АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0006189 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курячівка Старобільського району Луганської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 27.12.2012 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.12.2012 та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 491 грн. 04 коп.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції визнано доведеним, що 27.04.2015 приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення продуктового кіоску, який розташований по вул. Малишка, 2 у м. Києві, де будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя ОСОБА_9 , яка зазнала нападу.
Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні вищевказаного кіоску, реалізуючи свої злочині наміри, спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_9 , наніс останній удари руками та ногами по різним частинам тіла та, подолавши таким чином волю потерпілої до опору, зірвав з шиї ОСОБА_9 золотий ланцюжок вартістю 5000 грн. з золотим кулоном вартістю 2500 грн.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження, від чого потерпіла втратила свідомість. Скориставшись безпорадним станом потерпілої, ОСОБА_5 заволодів її майном, а саме: золотими сережками вартістю 10000 грн. та грошовими коштами в сумі 1650 грн.

В результаті вказаних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження:
- крововилив на повіках лівого ока з переходом в підочну, виличну, щічну ділянки, в проекцію горизонтальної гілки нижньої щелепи зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я,
- синці: в лівій лобно-тім`яній ділянці 1, в ділянці чола по центру 1, в правій надбрівній ділянці з переходом в проекцію «хвостової» частини правої брови 1, в правій тім`яно-скроневій ділянці 1, в проекції лівого тім`яного бугра 1, на нижній повіці правого ока 1, на спинці носу з переходом на скати його, на кінчик носу 1, в ділянці підборіддя по центру та зліва 1, на передній поверхні правого плечового суглоба 1, на зовнішній поверхні лівого плеча у нижній третині 1, на задній поверхні лівого плеча у середній та нижній третинах 1 та 2, на задній поверхні лівого ліктьового суглоба з переходом на ліктьо-долонну поверхню передпліччя у верхню та середню третину на фоні набряку м`яких тканин 1, на ліктьовій поверхні лівого передпліччя у нижній третині 1, в проекції 2-го ребра та 2 міжребірря по лівій середньо-ключичній 1, на задній поверхні лівого плечового суглоба з переходом в надлопаткову ділянку 1, на задньо-внутрішній поверхні правого плеча у середній та нижній третинах 2, в проекції 8-го ребра між лівими прихребетною та середньо-ключичною лініями 1, в проекції 5-го поперекового хребця по лівій середньо-лопатковій 1, у верхньо-внутрішньому та нижньо-внутрішньому квадрантах лівої сідниці 2, на передній поверхні правого плеча у середній та нижній третинах 2, на зовнішній та задній його поверхнях у середній третині 2 та 3, на задній поверхні правого ліктьового суглоба 1, в проекції мечоподібного відростку груднини 1, на зовнішній поверхні лівого стегна у верхній та нижній третинах 1 та 3, на задній поверхні правого стегна у середній третині 2, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я),
- садна: в правій виличній та щічній ділянках 2, в проекції куприка 1, на фоні вищезазначених синців: спинка носу середня третина 1, права надбрівна ділянка 1, передня поверхня правого плечового суглоба 1, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
За доводами захисника вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, невмотивованим та ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Вказуючи на те, що між обвинуваченим та потерпілою мали місце дружні відносини, а 27.04.2015 між ними виник конфлікт, що переріс у бійку, захисник стверджує про відсутність у обвинуваченого умислу на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілої. Зазначає, що характер і локалізація ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_10 , спростовують пояснення останньої про те, що обвинувачений її душив, і відсутність будь-яких слідів на її шиї свідчить і про відсутність того, що ОСОБА_8 силою зірвав золотий ланцюжок з потерпілої.

Захисник звертає увагу на те, що суд у вироку, посилаючись на висновок судово-медичної експертизи, вказав, що виявлені у потерпілої ушкодження можуть відповідати даті 24.04.2015, тобто до подій, що мали місце 27.04.2015, і це, на переконання захисника, ставить під сумнів пред`явлене обвинувачення.
Посилаючись на те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 28.04.2015 порушень цілісності речей, зокрема, вхідних дверей виявлено не було, захисник вказує на недостовірність та суперечливість показань потерпілої, яка суду повідомила, що двері кіоску, де вона працювала, були виламані, і тому через них вона змогла втекти, а також зазначала, що вона кликала на допомогу, але її ніхто не чув.

Також апелянт посилається на те, що ОСОБА_8 був затриманий 28.04.2015 о 23 год. 40 хв., протокол складався з 01 год. 45 хв. до 02 год. 00 хв. 29.04.2015, а захисник прибув уже після проведення слідчих дій, при тому, що одночасно з цим проводився обшук у помешканні обвинуваченого та за участю останнього; повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України здійснено за вчинення ним правопорушення 28.04.2015, а засуджено його за події, що відбувались 27.04.2015; ОСОБА_8 був допитаний в якості підозрюваного 29.04.2015 з 02 год. 05 хв. до 02 год. 45 хв., а повідомлення про підозру з роз`ясненням прав було здійснено лише о 06 год. 00 хв., тобто після допиту; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення складений неповноважною особою о/у Дніпровського РУ ГУ МВС, а не слідчим; у протоколі огляду місця події відсутні дані про те, чи був присутній при цьому ОСОБА_5 , відсутні дані про роз`яснення прав учасникам перед початком огляду, а також протокол не підписаний спеціалістом, який брав участь у цій дії.

Іншими учасниками судового провадження апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подані.

Перевіряючи судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіряючи викладені в ній доводи, заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В силу п. 7 ч. 2 зазначеної норми закону судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах судового провадження, хоча і наявні два диски, проте на них відсутні звукозаписи всіх судових засідань суду першої інстанції. Відсутні звукозаписи судових засідань від 26.06.15, 01.07.15, 09.07.15, 23.07.15, 30.07.15, 05.08.15, 15.09.15, 29.09.15, 16.10.15, 26.10.15, 10.11.15, 16.11.15, в тому числі судових засідань, в яких з`ясовувались питання щодо визнання обвинуваченим себе винним, щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, а також судових засідань, в яких допитувались обвинувачений ОСОБА_5 , потерпіла ОСОБА_10 та свідки, і на архівній копії аудіозапису судового провадження на технічному носії інформації, наданому суду апеляційної інстанції Дніпровським районним судом м. Києва 30.12.2015.

Відсутність повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги, а також достовірність обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Вказане порушення вимог закону щодо обов`язкової фіксації під час судового провадження відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасуванню з призначенням відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги захисника підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , міцність соціальних зв`язків та репутацію обвинуваченого, відсутність у нього постійного місця роботи, а також те, що обставини, які свідчать про наявність ризиків, що стали підставою для обрання обвинуваченому запобіжного заходу, не відпали, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк дії обраного йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на тридцять діб, а саме до 15 березня 2016 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року у кримінальному провадженні №0006189 відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишити без зміни та продовжити строк його дії на тридцять діб, а саме до 15 березня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3