Справа № 130/850/15-к
Провадження №11-кп/772/787/2016 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 жовтня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець та мешканець

АДРЕСА_1 ,

громадянин України, раніше не судимий,

визнаний невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдний.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, місця, дати та часу та незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту наркотичний засіб - канабіс.

У подальшому, а саме 13 листопада 2014 року о 18-20 годин під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання продавця, перебуваючи у приміщенні магазину «Юлія» по вул. Миру, 79 в м. Жмеринці, умисно з корисливих мотивів, незаконно збув особі під вигаданим іменем « ОСОБА_10 » 22,49 гр. канабісу, який згідно з висновком експерта № 1361 від 19 листопада 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, за який отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1.200 гривень.

Крім цього, досудовим слідством ОСОБА_8 також обвинувачуються в тому, що він незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, місця, дати та часу та незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту психотропну речовину - амфетамін.

У подальшому, а саме 25 листопада 2014 року о 17-25 годин під час проведенням працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів з затриманням продавця, перебуваючи біля магазину «Юлія» по вул. Миру, 79 у м. Жмеринці, умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув особі під вигаданим іменем « ОСОБА_10 » 5,6735гр. порошкоподібної речовини світло-кремового кольору, яка згідно висновку експерта № 480/1410 від 12 січня 2015 року, містить 0,2105 гр. психотропної речовини - амфетаміну, обіг якого обмежено, за який отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1.700 гривень.

Досудовим слідством дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, а також як незаконне придбання, зберігання та збут психотропних речовин, вчиненні повторно.

Постановивши виправдувальний вирок суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що зібрані докази є неналежними, недостатніми, зібраним з порушеннями кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого. Так у справі відсутні будь-які достовірні дані причетності ОСОБА_8 до розповсюдження наркотичних засобів, відомості про те, що він вчинив такий злочин до втручання співробітників міліції 13 листопада 2014 року. В наданих стороною обвинувачення доказах відсутнє документальне підтвердження про наявність достатньої інформації, яка отримана в установленому законом порядку і потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукової діяльності і засобів (заяви, повідомлення, матеріали органів дізнання та ін.) про підготовку чи здійснення обвинуваченим злочинів, яка стала підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності. В порушення вимог КПК України стороною обвинувачення не надана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі щодо ОСОБА_8 , а також доручення слідчого оперативним підрозділам про проведення таких дій відповідно до вимог ч. 6 ст. 246 КПК України. В матеріалах кримінальної справи відсутні акти огляду виділених грошових коштів, їх ксерокопіювання, помітки для контролю за їх рухом. Стороною обвинувачення не надано доказів використання коштів правоохоронних органів для проведення оперативної закупівлі, що є порушенням Інструкції, у зв`язку з чим неможливо встановити, за яку суму грошей із виділених для цих цілей, і чи саме за ці грошові кошти були збуті покупцю наркотичні засоби обвинуваченим. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про письмове повідомлення обвинуваченого щодо тимчасового обмеження його конституційних прав. У даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення для підтвердження мети збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів надані лише свідчення осіб, залучених органами внутрішніх справ для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів, проте з їхніх свідчень випливає, що провокація злочину виходила саме з цих дій закупника, контрольованого працівниками міліції. Подібні дії співробітників міліції і використання їх результатів у кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Будь-яких інших доказів, які б дозволили підтвердити факт прояву у ОСОБА_8 ініціативи на збут наркотиків, або інших доказів на підтвердження того, що він займався збутом наркотичних засобів іншим, крім засекреченої, особам, сторона обвинувачення не надала.

Тому суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності, вважає, що під час досудового провадження не отримано та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає вирок незаконним і необґрунтованим, просить його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на те, що журнал судового засідання за 09.04.2015 року не підписаний секретарем судового засідання, а тому не можна вважати його наявним в матеріалах провадження; крім того, судове засідання 09.04.2015 року від його початку і до 11 год. 49 хв., а це фактично більше ніж 30 хвилин засідання, не зафіксовано на технічному носії інформації, у зв`язку з чим такі обставини свідчать про істотне порушення кримінального процесуального закону. Також, прокурор вважає, що суддею порушена таємниця нарадчої кімнати і не заявлено самовідводу.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить залишити скаргу без задоволення, а виправдувальний вирок Жмеринського міськрайонного суду стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи в дебатах: прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_9 повністю підтримав і просив задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора і були згодні з вироком, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 2 ст. 108 КПК України передбачене ведення журналу судового засідання та підписання його секретарем судового засідання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журнал судового засідання за 09.04.2015 року не підписаний секретарем судового засідання (а.с. 26, Т-1).

Крім того, підготовче судове засідання 09.04.2015 року від його початку і до 11 год. 49 хв. не зафіксовано на технічному носії інформації, а це фактично більше ніж 30 хв. засідання, чим не дотримано положень кримінального процесуального закону про обов`язковість проведення фіксування засідання за допомогою технічних засобів.

Згідно положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Виходячи з цих положень закону, вищенаведені порушення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, а тому, згідно ч.1 ст.415 КПК України, вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При цьому, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати. Кримінальне провадження повернути в той же суд для призначення нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
З оригіналом вірно: