УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №287/71/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 року Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у справі на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2015 року, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білокоровичі, Олевського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1700 грн. та за ч. 1 ст. 296 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн. визначено виконувати самостійно.
Речові докази по справі: висушені рослини коноплі в кількості 5,75 г., 4,13 г., 5,048 г. загальною вагою 14,928 г., які згідно висновку експерта № 2/39 від 28.01.2015 року являються канабісом (марихуаною) ухвалено знищити.
Речові докази по справі: три пристрої для паління на поверхні яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яке згідно висновку експерта № 2/38 від 27.01.2015 року являється екстрактом канабісу вагою 0,001 г., 0,003 г., 0,155 г., загальною вагою 0,159 г. ухвалено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 737,88 грн.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався до набрання вироком законної сили.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, влітку 2014 року ОСОБА_7 , маючи прямий умисел незаконно придбав наркотичний засіб, а саме рослини коноплі, які він в подальшому незаконно переніс до приміщення літньої кухні та квартири, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 де він їх зберігав для власного використання без мети збуту.
18.01.2015 року працівниками міліції під час обшуку житлового будинку та приміщення літньої кухні, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено висушені рослини коноплі в кількості 5,75 г., 4.13 г. та 5.048 г. загальною вагою 14,928 г., які згідно висновку експерта № 2/39 від 28.01.2015 являються канабісом (марихуаною) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Також в приміщенні літньої кухні під час обшуку було виявлено та вилучено три пристрої для паління на поверхні яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яке згідно висновку експерта № 2/38 від 27.01.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, вагою 0,001 г., 0,003 г., та 0,155 г., загальною вагою 0,159 г.
В апеляційній скарзі, прокурор, який брав участь у справі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить ухвалити новий вирок, зазначивши в мотивувальній частині, що кваліфікуючими ознаками дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, є незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки суд необґрунтовано не врахував вмінену досудовим розслідуванням кваліфікуючу ознаку - незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на ч.4 ст. 70 КК України щодо остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 , оскільки вирок Олевського районного суду від 24.11.2014 року щодо ОСОБА_7 за яким він засуджений до покарання з застосуванням ст. 75 КК України повинен виконуватись окремо.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними і ніким із апелянтів не оспорюються.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.
Так, ОСОБА_7 згідно обвинувального акту, досудовим розслідуванням обвинувачувався за ч. 1 ст. 309 КК України в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
Від вказаного обвинувачення ОСОБА_7 захищався в суді де визнав повністю свою вину і згідно формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним було встановлено, що ОСОБА_7 влітку 2014 року маючи прямий умисел незаконно придбав наркотичний засіб.
За таких обставин, послідуючі висновки суду першої інстанції, що стосуються наведення судом кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у вчиненні якого суд визнає вину ОСОБА_7 доведеною лише як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції, в цій частині, фактичним обставинам справи.
Заслуговують на увагу також доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_7 24.11.2014 року Олевським районним судом Житомирської області був засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України на 2 (два) роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
Дії за які ОСОБА_7 був визнаний винним за оскаржуваним вироком, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, як встановив суд і що не заперечується прокурором в апеляційній скарзі, він вчинив влітку 2014 року до постановлення вироку у першій справі.
Цим вироком ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України було призначено покарання у виді штрафу.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 ( п.23) коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог Закону та роз`яснень ПВСУ не дотримався, призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів та при цьому визначив засудженому відбувати покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України на 2 (два) роки обмеження волі та був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком згідно ст. 75 КК України, реально.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок в частині висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного покарання скасуванню, а допущена помилка виправленню шляхом ухвалення нового вироку.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у справі задовольнити.
Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині висновків суду щодо кваліфікації його дій та призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок за яким вважати вину ОСОБА_7 доведеною за ч. 1 ст. 309 КК України у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.
Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 24.11.2014 року щодо ОСОБА_7 вважати таким, що виконується окремо.

В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: