АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/85/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/652/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 25 серпня 2016 року апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року за кримінальними провадженнями №0002216, №0000021 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, не працючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.11.2011 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ст.185 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 31.12.2014 року умовно достроково за постановою Пятихатського районного суду Дніпропетровської області, від 23.12.2014 року, з невідбутим строком 8 місяців 26 днів;
- 29.03.2016 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, який визнаний винним та засуджений до покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено покарання ОСОБА_6 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України від 29.03.2016 року остаточно призначено покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

потерпіла ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити та виключити з його мотивувальної частини у частині кваліфікації за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючі ознаки «проникнення у інше приміщення чи сховище». В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно, вчинив новий умисний злочин проти власності.
11.12.2015 року в період часу з 13.00 години до 15.00 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи у квартирі, де він мешкає, розташованій за адресою АДРЕСА_1 , повторно, діючи з корисливих мотивів та єдиним умислом направленими на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно, шляхом вільного доступу зі спальної кімнати вказаної квартири, викрав монітор «Samsung TFT19», який належить ОСОБА_8 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №11 від 24.12.2015 року, складає 1374,00 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, та розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1374,00 гривень.
Повторно, в період часу з 31.12.2015 року до 02.01.2016 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі де він мешкає, розташованій за адресою АДРЕСА_1 , повторно, діючи з корисливих мотивів та єдиним умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно, шляхом вільного доступу зі спальної кімнати вказаної квартири, викрав пилосос «SCARLETT SC-088», с/н H0, який належить ОСОБА_8 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №337 від 25.02.2016 року, складає 625 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, та розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 625 гривень.

Повторно, 03.01.2016 року приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі, де він мешкає, розташованій за адресою АДРЕСА_1 , повторно, діючи з корисливих мотивів та єдиним умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно, шляхом вільного доступу зі спальної кімнати вказаної квартири, викрав телевізор «SAMSUNG CS-29Z40ZQQ», с/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №337 від 25.02.2016 року, складає 1950 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, та розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1950 гривень.
Повторно, 23.01.2016 року приблизно у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі де він мешкає, розташованій за адресою АДРЕСА_1 , повторно, діючи з корисливих мотивів та єдиним умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно, шляхом вільного доступу з вітальні вказаної квартири, викрав телевізор «LG PT32FZ80RB», с/н 506UFGU00015, який належить ОСОБА_8 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №337 від 25.02.2016 року, складає 1400 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, та розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1400 гривень.
Повторно, 25.01.2016 року приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Схід» вул. Короленко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, взяв під приводом «послухати музику» МР3 плеєр «IRIVER T10 256 MB», який належить ОСОБА_10 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №337 від 25.02.2016 року, складає 650 гривень.
Довіряючи ОСОБА_6 та будучи переконаною у правдивості та сумлінності дій останнього, ОСОБА_10 передала йому МР3 плеєр «IRIVER T10 256 MB», вартістю 650 гривень.
Заволодівши майном, шляхом зловживання довірою, яке належить ОСОБА_10 , ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши вказане майно на свою користь, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень.
Повторно 25.01.2016 року приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Схід» вул. Короленко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, взяв під приводом «пофотографуватися» цифровий фотоапарат «SONY Cyber-Shot», с/н-1672324, який належить ОСОБА_11 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 337 від 25.02.2016 року, складає 900 гривень.
Довіряючи ОСОБА_6 та будучи переконаним у правдивості та сумлінності дій останнього, ОСОБА_11 передав йому фотоапарат «SONY Cyber-Shot», с/н-1672324, вартістю 900 гривень.
Заволодівши майном, шляхом зловживання довірою, яке належить ОСОБА_11 , ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши вказане майно на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 900 гривень.
Повторно, в період часу з 17-00 години 29.01.2016 до 10-00 години 30.01.2016 року, ОСОБА_6 , пройшовши до першого під`їзду, та знаходячись біля квартири АДРЕСА_2 , реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та у відсутності власника квартири, а також у тому, що його дії носять таємний характер, шляхом підбору ключа до замку вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання гр. ОСОБА_12 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме телевізор «LG CT-21K55VQ» с/н НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №337 від 25.02.2016 року, складає 1000 гривень, та музичний центр «AIWA NSX-AV66HR», с/н S08PM7BH0011, який належить ОСОБА_12 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 337 від 25.02.2016 року, складає 1200 гривень, на загальну суму 2200 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, та розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2200 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК Українипосилається на ті обставини, що крім іншого, дії обвинуваченого ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, тобто за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно. Під час судового розгляду обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав в повному обсязі. Крім того, в ході судового розгляду, будь-яких обставин, що свідчили б про проникнення ОСОБА_13 до іншого приміщення чи сховища з метою викрадення майна, що належить потерпілим у даному кримінальному провадженні не встановлено. Прокурором в ході судового розгляду обвинувачення не змінювалось, додаткове обвинувачення не висувалось. Відповідно до оскаржуваного вироку, об`єктивна сторона епізоду вчиненої обвинуваченим ОСОБА_6 крадіжки від 29.01.2016 року містить кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло», яка зазначена і в обвинувальному акті. Проте, визначаючи кваліфікацію дій обвинуваченого, судом зазначені ще і ознаки, які не містились в об`єктивній стороні злочину, вчиненого ОСОБА_6 , а саме «проникнення у інше приміщення чи сховище». На жодні підстави, які дозволяють стверджувати, що під час вчинення крадіжки ОСОБА_6 проник у інше приміщення чи сховище, суд не посилається.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді апеляційної скарги також не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Вказані висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах
Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Розгляд провадження в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 був проведений відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 , крім іншого, обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (том 3 а.кп.41-46).

Обвинувачення ОСОБА_6 у проникненні у інше приміщення чи сховище йому не висувалось.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки, як «проникнення у інше приміщення чи сховище», є такими, що заслуговують на увагу.
Так, з урахуванням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Разом з тим, судом першої інстанції, в порушення вимог ст.337 КПК України, обставини вчиненого обвинуваченим злочинного діяння у вироку були фактично викладені відповідно до пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, але у його мотивувальній частині при кваліфікації дій, суд першої інстанції помилково зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як «проникнення у інше приміщення чи сховище», що з урахуванням вищезазначених норм законодавства свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України саме за вказаною ознакою.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, шляхом виключення з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки - «проникнення у інше приміщення чи сховище».
Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 03 лютого 2016 року (а.кп.95-98 том 4). Згідно оскаржуваного вироку обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2016 року по день ухвалення вироку - 04 липня 2016 року.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 03 лютого 2016 року, тобто з моменту фактичного його затримання до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не по день ухвалення вироку - 04 липня 2016 року, як зазначено у вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині зміни дати зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року відносно ОСОБА_14 змінити.
Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_14 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку - «проникнення у інше приміщення чи сховище».
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_14 в строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення, тобто з моменту фактичного його затримання з 03 лютого 2016 року по день набрання вироком брання вироком законної сили, тобто по 25 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4