Номер провадження: 11-кп/785/691/16
Номер справи місцевого суду: 520/1338/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого: ОСОБА_7 ,

представника потерпілого: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №80001225 від 02.04.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 30.09.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Василівка Болградського району Одеської області, болгарин за національністю, офіційно непрацюючий, з вищою освітою, одружений, має на утриманні дітей: 15.04.1999, 2002 та 2004 року народження, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Cтягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальні збитки на суму 1177грн. 35коп., 20 000 грн. - витрат на надання потерпілому правової допомоги та моральну шкоду в розмірі 1000 000грн,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винними та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

01.04.2014 року, біля 15 години 30 хвилин, знаходячись на прибудинковій території за адресою АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, щодо будівництва додаткової прибудови до будинку АДРЕСА_3 , на земельній ділянці загального користування, відрізком металевої труби, умисно наніс удар в область шиї потерпілому ОСОБА_7 і тим самим обвинувачений умисно завдав потерпілому тілесні ушкодження у виді: закритої травми гортані в виді вертикальних, лінійних переломів обох пластинок щитовидного хряща зі зміщенням уламків, деформацією і звуженням просвіту гортані та підв`язкового простору, забиття (яке проявилося набряком) грудинно-підязикових голосових м`язів справа, які згідно висновків судово-медичних експертиз №948 від 02.04.2014 року та №3335 від 18.12.2014 року КУ «Одеського обласного бюро судово-медичної експертизи» відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Далі обвинувачений ОСОБА_9 , продовжуючи свої протиправні дії по відношенню до потерпілого, підібрав із землі відрізок металевої арматури, якою умисно наніс один удар потерпілому ОСОБА_7 в область передньої частини голови по обличчю, чим умисно завдав потерпілому тілесні ушкодження у виді забиття рани лобно-тімяної області справа. В результаті зазначеного ушкодження потерпілого, згідно висновків судово-медичних експертиз №948 від 02.04.2014 року та №3335 від 18.12.2014 року КУ «Одеського обласного бюро судовомедичної експертизи» встановлено, що після загоєння забиття рани на обличчі рубець, виражений, помітний, сам по собі зі спливом часу не зникне, і суттєво не змінить своїх властивостей, є невиправним сам по собі, без хірургічних методів лікування не зникне та суттєво не змінить своїх властивостей, в зв`язку з чим ушкодження обличчя потерпілого, являється непоправним знівечення обличчя.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником адвокатом ОСОБА_10 подані апеляційні скарги, в яких:

-обвинувачений ОСОБА_9 , просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації, також просить зменшити суму морального стягнення та виключити стягнення витрат на надання потерпілому правової допомоги тому, що вирок у відношенні нього винесений незаконно, необґрунтовано з порушенням кримінально-процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому обвинувачений послався на непричетність до вчиненого злочину, покладення у вироку суду в основу доведеності його винуватості показів лише потерпілого та іншої зацікавленої особи. Також послався на недоведеність факту непоправності знівечення обличчя потерпілого, що на його думку вказує на інший склад правопорушення.

Крім того вказав, що розгляд його справи був проведений незаконним складом суду, оскільки існували підстави, які свідчили про необ`єктивність та упередженість зазначеного судді, в зв`язку з чим йому учасниками судового розгляду заявлявся відвід. Також послався на те, що головуючим-суддею, у рамках зазначеного кримінального провадження приймалося рішення про повернення обвинувального акту.

Просив вирок суду в частині кваліфікації його дій змінити та зменшити суму стягнутої моральної шкоди.

Між тим, у своїх доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_9 вказав, що він повністю визнає свою провину, частково відшкодував спричинену шкоду, має трьох неповнолітніх дітей, також має на утриманні дружину та тещу, яка страждає тяжким захворюванням, яке призвело до інвалідності. Крім того, він є людиною похилого віку та єдиним годувальником сім`ї.

-адвокат ОСОБА_10 , в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так захисник послався на безпідставне відхилення клопотання про виклик та допит експерта, прийняття судом одних доказів та безпідставне відхилення інших, постанова про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 була скасована неналежним прокурором, який не був процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні.

