АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/562/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 641/9098/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_20 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 , захисників адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та йому призначено покарання 3 роки обмеження волі.

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, студент 2-го курсу ХВПУ №6, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 05.12.2014р. Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком 2 роки, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

За сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Київського районного суду м.Харкова від 05 грудня 2014 року, остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_18 до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили постановлено заключити його під варту.
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Тбілісі, Грузія, громадянин України, з неповною середньою освітою, студент 3-го курсу ХВПМТУ №13, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий 05.12.2014р. Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,104 КК України з іспитовим строком 1 рік, -
виправданий за ч.2 ст.121 КК України за недоведеністю винуватості;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

За сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 05 грудня 2014 року та остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_19 до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили постановлено заключити його під варту.
Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Згідно з вироком суду, 22.05.2014 року близько 21 години 00 хвилин, неповнолітній ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спільно з неповнолітніми ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись з тильної сторони будинку АДРЕСА_4 , з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства і ігноруючи загальноприйнятими нормами поведінки, проявляючи особливу зухвалість, використовуючи малозначний привід та бажаючи виявити свою уявну перевагу над ОСОБА_21 почали наносити йому удари, в ході чого ОСОБА_17 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя з лівої сторони, від чого ОСОБА_21 впав на ягодиці, після чого підвівся та ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 нанесли йому не менш ніж по одному удару ногами в область ягодиць та стегон.

Далі ОСОБА_21 став тікати від них, а ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , продовжуючи хуліганські дії, почали наздоганяти його, а ОСОБА_17 в цей час побіг додому, до квартири АДРЕСА_5 , де взяв дерев`яну скалку.

В цей час на подвір`ї школи, розташованої за адресою: АДРЕСА_6 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 наздогнали ОСОБА_21 та продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_18 наніс по одному удару в область правого та лівого стегна ОСОБА_21 , а ОСОБА_19 правою та лівою ногою по черзі намагався підбити ноги ОСОБА_21 , після чого ОСОБА_21 знову втік від них.

Після чого до ОСОБА_18 та ОСОБА_19 приєднався ОСОБА_17 зі скалкою, яку сховав під одягом та вони продовжили наздоганяти ОСОБА_21 , який намагався уникнути нападу і підсідав на лавки до перехожих. Наздогнавши ОСОБА_21 , сидячого самого на лавці біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_7 , ОСОБА_22 , дістав скалку і наніс йому не менше чотирьох ударів по голові. Далі ОСОБА_21 знову став втікати від них, однак за рогом будинку АДРЕСА_7 ОСОБА_17 наздогнав його та наніс не менше чотирьох ударів скалкою в область поясниці.

В результаті хуліганських дій ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 171-Ат/14 від 10.07.2014 року, ОСОБА_21 були заподіяні зачинена травма голови у вигляді струсу головного мозку, синці, садна обличчя та кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Хуліганські дії ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 продовжувались значний термін.

