Дата документу Справа № 318/4/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1245/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 318/4/16-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001481 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 травня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка-Дніпровська, Запорізької області, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.05.2015р. Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор вважає що даний вирок являється незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що ст.220 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування, сторона захисту, потерпілим і його представником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження мають право подавати клопотання про виконання будь-яких процесуальних дій.

Крім цього, ч.3 ст.333 КПК України передбачено, що у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження за її результатами.

Під час судового розгляду справи обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання суду про допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , проте вказаний свідок під час досудового розслідування не допитувався, у реєстрі матеріалів досудового розслідування також відсутній та під час досудового розслідування від обвинуваченого клопотання у порядку ст. 220 КПК України про допит останнього не надходили.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Водночас судом у порушення вказаних вимог КПК України після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення під час розгляду справи 28.01.2016 задоволено клопотання обвинуваченого про допит у судовому засіданні ОСОБА_11 , а не застосовано норми ч.3 ст.333 КПК України. Разом з цим, у обвинуваченого ОСОБА_7 вказане клопотання виникло лише після того, як відносно останнього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та він спільно конвоювався з ОСОБА_11 , що підтверджується довідкою начальника ІТТ Кам`янсько - Дніпровського відділу ГУ НП в Запорізькій області від 29.04.2016.

Таким чином, вказаний доказ у вигляді показів ОСОБА_11 є недопустимим відповідно до вимог ст. 86 КГІК України, оскільки він отриманий не в установленому КПК України порядку та не міг бути використаний при прийнятті процесуальних рішень та на нього не міг посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Під час судового розгляду кримінального провадження допитаний обвинувачений ОСОБА_7 почав стверджувати про наявність раніше невідомої особи - ОСОБА_12 , який у нього залишив вказаний оприскувач та попросив його принести до будинку ОСОБА_11 на наступний день, де були присутні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Обвинувачений ОСОБА_7 на запитання суду та прокурора проте, де вказана особа проживає, повне прізвище, ім`я, по-батькові та хто з його знайомих може його знати, не зміг надати інформацію. Аналогічні пояснення надав свідок ОСОБА_11 , що підтверджується журналом судового засідання від 28.01.2016 (час на технічному носії інформації 15:35:17).

Незважаючи на викладене, прокурором самостійно було отримано та долучено до матеріалів кримінального провадження довідку від Кам`янсько - Дніпровського районного сектору УДМС України в Запорізькій області про те, що за реєстраційними обліками ОСОБА_15 ніде не значиться.

Також судом ніяким чином не спростовано показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які перебували у гостях у ОСОБА_11 приблизно у 20 числах серпня 2015 року, про те що там лише були останні та пізніше до них приїхав на велосипеді разом з електрооприскувачем ОСОБА_7 .

Зазначене спростовує показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 щодо наявності невідомої особи - ОСОБА_12 , який начебто попросив ОСОБА_7 принести викрадений електричний оприскувач до ОСОБА_11 для нього, оскільки вказаної особи на той момент у гостях ОСОБА_11 не було.

Крім цього, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що віддав поліції електричний оприскувач, який належав його тещі, іншої марки, що зовнішньо схожий з викраденим (час на технічному носії інформації 9:44:37 від 10.02.2016). Однак вказані показання свідка спростовуються, оскільки електричний оприскувач, що був викрадений у потерпілої ОСОБА_10 мав марку «СД 16-В» та відразу був повернутий працівниками поліції під зберігальну розписку останній до розгляду справи у суді.

Незважаючи на це, судом взагалі залишено поза увагою досліджений у судовому засіданні протокол огляду предмета від 10.11.2015, відповідно до якого було повністю описано індивідуальні характеристики викраденого електричного оприскувача «СД 16В» та судом не мотивовано якої ж саме марки електричний оприскувач належав тещі ОСОБА_16 .

Вказане підтверджує, що ОСОБА_7 викрадено саме цей електричний оприскувач «СД 16-В» у потерпілої ОСОБА_10 , вартість якого відповідно до товарознавчої експертизи № 2496 від 09.1 2.201 5 складає 1022,27 грн. Разом з цим у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги показання ОСОБА_16 та відкинув показання потерпілої ОСОБА_10 та протокол огляду предмета.

Також судом визнано недопустимим протокол огляду місця події домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку з тим, що він проведений без попереднього дозволу суду, у порушення вимог ч.3 ст.233 КПК України.

Крім цього, під час досудового розслідування було проведено слідчий експеримент на місці вчинення кримінального правопорушення за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , протокол якого безпосередньо досліджувався та судом зазначено, що вказаний доказ є недопустимий через відсутність відповідної ухвали слідчого судді про доступ до будинку з якого було викрадено майно потерпілої.

Разом з цим, судом жодним чином не обґрунтовано чому не взято до уваги заяву потерпілої ОСОБА_10 , яка є власником даного будинку, про її згоду на огляд вказаного домоволодіння на виконання вимог, передбачених ч.1 ст.233 КПК України, яка була безпосередньо досліджена судом під час судового засідання 05.05.2016.

Таким чином, судом взагалі не взято до уваги заяву потерпілої про дозвіл на огляд домоволодіння, що істотно впливає на висновки суду щодо допустимості вказаних доказів та свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 41 1 КПК України.

Також судом досліджено ухвалу слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.08.2015 відповідно до якої, відносно ОСОБА_11 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 14.08.2015. що унеможливлюють вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Проте відповідні висновки суду є передчасними та такими, що не відповідають дійсності, що підтверджується наступним.

Допитана потерпіла ОСОБА_10 точно вказати дату зникнення електричного оприскувача не змогла та повідомила, що приблизно 20 серпня 2015 року виявила крадіжку, вказане підтверджується журналом судового засідання від 28.01.2016 (час на технічному носії 1 5:22:23).

Разом з цим, судом відхилено клопотання прокурора про додатковий допит свідків та потерпілої, з метою визначення точної дати вчинення кримінального правопорушення, після дослідження ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.08.2015, що підтверджується журналом судового засідання від 26.04.2016 (час на технічної носії інформації 15:38:22).

Зазначене свідчить про неповноту судового розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, оскільки відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит осіб для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законною, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім цього, відповідно до журналу судового засідання від 26.04.2016 (час на технічному носії інформації 15:43:52) судом оголошено перерву до 05.05.2016 на 16:00, проте у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано провадження у суді першої інстанції 05.05.2016 під час якого відбувалось дослідження доказів та судові дебати.

Вказане порушення є істотним і відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України тягне за собою безумовне скасування судового рішення першої інстанції.

Разом з цим, під час судового засідання 05.05.2016 після виступу усіх учасників у судових дебатах та обміну репліками, судом відкладено розгляд справи до 18.05.2016 на 15:00 для надання обвинуваченому останнього слова, без відповідних клопотань сторін кримінального провадження, що свідчить про порушення принципу безперервності судового розгляду справи, передбаченого ст. 322 КПК України.

У зв`язку з викладеним, прокурор просить вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 27.05.2016 відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З метою забезпечення принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 УПК України) та з урахуванням висновку Верховного суду України, викладеному у постанові від 21.01.2016 № 5-249кс15 необхідно відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України дослідити наступні докази:

- показання свідка ОСОБА_11 (журнал судового засідання від 28.01.2016, час на технічному носії інформації 15:35:17);

- показання свідка ОСОБА_16 (журнал судового засідання віл 10.02.2016, час на технічному носії інформації 9:44:37);

- протокол огляду предмета від 10.11.2015;

- заява потерпілої ОСОБА_10 про надання дозволу на огляд домоволодіння;

*показання потерпілої ОСОБА_10 (журнал судового засідання віл 28.01.2016, час на технічному носії 1 5:22:23);

*клопотання прокурора про додатковий допит свідків та потерпілої (журнал судового засідання від 26.04.2016, час на технічної носії інформації 15:38:22);

- про оголошення судом перерви, що свідчить про відсутність аудіозапису від 05.05.2016 (журнал судового засідання від 26.04.2016, час на технічному носії інформації 15:43:52).

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок Кам`янсько - Дніпровського районного суду від 27.05.2016 відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.05.2015 призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, обґрунтовуючи свої вимоги тими ж самими доводами та мотивами, що й прокурор у своїй скарзі.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін. Вказує, що апелянтом не зазначено, з яких підстав суд мав доручити допит свідка ОСОБА_11 органу досудового розслідування замість того, щоб допитати його безпосередньо в судовому засіданні, тобто зі змісту апеляційної скарги невідомо, що саме перешкоджало суду отримувати показання свідка у відповідності до вимог ч.2 ст.23 КПК України.