Крім того захисник послався на те, що в ухвалені судового рішення брав суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у його неупередженості.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які підтримали доводи апеляцій у повному обсязі; потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; думку прокурора, який заперечував проти апеляцій обвинуваченого та його захисника і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Положення ч.1 ст.21 КПК України регламентують, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, при розгляді справи та постановленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_12 дотримано не було, з огляду на наступне.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

У відповідності до ч.2 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження до районного суду для розгляду обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, справа надійшла доля розгляду та розподілена на головуючого - суддю ОСОБА_1

04.03.2015 року, за результатами проведення підготовчого судового засідання суддею ОСОБА_1 була постановлена ухвала, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні було повернуто прокурору Київського району м. Одеси для виконання вимог процесуального закону та усунення недоліків (т.1 а.с.56).

Не погоджуючись з прийнятим судом рішенням, прокурором та представником потерпілого були подані апеляційні скарги з проханням про скасування ухвали.

За результатами розгляду апеляційних скарг, ухвалою апеляційного суду Одеської області 08.05.2015 року, апеляційні скарги були задоволені, а обвинувальний акт повернуто до суду першої інстанції для розгляду зі стадії підготовчого провадження. (т.1 а.с.98).

Надалі, як свідчать журнал судового засідання та технічний запис фіксації судового процесу по даному кримінальному провадженню, під час проведення підготовчого судового засідання 13.05.2015 року, справа була отримана суддею цього ж суду ОСОБА_1 та під час його проведення як прокурором, так і представником потерпілого головуючому у справі - судді ОСОБА_1 було заявлено відвід, в зв`язку з чим згідно до даних журналу судового засідання, справа була передана до авто розподілу та розгляду заяв (т.1 а.с.106-114).

Як видно з матеріалів кримінального провадження, надалі справа розглядалася цим же головуючим суддею, тобто суддею ОСОБА_1 , за результатами якого був постановлений оскаржуваний вирок.

Як пояснили в апеляційному суду учасники апеляційного розгляду, заяви про відвід не були задоволені.

Разом з тим, матеріали справи взагалі не містять будь яких даних про результати розгляду зазначених заяв та прийняті за їх розглядом процесуальне рішення.

При цьому, як вбачається з ухвали апеляційного суду Одеської області, вирішуючи питання про повернення обвинувального акту, під час проведення підготовчого судового засідання та прийняття рішення, головуючий-суддя ОСОБА_1 , безпідставно задовольнив клопотання захисника обвинуваченого та долучив до матеріалів кримінального провадження надані ним копії документів, при цьому вийшов за межі дій, які повинен вчинити під час проведення підготовчого судового засідання та надав їм відповідну правову оцінку, при цьому послався на встановлені ним обставини як підстави для повернення обвинувального акту, про що прямо було зазначено в ухвалі апеляційного суду.

За таких обставин, існували обставини, які виключали участь цього судді у повторному розгляді обвинувального акту у даному кримінальному проваджені.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суддя ОСОБА_1 , у відповідності до вимог ч.2 ст.76 КПК України не мав права на повторний розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні, після скасування ухвали від 04.03.2015 року, постановленої ним за результатами проведення підготовчого судового засідання.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення, ухвалене незаконним складом суду, у будь-якому разі підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що судове провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 здійснено і судове рішення ухвалено суддею районного суду, рішення якого у даному кримінальному провадженні було скасовано, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення по даній справі ухвалено незаконним складом суду, що, у відповідності до вимог ст.ст. 409, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам обвинуваченого та його захисника, викладених у їх апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно виконати вимоги ст.ст. 314 КПК України, а у разі прийняття рішення, передбаченого ч. 5 ст. 314 КПК України, в процесі судового розгляду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При цьому, з урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення про скасування вироку, обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_9 цим вироком запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню, а обвинувачений підлягає негайному звільненню з під варти.

Разом з тим, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідним та можливим обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обов`язки, передбачені п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2015 рокувідносно ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №80001225 від 02.04.2014 року відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж суді, в іншому складі суду.
Обрану вироком районного суду міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасувати та обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, звільнивши його з під варти у залі суду.
Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України, строком на 2 місяці, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із місця постійного проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4