Крім того, 22.05.2014 року близько 21 години 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_19 , знаходячись біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_8 , маючи умисел на спричинення тяжкого тілесного пошкодження малознайомому йому ОСОБА_21 , сидячому на землі на ягодицях та з витягнутими ногами вперед, знаходячись обличчям до нього, стопою правої ноги наніс не менше п`яти ударів в область грудини, чим заподіяв останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 171-Ат/14 від 10.07.2014 року, закриту травму грудної клітини з ушкодженням серця та легенів, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_19 наніс ОСОБА_21 ще не менше двох ударів стопою правої ноги в область голови, в результаті чого заподіявши струс головного мозку, крововиливи м`яких тканин по внутрішній поверхні, синці та садна обличчя, які по ступеню тяжкості носять ознаки легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор зазначає, що при призначенні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_17 покарання у виді обмеження волі суд порушив вимоги ст.98 КК України, ч.3 ст.61 КК України, згідно з якими даний вид покарання не може бути застосований до неповнолітнього. Також прокурор вказує, що всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.66 КК України, п.4 ч.1 ст.91 КПК України п.2 ч.1 ст.485 КПК України, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, судом при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , в якості пом`якшуючих покарання обставин не враховано щире каяття обвинувачених у скоєному, а також ставлення обвинувачених до скоєного, яке з`ясовувалось під час допиту останніх в суді.
Крім того, прокурор зазначає, що при формулюванні мотивів недоведеності вини ОСОБА_19 суд допустив суперечність, вказавши на неконкретний виклад обвинувачення прокурором та про дослідження у суді доказів щодо доведення вини ОСОБА_19 . При цьому, як вказує прокурор, суд послався на показання ОСОБА_19 , як на єдину складову суб`єктивної сторони складу злочину, вказавши, що після нанесення ударів обвинувачений бачив потерпілого здорового та неушкодженого через 30 хвилин після заподіяння йому тілесних ушкоджень, не надавши правової оцінки та мотивів, за якими відкинув висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого потерпілий з моменту отримання травми міг прожити 4 дні. Прокурор вважає, що з огляду на невизнання ОСОБА_19 своєї вини у скоєному, його показання не мають доказової сили, а можуть розцінюватися як спосіб захисту від обвинувачення, а не як відсутність умислу на вчинення злочину, який має бути встановлений із сукупності всіх обставин вчиненого діяння. Прокурор зазначає, що висновки суду у вироку про те, що жоден із допитаних свідків не вказав на те, що саме дії ОСОБА_19 призвели до смерті потерпілого, не відповідають дійсності та спростовуються доказами, дослідженими під час судового провадження, в тому числі показаннями обвинувачених ОСОБА_23 та ОСОБА_18 щодо локалізації та чисельності нанесених ударів потерпілому, які перевірені шляхом проведення слідчого експерименту, протокол якого досліджено в суді, і висновком судово-медичної експертизи, показаннями свідка, який був очевидцем того, як ОСОБА_19 наносив удари потерпілому, а також показаннями допитаного в суді судово-медичного експерта. Однак, як вказує прокурор, всупереч вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку відсутнє посилання на мотиви, якими керувався суд, відкидаючи наведені докази та аналіз всіх доказів в сукупності, а також всупереч ст.ст.85-89 КПК України, не зазначено підстави визнання наведених доказів недопустимими або неналежними та всупереч ст.94 КПК України, не надано оцінки цим доказам. Вказує, що в ході судового слідства досліджено протоколи додаткових слідчих експериментів за участі підозрюваних, однак ці докази у вироку не згадуються.
Прокурор вказує, що ним неодноразово заявлялись клопотання про виклик до суду свідків сторони обвинувачення, які не були розглянуті судом, заходи для прибуття цих свідків до суду не вжито.
Також прокурор посилається на те, що всупереч вимогам ст.323 КПК України, судове засідання від 10.12.2014р., під час якого були допитані свідки, судом проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_19 , чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п.3 ч.2 ст.412 КПК України, та обмежено права останнього.
Зазначає, що під час судового провадження співмешканкою загиблого ОСОБА_10 до суду подано цивільний позов до обвинувачених, однак статус цивільного позивача за нею суд не визначив, а в мотивувальній частині вироку вказано, що цю особу допитано в якості представника потерпілої, при тому, що ОСОБА_10 жодних документів на підтвердження такого статусу учасника кримінального провадження не надано, а крім того, її прізвище не вказане у вступній частині вироку.
Також наголошує на тому, що судом не конкретно вказано у резолютивній частині вироку рішення щодо запобіжних заходів у відношенні обвинувачених.
В апеляційній скарзі законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_19 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у межах санкції цієї статті; призначити покарання ОСОБА_17 у виді позбавлення волі; задовольнити цивільний позов у повному обсязі. Вважає, що висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_19 за ч.2 ст.121 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не надав належної оцінки показанням допитаного у суді судово-медичного експерта, показанням свідка, який був очевидцем нанесення ударів потерпілому обвинуваченим ОСОБА_19 , показанням допитаного у якості свідка лікаря швидкої допомоги, даним, що містяться в протоколах слідчих експериментів, висновкам судово-медичних експертиз, і за таких обставин, як вказує апелянт, суд дав неправильну оцінку дослідженим доказам, а деякі докази взагалі проігнорував. Крім того, вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_17 покарання у виді обмеження волі є занадто м`яким, оскільки суд у повній мірі не врахував його ролі у скоєному, а саме те, що останній був ініціатором побиття потерпілого, наносив йому удари дерев`яною палкою. Також ОСОБА_10 вважає незаконним рішення суду щодо залишення цивільного позову без розгляду, оскільки в мотивувальній частині вироку відсутнє обґрунтування причин прийняття такого рішення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_18 адвокат ОСОБА_13 просить змінити вирок, виключити обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та призначити ОСОБА_18 покарання із застосуванням ч.2 ст.104, ст.75 КК України, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що злочин, за яким визнано винним ОСОБА_18 , вчинений до попереднього злочину та постановлення попереднього вироку, тому вважає, що в даному випадку рецидив злочину не утворюється. Крім того, вважає, що окрім вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці, такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого є його щире каяття, яке виявляється у тому, що він визнав свою вину та висловив жаль з приводу вчиненого, активне сприяння розкриттю злочину, пов`язане з наданням допомоги органу досудового розслідування у встановленні невідомих їм обставин справи, принесення прилюдного вибачення. Звертає увагу і на те, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_18 було 15 років, при цьому метою покарання неповнолітнього є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_17 адвокат ОСОБА_12 просить змінити вирок та пом`якшити призначене ОСОБА_17 покарання. Посилається на те, що обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину, дав пояснення про всі обставини скоєного злочину так, як це викладено у вироку суду, визнав заявлені цивільні позови потерпілих. Захисник вважає, обставинами, які пом`якшують покарання, окрім наведених, є щире каяття ОСОБА_17 , сприяння слідству у встановленні у розкритті злочину та встановленні істини у справі. Також просить врахувати, що мати обвинуваченого у 2015 році була позбавлена батьківських прав, його батько помер у 2014 році, він є дитиною, позбавленою батьківської опіки, у зв`язку з чим його опікуном визнано його тітку, яка проживає в Кіровоградській області. Зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, не притягався до кримінальної та адміністративної відповідальності, ні в чому гідному осуду помічений не був, на обліках у лікарів нарколога, психіатра, в поліції не перебуває, за місцем проживання та навчання характеризується посередньо. Захисник вказує, що обставин, які обтяжують покарання, не встановлено, натомість обвинувачений дійсно усвідомив тяжкість вчиненого ним злочину, щиро розкаявся, висловив вибачення потерпілій, та в подальшому зобов`язався не скоювати будь-яких правопорушень.
Заслухавши доповідь судді, законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу та підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , їх законних представників та захисників, які просили задовольнити апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та заперечували проти апеляційних скарг законного представника малолітньої потерпілої та прокурора, прокурора та потерпілу ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та потерпілої і заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_19 , його законного представника та захисника, які заперечували проти апеляційних скарг прокурора та представника малолітньої потерпілої та підтримали апеляційні скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Так, ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно з п.15 ст.7, ст.22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 ст.284 цього Кодексу, а саме якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак, в порушення вимог закону, суд, визнаючи неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_19 невинуватим та виправдовуючи його у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, виклав це обвинувачення у мотивувальній частині вироку як встановлене та доведене в суді (т.2 а.с.161).

