АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1085/15-к
Номер провадження № 11-кп/791/294/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1,2 ст. 309, ч.1 ст.311 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року липня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
При секретарі: ОСОБА_4 ОСОБА_5
З участю прокурора: Обвинуваченого: Захисника: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні кримінальне провадження №0000021 за апеляційною скаргою із змінами прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 січня 2016 року щодо :

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Харківського району Харківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово засудженого, якого визнано винним та призначене покарання:

за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту строком на п`ять місяців;

за ч.1 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі за ч.1-3 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу домашній арешт.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 22.02.2015 року по 27.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочинів.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він у вересні 2014 року, знаходячись в плавнях на острові Білогрудого Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав зірвавши дикоростучі кущі рослин роду конопля в кількості двох штук, які перевіз на човні до м. Гола Пристань та переніс до місця свого проживання в будинок АДРЕСА_1 , де відокремивши листя, висушивши та перетерши їх, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, загальною масою в перерахунку на сухе речовину 11,05 грам, який зберігав в паперових згортках в приміщенні вказаного будинку, допоки його 22.02.2015 року не було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку.

Крім того, він же в середині лютого 2015 року, знаходячись в м. Миколаєві, з метою виготовлення наркотичних засобів, придбав у невстановленої слідством особи прекурсор, а саме ангідрил оцтової кислоти, загальною масою 5,25 грам по ціні 150 грн. за 1 мл , який перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання в будинок АДРЕСА_1 , де зберігав, допоки його 22.02.2015 року не було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 30 січня 2015 року близько 12.19 годині, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області в одному із будинків за місцем проживання невстановленої слідством особи, збув раніше придбану ним у м. Миколаєві у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням час 2 мл наркотичної речовини, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання в домоволодінні в АДРЕСА_1 , продавши її за 200 грн. ОСОБА_9 в двох одноразових шприцах по 1 мл в кожному. Наркотичну речовину з одного шприца ОСОБА_9 вжив шляхом ін`єкції в будинку по АДРЕСА_1 у невстановленої слідством особи, інший шприц з наркотичною речовиною та порожній використований шприц видав працівникам міліції. Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 162-х від 03.02.2015 року, наркотична речовина у шприці, виданому ОСОБА_9 залишки наркотичної речовини, яка містилася на внутрішній поверхні шприца, також виданого вказаною особою, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,079 г.

22 лютого 2015 року, приблизно о 15.11 годині, повторно, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, по місцю свого проживання, в будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи злочинний намір, незаконно, з корисливих спонукань, збув раніше придбану ним у м. Миколаєві у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням час 2 мл наркотичної речовини, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за вказаною адресою, продавши її за 200 грн. ОСОБА_9 в одноразовому шприці, який ОСОБА_9 видав працівникам міліції. Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 321-х від 26.02.2015 року, наркотична речовина у шприці, виданому ОСОБА_9 є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,062 г .

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовому розслідуванням час, повторно, знаходячись у м. Миколаєві , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який перевіз до місця свого проживання АДРЕСА_1 де зберігав без мети збуту, допоки його не було вилучено працівниками міліції 22.02.2015 року під час санкціонованого обшуку його помешкання.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18.01.2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 .

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами; думку захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення; в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях; в останньому слові ОСОБА_7 , просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_7 .

Протоколи огляду місця події від 30.01.2015 року (т.2 а.п.15-16), від 30 січня 2015 року (т.2 а. п. 18-19), від 30 січня 2015 року (т.2. а.п. 20 - 21) від 22.02.2015 року (т.2 а. п. 24- 25) від 22.02.2015 року (а.п. 27-33), не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч.4 ст.246 КПК України має бути прийнято виключно прокурором.

Також, відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.

Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи.

Таким чином судом не перевірено чи мали місце підстави для проведення оперативно розшукових заходів і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, а також їх відповідність вимогам кримінального процесуального закону щодо допустимості і достовірності.

Крім того, відповідно до вимог п. 6.11 «Інструкції про порядок контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» передбачено, що оперативна закупка здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. В довідках наявних в матеріалах кримінального провадження зазначено, що грошові кошти виділялись співробітникам ВБНОН Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області без зазначення їх особистих даних та перелічення купюр котрі видавались (т.2 а.п. 12).

Згідно видаткового касового ордеру №216 від 21.01.2015 року ( т.2 а.п. 13 ) наявного в матеріалах кримінального провадження, грошові кошти в сумі 7000 грн. для проведення оперативно розшукових заходів виділені ОСОБА_10 . Однак, судом не з`ясовано причини виділення грошових коштів ОСОБА_10 котрий не має відношення до кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , а також підстави виділення суми в розмірі 7000 грн., хоча оперативні закупки планувалось провести за 200 грн. кожну.

