"02" листопада 2016 р.

Справа № 644/336/16-к
№/п 1-в/644/1120/16

Окрема думка судді Орджонікідзевського районного суду м.Харкова ОСОБА_1 у судовому провадженні за об`єднаними клопотаннями засудженого ОСОБА_2 вироком Апеляційного суду Чернігівської області за ст. ст. 115 ч.1, 194 ч.2, 70, 71 КК України до 15 років позбавлення волі про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
02 листопада 2016 року під час проведення судового засідання, що здійснювалося дистанційно у режимі відео конференції під час трансляції з виправної колонії № 43 УДПС України в Харківській області за вказаним клопотання, колегією суддів Орджонікідзевського районного суду м. Харкова у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , за участю: секретаря ОСОБА_5 , обєднані клопотання засудженого ОСОБА_2 задоволені частково; Зараховано засудженому ОСОБА_2 у строк відбуття покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Чернігівської області 28.02.2005 року , яким його засуджено до 15 років позбавлення волі за ст. ст. 115 ч.1, 194 ч.2, 70,71 КК України строк попереднього ув`язнення з 02.08.2004 року по 17.05.2005 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України із співвідношення - одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.
Вислухавши думку засудженого, захисника, прокурора, враховуючи положення ст. ст. 537, 539 КПК України ст. 72 КК України, Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_2 , які містять ( у зазначеному вище Вироку) посилання на те, що «строк відбування покарання ОСОБА_2 відраховувати з 02.08.2004 року», але відсутнє посилання на те, що судом зараховано взагалі будь-який строк у строк відбування покарання ОСОБА_2 , у зв`язку з чим застосувати удосконалений порядок ( Закон України від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання неможливо. Матеріали особової справи не містять процесуальних документів, які підтверджують зазначений заявником строк попереднього ув`язнення саме за цим кримінальним провадженням, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення , за яким його засуджено до позбавлення волі, містять лише дату затримання - 02.08.2004 року, дату набрання вироком законної сили 17.05.2005 року, чи перебував ОСОБА_2 під вартою весь цей період, чи змінювався запобіжний захід щодо нього протягом цього періоду, - суду невідомо, підтверджуючих документів не надано. Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 28.02.2005 року , яким засуджено ОСОБА_2 до 15 років позбавлення волі за ст. ст. 115 ч.1, 194 ч.2, 70,71 КК України також не зараховано й не визначено періоду за кримінальним провадженням, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, що підлягає зарахуванню у строк покарання ОСОБА_2 , тому неможливо до невстановленого та не зарахованого строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосувати удосконалений порядок такого зарахування.
Крім того, Орджонікідзевський районний суд м.Харкова, позбавлений вирішити поставлене засудженим питання щодо застосування до нього ст. 72 п.5 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання у вдосконаленому вищезазначеним Законом порядку в межах зазначеного кримінального провадження, у якому ухвалено цей вирок, бо ст. 72 КК України належить до інституту призначення покарань, що є компетенцією суду, що ухвалює вирок у кримінальному провадженні, призначає покарання, змінює вирок і таке провадження ( всі належні процесуальні документи, за якими можливо правильно визначити строк попереднього ув`язнення особи, що ставить зазначене питання) перебуває у суді, яким ухвалено вирок.
Крім того, Порядок вирішення судом питань, пов`язаний із виконанням вироку встановлений ст. 539 КПК України.
Відповідно до ст. 539 ч.2 п.4 КПК України, клопотання ( подання ) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку подається до суду, який ухвалив вирок у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктом 14 частини першої статті 537 КПК України, інші пункти ( перелік їх є вичерпним) цієї статті жодним чином не стосуються питання, поставленого заявником. Орджонікідзевський районний суд міста Харкова щодо ОСОБА_2 зазначений вирок не ухвалював.
Враховуючи наведені доводи на її обґрунтування, суддя ОСОБА_1 має окрему думку щодо відсутності підстав, передбачених кримінальним процесуальним правом України та кримінальним правом України, для задоволення зазначених клопотань.
На підставі викладеного і керуючись ст. 375 КПК України, суддя ОСОБА_1 викладає окрему думку з визначеного вище питання.

02.11.2016 ОСОБА_1