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду було досліджено ряд доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, зокрема, допитано обвинувачених, потерпілих, ряд свідків, досліджено письмові докази протоколи проведення слідчих експериментів за участю обвинувачених, висновки судово-медичних експертиз, допитано судово-медичного експерта.

Разом з тим, визнаючи ОСОБА_19 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, суд вказав на те, що прокурор при формулюванні обвинувачення в обвинувальному акті не розкрив об`єктивну сторону злочину, не зазначивши, що саме дії ОСОБА_19 призвели до смерті потерпілого ОСОБА_21 . При цьому суд надав оцінку лише показанням обвинуваченого ОСОБА_19 , вказав про те, що жоден зі свідків не підтвердив, що саме дії ОСОБА_19 призвели до смерті ОСОБА_21 , а інших доказів, які б свідчили про доведеність вини ОСОБА_19 у скоєнні цього злочину стороною обвинувачення не надано. З огляду на викладене суд дійшов висновку, що зібрані докази не підтверджують обвинувачення ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та стороною обвинувачення не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене саме обвинуваченим ОСОБА_19 , сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому суд розтлумачив їх на користь обвинуваченого та виправдав його за недоведеністю його винуватості.

Однак, всупереч вимогам ст.374 КПК України, суд у вироку не навів жодних мотивів, за яких він відкинув інші досліджені докази сторони обвинувачення протоколи слідчих експериментів, проведених за участю обвинувачених, ряд висновків судово-медичних експертиз, якими встановлені тілесні ушкодження потерпілого та причини його смерті, показання допитаного в суді судово-медичного експерта, не обґрунтувавши та не мотивувавши свій висновок, чому саме ці докази підтверджують винуватість ОСОБА_19 та інших обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та не можуть бути прийняті в якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_19 за ч.2 ст.121 КК України.

Всупереч вимогам ст.94 КПК України, наданому прокурором в якості доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 14.08.2014р. за участю свідка ОСОБА_24 не надано жодної оцінки у вироку.
Крім того, обґрунтованими є й інші доводи прокурора щодо допущених судом істотних порушень кримінального процесуального закону.

Так, під час проведення судового засідання 10.12.2014р. (т.1 а.с.90-93) були допитані свідки сторони обвинувачення ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , а також свідок ОСОБА_27 , який, згідно з викладеними у вироку показаннями, був очевидцем нанесення обвинуваченим ОСОБА_19 ударів потерпілому у тулуб, однак їх допит проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_19 , чим порушено його право на захист, що відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування судового рішення.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску. Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Так, на долученій до матеріалів кримінального провадження робочій копії CD-диску з об`ємом зайнятого місця на диску 99,0Мб (т.2 а.с.188), всупереч маркуванню на конверті, відсутні звукозаписи судових засідань від 10.09.2014р., 23.09.2014р. (проведення підготовчого судового засідання), 15.10.2014р., 10.11.2014р., 28.11.2014р., 15.10.2015р. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал та звукозапис судового від 12.06.2015р., на коли відкладено судове засідання від 29.05.2015р. (т.1 а.с. 172).
Крім того, суд першої інстанції допустив порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_17 покарання у виді обмеження волі не врахував, що відповідно до ч.3 ст.61, ст.98 КК України такий вид покарання не застосовується до неповнолітніх, отже, суд допустив порушення, передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, оскарженим вироком обвинуваченим ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально. Після чого на підставі ч.4 ст.70 КК України суд визначив їм остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Київського районного суду м.Харкова від 05.12.2014р., за яким їм призначено покарання з застосуванням ст.75 КК України.

Таке рішення суду суперечить роз`ясненням п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожен вирок виконується самостійно.
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.п.3,7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч.3 ст.323 чи ст.381 цього Кодексу, і якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи всі викладені обставини вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги законного представника малолітньої потерпілої, прокурора щодо винуватості ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особам неповнолітніх обвинувачених, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_17 під час досудового розслідування було застосовано запобіжний захід у вигляді особистої поруки, який не змінено і не скасовано судом при постановленні вироку. Враховуючи наявність ризиків, ст.177 КПК України, з метою недопущення ухилення обвинуваченого від обов`язку з`являтись до суду та забезпечення належної процесуальної поведінки, колегія суддів вважає за доцільне залишити без змін обрану щодо нього міру запобіжного заходу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, п.3,7 ч.2 ст. 412, п.2 ст. 413, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Раніше обрану міру запобіжного заходу у вигляді особистої поруки відносно ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5