Справа № 299/2909/14-к
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.06.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі колегії суддів :
ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/777/183/16 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника за призначенням ОСОБА_7 та прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 25 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Черна Виноградівського району Закарпатської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 05 липня 2010 року за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 24 лютого 2011 року за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 14 жовтня 2013 року з невідбутим строком 4 місяці 27 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено розпочати обчислювати з 23 червня 2014 року.
Вирішено питання речових доказів з урахуванням вимог ст.100 КПК України.
Ухвалено також стягнути із ОСОБА_6 на користь держави 589,68 грн. судових витрат на залучення експерта.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою.
Згідно встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_6 19 червня 2014 року близько 14 години 23 хвилин, знаходячись по вул. Молодіжна в с. Черна Виноградівського району Закарпатської області, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, умисно, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 , речовину рослинного походження - макову солому вагою 164,00 грама, яка згідно висновку експерта № 18/243 від 20 червня 2014 року містить алкалоїди опію морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, за яку отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 23 червня 2014 року близько 16 години 55 хвилин, знаходячись на вул. Молодіжна в с. Черна Виноградівського району Закарпатської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи свій умисел на незаконний збут наркотичного засобу, діючи умисно, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 , який здійснював оперативну закупку, речовину рослинного походження - макову солому, вагою 184,00 грам, яка згідно висновку експерта №18/261 від 26 червня 2014 року містить алкалоїди опію морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, за яку отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 грн.
Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій ним апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку Виноградівського районного суду від 25.12.2015 року та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду, з огляду на те, що було упущено та не досліджено ряд доказів. В обгрунтування апеляції, ОСОБА_6 посилається на те, що йому було відмовлено в аудіо-відеозапису контролю закупки чи продажу наркотичних речовин, проте той запис міг би доказати вину ОСОБА_6 чи спростувати злочин, який йому інкримінують. Крім того, в апеляційній скарзі зазначив, що обшук було проведено без рішення суду та без участі понятих, полотно зі змивами з рук ОСОБА_6 заздалегідь було змащено наркотичною речовиною, відсутні свідки, відеозаписи та інше, що підтверджувало б те, що обвинувачений займався збутом, сушив, різав чи пакував наркотичні речовини. Суд першої інстанції здійснював розгляд справи однобічно, не вмотивував причин відхилення доводів обвинуваченого та його захисника з приводу невинуватості ОСОБА_6 ..
Також просить суд апеляційної інстанції зарахувати строк попереднього ув`язнення до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 у поданій нею апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку Виноградівського районного суду від 25.12.2015 року та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.1 п.2 п.3 ч.1 ст.284 КК України; скасувати ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою та звільнити його в залі суду; в частині повернення ОСОБА_6 мобільного телефону марки "Nokia 1280", з сім-карткою оператора мобільного зв`язку "Kyivstar", та припинення дії арешту на дане майно залишити вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 25.12.2015 року без змін, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування апеляційний вимог посилається на те, що суд першої інстанції не мав підстав для засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, неналежність та недопустимість показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (покази якого різнилися з тими, які він давав на досудовому слідстві). Правил проведення закритого судового засідання (при допиті ОСОБА_8 ) судом першої інстанції дотримано не було, оскільки в залі судового засідання були присутні співробітники ІТТ (конвой) та невідомий чоловік. Мала місце провокація злочину з боку працівників міліції. Використання «інших осіб», яким є ОСОБА_8 у проведенні контрольованої та оперативної закупки є протизаконним, а здобуті таким чином докази суд повинен визнавати недопустимими. Всупереч вимогам ст.253 КПК України ОСОБА_6 не було повідомлено про факт тимчасового обмеження його прав в ході проведення негласних (слідчих) розшукових дій. Речовина рослинного походження при ОСОБА_6 не зважувалася, пакет в його присутності не опечатувався. Крім того, апелянт вказав, що ОСОБА_6 не має та ніколи не мав відношення до наркотиків. План згідно якого здійснювалася оперативна закупка в матеріалах справи відсутній, а походження грошових коштів невідоме. ОСОБА_6 обвинувачувався в ч.2 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України. Прокурор відмовився від обвинувачення в частині ч.2 ст.307 КК України, однак в оскаржуваному вироку закриття в цій частині провадження відсутнє.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор, порушує питання про зміну вироку Виноградівського районного суду від 25.12.2015 року через неправильне застосування судом закону про України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Та просить суд ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих злочинах визнав, щиро розкаявся, перебував у важкому матеріальному становищі, що свідчить про наявність пом`якшуючих обставин. та доцільність при призначенні покарання врахувати вимоги ч.1 ст.69 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, з огляду на зазначені в них мотиви, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу обвинувача і просив змінити вирок суду, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора повністю, з наступних підстав.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою провину у скоєному визнав та просив суд пом`якшити призначене судом покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених у вироку, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та ретельно проаналізованими у вироку доказами і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Всебічно і повно дослідивши обставини справи, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вірно кваліфікувавши ці його дії за ч.2 ст.307 КК України.
Разом з тим, судова колегія вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції зазначив, що обставини справи, що пом`якшують покарання відсутні, однак не врахував їх в повній мірі й призначив занадто суворе покарання, яке не відповідає суспільній небезпеці вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та даним про особу винного.
Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Так, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції свою вину в інкримінованому злочині визнав, щиро розкаявся, вказав, що перебував у важкому матеріальному становищі і це спонукало його до вчинення кримінального правопорушення, а також наявність у обвинуваченого захворювання, через що він перебуває на обліку у лікаря-фтизіатра й порівняно невеликий обсяг вилученої у нього наркотичної речовини. Зазначене свідчить про наявність кількох пом`якшуючих обставин та обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, а тому апеляційний суд приходить до переконання про можливість застосування щодо ОСОБА_6 вимог статті 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 307 частині 2 КК України - у виді позбавлення волі без конфіскації майна.
За таких обставин змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині - зміні.
Керуючись ст.ст.404, 407, 408 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, а змінену апеляційну скаргу прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити повністю.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 25 грудня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України змінити.
ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 23 червня 2014 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишити попередній тримання під вартою.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії.
Судді: