АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1012/16 Справа № 203/640/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000090 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Граково Чугуєвського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст..89 КК України раніше не судимий,-

засуджений за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.. 75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 12.01.2016 приблизно о 10:00 годині прибув до супермаркету «Варус35» ТОВ «Омега», , розташованого на пр. Кірова, 11 в м. Дніпропетровську, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_8 , цього ж дня о 10.04 годині, знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету, переконавшись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, взяв своєю правою рукою зі стелажу винного відділу зазначеного супермаркету майно, яке належить, ТОВ «Омега», , а саме: пляшку вина «Moselland Riesling», білого напівсолодкого, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 203-16 від 18.01.2016 становить 201,35 гривень, яку поклав під свою куртку, з лівої сторони, після чого із вказаним майном направився в сторону касової зони та вхідного турнікету. Близько 10.10 годин, знаходячись біля вхідного турнікету магазину, пройшов через нього не розрахувавшись за товар, тим самим намагався таємно викрасти зазначене майно, що належить ТОВ «Омега», , проте не зміг довести злочин до завершення з незалежних від нього причин, так як був помічений та затриманий охороною супермаркету «Варус35», ТОВ «Омега», при спробі залишити місце скоєння злочину.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , 17.01.2016 близько 16:10 години, прибув до супермаркету «Варус35» , ТОВ «Омега», , розташованого на пр. Кірова, 11 в м. Дніпропетровську, де у нього повторно раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_8 , цього ж дня о 16.15 годині знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету, переконавшись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, повторно з корисливих мотивів, взяв своєю лівою рукою зі стелажу винного відділу зазначеного супермаркету майно, яке належить , ТОВ «Омега», , а саме: пляшку вина «Zonin Pinot Grigio», білого cухого, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 70/34-171 від 22.01.2016 становить 196,66 гривень, яку в подальшому поклав під куртку одягнену на ньому, після чого із вказаним майном направився в сторону вхідного турнікету. Близько 16.20 годин, знаходячись біля вхідного турнікету магазину, пройшов через нього не розрахувавшись за товар, тим самим повторно намагався таємно викрасти зазначене майно, що належить ТОВ «Омега», , проте не зміг довести злочин до завершення з незалежних від нього причин, так як був помічений та затриманий охороною супермаркету «Варус35», ТОВ «Омега», при спробі залишити місце скоєння злочину.

В апеляції заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п.2,3,4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 зобов`язання повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не оспорює фактичні обставини справи, оскільки дане кримінальне провадження було розглянуто судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Разом з тим вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_8 раніше не судимий та вчинив два окремих злочини, а саме 12.01.2016 року скоїв замах на таємне викрадення пляшки вина «Moselland Riesling» з магазину «Варус» вартістю 201,35 гривень його дії кваліфіковано за ч. 2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України, а також 17.01.2016 року скоїв замах на таємне викрадення пляшки вина «Zonin Pinot Grigio» з магазину «Варус» вартістю 196,66 гривень його дії кваліфіковано за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України.

Колегією суддів встановлено, що дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування за сукупністю скоєного були кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, що також поклав в основу свого обвинувального вироку і суд першої інстанції під час судового розгляду, з чим колегія суддів в даному випадку не може погодитись.

Відповідно до вимог ст.. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів.

Аналізуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд, всупереч зазначеним вимогам чинного законодавства призначив покарання ОСОБА_8 лише за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ч.1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, оскільки в апеляційній скарзі прокурора йдеться про збільшення обсягу обвинувачення, у зв`язку з чим передбачено можливість ухвалення колегією суддів вироку, що погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 , його участь в судовому засіданні апеляційного суду є обов`язковою у відповідності до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України.

В цілях забезпечення прав обвинуваченого здійснювався судовий виклик ОСОБА_8 в судове засідання Апеляційного суду Дніпропетровської області у відповідності з положеннями Кримінально-процесуального закону, та в зв`язку з його неявкою без поважних причин, двічі застосовувався примусовий привід, який залишився не виконаним працівниками міліції з причин відсутності останнього за місцем проживання.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості розглянути дане кримінальне провадження у відповідності з ч.2 ст.9 КПК України та всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного і неупередженого процесуального рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Незважаючи на той факт, що положеннями ст.412 КПК України передбачений конкретний перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, при яких судове рішення підлягає скасуванню у будь-якому разі, і не передбачено скасування судового рішення в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, в цілях забезпечення дотримання загальних засад кримінального провадження, зазначених у ст.7 КПК України, зокрема : законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін, вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому колегія виходить з того, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в частині, в якій йдеться про ухвалення апеляційним судом свого вироку у даному кримінальному провадженні, задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407,409,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1012/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Справа № 203/640/16-к Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(резолютивна частина)
28 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000090 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а :
У зв`язку з тим, що складання повного тексту ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням та оголошенням її резолютивної частини.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407,409,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений учасникам судового провадження о 12:30 годині 29 липня 2016 року.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3