Справа № 489/367/15-к 07.07.2016
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.03.2016 року відносно
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тихвин Тихвинського району, Ленінградської області Російської Федерації, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, має на утриманні неповнолітню дитину 2004 року народження, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 ), раніше судимого:
- 22.06.2005 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.187 ч.2; 190 ч.2; 70 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
14.10.2008 року згідно постанови Вознесенського міського суду Миколаївської області від 06.10.2008 року на підставі ст.82 КК України заміна не відбутої частини покарання (2 роки) на виправні роботи;
- 17.12.2015 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст.185 ч.3, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 309 ч.ч.1; 2 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений: ОСОБА_6 ,
Провадження №11-кп/784/559/16 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст.185ч.2; ст.309 ч.1,2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню і ухвалити новий вирок в зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та пом`якшити його до 3 років позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.309 ч.ч.1; 2 КК України та призначено покарання:
- за ст.185 ч.2 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;
На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17.12.2015р. призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
- за ст. 309 ч. 1 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі;
На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17.12.2015р. призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
- за ст.309 ч.2 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17.12.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.72 ч.5 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 29.10.2015 року по 23.03.2016 року.
Прийняті рішення щодо речових доказів та розподілу процесуальних витрат.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновок суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, а також кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати через неправильне призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вказує, що суд, вірно встановив, що ОСОБА_6 нові інкриміновані злочини вчинив до постановлення попереднього вироку - Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17.12.2015 року.
Проте, призначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, безпідставно не визначив перед цим покарання за нові злочини на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Крім того, вважає, безпідставним застосування судом вимог ст.71 КК України та призначення покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків.
Просить ухвалити в цій частині новий вирок, згідно якого вважати ОСОБА_6 засудженим
- за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців,
- за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за оскаржуваним вироком та вироком Жовтневого районного суду від 17.12.2015 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання за попереднім вироком.
В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Не оспорюючи обставин справи, доведеності вини і кваліфікації своїх дій, вважає призначене покарання занадто суворим.
Стверджує, що судом не враховані обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також відсутність претензій з боку потерпілої. Просить призначити остаточне покарання за сукупністю вироків. Крім того, просить зарахувати на підставі ст.72 ч.5 КК України строк попереднього ув`язнення в строк покарання на час апеляційного розгляду.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вранці 28.11.2014 року ОСОБА_6 прийшов у гості до свого знайомого ОСОБА_10 , в кв. АДРЕСА_3 , де скориставшись нагодою, що ОСОБА_10 вийшов з квартири, діючи повторно, викрав майно належне дружині ОСОБА_10 - ОСОБА_11 - золотий ланцюжок 585 проби, вагою 27 грамів, чим завдав матеріальну шкоду на суму 8 912, 97 грн. Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
26.03.2015р. приблизно о 10:50 год. в приміщенні залізничного вокзалу ст. Миколаїв, розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Новозаводська 5, ОСОБА_6 був затриманий працівниками ЛВ на ст. Миколаїв УМВС України на Одеській залізниці за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП, доставлений до чергової частини ЛВ на ст. Миколаїв, де в ході особистого огляду ОСОБА_6 в лівій внутрішній кишені куртки, був виявлений та вилучений шприц з рідиною коричневого кольору (опієм) об`ємом 0,6 мл., якій він придбав у невстановленої особи біля Миколаївського міського архіву за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру 66-А для особистого вживання без мети збуту.
Крім цього, 16.06.2015р. приблизно о 18:50 год. ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Миколаївська та вул. Васляєва в м. Миколаєві, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,3774 г (в перерахунку на суху речовину 0,025г), який незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
В цей же день, приблизно о 19:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, на зупинці громадського транспорту «Васляєва» по проспекту Миру в м. Миколаєві, за вчинення адміністративного правопорушення був затриманий працівниками міліції, які в ході його особистого огляду виявили та вилучили наркотичний засіб.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку своєї апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 , якій підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і частково прокурора, прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини в порядку ст.404 ч.3 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Рішення суду про визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, за які він засуджений, а також кваліфікація інкримінованих дій, апелянтами не оскаржуються, в зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то воно призначено з врахуванням вчинення ним трьох злочинів середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, якій є раніше судимим, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом: «синдром залежності від опіоїдів, зловживання алкоголем», а також обставин, які пом`якшують його покарання: щирого каяття, наявності на утриманні неповнолітньої дитини та обставин, які обтяжують його покарання: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидиву злочинів.
Тобто враховані всі ті обставини на які посилається апелянт ОСОБА_6 .
Що стосується відсутності матеріальних претензій потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_6 на час судового розгляду, то зазначена обставина не свідчить про відшкодування шкоди обвинуваченим і не є обставиною, яка пом`якшує покарання.
Крім того, є безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про його активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки з матеріалів провадження не вбачається, щоб він надавав органам досудового розслідування допомогу у встановленні невідомих їм обставин справи.
Саме з врахуванням цих обставин суд 1 інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на певний строк та призначив його за кожен злочин у межах санкцій, передбачених статтями ст.185 ч.2, 309 ч.1 та 309 ч.2 КК України.
За такого відсутні підстави для пом`якшення призначеного покарання за вчиненні злочини, як просить обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, виходячи з наступного.
Так призначаючи покарання за кожен окремо вчинений злочин, суд в порушення вимог ч.1 ст.70 КК України не визначив покарання за їх сукупністю. При цьому, за змістом вимог ст.70 КК України правила частини 4 цієї статті мають бути застосовані лише після застосування частини 1.
Суд 1 інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
За таких обставин, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Що стосується доводів прокурора відносно необґрунтованого застосування судом вимог ст.71 КК України, то вони є безпідставними, оскільки злочини за оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_6 вчинив в період невідбутої частини покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.06.2005 року.
Зазначений порядок роз`яснений в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами), згідно яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Суд 1 інстанції правильно застосувавши положення ст.71 КК України, помилково послався на приєднання до призначеного ОСОБА_6 покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду від 17.12.2015 року, оскільки судом встановлено, що злочини за цим вироком вчиненні ОСОБА_6 в період відбування покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.06.2005 року.
За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1 інстанції у частині призначення покарання ОСОБА_6 - скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та незастосуванням судом закону, якій підлягав застосуванню з постановленням свого вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.
Крім того, на підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, який набув законної сили 24.12.2015 року, підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у період з 29.10.2015 року по 07.007.2016 року (включно), з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.03.2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим
- за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців,
- за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за оскаржуваним вироком та вироком Жовтневого районного суду від 17.12.2015 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (трьох) років 3 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.06.2005 року, остаточно визначивши покарання ОСОБА_12 в виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, який набув законної сили 24.12.2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк позбавлення волі його попереднє ув`язнення у період з 29.10.2015 року по 07.07.2016 року (включно), з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Головуючий:
Судді: