АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.04.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , маючий на утриманні 3 неповнолітніх дітей, не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, до штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18 тис. 700 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно розпорядчих функцій, строком на три роки.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1199,44 грн.

Відповідно до вимог ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.04.2016 року ОСОБА_7 засуджено за те, що він працюючи на посаді старшого уповноваженого з ОВС сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління Головного управління ДФС у Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, володіючи в силу виконання своїх службових обов`язків інформацією, що може свідчити про порушення вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин між суб`єктами господарювання ТОВ «СВА Альтера» та ТОВ «Глобал Стронг», які пов`язані зі зняттям податкового кредиту в сумі 700000 грн., одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на суму 30000 грн. за непроведення перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «СВА Альтера», невиявлення порушення, пов`язаного з заниженням податкового кредиту з податку на додану вартість, та, як наслідок, невжиття заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законом відповідальності.

ОСОБА_7 , 05.08.2015 року, перебуваючи в кабінеті директора ТОВ «СВА Альтера» ОСОБА_9 за адресою м. Черкаси, вул. Благовісна, 2/3, одержав від останнього першу частину неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 12.08.2015 року та 18.08.2015 року, перебуваючи в кабінеті директора ТОВ «СВА Альтера» ОСОБА_9 за адресою м.Черкаси, вул. Благовісна, 2/3, одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. і 20000 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції перекваліфіковані з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України.

На погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатись правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити присвоєного звання підполковник податкової міліції. Застосувати до ОСОБА_7 захід кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації майна грошових коштів в сумі 10000 грн., які одержані внаслідок вчинення злочину та є предметом його вчинення. Відповідно до вимог ст. 100 КПК України грошові кошти в сумі 10000 грн. повернути законному власнику ОСОБА_9 .

В змінах до апеляційної скарги прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією майна, на підставі ст.. 54 КК України позбавити присвоєного звання підполковник податкової міліції. В решті апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі від 04.05.2016 року за вих..№ 21-301вих16, залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу зі змінами; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які її заперечили; провівши за клопотанням прокурора повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження відповідно до ст. 404 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом.

Факт отримання хабара в сумі 30000 грн. від ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував як в суді першої, так і апеляційної інстанції, і зазначене ніхто не оспорює.

Доводи прокурора про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та наявність кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди є безпідставними з огляду на наступне.

Так, об`єктивною стороною ст. 368 КК України є прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Правова позиція з цього питання неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, хоча ОСОБА_7 із використанням своїх службових повноважень мав намір отримати хабара від ОСОБА_9 , але останній, даючи хабар, був зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці ОСОБА_7 та усвідомлював, що у такий спосіб зможе уникнути відповідальності за результатами податкової перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «СВА Альтера».

За таких обставин, коли службова особа хоче отримати хабар, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати хабар, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої та апеляційної інстанції заперечував вчинення будь-яких дій, які б могли свідчити про вимагання ним грошей у ОСОБА_9 , а з повторно досліджених апеляційним судом відеозаписів розсекречених негласних (слідчих) розшукових дій від 12.08.2015 та 18.08.2015 року не вбачається, що ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_9 , у разі ненадання йому неправомірної вигоди, вчинити будь-які дії щодо притягнення ОСОБА_11 до передбаченої законом відповідальності за порушення податкового законодавства.

Крім того, згідно досліджених відеозаписів негласних слідчих дій питання грошової винагороди порушував саме ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 , хоч і не заперечував проти цього, але й не наполягав.

Таким чином, проаналізовані докази не доводять того, що ОСОБА_7 з метою одержання неправомірної вигоди погрожував вчиненням або не вчиненням дій, які могли завдати шкоди правам чи законним інтересам особи або створив такі умови за яких ОСОБА_12 вимушений був дати гроші в сумі 30000 грн. з метою запобігання настання негативних наслідків для ТОВ «СВА Альтера».

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 368 КК одержання хабара, поєднаного з його вимаганням, та правильно кваліфікував дії П`ятуна за ч.1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , районний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66,67 КК України, врахувавши дані про особу винного, який характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше, обставину, що пом`якшує покарання на явність на утриманні 3 неповнолітніх дітей та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо погіршення становища обвинуваченого та збільшення йому розміру покарання .

Однак, призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю судом не враховано вимоги ч. 2 ст. 55 КК України, відповідно до яких додаткове покарання повинно призначатися з урахуванням характеру злочинну, вчиненого посадовою особою або у зв`язку із зайняттям певною діяльністю.

Так, органом досудового розслідування та судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 злочин вчинив, перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого з ОВС сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління Головного управління ДФС у Черкаській області та мав спеціальне звання підполковника міліції, тобто являвся працівником правоохоронного органу. При встановлених обставинах, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді заборони обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, до яких не відноситься обіймана ОСОБА_7 посада, тим самим дозволивши останньому працювати в правоохоронних органах та на посаді, під час перебування на якій ним було вчинено злочин.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання ОСОБА_7 з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно розпорядчих функцій строком на три роки на позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування вироку суду, відсутні.

Доводи прокурора щодо позбавлення ОСОБА_7 присвоєного звання підполковник податкової міліції, є безпідставними, оскільки згідно ст. 54 КК України особа може бути позбавлена вироком суду спеціального звання за вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а злочин, за який засуджений ОСОБА_7 , відноситься до категорії середньої тяжкості, тому позбавлення звання до П`ятуна не може бути застосоване.

Керуючись ст. 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 зі змінами задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.04.2016 року змінити: вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18700 грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :