АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження 11-кп/790/815/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/815/16 за апеляційними скаргами прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, офіційно не працюючий, неодружений, з середньою-технічною освітою, має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимий:

- 26.08.2003 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. ст. 185 ч. 2, 122 ч. 1, 15,185 ч. 3, 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 12.02.2005 р. за відбуттям покарання, на підставі ч. 5 ст. 90 КК України судимість не погашена,

зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. В силу ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту скасована.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь потерпілих: ОСОБА_11 55690 гривень; ОСОБА_12 3642 гривень 40 коп.; ОСОБА_13 7300 гривень; ДП «Адідас Україна» - 11329 гривень; ТОВ «Модний континент Україна» - 3992 гривні.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , 28 лютого 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Моndо Моdа», розташованого в ТРЦ «Дафі» за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці 9, діючи умисно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_11 , вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи № 7814 від 04.08.2015, а саме: парка шкіряна чорного кольору ТМ «Сагагdly», в кількості 1 шт., вартістю 10300,00 грн., плащ шкіряний з обробкою хутряної ТМ «Мах Мага», в кількості 1 шт., вартістю 8995,00 грн., плащ шкіряний з хутряною під стьожкою чорного кольору ТМ «Satuni», в кількості 1 шт., вартістю 6995,00 грн., шуба норкова чорного кольору ТМ «Vlasa Fur», в кількості 1 шт., вартістю 29400,00 грн., всього на загальну суму 55 690,00 гривень.

Після вчинення крадіжки вищезазначеного майна ОСОБА_8 та інша особа зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 55 690,00 гривень.

Крім того, 10 березня 2015 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину одягу, на 3-му поверсі супермаркету «РОСТ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Шевченко 142-А, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_14 , вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи № 3185 від 22.07.2015, а саме: майка жіноча, біло-чорного кольору ТМ «АМN 1032» в кількості 2 шт., вартістю 616 грн., боді жіночий, в полосу, ТМ «АМN Міккі 1379», в кількості 1 шт., вартістю 352 грн., майка жіноча, чорно-фіолетового кольору, бант, ТМ «Destello» в кількості 1 шт., вартістю 364 грн., майка жіноча, біло-червоної - чорно-синього кольору ТМ «Destello» в кількості 1 шт., вартістю 364 грн., майка жіноча, зелено-біло-блакитно-рожевого кольору ТМ «АМN 3042», в кількості 1 шт., вартістю 380 грн., жіночий спортивний костюм ТМ «Шарлевіль», в кількості 1 шт., вартістю 298 грн. 48 коп, всього на загальну суму 2374,48 гривень.

Після вчинення крадіжки вищезазначеного майна ОСОБА_8 та інша особа зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 2374,48 гривень.

Крім того, 04 квітня 2015 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Дрес код», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська 32, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_13 , вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи № 3183 від 11.08.2015, а саме: жіночі кросівки ТМ «Nike air-max», в кількості 1 шт., вартістю 900 грн., жіночий спортивний костюм ТМ «Рhilliр Рlein», в кількості 1 шт., вартістю 1200 грн., жіночі джинси ТМ «RAW DNM», в кількості 1 шт., вартістю 1100 грн., жіночий костюм ТМ «Рhilliр Рlein», в кількості 1 шт., вартістю 600 грн., жіноча кофта ТМ «Elena Pokalitsina», в кількості 1 шт., вартістю 500 грн., жіночі джинси ТМ «Dsquared D-2», в кількості 1 шт., вартістю 1100 грн., жіночі джинси «Luxuri jeans golden black», в кількості 1 шт., вартістю 1100 грн., жіночий костюм ТМ ЕР «Moshino sw 859», в кількості 1 шт, вартістю 800 грн., всього на загальну суму 7 300,00 гривень.

Після вчинення крадіжки вищезазначеного майна ОСОБА_8 та інша особа зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 7 300,00 гривень.

