Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/38/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 00000086 від 06 лютого 2013 року, за апеляційними скаргами прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, освіта середня-спеціальна, працюючого приватним підприємцем, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9 ,
потерпілого: ОСОБА_7 ,
представника потерпілого захисника-адвоката: ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката: ОСОБА_10 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, за таких обставин.
Так, 06 січня 2012 року у нічний час доби, ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , під час телефонної розмови з сином ОСОБА_8 дізнався про те, що між його сином та відвідувачем бару «Ольга» ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. З метою з`ясування обставин конфлікту, а також його залагодження 06.01.2012 року близько о 01.00 годині ОСОБА_8 разом з дружиною ОСОБА_12 та зятем ОСОБА_13 на власному автомобілі «Ніссан Максима» приїхали до вищевказаного бару. Після чого, ОСОБА_12 пішла до приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а ОСОБА_8 , та ОСОБА_13 залишились на вулиці біля бару. В цей час, з бару вийшов його син ОСОБА_14 , який розповів про те, що ОСОБА_15 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, своєю поведінкою, порушував спокій відвідувачів бару, а також застосував фізичну силу до нього та його дружини.
Після розповіді сина, ОСОБА_8 , почав висловлюватись у бік ОСОБА_15 нецензурною лайкою, погрожуючи фізичною розправою, а саме заподіянням тілесних ушкоджень останньому, в разі невиконання його вимог, покинути прилеглу територію бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на що ОСОБА_15 не реагував та намагався з`ясувати з якої причини ОСОБА_14 спричинив йому тілесні ушкодження. В цей час, до ОСОБА_16 підійшов його знайомий ОСОБА_17 , який намагався залагодити конфлікт, між родиною ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , але останній не стерпівши образи з боку ОСОБА_8 штовхнув його правою рукою зжатою в кулак в ліве плече від чого останній впав на землю і уламком скла порізав перший палець правої кістки руки. Після чого, ОСОБА_8 , діючи навмисно на ґрунті неприязних відносин, маючи намір на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_15 озброївшись бітою, яку він зберіг в салоні власного автомобіля, підійшовши до ОСОБА_16 та зі спини наніс один удар вказаним предметом по правій нозі ОСОБА_19 . Внаслідок нанесеного удару ОСОБА_15 втратив координацію та присів на одну ногу. Після чого, ОСОБА_20 , тримаючи обома руками біту наніс ОСОБА_15 один удар по спині та один удар по голові. Від отриманих ударів ОСОБА_15 впав на землю та втратив свідомість, а ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник.
Через деякий час, потерпілий ОСОБА_7 був доставлений до Новоукраїнської центральної районної лікарні. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 44 від 03.03.2012 року ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження у вигляді: відкритого перелому лівої тім`яної кістки, субдуральної і епідуральної гематоми, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та під час травматичного процесу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Обгрунтовує свої доводи тим, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є незаконним через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано, що ОСОБА_8 не відшкодував матеріальну шкоду заподіяну потерпілому, за місцем проживання характеризується посередньо, вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, що характеризує обвинуваченого з негативного боку, як особу, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння, не розкаялась у вчиненому. Також вказує, що обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують відповідальність обвинуваченого ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено.
У своїй апеляції захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати через м`якість призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що процесуальна поведінка обвинуваченого, як на стадії досудового розслідування та і під час судового розгляду справи не свідчить про його щире каяття, відсутність усвідомлення тяжкості та протиправності свого діяння явно вказує на помилковість позиції суду при вирішенні питання при обранні виду і міри покарання. Так, відсутність бажання у обвинуваченого відшкодувати потерпілому завдану шкоду та матеріальні збитки, відсутність бажання вибачитись або помиритися з потерпілим є доказом помилковості позиції суду при постановленні оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_7 та його представника захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_21 в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, за таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складу суду.

Так, під незаконним складом суду вважається порушення вимог ст. 31 КПК України та інших положень закону щодо участі судді в ухваленні судового рішення, зокрема, коли в ухваленні судового рішення брав участь суддя, щодо якого існували обставини, що виключали можливість його участі у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи.

Згідно вимог ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Частиною 1 статті 81 КПК України передбачено, що у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Однак, вказані вимоги закону були грубо порушенні судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 . Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається що протоколом розподілу справи між суддями у неавтоматичному режимі від 12.03.2014 року, справу № 396/148/14-к стосовно ОСОБА_8 , призначено судді ОСОБА_1 (т.2 а.к.п.126).

14.03.2014 року, суддею Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 постановлено ухвалу, про призначення підготовчого засідання по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України на 15:00 год. 19.03.2014 р. (т.2 а.к.п.127)

Проте, 24.03.2014 року суддею Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_22 постановлено ухвалу, якою відмовлено у задоволенні самовідводу судді ОСОБА_1 при розгляді обвинувального акту по обвинуваченню ОСОБА_8 , чим грубо порушено порядок вирішення питання про відвід, передбачений ч. 1 ст. 81, ч. 3 ст. 35 КПК України (т.2 а.к.п.128).

Крім того, 22.02.2012 року суддя ОСОБА_22 , під час досудового розслідування, як слідчий суддя розглядав клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку (а.к.п.11 т.1), однак відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Так, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання, що відбулися 31.10.13 р., 18.11.13 р., 27.01.14 р, 07.02.14 р., 18.02.14 р., 10.04.14 р. (т.2 а.к.п.35-36, 42, 80, 91, 115-116, 180-186), що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Разом з цим, колегія суддів зауважу, що існують обставини, які виключають участь суддів Новоукраїнського суду в розгляді кримінального провадження. Так, суддя ОСОБА_22 22.02.2012 р. розглядав клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку (т.2 а.к.п.11, №1-кп/396/27/14).

Суддя ОСОБА_1 18.11.2013 р. по зазначеному кримінальному провадженні повернула обвинувальний акт прокурору для продовження досудового розслідування та усунення недоліків (т.2 а.к.п.43-45). На ухвалу надійшла апеляція прокурора (т.2 а.к.п.49-51), яка розглянута апеляційним судом 26.12.2013 р. та ухвалу суду першої інстанції скасовано (т.2 а.к.п.68- 69). Суддя ОСОБА_1 11.11.2014 р. заявила самовідвід відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України, оскільки не має права брати участь у цьому провадженні на підставі ч. 2 ст. 76 КПК України (т.2 а.к.п.95).

Суддя ОСОБА_23 розглядаючи провадження відповідно до ухвали від 14.06.2013 р. повернула обвинувальний акт прокурору. На ухвалу суду подано апеляційну скаргу прокурора, яка розглянута апеляційним судом 07.08.2013 р. та постановлено ухвалу про залишення рішення суду без змін (т.2 а.к.п.55- 57). 20 січня 2014 року провадження по справі було розподілене судді ОСОБА_23 (т.2 а.к.п.72). Після призначення підготовчого засідання прокурором було заявлено відвід судді ОСОБА_23 (т. 2 а.к.п.89-90) з мотивів, що 14.06.2013 року суддя вже надавала оцінку обвинувальному акту та нею викладено точку зору щодо обставин розслідування провадження. 10.02.2014 року клопотання прокурора було розглянуто та задоволено відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України, яка передбачає принцип недопустимості участі судді повторно у судовому провадженні, у якому він приймав рішення (т.2 а.к.п.92).

Суддя ОСОБА_24 06.11.2012 р. під час попереднього розгляду справи прийняла рішення про направлення справи для проведення додаткового розслідування (т.2 а.к.п.14, 111-112). На постанову суду прокурором 07.11.2012 р. було подано апеляційну скаргу (т.2 а.к.п.113), в подальшому прокурор відмовився від своїх вимог, апеляційне провадження було закрито (т.2 а.к.п.114). Прокурором 18.02.2014 р. подано клопотання про відвід судді ОСОБА_24 з підстав того, що вона приймала рішення та висловлювала свою думку щодо розслідування кримінального провадження. 19.02.2014 р. клопотання прокурора задоволено в зв`язку з наявністю обставин, які виключають повторну участь судді в даному кримінальному провадженні (т.2 а.к.п.117-119).

За таких підстав, оскільки судді ОСОБА_22 , ОСОБА_1 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не можуть брати участь у цьому кримінальному провадженні через підстави передбачені кримінальним процесуальним законом, з метою забезпечення оперативності та ефективності розгляду кримінальної справи, колегія суддів вважає за необхідне направити матеріали кримінального провадження № 00000086 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, на розгляд до найбільш територіально наближеного суду, а саме до Маловисківського районного суду Кіровоградської області.

З урахуванням викладеного, вирок суду стосовно ОСОБА_8 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, як незаконний підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду справи. Оскільки вирок суду ухвалений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляцій. Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року, стосовно ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий судовий розгляд справи у Маловисківський районний суд Кіровоградської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2