Будь яких інших фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі суду не надано, що залишилося поза увагою суду.

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду справи судом першої інстанції не з`ясовано порядок виділення з бюджету коштів на проведення закупівель наркотичних та психотропних речовин у ОСОБА_7 , що позбавило можливості перевірити достовірність того, що залегендованій особі ОСОБА_9 вручено саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії, номеру, які виділені з бюджету для проведення зазначеної слідчої дії.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції не перевірено та не дана оцінка свідченням ОСОБА_9 , що домовлявся з ОСОБА_7 про купівлю наркотичного засобу. Ініціатором дзвінків був він через те, що його попросили працівники міліції, чи він сам, так як суд у вироку прийшов до висновку, що ОСОБА_9 може бути зацікавлений у результатах кримінального провадження, так як надав згоду на співробітництво з міліцією.

З метою оцінки доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 суд фактично не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту наркотичного засобу 30 січня 2015 року замість затримання ОСОБА_7 і виконання передбаченого ст.2 Закону України «Про міліцію» завдання запобігти правопорушення та їх припинення, провели наступні оперативні закупки і чи не створили вони цим умов для вчинення ще двох кримінальних правопорушень, кваліфікуючи після цього дії за ознаками повторності і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_9 провокативний характер, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини є актуальними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження , що апаратура для 0з метою її застосування під час проведення закупівлі не видавалась. Матеріали кримінального провадження не містять даних з цього приводу та інформацію на який технічний запис проводилась відеофіксація. Всупереч ст. 79 КПК України зазначений носій інформації слідчим не оглядався, протокол огляду в матеріалах справи відсутній.

Із матеріалів провадження вбачається, що протокол обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведено співробітником міліції ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді від 17.02.2015 року, якою дозвіл на проведення цієї слідчої дії надано слідчому ОСОБА_12 ( т.2 а. п. 63-75)

Між тим поклавши цей протокол в основу вироку суд першої інстанції також не перевірив відповідність цієї слідчої дії вимогам ч.1 ст.41 КПК України, згідно якої інші співробітники міліції такі слідчі дії в кримінальному провадженні здійснюють за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Отже, суд першої інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок заведення оперативно-розшукової справи, дані про виділення коштів для оперативної закупки та проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, та відповідність відеофіксації під час проведення закупівлі наркотичного засобу вимогам ст.79 КПК України, відповідність проведення обшуку вимогам ст.41 КПК України, та не давши їм оцінки з відповідним аналізом з точки зору їх достатності, достовірності, належності та допустимості, передчасно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, перекваліфікувавши дії з ч.2 ст.307 на ч.2 ст. 309 КК України.

Відповідно до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист, отримання показань від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Між тим, оцінюючи докази суд першої інстанції не перевірив дотримання органом досудового слідства прав підозрюваного на захист зокрема право мати захисника при проведенні слідчих дій, дотримання положень закону при прийняті відмови від захисника чи його заміні, що призвело до передчасного визнання цих доказів допустимими.

Відповідно до положень ст.54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Відповідно до технічного носія інформації з`ясовано, що під час судового засідання 11.06.2015 року в суді першої інстанції головуючий по справі довів до відома учасників судового провадження, що захисник ОСОБА_13 зі слів адвоката ОСОБА_14 знаходиться у розшуку, але в матеріалах кримінального провадження ніякого документального підтвердження цього факту не має. Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засідання відмовився від захисника ОСОБА_13 , учасники судового провадження проти цього не заперечували. Згідно відповіді Головного управління Національної поліції в Херсонській області (карного розшуку) від 15.04.2016 року на запит Апеляційного суду Херсонської області від 30.03.2016 року ОСОБА_13 з 11.08.2015 року розшукується УСБУ в Херсонській області за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Таким чином заміна захисника ОСОБА_13 11.06.2015 року у суді першої інстанції відбулась з порушенням вимог ст.54 КПК України.

Вищезазначені порушення відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними оскільки перешкоджали суду ухвалити законний і обґрунтований вирок, і такими, які згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наявність вказаних недоліків допущених судом першої інстанції, Апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок.

При новому розгляді судом першої інстанції слід врахувати наведене, усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі із змінами прокурора, дати їм вичерпну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне справедливе рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, ст.405, ст.407, ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу із змінами прокурора, задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_15 Черства