АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
При секретарі ________ ОСОБА_4

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, раніше судимого 08.02.2014 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком З роки,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від «29» жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Вижницького районного суду 08.02.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбування покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 01 квітня 2015 року.
Провадження №11-кп/794/10/16р. Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, 29 березня 2015 року біля 19.00 годин, знаходячись на вулиці 2-й пров. Шевченка с.Іспас Вижницького району, здійснили напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, застосовуючи насильство, яке є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, нанесли йому серію ударів руками та ногами по різним частинам тіла, внаслідок чого спричинили потерпілому ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, після чого з лівої зовнішньої кишені пальта потерпілого відкрито викрали з гаманця гроші в сумі 850 грн.

В подальшому 29 березня 2015 року біля 19.05 годин ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, супроводили потерпілого ОСОБА_11 до місця його проживання, що в с.Іспас Вижницького району, де відкрито заволоділи грошима в сумі 600 грн., внаслідок чого спричинили ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1450 грн.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його адвокат ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 та його адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати та виправдати обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за відсутністю в їх діях складу злочину передбаченою ст. 187 ч.2 КК України. При цьому посилаються на те, що суд поклав в основу вироку докази, які, на їх думку, є недопустимими, судом грубо порушено норми КПК України щодо дослідження доказів, суд не обґрунтував в своєму рішенні чому одні докази брались ним до уваги, а інші ні.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, обвинувачених та їх захисників, які повністю підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, вивчивши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів приходить до таких висновків.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку дотримався не в повній мірі.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинних дій по заволодінню майном у потерпілого ОСОБА_11 ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні доказах: показаннях потерпілого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_12 , висновках експертів №51 та №52, протоколу добровільної видачі.
Разом з тим, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, при цьому призначив обвинуваченим занадто сувору міру покарання, яка не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення.
Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який він надав суду апеляційної інстанції, вбачається що вину у вчиненні кримінального правопорушенні передбаченого ч.2 ст. 187 КК України він не визнав і стверджував, що 29 березня 2015 року біля 19-00 год. знаходячись в с. Іспас Вижницького району біля бару «Ірена» він зустрів ОСОБА_11 , якому сказав повернути борг в сумі 850 грн., яку на його думку, потерпілий не чесно виграв у нього в карти. На його вимогу потерпілий відмовив, на що ОСОБА_6 двічі наніс йому удар долонею руки. Після чого потерпілий віддав ОСОБА_6 450 грн. і сказав, що решта знаходиться в нього вдома і вони пішли за грошима. По дорозі додому їх наздогнав ОСОБА_7 , який розмовляв по мобільному телефону. Біля свого будинку потерпілий ОСОБА_11 попросив у ОСОБА_7 телефон, щоб подзвонити. Після чого, він виніс 600 грн. і передав їх ОСОБА_6 .
З показань ОСОБА_7 , який також не визнав вину, вбачається, що 29 березня 2015 р. в с. Іспас Вижницького району Чернівецької області він перебував в барі «Ірена» та вживав пиво. Через деякий час він вийшов з бару з метою піти в центр села. По дорозі він зустрів ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_11 і вони разом пішли в напрямок центру. Біля будинку ОСОБА_11 останній попросив у ОСОБА_7 мобільний телефон подзвонити. ОСОБА_7 дав йому телефон і після цього пішов в центр.
Потерпілий ОСОБА_11 апеляційному суду пояснив, що 29.03.2015р. він перебував в барі «Ірена» в с. Іспас Вижницького району Чернівецької області, де вживав пиво. В цей час до нього підійшов його друг та сказав йому, що його кличуть на вулицю обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Після того, як він вийшов до них, ОСОБА_6 одразу його вдарив,а потім і ОСОБА_7 також наніс йому удар. Після цього обвинувачені відвели його на пилораму, розташовану за баром та почали його бити, при цьому забрали у нього з гаманця 850 грн. та сказали, що потрібно ще 600 грн. оскільки у потерпілого при собі більше не було коштів, вони всі разом пішли до ОСОБА_11 додому і там він передав обвинуваченим ще 600 грн.
Отже, з показань обвинувачених та потерпілого вбачається, що ОСОБА_6 дійсно мав намір заволодіти коштами ОСОБА_11 , ОСОБА_7 даний факт підтвердив і сам особисто надав мобільний телефон потерпілому з метою, що він з`ясував у матері де дома зберігаються кошти.
Районний суд поклав в основу обвинувачення на підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 висновок експерта № 1193 від 29.09.2015р., з якого вбачається, що у ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження-струс головного мозку. Дане тілесне ушкодження виникло в результаті дії тупого твердого предмету або удару об такий, по строку може відповідати вказаному в обставинах провадження і відноситься до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_11 та експерт ОСОБА_13 підтвердили, що вказаний висновок було надано на підставі медичних документів, а саме медичної картки стаціонарного хворого № 1447/86, особистий огляд потерпілого проведено не було. При цьому вказаний експерт колегії суддів надав пояснення, що для надання об`єктивного висновку йому було достатньо тих даних, які містились в медичній картці потерпілого і наявні технічні недоліки цієї картки не впливають на правильність і повноту висновку.
З протоколів добровільної видачі (а.п.42, а.п.50 т.1) вбачається: ОСОБА_7 добровільно видав кошти в сумі 400 грн., при цьому пояснив, що ці кошти йому передав ОСОБА_6 , які він забрав у ОСОБА_11 ; ОСОБА_6 добровільно видав кошти в сумі 400 грн. та пояснив, що ці кошти дав йому ОСОБА_11 .
Зазначене підтверджує послідовні показання потерпілого, які він надавав в суді першої та апеляційної інстанцій, що між обвинуваченими була попередня домовленість про заволодіння його коштами.
Що стосується суми, якою заволоділи обвинувачені, то колегія суддів, виходячи зі змісту ст.62 Конституції України, яка встановлює, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, вважає, що доведеним є факт заволодіння обвинуваченими коштів в сумі 1050 грн.
Стаття 95 КПК України зазначає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не в праві обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.
Враховуючи вимоги цієї статті, колегія суддів вважає незаконним посилання суду першої інстанції у вироку на такі докази як: заява обвинуваченого ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення ( а.п.40 т.1); заява обвинуваченого ОСОБА_6 про вчинене кримінальне правопорушення ( а.п.48 т.1);пояснення ОСОБА_6 (а.п.49) та вважає їх недопустимим доказами.
Що стосується призначеного судом покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах санкції статті ч.2 ст.187 КК України, то суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особу винних та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, суд при обранні покарання ОСОБА_6 врахував,його позитивну характеристику по місцю тимчасового утримання, що він раніше судимий та вчинив злочин в період іспитового строку; ОСОБА_7 враховано, його позитивну характеристику, раніше не судимий, а також, що відсутні тяжкі наслідки від вчиненого кримінального правопорушення.
Всі ці обставини, на думку колегії суддів, дають підстави застосувати ст.69 КК України і призначити покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією ст. 187 ч.2 КК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2015р. в частині призначеного покарання змінити.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.02.2014р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати з 01 квітня 2015р.
Зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення від 01квітня 2015 року по 16 березня 2016 року, з розрахунку 1 день перебування в СІЗО - два дні позбавлення волі.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати з 29 жовтня 2015р.
Зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення від 29 жовтня 2015 року по 16 березня 2016 року, з розрахунку 1 день перебування в СІЗО - два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2
Згідно з оригіналом: суддя