Крім того, 27 червня 2015 року, приблизно о 19 годині 10 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «INCITI», на 2-му поверсі ТРЦ «Ave Plaza», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Сумська 10, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ТОВ «Модний Континент-Україна», вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи № 2908 від 09.07.2015, а саме: сукня «INCITI», в кількості 4 шт., артикул 1, чорно білим кольором, розмірами 46,46, 48, 48, вартістю 1396 грн., сукня «INCITI», в кількості 1 шт., артикул 6, бежево-золотим кольором, розміром 50, вартістю 649 грн., сукня «INCITI», в кількості 1 шт., артикул 2, кораловим кольором, розмір 46, вартістю 649 грн., сукня «INCITI», в кількості 1 шт., артикул 7, чорного кольору, розмір 46, вартістю 889 грн., сукня «INCITI», в кількості 1 шт., артикул 1, темно-зеленим кольором, розмір 46, вартістю 409 грн., всього на загальну суму 3 992 гривень.

Після вчинення крадіжки вищезазначеного майна ОСОБА_8 та інша особа зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Модний Континент-Україна» майнову шкоду на суму 3992 гривень.

Крім того, 08 липня 2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сгорр Town», розташованого в ТРК «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці 7, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з іншою особою , з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи № 3181 від 24.07.2015, а саме: футболка чоловіча ТМ «Сгорр Town», в кількості 2 шт., вартістю 318,00 грн., жіночий купальний костюм (бікіні) ТМ «Сгорр Town» в кількості 1 шт., вартістю 299,00 грн., всього на загальну суму 617,00 гривень.

Після вчинення крадіжки вищезазначеного майна ОСОБА_8 та інша особа зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» майнову шкоду на суму 617,00 гривень.

Крім того, 08 липня 2015 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Reserved», розташованого в ТРК «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці 7, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи № 3180 від 24.07.2015, а саме: чоловічі брюки з регульованою талією ТМ «Reserved», в кількості 1 шт., вартістю 349,00 грн., чоловічі шорти (короткі штани карго) ТМ «Reserved», в кількості 1 шт., вартістю 359,00 грн., жіночі шорти з бавовняної тканини (джинси) ТМ «Reserved», в кількості 1 шт., вартістю 599,00 грн., жіночі брюки ТМ «Reserved», в кількості 1 шт, вартістю 899,00 грн., нижня частина жіночого купального костюма (бікіні) ТМ «Reserved», в кількості 1 шт., вартістю 249,00 грн., верхня частина жіночого купального костюма (бікіні) ТМ «Reserved і», в кількості 1 шт., вартістю 349,00 грн., всього на загальну суму 2 804,00 гривень.

Після вчинення крадіжки вищезазначеного майна ОСОБА_8 та інша особа зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» майнову шкоду на суму 2804,00 гривень.

Крім того, 08 липня 2015 року, приблизно о 19 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аdidas», розташованого в ТРК «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці 7, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з іншою особою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ДП «Адидас-Україна», вартість якого була визначена висновком судово-товарознавчої експертизи № 3182 від 11.08.2015, а саме: тапки чоловічі (в`єтнамки) ТМ «Аdidas» артикул Р33013, в кількості 1 шт., вартістю 260,00 грн., жіноча футболка ТМ «Аdidas», артикул 888574, в кількості 4 шт., вартістю 2240,00 грн., жіноча футболка ТМ «Аdidas», артикул 890043, в кількості 3 шт., вартістю 1680,00 грн., футболка чоловіча ТМ «Аdidas», в кількості 1 шт., артикул з 18009, в кількості 1 шт., вартістю 390,00 грн., всього на загальну суму 4070,00 гривень.

Після вчинення крадіжки вищезазначеного майна ОСОБА_8 та інша особа зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ДП «Адідас-Україна» майнову шкоду на суму 4070,00 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку з мотиву неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі. На обґрунтування апеляції стверджує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував кількість вчинених правопорушень, їх ступень тяжкості та дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів та неспроможний стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства;

- заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 також ставить питання про скасування вироку з мотиву неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі. На обґрунтування апеляції стверджує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ніде не працює, матеріальні збитки потерпілим не відшкодував, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини до реального позбавлення волі, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив.

На апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 в порядку ст. 402 КПК України подав заперечення, в яких він, з зазначених в цьому процесуальному документі підстав, просить вирок у відношенні ОСОБА_8 залишити буз зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційні скарги, вислухавши обвинуваченого та захисника про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскільки учасники судового розгляду не заперечували проти недоцільності дослідження доказів щодо фактичних обставин та ці обставини ніким не заперечувались, суд першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КК України розглянув справу. Тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК Україні такі обставини апеляційним судом не переглядаються.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб та повторно.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, місцевий суд, як видно з вироку, послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, на обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, часткове відшкодування шкоди та знаходження на утриманні неповнолітнього сина, а також на данні про особу винного, який раніше судимий, не працює, характеризується формально задовільно, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває.

Обставин, що обтяжують покарання суд не встановив.

Виходячи з таких даних, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, в зв`язку с чим з застосуванням ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, висновок суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства відповідно до вимог ст. 75 КК України - достатніми доказами по справі не підтверджуються.

Як вбачається з змісту вироку, ОСОБА_8 визнано винним в скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості.

Вироком також встановлено, що такі злочини ОСОБА_8 скоював навмисно та неодноразово, на момент їх вчинення офіційно не працював та матеріальні збитки потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ДП «Адідас Україна» та ТОВ «Модний континент Україна» не відшкодував.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляцій про необґрунтоване застосування судом ст. 75 КК України, враховуючи також, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, в тому числі за скоєння корисливих злочинів, знову з корисного мотиву вчинив ряд кримінальних правопорушень, а тому висновок суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого з звільненням від відбування покарання звипрбуванням є непереконливим, спростовується зазначеними вище доказами.

З огляду на наведене, є непереконливими і зазначені в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора доводи у захист, які при апеляційному розгляді кримінального провадження були підтримані обвинуваченим і його захисником щодо, нібито, обґрунтованості рішення суду першої інстанції, з посиланням на позитивні дані про особу ОСОБА_8 , в тому числі стосовно часткового відшкодування шкоди потерпілим та не допущення останнім порушень міри запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Що ж стосується посилання у захист про відсутність у ОСОБА_8 судимості, то таке посилання не узгоджується з вимогами кримінального закону.

Згідно ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається та обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожен злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 серпня 2003 року ОСОБА_8 було засуджено за ст. ст. 185 ч. 2, 122 ч. 1, 15,185 ч. 3, 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі. 12.02.2005 р. він був звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям цього покарання.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Однак, в подальшому ОСОБА_8 було засуджено: 16.01.2008 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. ст. 185 ч. 3, 198, 296 ч. 1 КК України; 28.10.2011 р. тим же судом за ст. 15 ч. 2, 186 ч. 2 КК України; 18.02.2014 р. тим же судом за ч. 1 ст. 185 КК України; 04.12.2014 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Отже, ОСОБА_8 має непогашену судимість за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 серпня 2003 року, а тому посилання у захист про відсутність нього судимості не відповідає зазначеним вище вимогам кримінального закону.

За таких даних, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що спричинило невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, колегія суддів відповідно до вимог ч. 1 ст. 418 КПК України і п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та постановляє свій вирок за необхідністю застосування більш суворого покарання.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, кожен із яких відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання, а саме - щире каяття, часткове відшкодування шкоди та знаходження на утриманні неповнолітнього сина, а також дані про особу винного, який раніше судимий, в тому числі за скоєння корисливих злочинів, знову з корисного мотиву вчинив ряд злочинів та заподіяну шкоду потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ДП «Адідас Україна» та ТОВ «Модний континент Україна» не відшкодував, офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває.

При розгляді судом апеляційної інстанції кримінального провадження у захист надана характеристика щодо ОСОБА_8 про те, що він за місцем проживання характеризується задовільно.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає, що наявність такої характеристики у відношенні ОСОБА_8 є підставою для застосування ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства не можливе.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі обчислювати, починаючи з 07 квітня 2016 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя

Судді