої інстанції, без належного обґрунтування критично поставився до свідчень потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , посилаючись на їх дружні та родинні зв`язки і зробив припущення, що вони можуть бути зацікавлені у результаті розгляду справи. Разом із цим, на підтвердження невинуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , незважаючи на те, що останні також є друзями обвинувачених, а ОСОБА_12 є рідним братом ОСОБА_8 . Доводи суду про недопустимість висновку СМЕ № 44 від 15.05.2014 року та висновку додаткової СМЕ № 147/444 від 12.06.2014 року апелянт вважає безпідставним, оскільки слідчий, фактично отримавши заяву потерпілого ОСОБА_11 , що надійшла з УСБУ в Херсонській області 16.04.2014 року, відповідно до ст. 214 КПК України впродовж доби внесла відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР та розпочала досудове розслідування, що підтверджується витягом з ЄРДР та відповідає вимогам закону (т. 2 а.п. 63). Крім того, навіть засудивши обвинувачених за ст. 355 ч. 2 КК України та призначивши їм покарання без реального його відбування, суд не врахував, що обвинувачені не розкаялись у вчиненні злочину, тому звільнення їх від відбування покарання з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам винних.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених та їх захисників, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зокрема обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України.
На підставі досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, перекваліфікувавши їх дії з ч. 3 ст. 189 КК на ч. 2 ст. 355 КК, за якою засудив їх.
При цьому, як вбачається з мотивувальної частини обвинувального вироку, суд, визнавши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не навів, замість цього стисло виклав переказ показань обвинувачених, без зазначенням точного часу вчинення злочину, способу, форми вини, мотивів щодо кожного обвинуваченого та наслідків кримінального правопорушення, чим порушив вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Тим самим, на думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.
При цьому, таке порушення вимог процесуального права унеможливлює розгляд по суті апеляційної скарги, оскільки вирішення порушених в ній питань залежить від встановлених судом першої інстанції обставин злочину, чого не було зроблено.

Крім того, відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд проігнорував вказані вимоги закону, побудувавши вирок на власних припущеннях та не усунувши істотні суперечності, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

Так, під час допиту в суді потерпілий показав, що 10.04.2014 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та іншими особами, вимагаючи в нього гроші, застосовували до нього фізичне насильство, зокрема наносили чисельні удари в область голови, тулубу, наносили колоті рани у стегно кульковою ручкою, погрожували предметом, схожим на пістолет.

На підтвердження цих показань стороною обвинувачення надано на дослідження висновок судово-медичної експертизи № 444 від 15.05.2014 року, згідно з яким у ОСОБА_11 виявлено струс головного мозку, крововиливи в м`які тканини голови, які утворилися від дії тупого предмету, дві колоті рани правого стегна, які утворилися від дії колючого предмету, не виключено 10.04.2014 року та які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, а також висновок додаткової судово-медичної експертизи № 147/444 від 12.06.2014 року, згідно з яким утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 при обставинах, зазначених в протоколі допиту потерпілого 16.04.2014 року, не виключається.
Суд поставив під сумнів висновки судово-медичних експертиз, виходячи з того, що вони суперечать показанням лікаря ОСОБА_18 , однак вказані суперечності не усунув.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України тяжкість та характер тілесних ушкоджень встановлюється виключно експертним висновком. Призначення судово-медичної експертизи у тому випадку є обов`язком слідчого, прокурора або суду.
Визнаючи висновки судово-медичної та додаткової судово-медичної експертизи необґрунтованими та сумнівними, суд не навів доказів, якими ці висновки спростовуються.
При цьому, посилання суду на пояснення лікаря ОСОБА_18 суперечать вимогам ч. 2 ст. 242 КПК, оскільки відповідно до наведених вимог кримінального процесуального закону визначення характеру та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень належить виключно до компетенції судового експерта, яким ОСОБА_18 не являється.
Спростувати висновок первинної судово-медичної експертизи, в разі обґрунтованих сумнівів в його правильності та об`єктивності можливо лише шляхом призначення повторної експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 КПК, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
В судовому засіданні таке клопотання було заявлено захисниками обвинувачених (том 2 а.п. 25-28, 44-48), однак залишено судом без задоволення (том 2 а.п. 38-40).
При цьому, суд в ухвалі про відмову в задоволенні клопотання захисників про призначення комісійної судово-медичної експертизи від 02.07.2015 року (том 2 а.п. 38-40) зазначив, що судово-медична та додаткова судово-медична експертизи, які поставлені під сумнів стороною захисту, були проведені у відповідності до вимог законодавства, діючого в галузі проведення судових експертиз з повним дослідженням обставин та наданням повних і обґрунтованих висновків за результатами дослідження, висновки відповідають всім вимогам, які пред`являються до судово-медичних експертиз як за змістом, так і за формою, яка затверджена наказом МОЗ України від 05.08.1999 року № 197, тобто мотивованою ухвалою фактично визнав ці докази належними та допустимими.
Разом з цим у вироку суд зробив повністю протилежний висновок, вказавши, що ці висновки не відповідають наведеним вимогам, при цьому свої висновки виклав не в точних та категоричних судженнях, а у формі припущень, зокрема що «… експерт міг прийти не тільки до безпідставного, але і до невірного висновки про характер та тяжкість тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 »
Таким чином, обставини, на які посилались захисники у клопотанні залишились не з`ясованими, сумніви у законності первісних висновків експертів не усунутими, а вирок в цій частині побудований на суперечливих висновках та припущеннях, що колегія суддів визнає істотним порушенням кримінального процесуального закону, щодо оцінки доказів та обґрунтованості судового рішення.
Крім того, у вироку суд зробив висновок про призначення судово-медичних експертиз слідчим поза межами строку досудового розслідування, однак не обґрунтував цей висновок із посиланням на матеріали кримінального провадження за таких обставин, коли відомості про злочин, вчинений щодо ОСОБА_11 зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення 16.04.2016 року за № 415 і в цей же день (том 2 а.п. 17 (витяг з реєстру досудових розслідувань), а.с. 63) складено повідомлення про початок досудового розслідування та винесено постанову про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, в число яких увійшла слідчий ОСОБА_19 .
Крім того, колегією суддів встановлено, що замість надання оцінки показанням потерпілого у точних і категоричних судженнях, як того вимагає закон, суд у вироку вдається до міркувань на тему того, як ОСОБА_11 міг вигадати історію із вимаганням, і наводить свою власну версію перебігу подій про те, що нібито ОСОБА_11 міг вчинити дорожньо-транспортну пригоду та звернутись до раніше незнайомого йому ОСОБА_7 по допомогу, хоча ця версія судом не перевірялась.
Більш того, суд у вироку формує та викладає психологічний портрет потерпілого як негативно спрямованої особистості , який (дослівно): « …своїми показаннями, які в своїй основі не відповідають дійсності, призвів до неправильної кваліфікації дій обвинувачених і безпідставного їх звинувачення у вчиненні тяжких злочинів, що в свою чергу призвело до обмеження прав обвинувачених у вигляді застосування запобіжний заходів», фактично звинувачуючи потерпілого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 384 КК України.
Такий підхід суду свідчить про упереджене ставлення до потерпілого, яке ґрунтується на власних припущеннях, і є порушенням рівності сторін перед законом і судом, оскільки власне створення судом психологічного портрету особистості потерпілого з наданням оцінок його моральним якостям та вигадування власне судом версії події, знаходиться поза межами компетенції суду.
Критично оцінюючи показання ОСОБА_11 про побиття його 10.04.2014 року, через те, що він переміщався по м. Херсону протягом 11.04.2014-14.04.2014 року, суд разом з цим не навів доказів, які б заперечували можливість потерпілого самостійно пересуватися після отримання ним перед цим тілесних ушкоджень, які експерт визначив як легкі з короткочасним розладом здоров`я, отже в цій частині суд також вдається до припущень.
Висновок суду про непослідовність та плутаність показань потерпілого протягом досудового розслідування не обґрунтований і побудований лише на технічній описці при друкуванні тексту протоколів допиту останнього, в одному з яких міститься інша дата подій, що відбувались 11.04.2014 замість 10.04.2014 року. Суд не вказав, яким чином ця описка впливає на достовірність показань потерпілого за таких обставин, що факт зустрічі обвинувачених з потерпілим саме 10.04.2014 року підтверджено в судовому засіданні як потерпілим, так і обвинуваченими та свідком ОСОБА_12 .
Таким чином, суд не дав належної оцінки показанням потерпілого у сукупності з іншими доказами, чим порушив вимоги ст.ст. 94, 374 КПК України.
Оцінюючи показання ОСОБА_7 та ОСОБА_20 суд також належним чином не з`ясував обставин, що мають істотне значення для об`єктивності судового розгляду, зокрема не дав оцінки тій обставині, що 29.04.2014 року на базі по вул. Філатова працівниками міліції був вилучений з документами, на якому зняті номера, хоча як стверджує ОСОБА_7 автомобіль потерпілого виконував виключно роль заставного майна. З яких підстав, у такому випадку, обвинуваченими були зняті номера з машини суд не з`ясував.
Крім того, суд не дав оцінки мотивам, якими керувався ОСОБА_7 , укладаючи як він стверджує, з ОСОБА_11 цивільно-правовий договір застави майна, вартість якого у сотні разів перевищуєсуму позики.
При оцінці показань свідків, суд допустив суперечності у власних висновках щодо критеріїв визнання доказів допустимими.
Так, визнаючи недопустимими показання свідків сторони захисту ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 лише з єдиної підстави, що ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , є знайомими, а ОСОБА_16 дружиною потерпілого, разом з цим, визнав допустимим доказами показання свідка ОСОБА_12 , який є братом обвинуваченого ОСОБА_8 і свідчив на його користь. Належним чином обґрунтованих мотивів з яких суд прийняв одні показання та відкинув інші, у вироку не викладено, оцінку цим показанням як кожному окремо, так і в сукупності з іншими доказами суд не надав.
Крім того, посилаючись у вироку на показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 суд не вказав яким чином ці показання спростовують або доводять обвинувачення.
Визнаючи протокол огляду грошових коштів, які були вручені потерпілому від 29.04.2014 року недопустимими доказом, суд послався на показання понятих - свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які, як вказав у вироку суд, заперечували факт огляду грошових коштів та вручення потерпілому їх присутності.