Стаття 22 КПК України передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Водночас, відповідно до ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Тобто спростування показань свідків є способом реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав, а не обов`язком суду, оскільки, відповідно до ч.1 ст.26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Крім того, апелянт зазначає, що показання свідка ОСОБА_16 щодо електрооприскувача, який належав його тещі, спростовуються, оскільки потерпілій ОСОБА_10 одразу був повернутий під зберігальну розписку саме той оприскувач, який у неї викрали, а суд залишив поза увагою протокол огляду предмету від 10.11.2015.

Це твердження апелянта є припущенням, оскільки як у матеріалах кримінального провадження, так і в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутній протокол пред`явлення речі для впізнання. Тобто потерпілій ОСОБА_10 не пред`являвся для впізнання електрооприскувач, який їй повернули. Це означає, що органом досудового розслідування не встановлено, який саме електрооприскувач був повернутий потерпілій.

Твердження апелянта про те, що суд не взяв до уваги заяву ОСОБА_10 про її згоду на огляд домоволодіння, не відповідає вимогам ч.3 ст.233 КПК України, якою передбачено вичерпний перелік невідкладних випадків, у яких слідчий, прокурор має право до постановления ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи:

1) Врятування життя людей та майна;

2)Безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Як вбачається з протоколу огляду домоволодіння від 10.11.2015 за адресою: АДРЕСА_2 , такі підстави у слідчого були відсутні.

Апелянт вказує на відхилення клопотання прокурора про додатковий допит свідків та потерпілої з метою визначення точної дати вчинення кримінального правопорушення "після дослідження ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.08.2015."

Відповідно до ч.13 ст.352 КПК України свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Тобто після того, як під час судового розгляду з`ясувалося, що показання свідків відносно дати вчинення кримінального правопорушення суперечать даті, вказаній в обвинувальному акті, стороною обвинувачення було заявлене клопотання допитати свідків ще раз про обставини, щодо яких вони вже допитувалися. Дане клопотання суперечило вимогам ч.13 ст.352 КПК України, тому сторона захисту заперечила проти нього, оскільки єдина мета такого допиту - вчинення тиску на свідків. Суд, погодившись зі стороною захисту, відхилив клопотання.

Твердження апелянта про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції 05.05.2016, не відповідає дійсності, оскільки зазначений технічний носій інформації наявний в матеріалах провадження.

Також з твердження апелянта про відкладення розгляду справи для надання ОСОБА_7 останнього слова не вбачається, яким чином це перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вироком Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 травня 2016 року ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю події злочину.

Судові витрати по справі: 184 грн. 14 коп., які пов`язані з проведенням експертизи №2496 від 09.12.2015 р., прийняті на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор частково підтримав апеляційні скарги та просив вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_8 заперечували проти апеляцій та просили вирок суду залишити без змін.

Вислухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема, що він 20 серпня 2015 року, близько 00:30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки з приміщення будинку, повторно вчинив крадіжку електричного оприскувача «СД 16-В», вартість якого, згідно товарознавчої експертизи № 2496 від 09.12.2015 р. складає 1022 грн. 27 коп., заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що під час судового слідства встановлено, що докази сторони обвинувачення, оцінені в сукупності, не доводять, відповідно до вимог абз. 1 п. 2 ч. З ст. 374 КПК України, місце, час, спосіб вчинення, наслідки, форму вини й мотиви інкримінованого ОСОБА_7 злочину.

Згідно вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону є відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. В апеляційній скарзі прокурора зазначено відсутність такого носія з фіксацією судового засідання від 05.05.2016 року. Однак це не відповідає дійсності, оскільки такий технічний носій містиця у матеріалах провадження. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі просить повторно дослідити в апеляційній інстанції з метою спростування невинуватості обвинуваченого покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , потерпілої ОСОБА_10 , протокол огляду місця події, що протирічить вимогам ч.2 ст.415 КПК України, які забороняють апеляційній інстанції вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, та вимозі самого прокурора про призначення нового судового розгляду.

Разом з тим, на технічних носіях інформації відсутній звукозапис судового засідання від 27.05.2016 року, а запис судового засідання від 18.04.2016 року не прослуховується.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4