АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадженя № 11кп/791/809/16. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ст.309 ч.3 Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000449 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03.06.2016 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловськ Російської Федерації, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за місцем реєстрації у АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 3 ст.309 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1-3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в два роки. Покладено обов`язки згідно ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.
Запобіжний захід - особисте зобов`язання - до вступу в законну силу вироку не змінювати.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 19.05.2013 р. по 03.12.2013 р. та з 22.08.2014 р. по 29.04.2015 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Гола Пристань Херсонської області, громадянка України, з неповною середньою освітою, одружена, не працююча, проживаюча в АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена за ч.3 ст. 309 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1-3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в два роки. Покладено обов`язки згідно ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.
Запобіжний захід - особисте зобов`язання - до вступу в законну силу вироку не змінювати.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 18.05.2013 р. по 20.05.2013 р. та з 22.08.2014 р. по 29.04.2015 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4738, 46 грн. судових витрат за проведення судових експертиз.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 4 738, 46 грн. судових витрат за проведення судових експертиз.
Речові докази - канабіс, насіння канабіс та рослини роду Конопля - знищити.
Арешт майна ОСОБА_8 застосований на підставі ухвали Садовського районного суду Херсонської області від 09.07.2013 року - скасовано.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою виготовили та зберігали без мети збуту за місцем .свого проживання в АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено загальною масою 31596,196 гр., що є особливо великим розміром, та який був виявлений та вилучений працівниками міліції під час проведення обшуку 18.05.2013 року.
Крім того, навесні 2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 посіяли у пластикові стаканчики та вирощували без мети збуту рослини роду коноплі у кількості 937 штук, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається лише для промислових цілей, які були виявлені та вилучені працівниками міліції 18 травня 2013 року.
Такі дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч.З ст.309 КК України як виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, кваліфікуючими ознаками якого є: вчинене за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах; та за ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області посилається на незаконність вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням положення ст. 75 КК України, фактично належним чином не мотивував підстави для застосування ст. 75 КК України, безпідставно послався на пом`якшуючі вину обставини, тоді як вони ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів, не прийняв до уваги, що вчинені умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, та самі по собі обставини вчинення злочину свідчать про їх суспільну небезпечність і ці обставини не дають підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючі матеріали щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання (кожному) за ч. 3 ст.309 КК України у виді 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі (кожному). В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_7 , які не погодились з апеляційною скаргою заступника прокурора області та прохали відхилити її; провівши частково судове слідство в частині дослідження характеризуючи матеріалів обвинувачених, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 та останнє слово обвинуваченої ОСОБА_9 , в якому прохали вирок залишити без змін, та відхилити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою заступника прокурора області, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винні у вчинені злочинів передбачених ч. 3 ст.309 КК України та ч.2 ст.310 КК України оскільки вони, за попередньою змовою між собою виготовили та зберігали без мети збуту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, обіг якого заборонено загальною масою 31596,196 гр., що є особливо великим розміром, та який був виявлений та вилучений працівниками міліції під час проведення обшуку 18.05.2013 року.
Крім того, навесні 2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 посіяли у пластикові стаканчики та вирощували без мети збуту рослини роду коноплі у кількості 937 штук, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається лише для промислових цілей, які були виявлені та вилучені працівниками міліції 18 травня 2013 року.
І такі дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів кваліфікує за ч. 3 ст.309 КК України як виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах; та за ч.2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.
Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд послався на те, що при обранні міри покарання враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, а саме вчинення ними двох тяжких злочинів, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, та обставини, що обтяжують покарання за другим епізодом це вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , то за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, його вік та стан здоров`я, вчинення злочину вперше. Щодо особи обвинуваченої ОСОБА_9 , то задовільну громадську характеристику. Наведені обставини, на переконання суду, свідчили про можливість виправлення обвинувачених від відбування покарання.
З таким висновком суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, суд не звернув уваги на точні положення цього закону, згідно з яким при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати всі обставини справи, які мають значення для справи, та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід посилатися у вироку.
Як правильно зазначено у апеляційній скарзі прокурора, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. Тобто є злочинами підвищеної суспільної небезпечності, що посягає на встановлений порядок виробництва, виготовлення зберігання наркотичних засобів та посівів і вирощування конопель, а також поводження з ними й охорону таким чином здоров`я населення.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів у особливо великих розмірах - загальною масою в 31596,196гр., посіяли та вирощували рослини роду коноплі у кількості 937 штук, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, що істотно підвищує їхню суспільну небезпеку.
Зазначені обставини суд повною мірою не врахував.
У зв`язку з цим колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України в даному випадку за м`якістю не є необхідним і достатнім, а тому апеляційні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.
З доводами апеляційної скарги про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у верхній межі санкції кримінального закону які вони порушили, колегія суддів не погоджується виходячи з того, що вони притягуються до кримінальної відповідальності вперше, вину визнали, у вчиненому каються.
Під час судового засідання обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вину визнали повністю та щиросердно каялись, а тому суд обґрунтовано визнав як пом`якшуючу вину обставину - щире каяття, і доводи апеляційної скарги заступника прокурора області такий висновок суду не спростовують.
Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Приписами ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.
Обговорюючи питання про міру покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів, у відповідності зі статтею 65 КК України враховує дані про особи винних - раніше не притягувались до кримінальної відповідальності, у вчиненому каються, щодо ОСОБА_8 - позитивну характеристику, його стан здоров*я та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, щодо ОСОБА_9 посередню характеристику,наявність на утримані хворої матері, яка потребує постійного догляду, її хворобливий стан здоров*я а також ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які відносяться до категорії тяжких, та обтяжуючі вину обставини за другим епізодом - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, а тому вважає за необхідне призначити покарання в межах санкції статті кримінального закону які вони
порушили і таке покарання буде цілком достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів.
Обговорюючи питання щодо міри запобіжного заходу, то вона має бути залишена без змін, а саме - особисте зобов`язання.
З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409, 414, 418-419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03.06.2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання -скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України шість років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити шість років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу - особисте зобов`язання не змінювати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.309 КК України шість років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити шість років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу - особисте зобов`язання не змінювати.
В решті вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03.06.2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення
Копію вироку негайно вручити обвинуваченим і прокурору.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2