Разом з цим, відповідно до звукозапису судового засідання, під час якого допитувались вказані свідки, свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 показали в суді, що не пам`ятають всіх обставин, що відбувались у цей день в приміщенні УСБУ та на території бази по вул. Філатова, однак не заперечували свою участь у всіх слідчих діях та справжність своїх підписів на процесуальних документах. Запитань про те, чи оглядались грошові кошти в їх присутності та чи вручались потерпілому сторони свідкам не задавали.

Суд з невідомих причин спотворив показання свідків в цій частині, штучно створивши у такий спосіб передумови для визнання доказів недопустимими.

Таку позицію суду колегія суддів визнає істотним порушенням вимог ст. 94 КПК щодо об`єктивності та неупередженості оцінки доказів.

Визнаючи протокол обшуку від 29.04.2014 року недопустимим доказом суд послався на те, що дозвіл на його проведення надано на підставі ухвали слідчого судді лише в будівлях, спорудах та іншої території будівельної бази по АДРЕСА_4 , однак обшук був проведений і безпосередньо в ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
При цьому суд не вказав, яка саме норма КПК була порушена при проведенні обшуку і не дав оцінки положенню ч. 5 ст. 236 КПК України про те, що саме за рішенням слідчого може бути проведено обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети сабо документи, які мають значення для кримінального провадження і в такому разі додаткового дозволу слідчого судді на обшук осіб не потребується.
Висновок суду про те, що неповідомлення Херсонського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги під час проведення обшуку є порушенням вимог закону також не мотивований, оскільки суд не вказав якою саме нормою кримінального процесуального закону передбачено обов`язок слідчого перед початком проведення обшуку повідомити про цю слідчу дію відповідний центр з надання безоплатної правової допомоги.
Посилання суду незаконність обшуку через недопуск слідчим адвоката ОСОБА_9 , належним чином не обґрунтовано за таких обставин, коли суд не з`ясував чи були представлені слідчому захисником документи, що б підтверджували її повноваження у вказаному кримінальному провадженню та яким чином недопуск захисника вплинув на результати проведення обшуку, який здійснено в присутності понятих, та хід якого зафіксовано за відео.
Відповідно до п.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення п.2-7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Виходячи зі змісту положень ст.9 КПК України суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватись законності, а у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

З огляду на наведене судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а також вимоги щодо недопустимості здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання, як правильно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, тому оскаржений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Посилання сторони захисту на відсутність порушення судом першої інстанції вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки судове провадження відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК включає в себе також й підготовче провадження, участі в якому потерпілий не брав, а відомості про його належне повідомлення про проведення підготовчого засідання в матеріалах справи, відсутні.

Разом з цим, апеляційні вимоги прокурора про необхідність скасування вироку в тому числі з підстави, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України задоволенню не підлягають, оскільки вказане порушення усунуто судом апеляційної інстанції шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_14 .

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Скасовуючи вирок із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів зважає на той факт, що Указом Президента України від 19.01.2016 року № 15/2016 «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано Дніпровський районний суд міста Херсона, Комсомольський районний суд міста Херсона, Суворовський районний суд міста Херсона. Утворено Херсонський міський суд.

24.03.2016 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено відомості про створення Херсонського міського суду Херсонської області.

В зв`язку з ліквідацією Комсомольського районного суду м. Херсона, який ухвалив оскаржуваний вирок, кримінальне провадження підлягає передачі на розгляд Херсонському міському суду Херсонської області.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 5 ч. 2 ст. 412, ст. ст. 409 ч.1 п. 3, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25.03.2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000223 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 189, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 189 КК України в Херсонському міському суді Херсонської області, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та касаційному оскарженню не підлягає.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2